ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 665/1820/18
Справа №11-кп/819/212/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: дезертирство Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м.Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000210 за апеляційною скаргою військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України підполковника юстиції ОСОБА_7 на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 06 грудня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Затурин, Підгаєцького району Тернопільської області, з базовою середньою освітою, українця, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого: 09 листопада 2015 року Підгаєцьким районним судом Тернопільської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, військовослужбовця військової служби за контрактом, військової частини-польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ), старшого солдата,
засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України,
в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 408 КК України на п`ять років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбутий строк за вироком Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 09 листопада 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді п`ять років один місяць позбавлення волі.
Запобіжний захід, у вигляді тримання під вартою, відносно ОСОБА_8 , до набрання вироком чинності залишено без змін.

Ухвалено термін відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання з 04 жовтня 2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання час перебування його під вартою за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 21 листопада 2015 року) із співвідношення: одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 15 листопада 2016 року будучи військовослужбовцем, проходячи військову службу за контрактом на посаді старшого навідника 1 гарматного розрахунку 1 артилерійського взводу 1 артилерійської батареї артилерійського дивізіону військової частини-польова пошта НОМЕР_1 , діючи умисно, в порушення ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», вимог ст. ст. 9, 11, 16, 49, 127-128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в умовах особливого періоду, з метою ухилитись від військової служби, не з`явився на службу із щорічної відпустки до розташування військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , яка на той час дислокувалась поблизу АДРЕСА_2 , та був відсутнім на службі до 04 листопада 2018 року.

Не погоджуючись з вироком суду військовий прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, при цьому не оспорюючи обставини справи, кваліфікацію дій та вид призначеного покарання.

В обґрунтування скарги посилається на те, що судом першої інстанції не вірно застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України щодо часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 09 листопада 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до призначеного покарання, оскільки вказаним вироком ОСОБА_8 було засуджено до трьох років позбавлення волі із звільненням відбування покарання з іспитовим строком тривалістю один рік, а тому відповідно до ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України іспитовий строк за вироком Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 09 листопада 2015 року закінчився через рік, а саме 09 листопада 2016 року, окрім цього, під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження не було отримано відомостей щодо вчинення ОСОБА_8 протягом іспитового строку нового злочину, вище вказаний вирок щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням не скасовувався, в порядку ч. 2 ст. 78 КК України останній не направлявся в місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання, а тому на підставі п. 1) ч. 1 ст. 89 КК України, на час вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України, а саме 15 листопада 2018 року, ОСОБА_8 вважався особою, що не має судимості.

Просить вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 06 грудня 2018 року відносно ОСОБА_8 змінити, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 71 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду першої інстанції не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку військового прокурора, який підтримав апеляцію, у дебатах залишився на своїй позиції, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Обвинувачений ОСОБА_8 був повідомлений про дату, час, місце розгляду кримінального провадження, заяв та клопотань про його участь в судовому засіданні або відкладання судового засідання не надходило.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В апеляційній скарзі військового прокурора вирок у частині фактичних обставин вчиненого злочину, доведеності його вини, правильність кваліфікації дій та вид призначення покарання не оскаржується, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції у цій частині апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буду встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку.

Стаття 71 КК України передбачає призначення покарання за сукупністю вироків, тобто якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Перевіривши матеріали справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме помилково застосував при призначенні покарання ОСОБА_8 вимоги ст. 71 КК України, про що обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі військового прокурора.

Так, згідно ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, нагляд припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.
За п. 1) ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 09 листопада 2015 року ОСОБА_8 було визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнено неповнолітнього ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік, на підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

За вказаним вироком іспитовий строк закінчився через рік, а саме 09 листопада 2016 року.

У вказаний період іспитового строку ОСОБА_8 новий злочин не вчиняв, покладені на нього вироком суду обов`язки виконав, рішення про звільнення відбування покарання з випробуванням скасовано не було, а тому відповідно до п. 1) ч. 1 ст. 89 КК України, на час вчинення злочину 15 листопада 2016 року, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України, вважався особою, що не має судимості (а.п. 69-70).

Водночас ОСОБА_8 засуджено вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 06 грудня 2018 року, до якого було приєднано покарання за вироком Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 09 листопада 2015 року та остаточно призначено покарання у виді п`ять років один місяць позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 408 КК України, з урахуванням попереднього вироку, за яким судимість ОСОБА_8 знято, помилково застосував положення ст. 71 КК України та призначив покарання у вигляді позбавлення волі за сукупністю вироків.

Відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , що відповідно до ст. 409 КПК України, тягне за собою зміну вироку суду шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Тому, слід вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 408 КК України на п`ять років позбавлення волі.

За обставин, викладених вище, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги військового прокурора є обґрунтованими, а тому вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга військового прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 418, 419 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України підполковника юстиції ОСОБА_7 на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 06 грудня 2018 року задовольнити.

Вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 06 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків за вироком Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 09 листопада 2015 року.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 408 КК України на п`ять років позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2