Номер провадження: 11-кп/785/1365/18
Номер справи місцевого суду: 514/1026/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 30.08.2018 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Підгірне Тарутинського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-13.12.2016 р. Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 121 КК України до п`яти років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК України, з призначенням покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на один рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 12 грудня 2016 року, і остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 було приначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років і один місяць.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 10.05.2016 року по 11.07.2016 р., включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
До набрання вироком суду законної сили, запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не застосовано.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні у розмірі 4290 (чотири тисячі двісті дев`яносто) грн.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Тарутинського районного суду Одеської області від 27.11.2017 р. на майно, яке вилучено 26.11.2017 р. в ході проведення огляду місця події та повернуто власнику - ОСОБА_10 .
Скасовано арешт, накладений ухвалою Тарутинського районного суду Одеської області від 01.12.2017 р. на майно, яке вилучено 26.11.2017 р. в ході проведення огляду місця події.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.
25.11.2017 р., близько 22 год., він за попередньою змовою з іншою особою, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, через незачинену хвіртку проникли на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , в якому мешкає ОСОБА_10 , з горища будинку таємно викрали алюмінієвий бідон ємкістю 40 літрів, вартістю 400 грн., та розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на зазначену суму.
Після чого, 25.11.2017 р., близько 22 год. 15 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , в якому мешкає ОСОБА_10 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом «ВАЗ 2106» (д.н.з. НОМЕР_1 ), власником якого є ОСОБА_10 , за допомогою ключа, який був у замку запалення, запустив двигун та виїхав з подвір`я на вулицю, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а транспортним засобом розпорядився на власний розсуд.
Окрім того, на початку вересня 2017 р., ОСОБА_7 , знаходячись у лісосмузі біля кладовища на південно-східній околиці с. Підгірне Тарутинського району Одеської області, без передбаченого законом дозволу зірвав з дикоростучих кущів рослини коноплі (канабісу), гілки з листовою частиною рослини відділивши їх від стебла, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
З метою подальшого виготовлення та зберігання для особистого вживання без мети збуту, перемістив рослини коноплі (канабісу) до домоволодіння, в якому він проживає за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив їх та виготовив шляхом перетирання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою у висушеному стані 2,59 гр., помістивши у поліетиленовий пакет. Дві гілки рослини коноплі він залишив у неподрібленому вигляді, масою у висушеному стані 3,42 гр., а усього масою у висушеному стані 6,01 гр. та зберігав для особистого вживання в кімнаті зазначеного домоволодіння до 26.11.2017 р., а саме, до вилучення в ході санкціонованого огляду, проведеного співробітниками поліції.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, зазначив, що вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, з таких підстав:
1) суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, але не врахував, що ОСОБА_7 визнав вину лише під тиском незаперечних доказів, тому він вважає, що обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - відсутні;
2) суд першої інстанції не врахував також, що ОСОБА_7 був засуджений за вчинення умисного, тяжкого злочину (ч. 1 ст. 121 КК України) і протягом іспитового строку знову вчинив умисні злочини, в тому числі тяжкий;
3) з огляду на це, суд першої інстанції не дав об`єктивної оцінки тій обставині, що обвинувачений не став на шлях виправлення та продовжив злочинну діяльність, тому призначення йому покарання за сукупністю злочинів та вироків у виді п`яти років та одного місяця позбавлення волі є надто м`яким.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України - п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст. 309 КК України - один рік обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 12 грудня 2016 року, і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді семи років позбавлення волі без конфіскації майна.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурор, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисник, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили відмовити в її задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого, який повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи по обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК України.
Суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.
Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення; за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище; за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України, зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а 13.12.2016 року був засуджений Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 121 КК України до п`яти років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки.
Обставиною, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття.
Обставиною, яка, згідно з положеннями ст. 67 КК України обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину.
Окрім того, суд врахував, що потерпілий у кримінальному провадженні не заявив до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру.
Взявши до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення під час випробування, суд першої інстанції дійшов висновку, що його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи.
Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше був судимий за вчинення умисного тяжкого злочину (ч. 1 ст. 121 КК України) до п`яти років позбавлення волі з випробуванням строком на два роки і знову, під час іспитового строку, вчинив три умисних злочини, два з яких, в тому числі, тяжкі корисливі злочини.
Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не має бажання ставати на шлях виправлення, а засудження його із застосуванням дії ст.ст. 75, 76 КК України, не сприяє попередженню нових злочинів.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, оскільки обвинуваченому призначене покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі.
Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого є щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочину.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи (вчинення нових злочинів під час іспитового строку), кількості епізодів злочинів, відсутність бажання ставати на шлях виправлення, обвинуваченому має бути призначене більш суворе покарання.
Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому, за правилами ст. 71 КК України, мінімального покарання за сукупністю вироків, за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є надто м`яким і через це, явно несправедливим.
Натомість, апеляційний суд вважає, що запропонована прокурором остаточна міра покарання у виді семи років позбавлення волі, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, є надто суворою.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частина 2 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.
Керуючись ст.ст. 370, 373, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 30.08.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначення покарання, - скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України - п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст. 309 КК України - один рік обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 12 грудня 2016 року, і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з 05.12.2018 року.
Засудженого ОСОБА_7 затримати в залі суду та доставити його до ДУ «Одеський слідчий ізолятор»Міністерства юстиції України для виконання вироку апеляційного суду в частині відбування покарання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, у той же строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4