Постанова

Іменем України
08 листопада 2018 року

м. Київ
Справа № 647/1044/17
Провадження № 51 4340 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000959 від 16 серпня 2016 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Одрадокам`янка Бериславського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 30 березня 2012 року за ст. 185 ч. 3, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців, звільненого 26 квітня 2016 року по відбуттю строку покарання,
за ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області 06 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 06 вересня

2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 06 вересня 2017 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року

№ 838-VIIІ ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з

23 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня

2017 року по 06 вересня 2017 року на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2015 року № 2046-VIIІ з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 175 гривень 92 копійки процесуальних витрат за проведення судової експертизи.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 15 серпня 2016 року приблизно об 11 годині 40 хвилин за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с. Одрадокам`янка, вул. Вишнева, 1, поблизу входу до адміністративної будівлі ПАТ «Кам`янський», повторно, з корисливих мотивів, намагався відкрито заволодіти велосипедом «Аіст», вартістю 825 гривень, який належить ОСОБА_8 . Сівши на велосипед, ОСОБА_6 поїхав з місця події, однак неподалік був затриманий місцевими жителями, тобто вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 23 січня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У зміненій касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 72 ч. 5 КК України, просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Законувід

26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати йому у строк покарання попереднє ув`язнення з 23 березня 2017 року по 23 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на висновок щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі

№ 663/537/17. Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2015 року № 2046-VIIІ, оскільки він іншим чином погіршує становище особи, а тому не має зворотної дії у часі.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.

Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 15 ч. 2,

ст. 186 ч. 2 КК України у касаційній сказі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення є обґрунтованими.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 15 серпня 2016 року.
23 березня 2017 року ОСОБА_6 затримано слідчим в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину.
Ухвалою слідчого судді Бериславського районного суду Херсонської області від

25 березня 2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 06 вересня

2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 23 березня 2017 року по

20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 06 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 06 вересня 2017 року неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області, не встановив та не усунув зазначеного порушення, а також не вирішив питання про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 07 вересня 2017 року по 23 січня 2018 року.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 участині зарахування встрок покарання періоду його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 23 січня 2018 року на підставі ст. 72 ч. 5 КК України підлягає зміні, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково, оскільки строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 23 березня 2017 року по

20 червня 2017 року у судових рішеннях зараховано правильно.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 06 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 23 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3