Номер провадження: 21-з/813/6/19
Головуючий у першій інстанції
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_4 ,

розглянувши у письмовому провадженні клопотання начальника ДУ «Одеській слідчий ізолятор» ОСОБА_5 в порядку статей 537, 539 КПК України, в якому він просив уточнити початок строку відбування покарання та залік попереднього ув`язнення

ОСОБА_6 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Цаленджиха Республіки Грузія, громадянин Грузії, грузин, з вищою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-28.05.2003 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі статей 75, 76 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

-02.11.2005 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-17.07.2014 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

-21.04.2017 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

засудженого за ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 16 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами у кримінальному провадженні.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та ступінь доведеності його вини, просив оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання без застосування ст.75 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Вироком Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2018 року апеляційна скарга першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 була задоволена, вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 16 серпня 2016 року скасований в частині призначення покарання та ухвалений в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 вважається засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. В решті вирок залишений без змін.

Після цього, до Одеського апеляційного суду від начальника ДУ «Одеській слідчий ізолятор» ОСОБА_5 надійшов лист, з клопотанням в порядку ст.537, 539 КПК України, в якому він просив уточнити початок строку відбування покарання засудженого ОСОБА_6 та залік попереднього ув`язнення.

Прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 до початку розгляду клопотання надали на адресу Одеського апеляційного суду заяви, в яких просили провести судове засідання без їх участі.

Згідно з абзацом 2 ч.5 ст.539 КПК України неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Відповідно до ч.1 ст.406 КПК України суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

За таких обставин та з огляду на вимоги ч.1 ст.406, абзацу 2 ч.5 ст.539 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе розглянути клопотання начальника ДУ «Одеській слідчий ізолятор» ОСОБА_5 без участі прокурора та захисника обвинуваченого.

Крім того статтею 380 КПК України передбачено, що

1. Якщо судове рішення є незрозумілим, суд, який його ухвалив, за заявою учасника судового провадження чи органу виконання судового рішення, приватного виконавця ухвалою роз`яснює своє рішення, не змінюючи при цьому його зміст.

2. Суд розглядає заяву про роз`яснення судового рішення протягом десяти днів з повідомленням особи, яка звернулася із заявою про роз`яснення судового рішення, та учасників судового провадження. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду заяви про роз`яснення рішення.

3. Копія ухвали про роз`яснення судового рішення не пізніше наступного дня після її постановлення надсилається особі, що звернулася із заявою про роз`яснення судового рішення, учасникам судового провадження, які не були присутні у судовому засіданні.

4. Ухвалу про роз`яснення судового рішення або відмову у його роз`ясненні може бути оскаржено в апеляційному порядку особою, яка звернулася із заявою про роз`яснення судового рішення, та учасниками судового провадження.

Дослідивши матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Частиною 1 ст.539 КПК України передбачено питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Таким чином, вирок Апеляційного суду Одеської області, яким ОСОБА_6 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, набрав законної сили 13 грудня 2018 року і саме з цього часу необхідно відраховувати початок строку відбування покарання засудженого.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити про наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на викладені норми права апеляційний суд при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання керується висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Інкримінований ОСОБА_6 злочин був вчинений 24 травня 2016 року.

У даному кримінальному провадженні за №0003312 ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м.Одеси від 10 червня 2016 року до ОСОБА_6 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави в сумі 29 000 грн. В резолютивній частині вказаної ухвали від 10 червня 2016 року слідчий суддя зазначив, що ухвала припиняє свою дію 08 серпня 2016 року.

З реєстру матеріалів досудового розслідування доданого до обвинувального акту вбачається, що 04 липня 2016 року ОСОБА_6 був звільнений з під варти після внесення застави.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 перебував в режимі попереднього ув`язнення з 10 червня 2016 року - дата застосування хапобіжного заходу у віиді тримання під вартою по 04 липня 2016 року дата внесення застави.

Саме цей термін попереднього ув`язнення на підставі висновку Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 апеляційний суд перераховує ОСОБА_6 за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 376, 405, 418, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Клопотання начальника ДУ «Одеській слідчий ізолятор» ОСОБА_5 задовольнити.

Початок строку відбування покарання засудженого ОСОБА_6 відраховувати з моменту набрання вироком Апеляційного суду Одеської області відносно нього законної сили, а саме з 13 грудня 2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з 10 червня 2016 року по 04 липня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3