Провадження № 11-кп/811/148/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 із змінами заступника прокурору Львівської області ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 08.12.2017р. щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 185 КК України, у кримінальних провадження № 0003824 від 19.10.2015р. та № 0001500 від 23.04.2014р.,

за участю: прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника Франківської районної адміністрації ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 08.12.2017р. ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено: за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 125 КК України на 30 діб арешту.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за сукупністю злочинів ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України виправдано за недоведеністю.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України постановлено зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 25.06.2016р. по день набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, неповнолітній ОСОБА_9 18.10.2015р., перебуваючи на перехресті вулиць Котлярська Зернова у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, відкрито повторно заволодів мобільним телефоном неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 марки «HTC Desive S» з сім-картою оператора «Київстар» та картою пам`яті об`ємом 16 Гб вартістю 4000 гривень, а всього викрав майно на вказану суму.
Окрім цього, ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії у той же день 18.10.2015р. близько 23 години 10 хвилин, перебуваючи на вул. Городоцькій, 14 у м. Львів, намагаючись утримати, викрадене ним майно, коли потерпілий ОСОБА_12 намагався його повернути, умисно наніс потерпілому удар кулаком в обличчя, спричинивши останньому тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розглядом здоров`я.
Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він 21.04.2014р. близько 21 години, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав велосипед марки «Ocean» вартістю 1500 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_13 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Не погоджуючись із даним вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду у частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати, визнати ОСОБА_9 винуватим та засудити: за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 125 КК України на 30 діб арешту. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 25.06.2016р. по день набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог прокурор покликається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд першої інстанції визнав неналежним та недопустимим доказом відеозапис з камер спостереження від 21.04.2014р. з місця вчинення кримінального правопорушення, який був наданий потерпілим ОСОБА_13 у ході досудового розслідування, з тих підстав, що при дослідженні даного відеозапису під час досудового розгляду обличчя особи, яка викрала велосипед, чітко не проглядається, що позбавило суд можливості стверджувати, що дана особа і є ОСОБА_9 . При цьому, зазначає, що суд жодним чином не мотивував у своєму рішенні у чому саме полягає недопустимість даного відеозапису. Окрім цього, прокурор не погоджується із мотивом суду першої інстанції про те, що потерпілий ОСОБА_13 не зміг категорично ствердити, що особа на відеозаписі і є ОСОБА_9 , зокрема, через те, що викрадення майна було таємним. Вважає, що даний відеозапис якісно та повно відображає подію вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення.
Заступник прокурора Львівської області ОСОБА_7 подав зміни до апеляційної скаргипрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , у яких просить вирок суду у частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України та застосування ч. 5 ст. 72 КК України скасувати, визнати ОСОБА_9 винуватим та засудити: за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 125 КК України на 30 діб арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_9 призначити у виді 5 років позбавлення волі. Виключити із резолютивної частини вироку вказівку про зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_9 строку тримання його під вартою з 25.06.2016р. У решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_7 наводить доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 щодо безпідставного виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України.
Окрім цього, зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки безпідставно зарахував обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, яке у межах даного кримінального провадження до ОСОБА_9 не застосовувалось.
Так, попереднє ув`язнення застосовано до ОСОБА_9 у межах кримінального провадження № 0002446, у якому 25.06.2016р. йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і у цьому кримінальному провадженні вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 01.09.2017р. ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, 70 КК України на 7 років позбавлення волі та відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України йому зараховано у строк відбування покарання зазначений термін попереднього ув`язнення з 25.06.2016р. по 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, ухвалою апеляційного суду Львівської області від 08.05.2018р. вказаний вирок змінено у частині зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання та зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 25.06.2016р. по 08.05.2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та виправдати ОСОБА_9 , також просить відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25.06.2016р. В обґрунтування своїх вимог покликається на незаконність оскаржуваного вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого.

Зазначає, що ОСОБА_14 своєї вини не визнав, а його винуватість не була доведена показаннями свідків, оскільки усі допитані у суді свідки не надали конкретних показів на підтвердження винуватість ОСОБА_14 . При цьому, у показаннях свідків були розбіжності. Свідки вказали, що не пам`ятають чи не бачили обставин подій, зокрема неповнолітній свідок ОСОБА_15 , який бачив лише як ОСОБА_14 брав із рук потерпілого мобільний телефон. Вказує, що нанесення тілесних ушкоджень теж ніхто не бачив. Звертає увагу, що потерпілий ОСОБА_16 взагалі у судових засіданнях не допитувався. Цивільний позов заявлено не було.

Зазначає, що обвинувачений раніше не судимий, добре характеризується, був неповнолітнім на час скоєння злочину, сприяв слідству і розкриттю злочину. Щодо зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення захисник покликається на положення ч. 2 ст. 72 КК України та ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення».

24.05.2018р. на адресу апеляційного суду Львівської області від обвинуваченого ОСОБА_9 надійшли заперечення на апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 , у яких ОСОБА_9 просить дану апеляційну скаргу залишити без розгляду у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України та пропуском строку на подачу апеляційної скарги. Зазначає, що прокурор не подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку суду. Вважає, що дана апеляційна скарга є безпідставною та не підлягає до розгляду, оскільки суд першої інстанції прийшов вірного висновку про виправдання його за ч. 1 ст. 185 КК України за недоведеністю, а також щодо застосування до нього ч.5 ст. 72 КК України у відповідній редакції.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора із змінами та заперечив апеляційну скаргу захисника, виступ захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили апеляційну скаргу прокурора, думку представника відділу «Служби у справах дітей» Франківської районної адміністрації, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення виходячи із наступного.
Відповідно до п.п. 1, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення
Як передбачено п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України, скоєних щодо неповнолітнього потерпілого ОСОБА_17 . Свою вину у вчиненні даних злочинів ОСОБА_9 не визнав.
Разом з тим, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що судом першої інстанції, всупереч вимогам КПК України, судове провадження щодо ОСОБА_9 здійснювалось за відсутності неповнолітнього потерпілого ОСОБА_17 та його законного представника ОСОБА_18 .

Так, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що неповнолітній потерпілий ОСОБА_17 та його законний представник ОСОБА_18 були належним чином повідомлені про дату, час та місце судових засідань, проведених, зокрема, 10.10.2017р., 13.11.2017р., 08.12.2017р.

Щодо наявної у матеріалах справи заяви неповнолітнього потерпілого ОСОБА_19 про неможливість взяти участь у судовому засідання (а.с. 198 т.2), яка була подана після отримання потерпілим повідомлення про судове засідання на 30.11.2017р., колегія суддів вважає за необхідно відмітити наступне.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України, скоєних щодо неповнолітнього потерпілого ОСОБА_17 . При цьому, обвинуваченій свою вину в інкримінованих злочинах не визнав та відмовився від дачі показань у суді першої інстанції.

Вищенаведена заява потерпілого ОСОБА_19 про неможливість взяти участь у судовому засіданні не містить відношення потерпілого ОСОБА_19 щодо фактичних обставин кримінального провадження у частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України.
Своє рішення про визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України, щодо неповнолітнього потерпілого ОСОБА_17 , суд першої інстанції мотивував показаннями свідків ОСОБА_20 , неповнолітнього ОСОБА_21 та висновком експерта від 14.11.2015р.

Оскільки, обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України, щодо неповнолітнього потерпілого ОСОБА_17 не визнав і показань з цього приводу суду першої інстанції не давав, а позиція потерпілого ОСОБА_17 та його законного представника ОСОБА_18 з приводу фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції залишилась не з`ясованою, колегія суддів вважає, що наведені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, яка не може бути усунута судом апеляційної інстанції, з огляду на положення ст. 404 КПК України.

Окрім цього, суд першої інстанції, ухвалюючи даний вирок, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.06.2016р. по день набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки безпідставно зарахував обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, яке у межах даного кримінального провадження до ОСОБА_9 не застосовувалось.
Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, застосовуючи у даному провадженні до ОСОБА_9 положення ч. 5 ст. 72 КК України, належним чином не перевірив чи підлягала до застосування дана норма закону.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та мотивоване рішення.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до переконання, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 08.12.2017р. щодо ОСОБА_9 слідскасувати та, відповідно до ст. 415 КПК України, слід призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції, який необхідно провести із чітким дотриманням вимог КПК України, з урахуванням доводів апеляційних скарг, дати належну оцінку наявним у справі доказам та прийняти рішення, яке у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

постановила :

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 із змінами заступника прокурору Львівської області ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 08.12.2017р. щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_22