Дата документу 29.10.2018 Справа № 315/747/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 315/747/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/66/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 29 жовтня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 19 березня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Новозлатопіль Гуляйпільського району Запорізької області, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 317 КК України.

Встановлені вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 19 березня 2018 року обставини:
На початку квітня 2017 року ОСОБА_10 , знаходячись на своїй земельній ділянці, на якій вона вирощує сільськогосподарські культури, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , виявила пророщені рослини снотворного маку, які вона залишила для подальшого росту, при цьому незаконно культивувала їх, а саме обробляла міжряддя, знищувала бур`яни.
17.06.2017 року, у період часу з 08-15 годин до 09-50 годин, працівниками поліції Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізької області, на підставі ухвали слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, був проведений обшук житла та іншого володіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_10 , в ході проведення якого на земельній ділянці було виявлено 145 штук ростучих рослин снотворного маку ( з коренями, стеблами, листями та верхівками) зеленувато-коричневого кольору, які були раніше вирощені ОСОБА_10 , та які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 16-149 від 22.06.2017 року, є рослинами, які містять наркотичні засоби і обіг яких допускається для промислових цілей рослинами виду мак снотворний, в загальній кількості 145 (сто сорок п`ять ) рослин, загальною масою 17026 гр.
Крім того, 16.06.2017 року, ОСОБА_10 , знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вирвала вирощені нею на своїй земельній ділянці рослини снотворного маку, які перенесла до приміщення свого будинку, де їх подрібнила і виварила у алюмінієвій каструлі за допомогою розчинника «650». Отриманий концентрат з макової соломи ( екстракційний опій) ОСОБА_10 вжила, шляхом введення внутрішньо у вену за допомогою одноразового шприца, а вологу макову солому, яка знаходилась у алюмінієвій каструлі, незаконно зберігала без мети збуту.
17.06.2017 року, у період часу з 08-15 годин до 09-50 годин, працівниками поліції Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізької області, на підставі ухвали слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, був проведений обшук домоволодіння АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_10 , в ході проведення якого, в будинку було виявлено та вилучено алюмінієву каструлю з вологою подрібненою речовиною рослинного походження зеленувато-коричневого кольору зі специфічним запахом, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 16-149 від 22.06.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, масою 554.25гр. у перерахунку на суху речовину.
Крім того, 17.06.2017 року, ОСОБА_10 , знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , маючи умисел на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, надала ОСОБА_11 приміщення свого будинку за вказаною адресою для незаконного вживання наркотичних засобів, в якому ОСОБА_11 , шляхом введення внутрішньо у вену за допомогою одноразового шприца, вжив особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи ( екстракційний опій).

Вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 19 березня 2018 року:
ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 310, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України та призначено їй покарання:
за ч.1 ст.310 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;
за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експерта розміром 742 грн. 20 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилається на незаконність вироку суду в частині призначеного обвинуваченій покарання та звільнення її від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що судом не прийнято до уваги, що з урахуванням факту вчинення обвинуваченою ряду злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, кількості вирощених рослин снодійного маку, способу виготовлення та вживання наркотичного засобу, великого розміру вилученого наркотичного засобу, ОСОБА_7 має схильність до вчинення злочинів вказаної категорії та представляє небезпеку для суспільства. Вважає, що є об`єктивні підстави стверджувати про високу вірогідність продовження нею злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів. Крім того зазначає про відсутність документального підтвердження перебування обвинуваченої на онкообліку та встановленого діагнозу захворювання ОСОБА_7 . Також вказує на порушення вимог ст.69-1 КК України, оскільки призначаючи покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, суд перевищив дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією вищенаведеної норми. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 310 КК України у виді 5 місяців арешту, за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги поданої апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, висловивши заперечення вимогам щодо скасування звільнення обвинуваченої від призначеного покарання з випробуванням, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_7 та правильність юридичної кваліфікації її дій за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 317 КК України ніким не оскаржуються, а отже на підставі ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційного скарги, тобто в частині призначеного обвинуваченій покарання та звільнення останньої від призначеного покарання з випробуванням.

Перевіряючи оскаржуваний вироком в частині призначення покарання, колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи прокурора щодо порушення місцевим судом вимог ст.69-1 КК України по відношенню до епізодуза ч.2 ст. 309 КК України.
Відповідно до вимог ст. 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Аналіз приписів наведеної норми свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчиненні злочину будь-якого ступеня тяжкості, незалежно від форми його вини, наявності ознак співучасті тощо.

У пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК передбачені такі обставини: а) з`явлення із зізнанням; б) щире каяття; в) активне сприяння розкриттю злочину; г) добровільне відшкодування завданого збитку; д) усунення заподіяної шкоди тобто такі види обставин, які пом`якшують покарання і певним (позитивним) чином характеризують після злочинну (посткримінальну) поведінку особи.

У різних кримінальних провадженнях не всі одразу ознаки, передбачені у пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК, можуть бути наявними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання, суд першої інстанції визнав відповідно до ст. 66 КК України пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття, та вказав про відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Крім того, вчиняючи кримінальні правопорушення, обвинувачена нікому не завдала збитків та не заподіяла шкоду, натомість активно сприяла у розкритті злочину.

Згідно до санкції ч.2 ст. 309 КК України, яка передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років, тобто максимальне покарання за ч.2 ст. 309 КК України не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі. У правовому висновку Верховного Суду України зазначено, що при призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно (постанова ВСУ від 14.04.2016 № 5-23 кс 16).

Так суд першої інстанції в порушення вимоги кримінального закону, в якому закріплено принцип призначення покарання, призначив покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, за наведених пом`якшуючих покарання обставин, відсутності обставин, що обтяжують покарання і факту визнання ОСОБА_7 своєї вини, існують підстави для застосування положень ст. 69-1 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України на строк, запропонований в апеляції прокурором.

Стосовно заявлених доводів та вимог апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченої від призначеного покарання, судова колегія виходить із наступного.

Висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки прийнято з урахуванням низки обставин, які впливають на зазначений висновок.

Так, судом враховано тяжкість вчинених обвинуваченою ряду злочинів, які згідно класифікації за ст.12 КК України є середнього ступеня тяжкості.

Одночасно суд обґрунтовано, як обставини, що пом`якшують покарання, прийняв до уваги щиросердне каяття обвинуваченої, а також врахував: вперше притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, повне визнання провини, стан здоров`я, наявність на утриманні неповнолітньої доньки, посередньої характеристики обвинуваченої з місця проживання, міцних соціальних зв`язків та родини, не перебування обвинуваченої на спец. обліках.
Відсутність по справі обтяжуючих обставин та тяжких наслідків від вчиненого також засвідчує правильність прийнятого судом рішення з питання застосування по відношенню до обвинуваченої положень ст.ст. 75,76 КК України.

На користь прийнятого судом рішення також слід віднести незадовільний стан здоров`я обвинуваченої, яка згідно довідки КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради має діагноз «Виразкова хвороба шлунку та пухлина правого яєчника», що в свою чергу спростовує доводи прокурора стосовно не підтвердження захворювання ОСОБА_7 .
За встановленими в апеляційній інстанції обставинами ОСОБА_7 має неповнолітню дочку ОСОБА_12 , 2003 року народження, яка у зв`язку із народженням дитини потребує допомоги матері.
При апеляційному розгляді, колегія суддів особисто сприймала та переконалась в тому, що відомості про особу обвинуваченої ОСОБА_7 та фактичні обставини вчинення нею злочинів дають достатні підстави для висновку про каяття обвинуваченої і можливість її виправлення без реального відбування призначеного покарання, із звільненням від нього з випробуванням з встановленням іспитового строку.
Матеріали провадження не містять даних про те,що протягом часу, який сплинув із моменту вчинення злочину, ОСОБА_7 вчиняла будь-які протиправні діяння, що також засвідчує правильність висновку суду з приводу доцільності застосування ст.ст.75, 76 КК України.

На думку колегії суддів, саме по собі вчинення обвинуваченою рядку злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, на що посилається прокурор, з огляду на вищенаведені обставини у їх сукупності, не є перешкодою для прийняття такого рішення.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Зазначене, у своїй сукупності, на думку колегії суддів, приймаючи до уваги наявність обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин свідчить про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки виправлення останньої можливе і без ізоляції від суспільства.

Наведене відповідатиме принципам справедливості та індивідуалізації покарання, буде достатнім для перевиховання обвинуваченої і недопущення вчинення нею нових злочинів, тобто досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.
Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні доводи прокурора про неврахування судом великого розміру вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу, оскільки судовий розгляд проведено у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, розмір наркотичного засобу є кваліфікуючою ознакою інкримінованого злочину, що впливає на ступінь тяжкості, та враховано судом при призначенні покарання, що також слідує зі змісту мотивувальної частини вироку.
Стосовно доводів прокурора щодо схильності обвинуваченої до вчинення злочинів вказаної категорії та вірогідності продовження нею злочинної діяльності, то колегія суддів з ними не може погодитись, оскільки ОСОБА_7 буде тривалий час під контролем органу пробації, який здійснюватиме наглядові та соціально-виховні заходи відносно обвинуваченої.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає що прокурор не навів переконливих даних, які б засвідчували неправильність звільнення обвинуваченої від відбування покарання, а зазначені доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі з приводу неврахування судом певних обставин та неможливості виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання спростовуються вище наведеним.
Разом з тим, оскільки у кримінальному провадженні має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України змінює оскаржуваний вирок в частині призначення покарання, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 19 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 , визнаної винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 317 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України покарання у виді 5 місяців арешту;
за ч.2 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі.
за ч.1 ст.317 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточним визнати покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненою від відбування призначеного покарання з випробуванням строком 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4