КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/256/2019 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.3 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0000003 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 травня 2018 року щодо
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, одруженого, працюючого, з вищою освітою, маючого на утриманні малолітнього сина 2011 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 296 КК України,-

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника
потерпілого ОСОБА_10

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід до ОСОБА_6 не обирався.
Цивільний позов не заявлявся, судові витрати та речові докази відсутні.
Судом встановлено, що вніч з 31.12.2015 на 01.01.2016 приблизно о 23 год. 30 хв., ОСОБА_6 перебував в приміщенні кафе «Портер Паб», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 8, а саме в підвальному приміщенні, де він разом із своїми знайомими зустрічав «Новий 2016 рік», у якому також перебував ОСОБА_9 , разом із своєю цивільною дружиною ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Так, приблизно о 01 год. 30 хв. 01.01.2016 ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , перебуваючи на танцювальному майданчику кафе, танцювали та дивилися на інших відвідувачів, які приймали участь у конкурсах.
В цей час, ОСОБА_6 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, наблизився до ОСОБА_12 , при цьому поводячи себе агресивно та неадекватно, почав розмахувати ліктями та руками, штовхаючи оточуючих.
ОСОБА_6 , достовірно знаючи та розуміючи, що за його діями спостерігають відвідувачі кафе, безпричинно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з хуліганських спонукань, з розбігу штовхнув двома руками в область грудної клітини ОСОБА_12 , від чого останній не встояв на ногах та впав на барну стійку.
Спостерігаючи за діями ОСОБА_6 та розуміючи протиправність його дій, ОСОБА_9 з метою захисту ОСОБА_12 від хуліганських дій ОСОБА_6 , виконуючи свій громадський обов`язок по припиненню правопорушення з боку останнього, почав відводити його.
В цей час, ОСОБА_6 , не зробивши належних висновків щодо своєї протиправної поведінки та не зважаючи на спроби ОСОБА_9 зупинити правопорушення, своїх дій не припинив, а навпроти з мотивів явної неповаги до суспільства продовжив реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на демонстрацію зневаги до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, вчинивши при цьому опір по відношенню до ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 відчуваючи на фоні алкогольного сп`яніння вседозволеність, приблизно о 01 год. 33 хв. з метою самоутвердитися за рахунок приниження ОСОБА_9 , в присутності інших відвідувачів, наніс йому удар кулаком в обличчя в область носа, завдавши останньому тілесні ушкодження.
Згідно з висновком експерта від 21.01.2016 № 64 у ОСОБА_9 виявлено: синець - на спинці та скатах носу, з переходом на повіки обох очей; перелом кісток носу - закритий перелом кісток носу. Вказане ушкодження спричинено тупим предметом, могло утворитися 01.01.2016 та відноситься до легких тілесних ушкоджень що спричинили короткочасний розлад здоров`я, (за критерієм тривалості розладу здоров`я).
Таким чином суд першої інстанції дії ОСОБА_6 кваліфікував за ч. 3 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, пов`язаного з опором іншим громадянам, які припиняли його хуліганські дії, тобто, вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України (хуліганство).

Не погоджуючись звказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Подільського районного суду від 18 травня 2018 року, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт зазначає, що вирок являється незаконним, необґрунтованим, з обвинувальним ухилом, ухвалений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, а висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.
В порушення ст.94 КПК України суд першої інстанції у вироку дав оцінку доказам, якими обґрунтовував обставини зазначені у вироку, фактично в яких інформація прямо протилежна і підтверджує його невинність у пред`явленому обвинуваченні.

Так, згідно показань свідків ОСОБА_14 (т.1, а.с.110-112), ОСОБА_15 (т.1, а.с. 127-129), ОСОБА_16 (т.1, а.с.152-154), ОСОБА_17 (т.1, а.с.190-193), які булиєдиними очевидцями події і не учасниками конфлікту, допитаних в судовому засіданні, покази яких повністю узгоджуються між собою і суд першої інстанції поклав в основу його вини у вчиненні кримінального правопорушення, які фактично спростували обставини, зазначені у вироку. Вказані вище свідки повністю підтвердили його показання і підтвердили, що ініціаторами конфлікту в барі були саме раніше незнайомі ОСОБА_12 і ОСОБА_9 . Спочатку ОСОБА_12 голосно викрикував нецензурну лайку на адресу ОСОБА_14 - знайомої його, яка брала участь в конкурсі танців. ОСОБА_18 викрикуючи, показував їй руками непристойні жести чим ображав її честь і гідність. Після того які він словесно зробив ОСОБА_12 зауваження, то саме ОСОБА_12 проявив невиправдану агресію, демонстрував свою фізичну перевагу, вищість, грубо відштовхував ОСОБА_6 від себе висловлюючись нецензурною лайкою і розпалював конфлікт. Він стояв біля ОСОБА_12 на скільки це було можливим у скупченні людей і словесно просив його заспокоїтись. ОСОБА_12 штовхнув руками його, а той у відповідь. Потім на нього ззаду напав ОСОБА_9 , почавши бити руками по голові. Під час нападу ОСОБА_9 , ОСОБА_6 намагався захистити голову, відмахуючись від ударів. Після нападу на ОСОБА_6 , у того були синці на голові і він скаржився на головну біль від ударів ОСОБА_9 ..

Апелянт вважає, що з огляду на те, що свідки ОСОБА_13 (т.1, а.с.75-78), ОСОБА_11 (т.1, а.с.64,65), ОСОБА_19 (т.1, а.с.108-110), ОСОБА_20 (т.1, а.с.154-156), не були очевидцями конфлікту між сторонами, про що вони заявили в судовому засіданні, а свідок ОСОБА_12 і потерпілий ОСОБА_9 були ініціаторами конфлікту і зацікавленими особами виправдання своїх неправомірних дій, то очевидним є обвинувальний ухил із сторони суду першої інстанції.
Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції у вироку не вірно зазначив, що ОСОБА_13 спостерігала цей конфлікт в кафе, це суперечить показанням самої ОСОБА_13 (т.1, а.с. 75-78), оскільки на час конфлікту вона перебувала разом із ОСОБА_11 на вулиці, а не в кафе.
Свідки ОСОБА_19 і ОСОБА_20 являються працівниками поліції, які прибули на виклик до місця події і провели незаконне його затримання, яке суд в вироку зазначив, як його супротив їм.
Отже, суд першої інстанції у вироку звертає увагу «на послідовні, логічні і змістовні покази потерпілого, які узгоджуються з показами свідків». Про те, свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 підтвердили, що ініціаторами цього конфлікту були саме ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , а не він.Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не були очевидцями виникнення цього конфлікту.
Крім того апелянт зазначає, що покази потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 суперечливі по суті між собою.
Апелянт також зазначає, що працівники поліції після затримання тримали його у відділку більше одної години, не склавши жодного протоколу про затримання, ні в порядку ст.ст. 159-164 КУпАП, ні ст.ст.208-213 КПК України. Не провели особистого огляду, огляду речей, ухилились від фіксування наявності на його голові тілесних пошкоджень, не направляли на огляд для встановлення стану алкогольного сп`яніння, наявності тілесних ушкоджень. Відпустивши з відділку, порадили конфлікти вирішувати мирним шляхом, не пред`являючи жодних підозр у вчиненні, як кримінальних так і адміністративних правопорушень.
На думку апелянта, недопустимими доказами являються протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.02.2016 року і від 05.02.2016 року, на які суд першої інстанції посилався, як на доказ його вини, добутих з грубими порушеннями ст.228 КПК України. Мало того, що в порушення ст.ст.214,219 КПК України слідчі дії розпочалися після збігу місячного строку після його затримання, що позбавило завчасно надати докази невинуватості, а ті тілесні пошкодження, які він отримав зажили, таку слідчу дію проводили з особами, які вказували працівникам поліції прямо на нього безпосередньо під час незаконного затримання.
Також апелянт звертає увагу на порушення органом досудового розслідування вимог ст.ст.241-245 КПК України допущених при медичному освідуванні і проведенні судово- медичної експертизи № 64 від 21.01.2016 року відносно ОСОБА_9 (т.1, а.с.219,220), які суд першої інстанції зазначав в обставинах, встановлених судом, але не привів в якості доказів, якими аргументував його вину.
На думку апелянта суд першої інстанції безпідставно визнав допустимими дані, викладені у висновку експерта №64 від 12.01.2016 року. В порушення ст.159 КПК України ухвали суду про тимчасовий доступ до медичних документів ОСОБА_9 не здійснювався. Також в порушення ч.3 ст.223 КПК України, досудовим розслідуванням не роз`яснено права та обов`язки судово-медичного експерта та не було попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, Цей висновок є недопустимим, оскільки медична документація ОСОБА_9 одержана досудовим слідством з невідомих джерел.
В той же час, суд першої інстанції проігнорував довідку директора ПП «АРАБІКА» ОСОБА_21 , дослідженої в судовому засіданні і долученої до матеріалів справи, відповідно до якої, будь-яких порушень громадського порядку в кафе «Портер Паб», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 8/10 в ніч на 01.01.2016 не відбулось, заклад не припиняв роботу, охорона закладу конфліктів не зафіксувала і викликів в поліцію не здійснювала.
Суд першої інстанції не правильно зазначив у вироку, що він проживає за адресою АДРЕСА_3 , оскільки він проживає у АДРЕСА_2 .
В порушення вимог ст.376 КПК України суд першої інстанції ухилився від обов`язку прилюдно і в його присутності проголосити своє рішення.
Також апелянт зазначає, що суд не тільки не звернув уваги, що в обставинах кримінального правопорушення, викладених в обвинувальному акті не міститься об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.296 КК України, а технічно переніс їх у свій вирок.
Як видно з обвинувачення і обставин, встановлених у вироку суду першої інстанції, вони не містять даних, які б вказували на дії винної особи в умисних грубих порушеннях громадського порядку з мотивів прояву явної неповаги до суспільства, що виключає визнання злочину хуліганства.
Більш того, орган досудового слідства і суд 1-ї інстанції не зазначивши протиправних дій з боку ОСОБА_6 встановив неприязні відносини між ОСОБА_6 і ОСОБА_12 , що виключає хуліганські мотиви, а потім фактично наділив ОСОБА_9 правом припинення правопорушення, якого не було.
Таким чином, на думку апелянта, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон і засудив його, при відсутності в його діях об`єктивної і суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Від представника потерпілого ОСОБА_9 ОСОБА_10 до суду надійшло заперечення на апеляційну скаргу ОСОБА_6 , в яких останній просить у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_6 відмовити, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 травня 2018 року залишити без змін.
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, потерпілого ОСОБА_9 , його передставника захисника ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.
З вироку вбачається, що судом не в повній мірі дотримані вказані вимоги закону.
Відповідно до п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Згідно ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження та вироку вбачається, що при розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції допущені: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення у справі.
Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню серед інших обставин також подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

В судовому засіданні ОСОБА_6 винним себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав та не визнавав фактичні обставини, як вони викладенні в пред`явленому обвинуваченні, пояснивши, що він зі своїми друзями з 31.12.2015 року на 01.01.2016 року, святкували Новий рік з закладі «Портер Паб» за адресою: м. Київ, вул. Сагайдачного, 8. Прийшли туди приблизно о 23 годині. Приблизно о 01 год. 30 хв. 01.01.2016 року проводились конкурси, в яких приймали участь його знайомі. Сам він стояв біля танцювального майданчику, біля нього стояло багато людей, по праву руку стояло два молодих чоловіка, які насміхаючись викрикували його знайомій ОСОБА_14 нецензурні слова, тикаючи пальцями. Він зробив їм зауваження. Потім ОСОБА_22 штовхнув його в груди, він у відповідь відштовхнув його, ОСОБА_22 схилився на барну стійку. Потерпілий ОСОБА_23 , знаходячись ззаду, почав наносити йому удари по потилиці. Він прикривав голову руками, відмахуючись від ударів. Відмахуючись він не міг зробити синці та все те, що написано в обвинувальному акті. Після чого, його друг ОСОБА_24 забрав його на вулицю. Конфлікт тривав не більше хвилини. Ушкоджень та крові на потерпілому він не бачив. Від працівників закладу ніяких зауважень не було. Коли приїхала поліція вони стояли на вулиці та палили. Поліція хотіла забрати його до відділку, він відмовлявся словесно, опору не чинив. Однак довелось поїхати. Кайданки до нього не застосовували, не було потреби. У райвідділку він бачив ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , вони стояли в коридорі. Йому сказали, що їх ще будуть допитувати, але коли він виходив їх вже не було.
Про те, як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції не перевірено належним чином пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки суд лише констатував, що покази обвинуваченого розцінює як непослідовні, та такі, які направленні на уникнення кримінальної відповідальності.
Таким чином колегія суддів вважає, що судом першої інстанції належним чином не перевірена версія ОСОБА_6 про те, що він не вчиняв хуліганських дій, оскільки не взято до уваги довідку директора ПП «АРАБІКА» ОСОБА_21 , яка долучена до матеріалів справи /а.с. 71, т. 1) та відповідно до якої, порушень громадського порядку в кафе «Портер Паб», який розташований за адресою: АДРЕСА_4 в ніч з 31.12.2015 на 01.01.2016 року з 23:30 до 02:00 не зафіксовано.
Таким чином колегія суддів погоджується і з доводами апеляційної скарги в цій частині, оскільки дійсно судом першої інстанції не зазначено в судовому рішенні, про не допустимість даної довідки.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції погодився з висунутим обвинуваченням органом досудового розслідування та з кваліфікуючими ознаками вчинення інкримінованого правопорушення у виді особливої зухвалості та винятковим цинізмом, про те, не зазначив, в чому це полягало.
Відповідно до постанови пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 № 10, п. 4 суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій.

Відповідно до п. 5 даної постанови, ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.
Хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та ін.
Про те, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не встановив таких мотив вчинення протиправних дій обвинуваченим ОСОБА_6 , а лише послався, на докази сторони обвинувачення та не взяв до уваги докази сторони захисту.
Сукупність нез`ясованих обставин свідчить про неповноту судового слідства, яка впливає на правильність прийняття рішення у справі, та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .
Враховуючи допущені судом порушення вимог кримінального процесуального законодавства, вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, рішення суду про винуватість ОСОБА_6 є передчасним, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції під час якого слід розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, перевірити інші доводи наведені в апеляційній скарзі, і в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення у провадженні.
Керуючись ст. ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 травня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3