ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/574/19 Справа № 182/2503/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного провадження матеріали кримінального провадження №0000821 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Новоолександрівськ Анівського району Сахалінської області Російської Федерації, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 25 червня 2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік 3 місяці з покладанням обов`язків,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок в частині призначеного покаранняу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік 6 місяців з покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, щосуд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши ч. 4 ст. 70 КК України, не застосував положення цього закону, який підлягає застосуванню.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік 6 місяців з покладанням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 19 березня 2018 року приблизно о 01 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_3 , де, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, незаконно проник до колодязя телефонної каналізації № 2-657, витягнув кабелі з кабель-каналів та відрізав їх, після чого умисно, повторно, з корисливих мотивів таємно намагався викрасти кабелі лінії зв`язку, що належить Нікопольському комбінованому центру телекомунікації № 526 ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель марки ТПП 100x2x0,4 довжиною 3 м, кабель марки ТПП 30x2x0,4 довжиною 2 м, два кабеля марки ТПП 20x2x0,4 загальною довжиною 13 м, на загальну вартість 319 гривень 54 копійки. Однак ОСОБА_7 не зміг виконати усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений працівниками служби охорони ТОВ «Охорона - Холдінг» у колодязі телефонної каналізації, та не зміг покинути місце скоєння кримінального правопорушення разом з викраденим майном.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік 3 місяці з покладанням обов`язків.
Разом з тим, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року, він вчинив 11 квітня 2016 року, тобто до постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи зазначене, а також те, що суд першої інстанції, хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, замість цього призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п.4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік 6 місяців, з покладенням на підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4