ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/740/18 Справа № 201/3891/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 січня 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000550 та 0001452 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені п. п. 2, 3 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , близько 22 години 00 хвилин 15.02.2017 року, перебуваючи у приміщенні інтернет-кафе «В мережі», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Героїв, 30, де побачив мобільний телефон марки «Lenovo A PLUS» модель А 1010А20, який знаходився на системному блоці у вищевказаного інтернет-кафе, який ОСОБА_7 визначив як об`єкт свого злочинного посягання, та у нього раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.
Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу, повторно, взяв вищевказаний мобільний телефон марки «Lenovo A PLUS» модель А 1010А20, вартістю 2069 гривень, який належав потерпілій ОСОБА_9 , та заховав його у зовнішній правий карман одягненої на ньому куртки.
Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 з викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 2069 гривень.
Окрім того, 09.04.2017 року приблизно о 00 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Бульвар Слави, буд. 5, побачив в залі «Інтернет центру» мобільний телефон марки Samsung Galaxy S4, білого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_10 , який ОСОБА_7 визначив як об`єкт свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно. Попросив у потерпілого ОСОБА_10 передати йому даний мобільний телефон, щоб зателефонувати знайомому. Після чого ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, і не маючи сумнівів, щодо того, що ОСОБА_7 дійсно попросив у нього вищевказаний мобільний телефон, щоб зателефонувати знайомому, добровільно передав останньому свій мобільний телефон Samsung Galaxy S4, білого кольору, imei НОМЕР_1 .
Після цього ОСОБА_7 , знаходячись в тому же місці і в той же час, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, заволодів мобільним телефоном марки Samsung Galaxy S4, білого кольору, imei НОМЕР_1 вартістю 1016 грн, 67 коп., не маючи наміру повертати його потерпілому ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 1016,67 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин, доведеність вини обвинуваченого у скоєних злочинах, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк 3 роки та покласти обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 має зняту в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, який начебто міг утворювати повторність злочинів і є особою, яка не має судимості за цей злочин, що виключає кваліфікуючу ознаку - повторність за вчинення злочину від 15.02.2017 року. Однак суд першої інстанції залишив це поза увагою, що призвело до неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України. Крім того, прокурор посилається на порушення судом вимог ст. 76 КК України, тому на обвинуваченого слід покласти обов`язки, передбачені ще й п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, вважав її обґрунтованою та просив її задовольнити.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими.

Згідно ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2014 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 2 роки.
12 грудня 2016 року ОСОБА_7 знято з обліку Жовтневого РВ КВІ за постановою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2016 року у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком скоєний ОСОБА_7 15 лютого 2017 року, тому, з огляду на вказані вимоги закону, на час його вчинення, а також ухвалення вироку судом першої інстанції від 03 січня 2018 року останній був особою, що не має судимості в силу вимог ст. 89 КК України.
Проте зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції при ухваленні вироку, у зв`язку з чим дії обвинуваченого безпідставно було кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у даному випадку кваліфікуючої ознаки - повторності та дії обвинуваченого за злочин, вчинений 15.02.2017 року, слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті.

Водночас, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинувачений може стати на шлях виправлення без відбування покарання, а тому вважає обґрунтованим рішення в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням.

Разом з тим, при постановленні вироку суд першої інстанції відповідно до ст. 76 КК України (в редакції Закону № 1254-VI від 14.04.2009 р.)поклав на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 вказаної норми: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Законом України від 07.09.2016 року № 1492-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених, який набрав чинності 08.10.2016 року у статтю 76 КК України були внесені зміни.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року) у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Частиною другою вказаної норми передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням , зокрема, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Таким чином, норма ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язує суд у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням покласти на неї обов`язки, зазначені у п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Тобто, приймаючи рішення за результатами даного кримінального провадження та звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, та покладаючи на останнього тільки один обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, тому вона підлягає задоволенню та, враховуючи, що на обвинуваченого необхідно покласти обов`язки, передбачені ще й п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що погіршує становище обвинуваченого, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню в частині кваліфікації та призначення покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині кваліфікації та призначення покарання скасувати.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:
за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 , такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст. 185 КК України, повторно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4