Постанова
Іменем України

07 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 667/1034/16-к
Провадження № 51-7877 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005158 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Херсон, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 18 листопада 2010 року за ч. 1 ст. 187 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 82 КК України звільненого із заміною покарання на виправні роботи на 1 рік 9 місяців 29 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 15 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 23 січня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 15 травня 2018 року цей вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 16 грудня 2015 року, приблизно о 6 годині, переліз через паркан на територію відділення забезпечення автотранспортом Головного управління національної поліції в Херсонській області, що знаходиться по вул. Філатовій, 30 в м. Херсоні, звідки таємно викрав майно ВЗА ГУНП в Херсонській області на загальну суму 1360 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про зміну судових рішень у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом при новому судовому розгляді порушені вимоги ст. 416 КПК України та погіршено становище ОСОБА_6 , оскільки його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, в тому числі, за кваліфікуючою ознакою «повторно», однак попереднім вироком, який було скасовано з підстав неправильного застосування ст. 75 КК України, вказана кваліфікуюча ознака не вмінювалася, що є неприпустимим. Вважає, що апеляційний суд, за відсутності таких апеляційних вимог, зобов`язаний був ухвалити рішення про виключення зазначеної кваліфікуючої ознаки, оскільки таке рішення покращило б становище засудженого.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі.
Мотиви Суду:
Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_6 та призначене йому покарання прокурором у касаційному порядку не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про безпідставну кваліфікацію дій винного за ознакою повторності, то суд дійшов наступного висновку.
Згідно з ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Як убачається з матеріалів провадження, попереднім вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 10 березня 2016 року, ОСОБА_6 було визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у сховище та кваліфіковано дії винного за ч. 3 ст. 185 КК України.
Вказаний вирок було скасовано апеляційним судом у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст. 75 КК України. Висновків про неправильну кваліфікацію дій винного, ухвала колегії суддів апеляційної інстанції не містить.
За наслідками нового судового розгляду справи, районний суд, усупереч вимогам ст. 416 КПК України, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та кваліфікував дії винного, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, тобто погіршив його становище, що є неприпустимим, як про це обґрунтовано зазначено у касаційній скарзі прокурора.
Колегія суддів апеляційного суду на вказані порушення вимог закону увагу не звернула та не виправила їх.
За таких обставин судові рішення підлягають зміні, шляхом виключення із їх мотивувальної частини кваліфікуючої ознаки «повторність» при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Виключення із судових рішень щодо ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки «повторність» не впливає на остаточну правову кваліфікацію дій засудженого та призначене покарання.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 15 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити із мотивувальної частини судових рішень посилання судів при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України на кваліфікуючу ознаку повторність.
В решті вирок та ухвалу залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_7