ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/126/18 Справа № 215/3822/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймають участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0001437 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.11.2014 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.263, ч.2 ст.307, ч.1 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 17.06.2016 року по відбуттю строку покарання;
- 18.07.2017 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
- 20.03.2018 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.190, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі;
- 24.04.2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зазначивши в резолютивній частині вироку, що ОСОБА_8 , на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань з покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.04.2018 року у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України призначив остаточне покарання ОСОБА_8 шляхом приєднання не відбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.04.2018 року, де, таким чином, порушив принцип складання покарань.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.04.2018 року у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 23.07.2017 року приблизно о 23-00 годині, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з особою розгляд кримінальної справи відносно якої зупинено, маючи єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та його обернення на свою користь, з метою викрадення лому чорного металу шляхом вільного доступу, прийшли на територію ДФ-1 (дробильна фабрика №1) ПАТ «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
Перебуваючи на території ДФ-1 (дробильна фабрика №1) ПАТ «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, близько о 23-10 годині ОСОБА_8 та особа розгляд кримінальної справи відносно якої зупинено, побачили на промисловій площадці 1-2 стадії подрібнення, купу лому чорного металу, та діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, підійшли до купи лому чорного металу звідки таємно викрали чотири болти М115 не придатних для подальшого використання, загальною вагою 224 кг. вартість яких згідно судово-товарознавчої експертизи № 2816 від 28.08.2017 року становить 1247,68 гривень. Після чого, ОСОБА_8 та вказана особа почергово перенесли вищевказані болти до залізничної колії розташованій на відстані близько 150 м. від промислової площадки 1-2 стадії подрібнення, де з метою подальшого вивезення їх за територію ДФ-1 (дробильна фабрика №1) ПАТ «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, поклали чотири болти М115 не придатних для подальшого використання, загальною вагою 224 кг. на вагон потягу що знаходився на території ДФ-1 (дробильна фабрика №1) ПАТ «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
Однак, ОСОБА_8 та особа розгляд кримінальної справи відносно якої зупинено, не змогли реалізувати свій злочинний намір до кінця, з причин що не залежали від їх волі, оскільки 24.07.2017 року приблизно о 04-00 годин були помічені працівниками ПАТ «ПІВНГЗК», після чого з метою уникненні від кримінальної відповідальності втекли з місця вчинення злочину та через кілька хвилин були зупинені працівниками охорони ТОВ АО «БАРС».
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Згідно із вироком суд, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2018 року, що не передбачено положеннями ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України.
Тобто, судом першої інстанції було порушено принцип складання покарань, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим шляхом часткового складання призначених покарань з покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.04.2018 року у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі, до остаточного покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4