ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1162/17 Номер провадження 11-кп/814/482/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000291 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 18 вересня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, проживаючий цивільним шлюбом, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, особа з інвалідністю 2-ї групи, на підставі ст.89 КК України такий, що не має судимості,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна;
- за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 1779 грн. 66 коп.
Вирішене питання про речові докази.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

Так, обвинувачений у невстановлений час та спосіб, повторно, незаконно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який зберігав при собі з метою збуту.

25 квітня 2017 року в період часу з 15 год. до 15 год. 28 хв., перебуваючи в своїй квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 збув за 100 грн. ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено відповідно до закону) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,007 г.

31 травня 2017 року в період часу з 15 год. 52 хв. по 17 год. 54 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку №29 по вул. Миру в м. Горішні Плавні Полтавської області, повторно, збув за 100 грн. ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено відповідно до закону) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,0064 г.

Крім цього, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час та спосіб, повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,015 г., який зберігав при собі без мети збуту, та який було виявлено і вилучено у нього під час затримання 31 травня 2017 року.

За змістом апеляційної скарги з уточненнями, обвинувачений просить не позбавляти його волі, з огляду на щире каяття, наявність сім`ї та двох малолітніх дітей, незадовільний стан здоров`я свій та доньки 2018 року народження, нагальної потреби лікування, що неможливо в умовах ізоляції від суспільства. Стверджує, що став на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.71 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.
При цьому зазначає про безпідставне застосування приписів ст.69 КК України, оскільки обвинувачений не визнав свою вину у вчинених злочинах в повному обсязі та щиро не розкаявся.
Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів уточненої апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав за можливе задовольнити принесену обвинувачем апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються.

Доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання та безпідставного застосування ст. 69 КК України є непереконливими.

Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Приписами ч.1 ст.69 КК України та п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачена можливість призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Як роз`яснив Пленуму Верховного Суду України в п.2 вказаної постанови, суди повинні призначати менш суворе покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
В засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений щиро покаявся, визнав свою провину, висловлював жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася і просив вибачення за свою протиправну поведінку. Часткове визнання вини в суді першої інстанції пояснив незгодою з окремими деталями інкримінованих йому дій.

Враховуючи наведене, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_8 основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, та належним чином вмотивував таке рішення.

Крім того, доводи прокурора про необхідність призначення остаточного покарання на підставі ст.71 КК України є необґрунтованими, оскільки застосування цієї норми закону передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

Як правильно встановив місцевий суд, і ніхто не оспорює те, що ОСОБА_8 на підставі ст.89 КК України є таким, що не має судимості, а тому застосування ст.71 КК України в даному випадку є неприпустимим.

Отже, на думку колегії суддів, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Водночас, місцевий суд не навів переконливих мотивів про неможливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, не дав належної оцінки особливостям злочинів, за які його засуджено, конкретним даним про його особу.

Згідно з приписами ст.75 КК України, зокрема, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
ОСОБА_8 тяжко хворіє, що підтверджується відповідними медичними документами; має на утриманні двох своїх малолітніх дітей та неповнолітню дитину цивільної дружини; його донька, ІНФОРМАЦІЯ_2 , також тяжко хвора; засуджений і донька, обоє, потребують тривалого лікування.

Колегія суддів оцінює, як тяжкість вчинених злочинів, так і конкретні обставини кримінального провадження; відсутність тяжких наслідків; невелику кількість епізодів злочинної діяльності та незначний розмір наркотичного засобу, який був предметом збуту; ставлення ОСОБА_8 до вчиненого, а саме щире каяття та розуміння наслідків.

Також ураховує те, що засуджений, перебуваючи на волі протягом досудового розслідування та судового провадження, не допустив жодних порушень покладених на нього обов`язків, що свідчить про його намагання стати на шлях виправлення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що усі наведені обставини в своїй сукупності істотно знижують фактичний ступінь тяжкості вчинених злочинів і особливо ступінь небезпечності обвинуваченого для суспільства та утворюють підставу для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Отже, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.19 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Керуючись ст.404, ст.407, ст.418 та ст.419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.309 та ч.2 ст.307 з застосуванням ст.69 КК України, на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зобов`язавши його на підставі ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти його про зміну місця проживання або роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4