ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/516/18 Справа № 189/982/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000288 від 21 травня 2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в с. Васильківка Дніпропетровської області, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 09.02.2018 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 1020 грн, який сплатив 22.02.2018 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.08.2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 19 травня 2018 року близько 23.00 год., перебуваючи поруч із домоволодінням, де проживає ОСОБА_9 , розташованим по АДРЕСА_3 , керуючись раптово виниклим умислом, направленим на повторне, таємне викрадення чужого майна з проникненням до іншого сховища, умисно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, через часткову відсутність огорожі, зайшов на територію вищевказаного домоволодіння, де підійшовши до господарського приміщення, що являється іншим приміщенням, та переконавшись в тому, що буде непоміченим власником домоволодіння та іншими особами, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, шляхом зриву навісної скоби, що зафіксована в одвірках вхідних дверей, відкрив вхідні двері та проник до середини господарського приміщення, що є іншим приміщенням, звідки умисно, таємно, повторно здійснив крадіжку інструментів: бувшої у використанні електрокутової шліфувальної машинки марки «Форте» EG 14-125 L, 2013 року випуску вартістю 511,23 грн.; бувшого у використанні зварювального апарату «Кентавр» СВ 250 Н, 2013 року випуску вартістю 1051,75 грн.; бувшого у використанні електродрелі марки «ТЕхАС» ТА-01-011 потужністю 650 Вт, 2013 року випуску вартістю 353,50 грн. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 1916,48 грн.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.08.2018 року змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.08.2018 відносно ОСОБА_8 обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України обвинуваченого звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Згідно зі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в даному випадку обставини, які обтяжують покарання, у тому числі і рецидив злочину, відсутні, а тому є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.

Обвинувачений, його захисник та потерпілий в засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи були повідомлені належним чином. Даних про поважність їх неявки до суду не надходило, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності даних учасників судового провадження, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, в судових дебатах підтримав таку ж позицію.
Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до вимог ст.ст. 32, 34 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови № 7 Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 вищенаведеної постанови Пленуму ВСУ, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 09.02.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., який останній сплатив 22.02.2018 року. У цьому провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчиненому повторно.
Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Попередня судимість вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 09.02.2018 року в даному випадку вплинула на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , за вчинення яких його засуджено оскаржуваним вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2018 року, за ознакою повторності.
Таким чином, суд першої інстанції, зазначивши рецидив злочинів в якості обставини, що обтяжує покарання, під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. З ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому необґрунтовано враховано обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочинів», тому доводи апеляційної скарги прокурора в частині виключення її з мотивувальної частини вироку та у зв`язку з цим пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.08.2018 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити.

Виключити з вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.08.2018 року щодо ОСОБА_8 обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно ст.76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання,
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4