КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0009039 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, заміжньої, раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 06 жовтня 2017 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

ВирокомДеснянського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
За цим вироком та за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04 вересня 2017 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України визначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом одного року шести місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Вирішено питання речових доказів.
Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_5 , кваліфікацію її дій, в апеляційній скарзі просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 06 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04.09.2017 виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Посилаючись на положення п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами покарання» від 24 жовтня 2003 року та вимоги ст. 70, 72 КК України, вважає, що реальне покарання у виді 2 років позбавлення волі, призначене обвинуваченій вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року та покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04 вересня 2017 не можуть поглинати чи частково складатися один з одним. Призначивши обвинуваченій реальне покарання у виді 2 років позбавлення волі, Деснянський районний суд м. Києва повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Деснянського районного суду м. Києва від 04 вересня 2017 року. Однак, вимоги ст. 70, 72 КК України, на думку прокурора, судом першої інстанції проігноровано. Зазначені норми закону України про кримінальну відповідальність, які підлягали обов`язковому застосуванню, до обвинуваченої суд не застосував, що мало наслідком призначення ОСОБА_5 покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Згідно із вироком суду, 10 липня 2017 року близько 20.00 год. обвинувачена ОСОБА_5 , перебуваючи в торгівельному залі магазину «Ашан», по вул. Г.Хоткевича,1-Б в м. Києві, переслідуючи корисливу мету, скориставшись відсутністю уваги працівників магазину, повторно таємно викрала чуже майно, що належало ТОВ « Ашан Україна Гіпермаркет », на загальну суму 2007 грн. 50 коп., однак не довела свої злочинні дії до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана працівниками охорони магазину «Ашан».
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченої та захисника, які не погодилися з позицією прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у пред`явленому їй обвинуваченні, а саме у вчиненні повторно закінченого замаху таємного викрадення чужого майна (крадіжки), що передбачено ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами щодо обставин, які не заперечувалися також і обвинуваченою, досліджувалися судом за її згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченої, яка повністю визнала себе винуватою у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, роз`яснив усім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченої та юридична оцінка її злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.
Дії ОСОБА_5 за вказаними ознаками вірно кваліфіковані за ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України КК України.
Відповідно до апеляційної скарги, прокурор порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Так, у ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, котрі наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
При призначенні обвинуваченій ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, обставини справи, дані про особу обвинуваченої, яка має на утриманні неповнолітню дитину та батька-інваліда 1 групи, який потребує стороннього постійного догляду, не працює, відсутність претензій у ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет»; відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття і обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Отже, враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_5 покарання за вчинення повторно закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки) у магазині «Ашан» відповідає вимогам статей 50, 65 ККУкраїни, є справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Отже, вирок суду відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі є законним і обґрунтованим, тому підстав для скасування вироку в частині призначення покарання немає.

Також з урахуванням обставин кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченої, її відношення до скоєного, наявність на утриманні неповнолітньої дитини та батька інваліда 1 групи, який потребує стороннього догляду, наявність обставин, що пом`якшують її покарання, відсутність обтяжуючих вину обставин, відсутність будь-яких претензій у ТОВ`Ашан Україна Гіпермаркет», наявність визначеного місця проживання у м. Києві, суд прийшов до обгрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України звільнив її від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців, який є достатнім для того, щоб засуджена в умовах здійснення контролю за її поведінкою довела своє виправлення, а у разі порушення покладених на неї обов`язків, буде відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі.
Що стосується доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора про невідповідність остаточного покарання, призначеного ОСОБА_5 , ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а також неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, то на думку колегії суддів, вони не заслуговують на увагу з таких підстав.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 25 червня 2018 року зазначила, що виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.
У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як установлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04 вересня 2017 року ОСОБА_5 засуджено за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
10 липня 2017 року, тобто до постановлення вказаного вироку ОСОБА_5 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, а тому суд першої інстанції у вказаному кримінальному провадженні прийшов до правильного висновку при призначення ОСОБА_5 спочатку покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, а потім покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
На думку колегії суддів, порушень вимог закону України про кримінальну відповідальність судом не допущено, призначене покарання обвинуваченій ОСОБА_5 відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та її особі, з урахуванням принципів індивідуалізації покарання, яка на час розгляду в суді апеляційної інстанції перебувала у стані вагітності, та обґрунтовано звільнено її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк 1 рік і 6 місяців, який більший на 6 місяців визначеного іспитового строку за вироком Деснянського районного суду від 04 вересня 2017 року.
У контексті наведеного не можна визнати виправданими, отже й достатніми доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо скасування оскаржуваного рішення на зазначеній у скарзі підставі. Тому подану прокурором апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, вирок Деснянського районного суду міста Києва від 06 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_5 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено до Верховного Суду з моменту її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

____________ _________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2