ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/115/19 Справа № 188/601/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000085 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2018 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Шафранівка Шишацького району Полтавської області, громадянина України, працючого ТОВ «Будмайстер» на посаді формовщика, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.04.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 , 2 ст. 185 , ч. 1 ст.70 , 76 КК України до 2 років позбавлення волі , з іспитовим строком 2 роки;
- 17.08.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 1020 гривень,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним за ст. 1 ст. 162 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 186 КК України, ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 162 КК України один рік обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України чотири роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України шість років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, п. 2, ч. 2 ст. 115 КК України десять років позбавлення з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_11 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання і остаточно призначено до відбування тринадцять років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_11 призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду від 21.04.2016 р. та остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на чотирнадцять років.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня затримання, тобто з 05.03.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 строк відбутого покарання перебування його під вартою з 05.03.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 216 днів.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.08.2016 року ухвалено виконувати окремо.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 2210 грн., що є розміром матеріальної шкоди, заподіяної злочином; 200 000 грн, що є розміром моральної шкоди.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів у відповідності до закону.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення інкримінованих злочинів за таких обставин.
ОСОБА_8 07 лютого 2017 року приблизно о 18.30 годині ( точний час у ході судового розгляду не встановлено ) прийшов до приміщення будинку, де мешкає гр. ОСОБА_12 за адресою: по АДРЕСА_2 , керуючись прямим умислом на порушення недоторканності житла, яке належить ОСОБА_12 , впевнившись у тому, що його ніхто не бачить і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, руками виставив скло із рами вхідних дверей до будинку ОСОБА_12 , таким чином незаконно проник в середину приміщення будинку, чим порушив недоторканість житла ОСОБА_12 .
Крім цього, ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії, 07 лютого 2017 року приблизно о 21.30 годині (точний час у ході судового розгляду не встановлено) з метою таємного, повторного викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, прийшов до приміщення Коханівського фельдшерсько-акушерського пункту, який розташований по вул.Шкільній, 7, с. Коханівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, впевнившись у тому, що його ніхто не бачить і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливими намірами, руками виставив скло із рами вікна з тильної сторони будівлі Коханівського фельдшерсько-акушерського пункту, таким чином проник в середину приміщення фельдшерського пункту, звідки таємно, повторно, викрав грошові кошти в загальній сумі 170,0 гривень, які належать ОКП «Фармація».
Також, судом встановлено, що ОСОБА_8 у травні 2016 р. через мережу Інтернет познайомився з ОСОБА_12 . Після знайомства ОСОБА_8 та ОСОБА_12 почали зустрічатися та почали підтримувати близькі взаємовідносини. В результаті даних взаємовідносин ОСОБА_12 завагітніла. Дізнавшись про її вагітність, у ОСОБА_8 виникла безпідставна підозра в подружній невірності ОСОБА_12 . Керуючись безпідставними ревнощами у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на умисне вбивство вагітної ОСОБА_12 .
Реалілізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , 03.03.2017 р. приблизно о 12.20 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи при собі ніж, заздалегідь приготований для вчинення вбивства, ОСОБА_8 прийшов до приміщення Коханівського фельдшерсько-акушерського пункту, розташованого за адресою: вул. Шкільна, 7, с. Коханівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, який був на той час зачинений з середини, руками відігнув цвяхи на віконній рамі з якої витягнув скло та через утворений отвір проник в середину вказаного приміщення.
Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи, що від ударів, може настати смерть та бажаючи настання смерті ОСОБА_12 , ОСОБА_8 зі значною силою для нанесення тілесних ушкоджень наніс ОСОБА_12 6 ударів ножем у життєво важливі органи. Внаслідок чого, останній спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження, які по своєму характеру відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 виконав всі необхідні дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_12 було надано своєчасну медичну допомогу.
Після цього, ОСОБА_8 відкрито заволодів, належним ОСОБА_12 майном, яке перебувало у приміщенні Коханівського фельдшерсько-акушерського пункту, а саме: мобільним телефоном марки «Prestigio» вартістю 991,0 грн. з сім карткою Київстар вартістю 25 гривень на рахунку якої було 40 гривень, з сім карткою МТС вартістю 25 гривень на рахунку якої було 40 гривень та грошовими коштами в сумі 460 грн., спричинивши майнову шкоду на загальну суму 1581 гривень. Після цього, ОСОБА_8 зник з місця пригоди.

В апеляційних скаргах :
- перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:
- за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, п. 2, ч. 2 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_11 призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань і остаточно призначити до відбування 13 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України ОСОБА_11 призначити покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 21.04.2016 року та шляхом повного приєднання покарання, призначеного за вироком цього ж суду від 17.08.2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн. Вказані покарання виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному тлумаченні вимог ст. 71 КК України при призначенні покарання, оскільки злочини за цим вироком ОСОБА_8 вчинив 07.02.2017 року та 03.03.2017 року, тобто як в період іспитового строку, встановленого вироком суду від 21.04.2016 року, так і в період невідбутого покарання, встановленого вироком суду від 17.08.2016 року.
Крім того звертає увагу, що суд першої інстанції призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, не дивлячись на те, що даний вид покарання призначається лише у випадку, передбаченому пунктом 6 частини 2 статті 115 КК України.

- прокурор Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, згідно якого ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч.3 ст.185, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, п. 2, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 1 ст. 162 КК України 3 роки обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України 6 років позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 187 КК України 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 15, п. 2, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_11 призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_11 призначити покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду від 21.04.2016 року та остаточно призначити до відбування покарання у виді позбавлення волі строк на 15 років з конфіскацією майна.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.08.2016 року виконувати самостійно.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 05.03.2017 року по 21.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дня ухвалення вироку судом апеляційної інстанції з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 в дохід держави судові витрати на проведення судових експертиз в сумі 1692 грн. 64 коп.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На підтвердження заявлених вимог вказав, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки суд необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.4 ст.187 КК України та п.п.2, 6 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.186 КК України та п.2 ч.2 ст.115 КК України, так як в діях обвинуваченого дійсно вбачається корисливий мотив, який підтверджує той факт, що обвинувачений раніше судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, продовжує зчиняти корисливі злочини, з метою заволодіння грошовими коштами та мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_12 . Вищевказане свідчить про наявність умислу у обвинуваченого ОСОБА_8 саме на вчинення розбійного нападу та закінченого замаху на умисне вбивство з корисливих мотивів та його дії слід кваліфікувати ознаками злочинів, передбачених ч.4 ст.187 КК України та п.2, п.6 ч.2 ст.115 КК України, тому суд прийшов до помилкового висновку в цій частині.
Вказує, що суд при ухваленні вищевказаного вироку в мотивувальній частині за епізодом відкритого викрадення чужого майна (за обвинувальним актом розбійного нападу) не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, тоді як в судовому засіданні встановлено, що саме 03.03.2017 у с.Коханівка, Петропавлівського району в приміщенні Кохнівського ФАП ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на вбивство та грабіж.
Крім того, з приводу невідповідності призначеного покарання, прокурор вказав, що суд не врахував всіх даних про особу обвинуваченого, який є судимим за злочини середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується посередньо. Також не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 , маючи дві непогашені судимості за умисні злочини проти власності, за короткий проміжок часу, а саме протягом одного місяця, вчинив 4 епізоди нових умисних злочинів, 1 з яких є злочинами проти власності, які він вчинив із застосуванням насильства, та 1 проти життя та здоров`я особи, які відповідно до ст.12 КК України, є особливо тяжкими злочинами, тяжкими та злочинами невеликої тяжкості, які ОСОБА_8 вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком.
Також вироком Павлоградського міськрайонного суду від 17.08.2016 року, за яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1020 грн. обвинуваченим не було виконано, хоча останній мав реальну можливість це зробити, так як офіційно працевлаштований, що також характеризує його з негативної сторони як особу, що ухиляється від відбуття покарання.
Звертає увагу, що суд, у порушення вимог ст. 72 КК України, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК Україні: визначив остаточне покарання також з конфіскацією майна та без врахування статті 72 КК України. А при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України судом першої інстанції не взято де уваги те, що додаткове покарання - конфіскація майна - призначається лише у випадку, передбаченому пунктом 6 частини 2 статті 115 КК України.
Окрім того, судом у резолютивній частині вироку безпідставно стягнуто судові витрати за проведення судових експертиз в дохід держави в сумі 1692,64 грн. не з ОСОБА_8 , а з ОСОБА_13 , який не є обвинуваченим у даному кримінальному провадженні.
Також апелянт зазначає, що суд у своєму вироку зарахував строк попереднього ув`язнення для обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, період його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 05.03.2017 до 20.06.2017 та в подальшому у вироку перерахунок строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по день постановления вироку здійснено не було, що є очевидним порушення закону України про кримінальну відповідальність.

- обвинувачений ОСОБА_8 з урахуванням доповнень до апеляційної скарги, які надійшли до Дніпровського апеляційного суду 02.04.2019 року, просить оскаржуваний вирок скасувати.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом першої інстанції було допущено одностороннє ведення справи, поверхове дослідження фактичних обставин кримінального провадження, що базуються на первісних показаннях потерпілої та свідків без фактичного допиту обвинуваченим в ході судового розгляду заявлених і вказаних осіб, застосування закону який не підлягає застосування і навпаки. Крім того, вказав, що на оскаржуваному вироку, який йому вручили, відсутні підписи суддів Бурди і Ніколаєвої та вказано, що вирок не чинний, тому вважає вказані обставини є підставою для скасування вироку, а ще оскаржуваний вирок не було оголошено обвинуваченому в залі судового засідання і вручено під розписку, а передано в камеру слідчого ізолятору працівниками установи.
Апелянт категорично не погоджується з фактичними обставинами справи, вважає вирок незаконним та необґрунтованим.
Зазначає, що при затриманні до нього було застосовано фізичну силу з боку працівників поліції.
Також вказує, що при допиті у слідчого йому не було надано адвоката, слідчий та адвокат примушували його підписувати якісь документи, але він не розумів, що в цих документах було написано. В разі якщо він не підпише, йому починали погрожувати.
Звертає увагу, що в судовому засіданні він подавав клопотання на ознайомлення з матеріалами справи, колегія суддів його підтримала і доручили прокурору ознайомити його з матеріалами кримінального провадження. Але через 2 місяця його привезли до суду, так і не ознайомивши його зі справою.
Вважає, що судовий розгляд проводився в односторонньому порядку, допитали свідків виключно сторони обвинувачення, а ті свідки, яких просив допитати він, що могли свідчити про його невинуватість, не були допитані судом першої інстанції, чим допущено неповноту судового розгляду.

Потерпіла ОСОБА_12 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася. Про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином, надала заяву, в якій зазначила, що підтримує апеляції сторони обвинувачення та просила слухати справу за її відсутністю, тому колегія суддів не знаходить перешкод для розгляду справи за відсутністю останньої відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційні скарги сторони обвинувачення та просила відмовити у задоволенні апеляції обвинуваченого. Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляцію обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги, подані у даному провадженні, підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Вимогами пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, крім того, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-Pekka Pietilainen v. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..»
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Згідно ст.. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 368 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.
У мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням… форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Як убачається з роз`яснень Верховного суду України щодо правильного та однакового застосування норм матеріального та процесуального законодавства, які містяться в пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вирок» зі змінами та доповненнями, суд вказав, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
В даному випадку суд першої інстанції, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 повною мірою не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Так, апеляційним переглядом було встановлено, що суд першої інстанції при ухваленні вищевказаного вироку, в його мотивувальній частині, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.4 ст.187 КК України (за обвинувальним актом - розбійного нападу) на ч.2 ст.186 КК України за епізодом відкритого викрадення чужого майна не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що суперечить вищевикладеним нормам чинного законодавства.
Ухвалюючи вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого суд дійшов висновку, який не повною мірою відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та який за відсутності здійснення під час судового розгляду належної перевірки вищевикладених обставин колегія суддів не може вважати законним та обґрунтованим.
Крім того, статтею 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться, у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 5 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 раніше засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2016 року за ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки. Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.08.2016 року засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 1020 грн., який він до теперішнього часу не сплатив, що встановлено судом першої інстанції. Злочини за цим вироком ОСОБА_8 вчинив 07.02.2017 року та 03.03.2017 року. Таким чином, нові злочини обвинувачений вчинив як в період іспитового строку, встановленого вироком суду від 21.04.2016 року, так і в період невідбутого покарання, встановленого вироком суду від 17.08.2016 року.
Проте суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, не взяв до уваги те, що ОСОБА_8 вчинив злочин не тільки в період іспитового строку за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2016 року, а ще й в період невідбутого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.08.2016 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України судом першої інстанції не взято до уваги те, що додаткове покарання - конфіскація майна - призначається лише у випадку, передбаченому пунктом 6 частини 2 статті 115 КК України. В даному ж випадку суд, дійшовши висновку, що для кваліфікації злочинних дій за п.6 ч. 2 ст. 115 КК України необхідно, щоб корисливий мотив виник до початку здійснення умисного вбивства або в процесі позбавлення життя потерпілого, а оскільки корисливий мотив в обвинуваченого виник після замаху на вбивство потерпілої, дана кваліфікуюча ознака як корисливий мотив в діях обвинуваченого відсутній, призначив покарання - за ч. 2 ст. 15 , п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що також мало наслідком неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
До того ж, в резолютивній частині обвинувального вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2018 року покарання як за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, так і за сукупністю вироків згідно ч.1 ст. 71 КК України призначено судом ОСОБА_11 , а не ОСОБА_8 , а також безпідставно стягнуто судові витрати за проведення судових експертиз в дохід держави в сумі 1692,64 гривень не з ОСОБА_8 , а з ОСОБА_13 , який не є обвинуваченим у даному кримінальному провадженні, що в даному випадку, за відсутності в матеріалах провадження судового рішення щодо виправлення описки в цій частині, не можна вважати законним та таким, що застосовано відносно однієї й тієї ж самої особи.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 не дотримався, з достатньою повнотою не перевірив доводи учасників кримінального провадження, вичерпних, аргументованих та конкретних відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу і оцінки обставин, на які він посилався, обґрунтованих мотивів залишення їх поза увагою у вироку не навів.
Беручи до уваги приведені норми та аналізуючи зазначені в апеляціях доводи щодо незаконності обвинувального вироку, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, оскільки факти значних порушень під час судового слідства знайшли своє підтвердження і є явно очевидними.
Оскільки оцінка доказам має бути надана у сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, про дослідження яких сторони під час апеляційного розгляду клопотання не заявляли, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості винесення кінцевого рішення у цьому кримінальному провадженні та дослідження у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України наявних у провадженні доказів та надання їм оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як це передбачено вимогами ч.1 ст.94 КПК України, оскільки відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Також згідно вимог ч.4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, а тому у цьому випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості висловитися щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині правової кваліфікації кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_8 з огляду на істотні порушення норм кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час судового розгляду, які мають бути усунуті при новому розгляді у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення норм кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування судового рішення.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, передбачені ст.23 КПК України, ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційні скарги - частковому задоволенню.
Оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому дані обставини мають бути перевірені під час нового судового розгляду, при якому суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг, зокрема, посилання обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів під час досудового розслідування, та допиту заявлених останнім свідків з метою дотримання принципу змагальності та рівності сторін, усунути допущену неповноту судового розгляду, давши на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 - призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.
У зв`язку з тим, що вирок суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризиків переховування ОСОБА_8 від суду, враховуючи, що він обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину та тяжких злочинів, та незаконного впливу на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 14 червня 2019 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до 14 червня 2019 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4