ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/1543/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/232/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст.15, ч.1 ст. 190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
cуддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000271 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 22 жовтня 2018 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Киселівка, Білозерського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 190 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 22 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15,ч.1 ст. 190 КК України і призначено покарання у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян 510 гривень.
На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 80001855 за ч. 1 ст. 286 КК України, за фактом порушення Правил дорожнього руху, а саме зіткнення транспортного засобу ВАЗ 2106, державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , з велосипедистом, достовірно знаючи, що транспортний засіб ВАЗ 2106, державний номер НОМЕР_1 вилучено і доставлено на спеціальний майданчик начальником відділення ДАІ з обслуговування Білозерського району (смт. Білозерка) УМВС України в Херсонській області у порядку ст. 265-2 КпАП України, а також те, що відповідно до п. 10 Постанови Кабінету Міністрів України № 1102 від 17 грудня 2008 року «Про затвердження Порядку тимчасового затримання та зберігання транспортних засобів на спеціальних майданчиках і стоянках» та ст. 265-2 КпАП України цей транспортний засіб підлягає поверненню ОСОБА_9 не пізніше 3 діб з моменту доставлення транспортного засобу на спеціальний майданчик, у ході телефонних розмов, які відбулись 4 та 5 листопада 2014 року, у денний час, а також при особистих зустрічах з ОСОБА_9 , які відбулися 6 листопада 2014 року, у денний час на подвір`ї Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області за адресою: смт. Білозерка, пров. Торговий, 7 та 13 листопада 2014 року з 14 год. 11 хв. до 14 год. 19 хв. у службовому кабінеті № 7 Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області, повідомляв останньому завідомо неправдиву інформацію, що транспортний засіб може бути повернутий лише з його дозволу, узгодженого з начальником відділення ДАІ з обслуговування Білозерського району (смт. Білозерка) УМВС України в Херсонській області, який він може надати за умови передачі йому грошових коштів у сумі 1000 грн., переконавши його у необхідності та доцільності надання цих коштів і неможливості повернення транспортного засобу в інший спосіб.
ОСОБА_9 13 листопада 2014 року, близько 17 год. 15 хв., будучи введеним ОСОБА_7 в оману, проте попередньо повідомивши правоохоронні органи, у службовому кабінеті № 7 Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області за адресою: смт. Білозерка, пров. Торговий, 7, передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1000 грн. Одержані від ОСОБА_9 за вказаних обставин грошові кошти на загальну суму 1000 грн., виділені УМВС України в Херсонській області на видатки спецпризначення (видатковий касовий ордер № 155 від 19 вересня 2014 року) ОСОБА_7 обернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 190 КК України як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у кримінальному провадженні в суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який підтверджував, що автомобіль , який належить ОСОБА_9 було вилучено і доставлено на майданчик тимчасового утримання транспортних засобів саме у порядку ст. 265-2 КУпАП. Разом з тим, судом не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_10 , згідно яких транспортний засіб, вилучений в рамках кримінального провадження, повертається власнику з дозволу слідчого і лише після погашення витрат, пов`язаних з транспортуванням вказаного транспортного засобу та подальшим збереженням його на майданчику тимчасового утримання.
Зазначає про те, що судом не досліджено та не спростовано той факт, що під час телефонних розмов та особистої зустрічі з ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 1000 грн. згадувалися і призначалися для погашення витрат, пов`язаних з транспортуванням автомобіля та подальшим його збереженням на майданчику тимчасового утримання, а не отримання неправомірної вигоди. Стверджує, що сам ОСОБА_9 є зацікавленою особою, та судом не вжито заходів щодо перевірки показань заінтересованих учасників процесу.
Вказує, що за наявності визначених законом підстав, судом жодним чином не досліджено можливість закриття кримінального провадження у порядку п.7 ч.1 ст. 284 КПК України. Посилається на те, що матеріальну шкоду було завдано УМВС України в Херсонській області, співробітником якої на момент вчинення злочину був обвинувачений, проте від вказаної установи отримано заяву про відмову від визнання її потерпілою у межах даного кримінального провадження.
Стверджує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Звертає увагу на те, що купюра номіналом двісті гривень серії ЄД 3607870, яка була виявлена та вилучена під час огляду місця події у службовому кабінеті обвинуваченого, відсутня серед переліку купюр, які були надані ОСОБА_9 відповідно до протоколу огляду від 13.11.2014 року. Посилається на те, що жодної із купюр, які були вказані у протоколі огляду від 13.11.2014 року та вручалися ОСОБА_9 , у кабінеті виявлено не було.
Зазначає, що судом залишено поза увагою посилання сторони захисту на те, що під час проведення огляду місця події в приміщенні службового кабінету вимикали світло, під час якого зацікавлені особи могли «підкинути» знайдену грошову купюру.
Вказує, що в протоколі огляду місця події та вироку суду зазначено, що кримінальне правопорушення вчинене у кабінеті № 7 Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області за адресою смт. Білозерка пров. Торговий 7 , тоді як Білозерський РВ розташовувався за адресою : см. Білозерка пров. Торговий , 11.
Посилається на те , що слідчий, провів освідування особи, на підставі постанови від 13 листопада 2014 року з неіснуючими анкетними даними чим порушив право на захист, даний доказ вважає недопустимим. Зауважує, що під час проведення вказаної процесуальної дії, слідчий фактично здійснив його особистий обшук , не маючи жодних правових підстав для його проведення, вилучив особисті грошові кошти, службове посвідчення, мобільний телефон, куртку та змиви з рук, що є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства та права на захист.
На думку обвинуваченого, суд першої інстанції необґрунтовано визнано належними і допустимими доказами: висновок судової технічної експертизи документів НДЕКЦ УМВС України в Херсонській області №3553 від 30 листопада 2014 року, відповідно до якого надана на дослідження банкнота номіналом 200 гривень серії та номер «ЄД 3607870», оскільки вказана купюра ОСОБА_9 не вручалася, а тому доказового значення не має. Висновок експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв НДЕКЦ УМВС України в Херсонській області №1900-х від 24 листопада 2014 року з тих підстав, що об`єкти дослідження експертизи здобуті з порушенням чинного законодавства, зокрема, куртка вилучена під час проведення освідування особи, яке не передбачає вилучення предметів; змиви з рук проведені на підставі постанови з викривленими анкетними даними особи, що підлягає освідуванню; грошова купюра, надана на експертизу, не має доказового значення, оскільки не зазначена серед купюр в протоколі огляду від 13.11.2014 року, які вручалися ОСОБА_9 для передачі обвинуваченому.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 заявив вимогу про скасування вироку та закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку з недоведенням його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Захисник стверджує, що судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. На думку апелянта, кримінальне провадження за статтею 190 КК України може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, зокрема, якщо злочин вчинено особою, яка до потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого, проте у даному кримінальному провадженні відсутній потерпілий, цивільний позов до обвинуваченого не заявлявся. Зазначає, що під час досудового розслідування кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , в частині кваліфікації кримінального правопорушення за ч.1 ст. 190 КК України підлягало закриттю, однак клопотання сторони захисту з цих підстав суд залишив поза увагою та не зазначив про причини відмови.
Вказує на неправильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у том, що суд кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майно шляхом обману або зловживання довірою, в мотивувальній частині вироку сформулював обвинувачення у вчиненні закінченого умисного злочину у сфері службової діяльності. Разом з тим, суд зазначивши, що ОСОБА_7 отримав грошові кошти від свідка ОСОБА_9 , обернув їх на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд, фактично констатував вчинення ним закінченого злочину, тоді як вказані обставини спростовуються дослідженими доказами, які підтверджують затримання обвинуваченого безпосередньо на місці скоєного злочину.
Зазначає, про невідповідність висновків суду, які викладені у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, які полягають у тому, що суд не врахував суперечливість у показаннях свідків, не надав можливості її усунути під час допиту свідків. Вважає, що докази, на які суд посилається у вироку є недопустимими, оскільки отримані з грубим порушенням норм КПК України.
Звертає увагу, що свідок ОСОБА_9 у своїх показаннях вказав про те, що обвинувачений не вимагав у нього грошові кошти та не зазначав суму, яку йому необхідно привезти. Свідок сам вирішив надати йому кошти за отримання автомобіля, чим вчинив провокацію. Заяву про вчинення злочину вважає недостовірною, оскільки стороною захисту на спростування вказаного факту надані відомості, які підтверджують, що ОСОБА_9 06.11.2014 року не перебував у місці написання цієї заяви.
Стверджує, що ОСОБА_9 незаконно проводив оперативно розшукові заходи не маючи на те повноважень, що підтверджується протоколом огляду місця події від 13.11.2014 року в якому не зазначається про те, що ОСОБА_9 вручено технічний запис та уповноважено проводити дії з негласного аудіо-відео фіксування події.
Вказує, що в протоколі огляду місця події неправильно вказана адреса за якою фактично проводилися слідчі дії. Додає, що прокурором не надано ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук кабінету ОСОБА_7 .
Зазначає, що надані прокурором флешкарти, які містять відеозаписи здійснені ОСОБА_9 є недопустимим доказом, оскільки не відкривалися стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Вважає постанову про освідування ОСОБА_7 недопустимим доказом, оскільки у вказаному процесуальному документі неправильно зазначено прізвище особи, відносно якої проводилася слідча дія, крім того, в постанові містяться дописування та виправлення щодо дати та номеру ЄРДР.
Стверджує, що висновок експерта №1900-х є недопустимим доказом, оскільки предметом дослідження експертизи була куртка, яку незаконно вилучили у ході освідування особи.
На думку захисника, видатковий касовий ордер №155 є неналежним доказом і не стосується даного кримінального провадження, оскільки складений 19.09.2014 року, а оперативно-розшукова справа у даному провадженні заведена після 06.11.2014 року, тобто грошові кошти були виділені не в рамках кримінального провадження відносно обвинуваченого.
Зазначає, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії є недопустимим доказом, оскільки вона не була надані стороні захисту для ознайомлення, під час відкриття матеріалів кримінального провадження у порядку ст. 290 КПК України.
Вказує, що протокол огляду роздруківки телефонних розмов ОСОБА_7 є неналежним доказом, оскільки не доводить, що власником іншого номеру телефону з яким обвинувачений вів телефонні розмови є ОСОБА_9 , так як телефон останнього не вилучався та не оглядався під час досудового розслідування.
Звертає увагу, що під час проведення обшуку кабінету обвинуваченого, слідчим вимикалося світло, що на думку апелянта, не перешкоджало зацікавленим особам, які були присутні під час проведення слідчої дії, «підкинути» знайдену купюру. Вказує на сумнівність появи вилученої купюри номіналом 200 гривень у кабінеті ОСОБА_7 під час здійснення обшуку. Зауважує, що допитані із вказаних обставин свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 плуталися у свідченнях та не дали конкретних відповідей. Зокрема, свідок ОСОБА_11 дав свідчення, що саме він виявив купюру, але не зміг довести суду, що мав таку можливість.
Посилається на те, що постанова прокурора від 12.11.2014 року про здійснення контролю за вчиненням злочину складена без дотримання вимог ч.7 ст. 271, ст. 251 КПК України, крім того, у ній не зазначено строки виконання негласної слідчої дії, її початок та тривалість, відомості про особу, якій доручено проведення.
Зауважує, що надане прокурором у судовому засіданні доручення від 11.11.2014 року про проведення негласної слідчої дії працівниками СБУ є недопустимим доказом, так як воно не було відкрито стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, та на момент ознайомлення з матеріалами кримінального провадження вказаний документ був відсутній.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Обвинувачений під час апеляційного розгляду підтримав подану ним апеляційну скаргу.
Адвокат ОСОБА_13 направив заяву про розгляд провадження за його відсутності та зазначив, що підтримує подану апеляційну скаргу . Щодо вирішення по суті апеляційної скарги обвинуваченого , захисник поклався на розсуд суду .
Обвинувачений надав письмову згоду на здійснення апеляційного провадження за відсутності адвоката ОСОБА_14 .
Прокурор заперечила проти задоволення апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Згідно вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
За змістом ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку має містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним , із зазначенням місця , часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форму вини, статті закону про кримінальну відповідальність, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Проте в повній мірі зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Викладене судом формулювання обвинувачення , визнане доведеним, суперечить правовій кваліфікації дій обвинуваченого за ч 2 ст. 15 ч 1 ст. 190 КК, на чому слушно наголошують апелянти.
Наявні у провадженні докази містять істотні суперечності щодо місця вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, які судом не були усунуті. Дійшовши висновку про те, що у протоколі огляду місця події щодо місця вчинення злочину міститься технічна помилка , суд між тим і при формулюванні обвинувачення, визначив місцем вчинення злочину - службовий кабінет Білозерського РВ УМВС : смт. Білозерка пров. Торговий , 7 , тоді як службовий кабінет обвинуваченого, як зазначається в апеляційній скарзі знаходиться за іншою адресою. Отже судом фактично не було встановлено місце вчинення злочину .
Із вироку вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення суд побудував зокрема на даних, отриманих в результаті проведеного контролю за вчиненням злочину та НСРД.
Згідно вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Суд першої інстанції не навів мотивів неврахування висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року, щодо необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК України та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, оскільки недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.
Виходячи із вказаних положень кримінального процесуального закону наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, підстав для проведення НСРД- аудіовідеоконтролю у даному кримінальному провадженні, відкриття цих процесуальних документів стороні захисту підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованого злочину .
Матеріали провадження містять відомості про те, ухвала слідчого судді про надання дозволу на здійснення негласної слідчої розшукової дії подана до суду 26.10.2017 року , а відкрита стороні захисту 19.09.2017 року , тобто вже на стадії судового розгляду.
Відомостей про відкриття стороні захисту правової підстави для проведення аудіовідеоконтролю на час закінчення досудового розслідування у порядку ст. 290 КПК матеріали провадження не містять.
Відкидаючи доводи сторони захисту про недопустимість доказів , суд першої інстанції виходив із того, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду була надана в суді, що дозволено ч.11 ст. 290 КПК, а тому відсутні підстави для визнання її недопустимим доказом. Разом із тим, суд не врахував, що ухвала слідчого судді не є доказом , а є процесуальним документом, на підставі якого сторона обвинувачення збирає докази , зокрема відомості , що зафіксовані у протоколах про результати проведення НСРД, допустимість яких і має перевірити суд, враховуючи положення ч 12 ст. 290 КПК та правову позицію викладену у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року.
Не навів суд і мотивів, чому він не прийняв до уваги твердження про недопустимість як доказів відеозаписів, які не відкривалися стороні захисту.
Не надано судом оцінку і щодо дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні такої слідчої дії як освідування ОСОБА_7 відповідно до положень ст. 241 КПК України, не наведено мотивів чому суд відкинув доводи обвинуваченого на свій захист, який вказував, що при проведенні цієї слідчої дії фактично здійснено його обшук без відповідного дозволу.
Досліджені в суді показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 судом взагалі не оцінені . Та обставина, що прокурор не посилався на покази свідків в судових дебатах не звільняє суд від обов`язку оцінити кожен з наданих сторонами кримінального провадження доказів та навести у вироку висновки щодо їх допустимості , належності та достатності .
Не перевірено судом та не наведено у вироку жодних висновків з приводу доводів сторони захисту про недопустимість протоколу огляду місця події через порушення вимог КПК , враховуючи , що сторона захисту вказувала про те, що у кабінеті обвинуваченого проводився не огляд місця події, а фактично обшук, який здійснювався без дозволу слідчого судді.
Отже, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини провадження, не надавши оцінку всім доказам з точки зору їх допустимості, належності , достатності , допустивши суперечності у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним та правовою кваліфікацією дій обвинуваченого , суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Колегія судів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку, як такого, що не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції на підставі п 1, 3 ч 1 ст. 409, п 2, 4 ч 1 ст. 411 , ч 1 ст. 412, ч 6 ст. 9 КПК України.
При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності. допустимості та достатності, перевірити доводи сторін кримінального провадження , зокрема доводи обвинуваченого на свій захист, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
З огляду на те, що вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду і в силу положень ч 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може наперед висловлювати думку щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника слід задовольнити частково.
Керуючись ст. 404, 405, п 1, 3 ч 1 ст. 409, п 2, 4 ч 1 ст. 411 , ч 1 ст. 412, ч 6 ст. 9 , ст. 415, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 22 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2