О К Р Е М А Д У М К А
"30" січня 2019 р.м. Чернігів
Судді Чернігівського апеляційного суду ОСОБА_1 стосовно ухвали колегії суддів судової палати Чернігівського апеляційного суду з розгляду кримінальних справ у справі по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду апеляційні скарги захисників-адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 залишено без задоволення, а вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 24 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_2 без змін.
Відмовляючи в задоволенні апеляційних скарг суд дійшов висновку про їх безпідставність та погодився з оцінкою доказів, наданих їм судом першої інстанції.
З огляду на прийняте рішення вважаю за необхідне викласти окрему думку.
В апеляційній скарзі сторона захисту, крім іншого, посилалась на те, що мала місце провокація зі сторони ОСОБА_5 відносно обвинуваченого ОСОБА_2 до отримання неправомірної вигоди.
Слід зазначити, що у випадку, коли захист заявляє про провокацію злочину з боку правоохоронного органу або осіб, які діють за згодою і вказівками правоохоронного органу, суди повинні ретельно дослідити, чи не були дії особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, спровоковані.
І на мою думку, такі посилання потребували детального аналізу судового рішення і обставин, встановлених судом, з точки зору вимог КПК та практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).
Слід відзначити деякі обставини, важливі для вирішення, чи мала місце провокація злочину в даному кримінальному провадженні.
Сторона захисту наполягала, що потерпілий ОСОБА_5 діяв в якості провокатора і на підтвердження вказаного твердження надавала копію вироку Кагарлицького районного суду Київської області від 20 лютого 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_6 (справа № 368/556/16-к), який ухвалою Апеляційного суду Київської області від 3 липня 2018 року залишений без змін, тобто, рішення у вказаній справі набрало законної сили.
Згідно вказаних судових рішень, в діях ОСОБА_5 наявна провокація і його дії були спрямовані на підбурювання злочину.
З даного приводу, в якості свідка, у даному кримінальному провадженні, в судовому засіданні місцевого суду було допитано ОСОБА_6 , однак його показання, про те що ОСОБА_5 співпрацює з правоохоронними органами, суд першої інстанції не визнав достовірними та допустимими у цьому кримінальному провадженні і з даним висновком погодилася колегія суддів під час апеляційного перегляду.
Сторона захисту також наполягала про існування ряду кримінальних проваджень, в яких в якості заявника виступає ОСОБА_5 .
Дане твердження, на мою думку, підтверджується перебуванням на час апеляційного розгляду в провадженні іншої колегії суддів Чернігівського апеляційного суду справи за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_7 та прокурора на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 листопада 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та виправдано на підставі п.1 ч. 1 ст. 373 КПК України, даним вироком його також визнано винуватим за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368-4 КК України.
У вказаному кримінальному провадження в якості потерпілого також виступає ОСОБА_5 .
З урахуванням наведених даних в підтвердження репутації ОСОБА_5 , що він виступає заявником та потерпілим у кримінальних провадженнях з обвинуваченням низки осіб у вчиненні корупційних правопорушень, при схожих обставинах, ці дані дають мені підстави для висновків про підконтрольність ОСОБА_5 правоохоронним органам і такі обставини не спростовані в суді прокурором.
Посилання прокурора, про те що ОСОБА_5 лише неодноразово звертався до правоохоронних органів кожного разу коли в нього вимагали кошти та у зв`язку з соціальною позицією, на мою думку, жодним чином не спростовують посилання сторони захисту на провокацію злочину відносно ОСОБА_2 .
Тим паче, факт того, що ОСОБА_5 співпрацював з правоохоронними органами з метою підбурювання інших осіб до вчинення злочинів знайшла своє підтвердження матеріалами, представленими стороною захисту.
Крім того, за правилами ч. 3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем, усі здобуті в такий спосіб докази та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Така норма національного Закону, крім іншого, узгоджується і з практикою ЄСПЛ.
Пунктом 55 постанови Суду у справі «Раманаускас проти Литви», в розвиток позиції Суду в питанні провокації працівниками правоохоронних органів до вчинення злочину, викладеної у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії», сформульоване визначення підбурювання до вчинення злочину. Так, відповідно до зазначеного пункту «підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який би в іншому випадку не був би вчинений». Аналіз цієї правової позиції Суду, яка в подальшому знайшла свій розвиток в п.п. 37, 44 постанови у справі «Баннікова проти Російської Федерації», п. 102 постанови у справі «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації», дає підстави стверджувати те, що як працівникам правоохоронних органів, так і іншим особам, які діють за їхніми вказівками забороняється впливати на відповідних суб`єктів, спонукаючи їх до вчинення злочину з метою подальшого їх викриття у вчиненні цього злочину. Будь-які дії, які можуть трактуватися як вплив на заявника з метою вчинення ним злочину виключаються. Такими діями Суд визнає, в тому числі, прояв ініціативи в контактах із заявником, пропозицію чи прохання, в тому числі і неодноразові, вчинити злочин, а також підвищення ціни в порівнянні зі звичайною (згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_2 пояснював, що під час зустрічі з ОСОБА_5 останній повідомив, що має 100 тис. грн.. для купівлі лісу, тобто по 10 тис. грн.. за куб. м.) (п.92 постанови у справі «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації»). В будь-якому випадку ініціатива на вчинення конкретного злочину повинна виходити саме від особи, яка в подальшому притягається до кримінальної відповідальності, а не від працівників правоохоронних органів, чи осіб, які діють за їхніми вказівками.
Щодо поведінки ОСОБА_5 і чи може бути вона охарактеризована, як діяльність за вказівками правоохоронців слід зазначити, що з відеофайлу аудіо-відео контролю, від 21 червня 2017 року, вбачається, що ОСОБА_5 у представника правоохоронного органу ОСОБА_9 запитує, де саме слід передавати грошові кошти ОСОБА_2 , що може свідчити про його провокативну діяльність за настановами працівників поліції, оскільки заручившись позицією правоохоронного органу щодо місця передачі грошових коштів він виявив активну поведінку з метою викриття злочину.
Таким чином, під час судового розгляду були встановлені кілька обставин, які є ознаками провокації злочину, і тому стверджувати, що доводи захисту не ґрунтуються на матеріалах справи, не можна. Ці доводи захисту не були спростовані стороною обвинувачення. Тому я не можу погодитися з рішенням більшості про залишення без змін оскарженого судового рішення.
СуддяОСОБА_1