Постанова
Іменем України
17 січня 2019 року

м. Київ
справа № 468/509/17-к
провадження № 51-5019км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 22 лютого 2018 року в кримінальному провадженні № 0000742 щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 07 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк тримання під вартою з 09 березня 2017 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком визнано винуватим і засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Судові рішення щодо ОСОБА_7 в суді касаційної інстанції не оскаржуються.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 22 лютого 2018 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишено без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задоволено. Вирок місцевого суду змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину. В іншій частині вирок залишено без змін.
Як установив суд, ОСОБА_6 близько 21:00 13 листопада 2016 року, перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , викрав зі шкатулки, яка знаходилася на одній із полиць меблевого гарнітуру, належні ОСОБА_8 золоту каблучку 585 проби вагою 1,67 г розміром 16мм вартістю 2170 грн та золотий перстень 375 проби вагою 2,33 г розміром 19,5 мм вартістю 1050 грн., завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_8 збитки на загальну суму 3220 грн.
Крім того близько 00:00 13 січня 2017 року ОСОБА_6 проник до будинку, розміщеного за адресою: АДРЕСА_3 та таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_9 збитки на загальну суму 1310 грн.

16 січня 2017 року близько 11:00 ОСОБА_6 , перелізши через паркан, проник до території домоволодіння потерпілого ОСОБА_10 по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав глухий диск від автомобіля «КАМАЗ», завдавши таким чином потерпілому ОСОБА_10 збитки на загальну суму 240 грн.

18 січня 2017 року близько 10:00 ОСОБА_6 , перелізши через паркан, знову проник до території домоволодіння потерпілого ОСОБА_10 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, завдавши таким чином потерпілому ОСОБА_10 збитки на загальну суму 1112 грн.

Крім того, близько 00:00 в період часу з 28 січня 2017 року по 30 січня 2017 року ОСОБА_6 шляхом віджиму вікна проник до квартири, розміщеної за адресою: АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_11 майно, завдавши таким чином потерпілому ОСОБА_11 збитки на загальну суму 2147 грн.

Також, близько 00:00 наприкінці січня 2017 року ОСОБА_6 проник до гаражу, розміщеного за адресою: АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_12 майно на загальну суму 3577 грн.

Крім того, близько 11:00 06 лютого 2017 року ОСОБА_6 , за попередньою змовою із ОСОБА_7 , перелізши через паркан, проник до території за адресою: АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_13 майно, завдавши таким чином потерпілому ОСОБА_13 збитки на загальну суму 1986 грн.

Крім того, близько 09:00 на початку лютого 2017 року ОСОБА_6 шляхом зриву навісного замка проник до приміщення, розміщеного за адресою: АДРЕСА_8 та таємно викрав майно, належне ОСОБА_14 вартістю 1026 грн.

Крім того, близько 01:00 в період часу з 15 лютого 2017 року по 20 лютого 2017 року ОСОБА_6 проник до гаражу, розміщеного за адресою: АДРЕСА_9 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_15 майно на загальну суму 1737 грн.

Крім того, близько 00:00 06 березня 2017 року ОСОБА_6 проник до горища будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_10 та таємно викрав належне ОСОБА_16 майно, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_16 збитки на загальну суду 1650 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказує на те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком місцевого суду законної сили.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою, просила залишити її без задоволення, а судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК України, і правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Щодо наведених у касаційній скарзі доводів засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення ОСОБА_6 вчинив до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року. Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 07 серпня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк тримання під вартою з 09 березня 2017 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Проте неврахування судами першої та апеляційної інстанцій періоду з 21 червня 2017 року по 22 лютого 2018 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 38-VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити і вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду в цій частині.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 22 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 07 серпня 2017 року змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 22 лютого 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3