Справа № 130/691/16-к
Провадження №11-кп/801/50/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою (із доповненнями)захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційною скаргою (із змінами) заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимого вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.02.2015 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 26.01.2016 року, за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн.,

визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 4 роки;

-за ч.1 ст.122 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання вказаних покарань остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі строком 4 роки 5 місяців.

встановив:

18.04.2015 року біля 23 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в с.Рожепи Жмеринського району, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник на територію домогосподарства АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 . Перебуваючи на вказаному подвір`ї, ОСОБА_7 з метою незаконною збагачення, з корисливих спонукань, умисно, таємно, повторно, через незачинені двері запасного виходу, проник до приміщення продуктового магазину, звідки викрав десять пачок сигарет "Воnd Street Вluе Selection" сукупною вартістю 138,12 грн.; шістнадцять пачок сигарет "Ргеsident Classik Stars" сукупною вартістю 213,12 грн.; десять пачок сигарет "LD Вluе" сукупною вартістю 112,20 грн.; десять пачок сигарет "LD Red" сукупною вартістю 112,20 грн.; десять пачок сигарет без фільтру "LD Blue 8" сукупною вартістю 98,16 грн.; двадцять пачок сигарет без фільтру "LD Red 10" сукупною вартістю 196,32 грн.; двадцять пачок сигарет "Прима Срібна червона" сукупною вартістю 226,32 грн.; двадцять пачок сигарет "Прима Срібна синя" сукупною вартістю 226,32 грн.; десять пачок сигарет "Рагkегs Simpson Blue" сукупною вартістю 102,48 грн.; сорок вісім пачок сигарет "Столичні" (25 штук в пачці) сукупною вартістю 662,98 грн.; десять пачок сигарет "Rothmans Demi Blue" сукупною вартістю 128,04 грн.; десять пачок сигарет "Прилуки особливі класичні" сукупною вартістю 108,06 грн.; десять пачок сигарет "Прилуки особливі вишукані" сукупною вартістю 108,06 гри.; двадцять пачок сигарет "LD Red" сукупною вартістю 215,04 грн.; десять пачок сигарет "Winston Blue" сукупною вартістю 167,04 грн.; одну пляшку горілки "GREEN DAY", 0.7 л., вартістю 57 грн.; одну пляшку горілки "GREEN DAY Органік Лайф", 0.7 л., вартістю 59,46 грн.; дві пляшки вина виноградного столового напівсолодкого сукупною вартістю 46,80 грн.; дві пляшки вина виноградного столового напівсолодкого сукупною вартістю 50,88 грн., одну пляшку коньяку "Жан-Жак 5 зірок", 0.5 л вартістю 70,86 грн., одну пляшка коньяку "Жан-Жак 3 зірки", 0.5 л., вартістю 57,78 грн.; одну пляшку коньяку "Жан-Жак Франс 4 зірки", 0.5 л., вартістю 62,07 грн.; двадцять пляшок горілки "Всеградська класична", 0,5 л., сукупною вартістю 525 грн.; п`ять пляшок коньяку "Воlgrad 4 зірки", 0,25 л., сукупною вартістю 198,33 грн.; шість пляшок пива "Львівське 1715", 2,4 л., сукупною вартістю 114,15 грн., карту флеш-пам`яті на 8 Гб вартістю 260 грн.; двадцять карток поповнення рахунку "Київстар" сукупною вартістю 840 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 5156,79 грн.
Також 02.08.2015 року близько 20 години 45 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись неподалік будинку №7 по вул. Миру в с.Рожепи Жмеринського району, зустрів неповнолітнього місцевого мешканця ОСОБА_11 , якого відтягнув за одяг на узбіччя вулиці, для того щоб покарати за ніби розголошення ним пліток по селі стосовно нього. Діючи умисно, ОСОБА_7 дістав битку, якою наніс біля п`яти ударів по лівій частині тіла, зокрема, по руці та по нозі ОСОБА_11 , внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому нижньої третини лівої ліктьової кістки та синця по зовнішній поверхні лівого стегна в верхній третині. Згідно висновку експерта №131 від 04.08.2015 року вказані тілесні ушкодження виникли від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею 02.08.2015 року. Закритий перелом нижньої третини ліктьової кістки не є небезпечним для життя в момент заподіяння, не супроводжувався небезпечними явищами та за ознакою тривалого розладу здоров`я понад 21 добу належить до середнього ступеня тяжкості. Синець по зовнішній поверхні стегна за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі (із доповненнями) захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок визнати невинуватим та виправдати ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та звільнити його від відбування покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України на підставі ст.75 КК України із встановленням останньому випробувального строку, мотивуючи свої вимоги тим, що оскаржуваний вирок всупереч ч.1 ст.85, ст.91 КПК України ухвалений за відсутності належних доказів, які підтверджували вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, скаржник зазначає, що його підзахисний не міг фізично самостійно викрасти із магазину ОСОБА_10 таку велику кількість товару, жоден із свідків не підтвердив факту наявності у ОСОБА_7 будь-яких сумок, пакетів чи мішків у які б останній міг заховати товар викрадений із магазину, свідки не бачили у ОСОБА_7 будь-яких інструментів у тому числі викруток, якими би останній міг відчинити двері магазину, а також відсутні докази, які б підтверджували факт проникнення ним в приміщення магазину, у протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 19.04.2015 року зазначено про викрадення майна на загальну суму 500 гривень, проте у подальшому загальна сума викраденого майна становить 6 153,01 гривень, накладні з магазину є неналежними доказами, згідно висновку дактилоскопічної експертизи сліди пальців рук, які вилучені за фактом крадіжки з магазину залишені не ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , а іншою особою.
Крім того, суд першої інстанції за ч.1 ст.122 КК України призначив ОСОБА_7 найсуворіше покарання у вигляді позбавлення волі не врахувавши при цьому пом`якшуючих обставин, а саме, що останній визнав себе винним за даним злочином, щиро каявся, одружений, має вагітну дружину (підтверджується свідоцтвом про шлюб та випискою від 09.01.2018 року виданою КП «Міський лікувально-діагностичний центр»), позитивно характеризується за місцем проживання (довідка №132). Крім того, тілесні ушкодження потерпілого ОСОБА_11 не являлися небезпечними для життя в момент їх заподіяння, не супроводжувалися небезпечними для життя явищами.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31.05.2017 року ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки, а тому у випадку незадоволення апеляційної скарги на оскаржуваний вирок від 12.03.2018 року та при призначенні ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі ч.1 ст.122, ч.3 ст.185 КК України мають застосовуватись норми ч.4 ст.70 КК України, а саме, в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів має зараховуватись покарання відбуте за попереднім вироком суду.
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу (із змінами) в якій просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, мотивуючи свої вимоги тим, що кримінальні правопорушення за ч.3 ст.185, ч.1 ст.122 КК України вчинені останнім 18.04.2015 року та 02.08.2015 року, тобто до ухвалення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 31.07.2015 року. Таким чином, ОСОБА_7 необхідно за ч.3 ст.185, ч.1 ст.122 КК України призначити покарання за кожний злочин окремо та на підставі ч.ч.1,4 ст.70 КК України.
Потерпілий ОСОБА_10 подав заяву у якій просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та призначити йому покарання визначене у даній апеляційній скарзі, мотивуючи свої вимоги тим, що суму коштів в розмірі 6 153 грн. у відділенні поштового зв`язку, яку перерахував йому обвинувачений ОСОБА_7 він не отримував, і від їх отримання він не відмовлявся, будь-яких письмових повідомлень з відділення пошти про необхідність з`явитися до відділення пошти для отримання поштового переказу. На його адресу не надходило. У період з 23.02 по 27.03.2018 року його мобільний телефон ( НОМЕР_2 ) знаходився у ремонті, а тому із незалежних від нього причин об`єктивно не міг ознайомитися з смс-повідомленнями, які надходили на його телефон. 27.03.2018 року забравши мобільний телефон з ремонту він побачив повідомлення з поштовим переказом, який був повернутий відправнику 10.03.2018 року зі спливом строку перебування поштового переказу у відділенні пошти. Потерпілий вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував п.2 ч.1 ст.66 КК України, про те, що обвинувачений відшкодував завдану злочином шкоду та помилково врахував цю обставину як таку, що пом`якшує покарання.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі (із доповненнями), заперечував проти апеляційної скарги (зі змінами) прокурора; прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі (із змінами) та заперечив проти апеляційної скарги (із доповненнями) захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги (із доповненнями) підлягають частковому задоволенню.
Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.122 КК України за які він засуджений, за обставин встановлених судом першої інстанції є вірними, його вина у вчиненні даних злочинів повністю доведена сукупністю зібраних і ретельно перевірених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою та відображають дійсний перебіг досліджуваної події.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 були дотримані.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтував його доказами, які були досліджені в ході судового розгляду та відповідають вимогам належності та допустимості.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України підтверджуються:
-показами потерпілого ОСОБА_10 , який повідомив що бачив за прилавком ОСОБА_7 , який щось там шукав, а в залі стояв ОСОБА_12 та спостерігав за ним, після чого він підійшов до останнього та запитав, що вони тут роблять, а в цей час ОСОБА_7 вискочив з-за прилавку та побіг на вулицю. Тоді він зачинив за ним двері та повернувся до ОСОБА_12 , щоб дізнатися, що тут відбувалося, у останнього було напхані обидва рукави пачками з цигарками, які він почав самостійно діставати та сказав, що зараз все розповість. Він повідомив, що його магазин обікрали, забрали цигарки та спиртні напої. Коли приїхали працівники міліції, то вони при огляді приміщення магазину знайшли поміж ящиками телефон ОСОБА_7 та біля хвіртки і стовпа, що знаходився за сто метрів від неї, вони виявили викрадені з магазину речі, але не всі;
-показами свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що навесні 2015 року, в суботу перед Великоднем приблизно о 23 годині, він після бані, де був із другом, прийшов до магазину в с. Рожепи. Пізніше ОСОБА_13 повідомила йому, що бачила ОСОБА_7 в середині магазину, що був закритий. Коли він допив пиво, його покликав ОСОБА_7 з пропозицію щось показати, відійшовши 20-25 метрів вліво від магазину ОСОБА_7 почав підсвічувати своїм телефоном та він помітив в кущах сигарети, горілку, пляшку вина з відбитим горлом, яке він дав йому спробувати, та цукерки, що були розсипані по землі. Коли він запитав у ОСОБА_7 , що це таке, той відповів, що то все з магазину. ОСОБА_7 дав йому вісім пачок сигарет «Столичні сині» та дві пачки сигарет «Прилуки сині», частину яких поклав собі до кишені куртки, а частину сховав у рукав;
-показами свідка ОСОБА_14 , яка в суді першої інстанції пояснила, що 18.04.2015 року в с. Рощепи вона із подругою ОСОБА_15 із ОСОБА_16 ввечері вирішили випити каву, для чого вирушили до магазину, який належить ОСОБА_10 . Купивши кави, сіли надворі за столик на терасі біля магазину, де вже сиділи ОСОБА_7 та ОСОБА_12 . Від їх столу всі періодично відходили на нетривалий час, куди саме відходили ОСОБА_7 чи ОСОБА_12 їй не відомо;
-показами свідка ОСОБА_17 , яка в суді першої інстанції пояснила, що близько двох років тому, вона у вечерню пору доби разом із ОСОБА_18 та ОСОБА_16 прийшли до магазина ОСОБА_10 , який знаходиться в с. Рощепи Жмеринського району Вінницької області, купити кави та підсіли за столик, за яким вже сиділи ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які щось випивали. Кілька разів ОСОБА_7 та ОСОБА_12 спільно і поодинці кудись відлучалися на невеликий проміжок часу, приблизно на п`ять хвилин. Коли вони вже мали розходитися виник якийсь конфлікт, свідком якого вона безпосередньо не була, а почула про нього від ОСОБА_7 , коли той вийшов з магазину та розповів, що ОСОБА_10 звинуватив його в крадіжці товарів із магазину;
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.04.2015 року (т.1 а.с.175), потерпілий ОСОБА_10 надав працівникам поліції усну заяву про крадіжку у його магазині;
-протоколом огляду місця події від 19.04.2015 року (т.1 а.с. 177-178) вбачається, що об`єктом огляду був продуктовий магазин по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , та прилегла до нього територія. На підлозі магазину виявлено брудну рідину та уламки скла від пляшки; на прилеглій території на відстані 15 м. від магазину на землі виявлено порожню пляшку з-під вина із відбитою горловиною, далі на відстані ще 5 м. поруч електроопори в кущах виявлено три пачки сигарет "Winston", пачку сигарет "Столичні", пачку сигарет "Президент" та пачку сигарет "Прилуки". Згідно доповнень до даного протоколу під час огляду магазину за холодильником під поличкою на підлозі біля горілчаного відділу було виявлено мобільний телефон "Нокіа" коричневого кольору, в якому була сім-картка "Лайф", вказаний телефон поміщено до експертного пакету №2777260;
-перелік викрадених матеріальних цінностей представленого до правоохоронного органу 24.07.2015 року потерпілим ОСОБА_19 , разом із накладними (т.1 а.с.196-203);
-копії квитанції поштового переказу від 26.02.2018 року вбачається добровільне перерахування в рахунок відшкодування завданої шкоди обвинуваченим ОСОБА_7 на ім`я потерпілого ОСОБА_10 коштів в сумі 6 153 гривні (т.2 а.с.46).
Вищевикладені докази спростовують доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 щодо відсутності належних доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України у мінімальній мірі передбаченою даною статтею, врахував особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому злочині, активно сприяв у розкритті злочину, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, думку потерпілого ОСОБА_11 , який повідомив про залишкові явища отриманої внаслідок протиправних дій обвинуваченого травми, пов`язаних із неправильним зростанням зламаних кісток, з даним покаранням погоджується і колегія суддів і вважає доводи сторони захисту, щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання за ч.1 ст.122 КК України на підставі ст.75 КК України безпідставними, оскільки застосування до останнього інституту звільнення від відбування покарання буде не достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції вищевказаних вимог закону при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий, востаннє вироком Вінницького міського суду Вінницької області 31.05.2018 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.
Кримінальні правопорушення за ч.3 ст.185, ч.1 ст.122 КК України вчиненні ОСОБА_7 18.04.2015 року та 02.08.2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 31.05.2017 року, з огляду на що ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.122 КК України необхідно призначити покарання за кожний злочин окремо потім визначити остаточне покарання шляхом повного чи часткового складання призначених покарань на підставі ч.1 ст.70 КК України, після цього на підставі ч.4 ст.70 КК України визначити покарання з урахуванням попереднього вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 31.05.2017 року.
Враховуючи вищенаведені обставини, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 слід змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу (із доповненнями) захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу (зі змінами) заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст.122, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання:

-за ч.1 ст.122 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців;

-за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком 4 років 5 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 5 місяців та зарахувати у строк остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31 травня 2017 року.

Строк покарання рахувати з 18 травня 2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом