КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 18.10.2018, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_6 за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2018 і остаточно призначено покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 25.09.2016 приблизно о 07 годині 25 хвилин разом з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи в с. Ківшовата Таращанського району Київської області, вирішили придбати собі горілки домашнього виробництва для власного споживання. На цей час їм було відомо місце розташування господарства, де можна придбати горілку. Йдучи до вказаного господарства та спілкуючись між собою, вони разом вирішили вчинити відкрите незаконне заволодіння майном власника даного господарства, а саме ОСОБА_9 , 1958 року народження, жителя АДРЕСА_3 .
З метою реалізації свого злочинного задуму, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, через незачинену хвіртку пройшов разом з останнім на територію подвір`я ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , та через незамкнені двері проник разом з ним до веранди вказаного будинку.
У цей час до веранди будинку вийшов господар ОСОБА_9 .
ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, маючи корисливий мотив, з метою протиправного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , виражаючи погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, що виразилися у раптовій активній демонстрації останньому пістолета марки «SCHMEISSER» Kal. 9mm PA AE790G1, та його застосування у випадку непокори, спрямував вказаний предмет у сторону ОСОБА_9 і став вимагати віддати гроші у сумі 50 000 гривень.
Сприйнявши ці погрози як конкретні і реальні, ОСОБА_9 з метою захисту власного життя, здоров`я та майна руками вибив з рук особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, вказаний пістолет марки «SCHMEISSER» кal. 9mm PA AE790G1, та вступив з вказаними особами в боротьбу. В ході даної боротьби ОСОБА_6 взяв до рук деревяне топорище, яке стояло у веранді будинку, та почав наносити ним удари в область голови та шиї ОСОБА_9 . В цей момент до веранди вийшла ОСОБА_10 та з метою припинення протиправних дій ОСОБА_6 , взявши в руки дерев`яну палицю, яка знаходилася у веранді, почала нею наносити удари по його тілу. Внаслідок таких дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, а особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, був затриманий господарями будинку.
Заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування статей 71,72 Кримінального кодексу України, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Київ від 24 травня 2018 року, остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, в решті вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме на застосування судом кримінального закону, який не підлягав застосуванню ст.71 КК України. Зокрема вказує, що оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України, вчинений до ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Київ від 24 травня 2018 року, а тому у даному випадку підлягають застосуванню положення ч.4 ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Правила призначення покарання за сукупністю злочинів визначаються ст.70 КК України.
Відповідно до вказаної статті при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 засуджувався вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18.05.2016 за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 20.03.2017 звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання було скасоване та його було направлено для відбування покарання, призначеного вирокомДніпровського районного суду м. Києва від 18.05.2016 у виді 2 років позбавлення волі.
В подальшому ОСОБА_6 засуджувався вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2018 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та із застосуванням ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за які його було засуджено вказаним вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18.05.2016, допокарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вирокомОбухівського районного суду Київської області від 18.10.2018, вчинено ним до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2018.
Отже, в ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції було встановлено, що обвинувачений винен у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, вчиненому ним 25.09.2016, тобто до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2018.
Однак за наявності підстав для призначення покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції не застосував положення ст. 70 КПК України та не призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, помилково призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, чим істотно порушив вимоги ст.ст. 70, 71 КК України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначення покарання, а саме визначити ОСОБА_6 остаточне покарання не на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, а на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за які його засуджено вироком Обухівського районного суду Київської області від 18.10.2018 та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2018.
При цьому колегія суддів зауважує, що покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18.05.2016 за ч.1 ст.185 КК України, вже враховане судом при призначенні ОСОБА_6 покарання вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2018, а тому не може бути повторно враховано при призначенні йому остаточного покарання за оскаржуваним вироком.
Відповідно до ЗаконуУкраїни "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін перебування під вартою під час здійснення апеляційного провадження з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 18.10.2018 щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з резолютивної частини вирокупосилання суду на застосування ст.ст. 71, 72 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Обухівського районного суду Київської області від 18.10.2018 за ч.3 ст.187 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за вирокомОбухівського районного суду Київської області від 18.10.2018 та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2018 остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок Обухівського районного суду Київської області від 18.10.2018 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.10.2018 року по 17.01.2019 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3