КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/713/2019 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новосвітівка Одеської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 10.09.2012 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 304, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,
за участю: прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців.

Також судом прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні, про залік досудового тримання під вартою.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 12 червня 2017 року біля 16 год., перебуваючи неподалік входу до приміщення Приміського залізничного вокзалу ст. Київ-Пасажирський, що за адресою: м. Київ, площа Вокзальна, 1, помітив раніше незнайомого ОСОБА_11 , який мав при собі мобільний телефон та вирішив повторно викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_11 та дістав з його кишені мобільний телефон марки «Samsung JT-S 7272» з двома сім картками мобільних операторів «Водафон» та «Лайфсел», який знаходився в чохлі.

З метою попередження вчинення потерпілим опору та можливим переслідуванням, ОСОБА_7 наніс рукою удар в обличчя ОСОБА_11 , тим самим застосував насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Відкрито повторно викравши вищевказане чуже майно, ОСОБА_7 з місця вчинення правопорушення зник, завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 973 грн. 33 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведеності винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Свої вимоги обґрунтовує невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження з огляду на те, що за позицією обвинуваченого, яка в суді не спростована, телефоном потерпілого заволодів свідок ОСОБА_12 , а показання потерпілого ОСОБА_13 , які не узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , суд безпідставно поклав в основу своїх висновків, не звернувши при цьому уваги на те, що такі показання спростовуються показаннями свідка ОСОБА_16 , які суд відкинув з надуманих підстав, а твердження потерпілого, що обвинувачений телефонував йому, залякував та вимагав у нього відмовитись від своїх показань в суді, нічим не підтверджені.

Крім того, як зазначає захисник, суд першої інстанції обґрунтував свої висновки недопустимими доказами - документами, як оформлені з порушенням вимог статтей 103 105 КПК України, а саме: протоколом огляду місця події від 12 червня 2017 року, який містить незасвідчені виправлення щодо часу проведення слідчої дії, водночас додаток до нього фототаблиця оформлена слідчим, який не брав участі в огляді місця події, до того ж в протоколі не зазначено даних спеціаліста, який проводив фотофіксування; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 12 червня 2017 року, за яким потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 , проте на початку протоколу не вказано хто саме та в присутності яких осіб здійснював впізнання, а в кінці протоколу є виправлення, належним чином незасвідчені; протоколом пред`явлення осіб для впізнання від 12 червня 2017 року, за змістом якого свідок ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_7 як особу, що передала йому телефон, але на початку протоколу не вказано що впізнання проводить свідок ОСОБА_12 , не зазначено в присутності яких осіб проводилася дана процесуальна дія та ким здійснювалася фотофіксація. За вказаних обставин захисник просить визнати указані докази недопустимими.

Посилається захисник і на неповноту досудового розслідування з тієї підстави, що не були витребувані відеозаписи з відеокамер, які знаходяться на території залізничного вокзалу та метрополітену, що сприяло би встановленню фактичних обставин кримінального правопорушення, а також не були встановлені очевидці викрадення телефону у потерпілого, не дивлячись на те, що така подія сталася в людному місці в денну пору доби.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїх заявах до апеляційного суду підтримав позицію захисника та просив на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення і після 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу; заперечення прокурора щодо апеляційного прохання та доводів апеляційної скарги; частково дослідивши за клопотанням сторони захисту докази у провадженні; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Розглядаючи зазначену справу, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у провадженні та, на переконання колегії суддів, з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Під час перевірки доводів апеляційної скарги захисника колегією суддів установлено, що викладені у вироку суду фактичні обставини підтверджуються дослідженими судом доказами, яким суд дав належну оцінку.

Так, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував, проаналізувавши у вироку показання в суді:

потерпілого ОСОБА_11 про те, що 12 червня 2017 року близько 16 години, коли він перебував біля станції метро «Вокзальна», що на залізничному вокзалі в м. Києві, до нього підійшов раніше незнайомий ОСОБА_7 , витягнув із його кишені мобільний телефон марки «Самсунг» та сказав що поверне телефон, якщо він купить йому пляшку пива. Він придбав і передав ОСОБА_7 пляшку пива, але обвинувачений вдарив його рукою по обличчю і став тікати. Він бачив як ОСОБА_7 передав його мобільний телефон іншому чоловіку. Після цього він звернувся до працівників поліції, які знаходились неподалік, розповів їм про обставини викрадення мобільного телефону, у відділенні поліції написав заяву про злочин. Після затримання обвинуваченого, він його впізнав. Мобільний телефон йому повернули працівники поліції;

свідка ОСОБА_14 працівника поліції, який в суді повідомив, що біля 16 години 12 червня 2017 року він перебував на залізничному вокзалі, виконуючи свої службові обов`язки. Звернув увагу на двох чоловіків, один з яких, а це був ОСОБА_7 , заліз рукою в кишеню іншого потерпілого ОСОБА_11 та витягнув мобільний телефон. Далі вони разом підійшли до кіоску, де придбали пиво, потерпілий, як він зрозумів, вимагав повернути мобільний телефон, але обвинувачений вдарив його рукою по обличчю та став тікати в бік підземного переходу, де перебував ще один чоловік, якому ОСОБА_7 , пробігаючи поруч, передав мобільний телефон. Він (свідок) разом з працівником карного розшуку ОСОБА_15 переслідували ОСОБА_7 та іншого чоловіка ОСОБА_12 , яких затримали. Мобільний телефон вилучили у ОСОБА_12 , який підтвердив, що телефон передав йому ОСОБА_7 ;

свідка ОСОБА_15 працівника поліції, який надав в суді показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_14 ;

а також досліджені під час судового розгляду документи і висновок експерта, зокрема, протокол огляду місця події від 12 червня 2017 року, згідно з яким перебуваючи поруч із входом до станції метро «Вокзальна» ОСОБА_12 добровільно видав мобільний телефон марки «Самсунг» та повідомив, що отримав його від наглядно знайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_17 (а.с. 68-69); протокол пред`явлення особи до впізнання від 12 червня 2017 року, за змістом якого ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_7 як особу, що передала йому начебто власний мобільний телефон (а.с 77-79); протокол пред`явлення особи до впізнання від 12 червня 2017 року, за змістом якого ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 та пояснив, що саме він викрав у нього мобільний телефон (а.с 72-74); протокол пред`явлення речей до впізнання від 12 червня 2017 року, згідно з яким потерпілий впізнав належний йому мобільний телефон марки «Самсунг» (а.с. 75-76); висновок експерта № 12-4/14тв від 23 червня 2017 року, за яким ринкова вартість мобільного телефону марки «Samsung JT-S 7272» ІМЕІ 1 НОМЕР_1 та ІМЕІ 2 НОМЕР_2 та чохла чорного кольору, які визнані речовими доказами у провадженні, станом на 12 червня 2017 року могла становити 973 грн. 33 коп.(а.с. 80-83).

Оцінивши указані докази в їх сукупності та належним чином вмотивувавши свої висновки, в тому числі і в частині недостовірності показань обвинуваченого, який заперечував свою причетність до викрадення мобільного телефону у ОСОБА_11 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що винуватість ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно та поєднаному із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, знайшла своє підтвердження під час судового розгляду. Правова кваліфікація кримінального правопорушення також визначена судом правильно.

Посилання в апеляційній скарзі на безпідставне врахування судом першої інстанції показань потерпілого ОСОБА_11 , які, на думку захисника, не узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , є непереконливим, оскільки підстав для обмови ОСОБА_7 потерпілим та свідками судом не встановлено, з чим погоджується і колегія суддів, показання потерпілого та свідків - безпосередніх очевидців вчинення кримінального правопорушення, які також брали участь у затриманні ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , є послідовними, логічними, не мають істотних суперечностей і узгоджуються між собою та з іншими доказами, а саме даними, зафіксованими у протоколах пред`явлення особи для впізнання, огляду місця події і огляду належного потерпілому мобільного телефону.

Таким чином, показання обвинуваченого про те, що ОСОБА_12 викрав у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон, суд першої інстанції обґрунтовано відкинув як такі, що спростовуються дослідженими судом доказами. Крім того, на переконання колегії суддів, суд вмотивовано не взяв до уваги показання в суді свідка сторони захисту ОСОБА_16 , за змістом яких мобільний телефон випав із кишені ОСОБА_11 і вона не бачила, щоб ОСОБА_7 забирав його у потерпілого та наносив ОСОБА_11 будь-які удари, оскільки такі показання свідка прямо суперечать іншим, належним та допустимим доказам, в тому числі показанням потерпілого та свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 . До того ж під час досудового розслідування обвинувачений не повідомляв слідчому або прокурору про існування вказаного свідка, не заявляв клопотання щодо допиту ОСОБА_16 , котра була допитана лише в суді та під час допиту повідомила, що надає показання на прохання обвинуваченого, який є її знайомим, але не змогла пояснити за яких обставин мобільний телефон потерпілого опинився у іншої особи та чому працівники поліції затримали саме ОСОБА_7 .

Доводи захисника щодо недопустимості як доказів низки процесуальних документів, а саме протоколу огляду місця події і протоколів пред`явлення особи для впізнання від 12 червня 2017 року, з підстав, на які посилається захисник, не заслуговують на увагу.
Огляд місця події, як встановила колегія суддів, проведено уповноваженою на те особою з дотриманням вимог ст. 237 КПК України. Пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілому та окремо ОСОБА_12 здійснено слідчим за правилами ст. 228 КПК України, при цьому протоколи усіх вказаних слідчих дій за своїм змістом, всупереч тверджень апелянта, узгоджуються з положеннями ст. 104 КПК України та містять необхідну інформацію, яка стосується порядку проведеної такої дії.
В той же час колегія суддів погоджується з доводами захисника про те, що додаток до протоколу огляду місця події від 12 червня 2017 року складений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки, як убачається з фототаблиці - додатку до протоколу огляду місця події (а.с. 70-71) складена вона слідчим ОСОБА_18 , однак огляд місця події, згідно з протоколом, здійснював слідчий ОСОБА_19 і в протоколі немає даних про присутність слідчого ОСОБА_18 під час проведення цієї процесуальної дії.
Таким чином, колегія суддів вважає, що відомості, зафіксовані у фототаблиці, не можуть бути використані судом на обґрунтування висновків щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, але встановлені колегією суддів обставини в даному випадку не тягнуть за собою визнання недопустимим як доказу протоколу огляду місця події, який відповідає положенням ч. 1 ст. 86 КПК України.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не вправі був посилатися у вироку при оцінці доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, на додаток до протоколу огляду місця події, що не тягне за собою скасування вироку, але є підставою для його зміни згідно зі ст.ст. 409, 412 КПК України шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 на фототаблицю до протоколу огляду місця події та відповідно задоволення апеляційної скарги захисника лише у вказаній частині.

На думку колегії суддів, є безпідставними доводи захисника щодо неповноти досудового слідства, оскільки в матеріалах провадження відсутні достовірні дані про те, що органом досудового розслідування не були виконані вимоги ст.ст. 91, 92 КПК України та обмежені або порушені права обвинуваченого за захист.

При цьому слід зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, а відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегією суддів не встановлено порушення судом першої інстанції вимог ст. 22 КПК України або інших вимог кримінального процесуального закону, які в розумінні КПК України є істотними і тягнуть за собою безумовне скасування вироку, водночас висновки суду ґрунтуються на оцінці тих доказів, що безпосередньо були досліджені під час судового розгляду та у взаємозв`язку між собою переконливо доводять вчинення ОСОБА_7 злочину за обставин, викладених судом у вироку.

Що стосується покарання, то при вирішенні цього питання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, відсутність обставин, які б пом`якшували покарання та обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, суспільно-корисною працею не займався та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, наближеному до мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України.
Приймаючи до уваги, що судом першої інстанції були враховані всі обставини, які доведені в суді та впливають на обрання заходу примусу, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи, що доводи захисника стосовно незаконності засудження ОСОБА_7 та наявності правових підстав для закриття кримінального провадження, як такі, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону, не можуть бути задоволені з наведених колегією суддів підстав, але вирок суду першої інстанції, з огляду на вищенаведене, підлягає зміні, апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

Зважаючи на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 колегія суддів також приймає рішення про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 березня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 на додаток до протоколу огляду місця події від 12 червня 2017 року, а саме фототаблицю (а.с. 70-71).

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 березня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4