У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000698 за апеляційною скаргою прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 1 червня 2018 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанка, Миколаївської області, громадянина України, з професійно - технічною освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 286, ч.1 ст. 135 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, а в частині обставин, які обтяжують покарання змінити.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. 286, ч.1 ст. 135 КК України за наявності обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.286 КК України до 4 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами, за ч.1 ст. 135 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців без позбавлення права керування транспортними засобами.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.286, ч.1 ст.135 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без позбавленням права керування транспортними засобами;

- за ч. 1 ст. 135 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно до відбуття ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, без позбавленням права керування транспортними засобами.

Відповідно до положень ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 40114 (сорок тисяч сто чотирнадцять) гривень 96 копійок на відшкодування матеріальної шкоди та 40 000 (сорок тисяч) гривень 00 копійок на відшкодування моральної шкоди, а всього стягнути 80114 (вісімдесят тисяч сто чотирнадцять) гривень 96 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Баштанської центральної районної лікарні 556 (п`ятсот п`ятдесят шість) гривень 38 копійок в рахунок відшкодування витрат, понесених на лікування потерпілого.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Міської лікарні №3 м. Миколаєва 4428 (чотири тисячі чотириста двадцять вісім) гривень 26 копійок в рахунок відшкодування витрат, понесених на лікування потерпілого.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в особі Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України судові витрати за залучення експерта в сумі 3631 (три тисячі шістсот тридцять одна) гривня 20 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає в безпідставному застосуванні судом ст. 75 КК України.

Звертає увагу, що в обвинувальному акті обтяжуючою покарання обставиною вказано вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, крім того у ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_6 30.10.2016р. перед вчиненням дорожньо-транспортної пригоди вживав алкогольні напої.

На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання обвинуваченого в цій частині та у вироку дійшов необґрунтованого і неприйнятного висновку про відсутність вказаної обставини, яка обтяжує покарання.

Посилаючись на положення ст. 65 КК України та позицію Верховного Суду України, викладену в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вважає, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання, судом не враховано, що в результаті ДТП потерпілий ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок яких йому встановлено 2 групу інвалідності.

Вважає необґрунтованим висновок суду про можливість ОСОБА_6 відшкодування потерпілому заподіяні збитки, оскільки обвинувачений ніде не працює.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 30.10.2016 року близько 18.15 годин, точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 в порушення вимог п. 2.1 «а» Правил дорожнього руху України, не маючий права керування транспортним засобом, керував автомобілем «ВАЗ - 2106», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в темний час доби, з увімкненим ближнім світлом фар, рухаючись по своїй смузі зі швидкістю приблизно 40 км/год. по сухій асфальтованій проїжджій частині по вул. Ювілейна в напрямку вул. Промислова м. Баштанка, Миколаївської області.
В цей же час, в попутному напрямку для автомобіля «ВАЗ -2106» реєстраційний номер НОМЕР_1 , по правій смузі рухався велосипед «Салют» під керуванням ОСОБА_9 по вул. Ювілейна в напрямку вул. Промислова в м. Баштанка, Миколаївської області.
Рухаючись в зазначених умовах, на перехресті вулиць Ювілейної та О. Сизоненко в м. Баштанка на автомобілі ВАЗ 2106 реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_6 , зникло світло фар головного освітлення, після чого ОСОБА_6 не зменшуючи швидкість відволікся від керування автомобіля та почав перевіряти запобіжники. В цей момент, проїжджаючи будинок № 71-А по вул. Ювілейна в бік вул. Промислова водій автомобіля «ВАЗ - 2106» реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_6 грубо порушив вимоги п.п. 2.3 «б» , 12.1, 31.6 «б» 13.3 Правил дорожнього руху України, а саме: проявив неуважність в дорожній обстановці яка склалася, не контролював свій рух, хоча зобов`язаний був постійно його контролювати і мав таку можливість, не стежив за дорожньою обстановкою, відповідно не реагував на її зміни, при цьому під час руху в обраному напрямку, при виникненні несправності транспортного засобу а саме раптової відмови головного світла фар, відволікся від керування автомобілем, хоча повинен був при цьому знизити швидкість до безпечної по умовам видимості, продовжив рух із вказаною несправністю не маючи видимості елементів проїзної частини, скоїв наїзд на велосипедиста ОСОБА_9 , який рухався у попутному напрямку попереду.
В результаті ДТП велосипедист ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді: садна на обличчі зліва; гематоми в області лівої повіки; крововиливу в поперекову ділянку, які відповідно до висновку судово-медичного експерта №157/57 від 16.08.2017 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також тілесного ушкодження у вигляді відкритого осколкового перелому дистальної третини малогомілкової та великогомілкової кісток лівої гомілки зі зміщенням, яке відповідно до вищевказаного висновку експерта відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
Згідно з висновком судово-автотехнічної експертизи № 17-1127 від 30.11.2017 року дана дорожньо-транспортна пригода сталася внаслідок порушення водієм ОСОБА_6 вимог п.п. 2,3 «б», 12.1, 31.6 «б» Правил дорожнього руху України, дії якого знаходяться в причинному зв`язку з подією з технічної точки зору.
В подальшому, ОСОБА_6 ігноруючи загальноприйняті норми моральності та грубо порушуючи вимоги п.п. 2.10 «а», «б», «в», «г», «г», «д», «е» ПДР України, тобто п. (а), негайно не зупинив транспортний засіб і не залишився на місці пригоди; п. (б), не увімкнув аварійної сигналізації і невстановив знаки аварійної зупинки; п. (в), перемістив транспортний засіб і предмети, що мають причетність до пригоди; п. (г), не вжив можливих заходів для надання першої медичної допомоги потерпілому, виклику карети швидкої допомоги, не звернувся за допомогою до присутніх і відправлення потерпілого до лікувального закладу; п. (ґ), не відвіз потерпілого до найближчого лікувального закладу своїм транспортним засобом, попередньо зафіксувавши розташування слідів пригоди, а також положення транспортного засобу після його зупинки; п. (д), не повідомив про дорожньо-транспортну пригоду орган чи підрозділ поліції, не записав прізвищ та адрес очевидців, та не очікував прибуття працівників поліції; п. (е), не вжив всіх можливих заходів для збереження слідів пригоди, огородження їх та організації об`їзду місця пригоди. При цьому, усвідомлюючи, що він здійснив наїзд на велосипедиста ОСОБА_9 чим поставив останнього у небезпечний для життя стан, будучи зобов`язаним та маючи можливість надати йому допомогу, з місця пригоди зник, залишивши потерпілого на узбіччі дороги без надання допомоги, коли той був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, який виник в результаті дорожньо-транспортної пригоди.

Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_6 скоїв злочини, передбачені ч.2 ст. 286 КК України, тобто порушення правил безпеки дорожнього руху, особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тяжкі тілесні ушкодження та ч. 1 ст.135 КК України, тобто завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок іншого безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан.

При призначенні покарання суд врахував тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів невеликої тяжкості та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, обставини скоєного злочину, вчинення злочину, який відноситься до категорії необережного, думку потерпілого, який просив суд визначити таке покарання, яке б дало можливість обвинуваченому здійснювати відшкодування збитків. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Суд вважав можливим та доцільним звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та застосував положення ст. 75 КК України, встановивши обвинуваченому обмеження, передбачені ст. 76 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація дій за ч.2 ст.286 та ч.1 ст. 135 КК України, сумнівів не викликають, ніким не оспорюється і цей висновок апеляційним судом не перевіряється.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких, відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, а інший до злочинів невеликої тяжкості, скоєння ним злочину з необережності, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, має вагітну дружину та малолітню дитину, його соціальне та матеріальне становище, стан його здоров`я, рівень культури та освіти, його соціально - психологічні риси, вік.

Суд врахував сукупність обставин, що характеризують дані кримінальні правопорушення, наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде призначення йому основного покарання в виді позбавлення волі в межах, передбачених санкціями ч.2 ст.286 та ч.1 ст. 135 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

За наведених обставин, призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст.286 та ч.1 ст. 135 КК України, а також за сукупністю злочинів, відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, з чим погоджується і апеляційний суд.

Враховуючи викладене, підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання апеляційний суд не вбачає.

Врахувавши ступінь тяжкості, вчинених обвинуваченим злочинів, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, визнав провину, щиро покаявся, частково відшкодував потерпілому матеріальну шкоду, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину та вагітну дружину, позицію потерпілого, наявність пом`якшуючих покарання обставин, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст. 75,76 КК України, належним чином мотивувавши своє рішення.

Посилання прокурора на неврахування судом першої інстанції фактичних обставин та тяжкість, вчинених обвинуваченим злочинів, а саме те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий необережний злочин та умисний злочин, що спричинило тяжкі наслідки, його зникнення з місця дорожньо-транспортної пригоди є неприйнятними. Оскільки, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, та саме з урахуванням цих обставин суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.

Доводи прокурора про відсутність щирого каяття з боку обвинуваченого та його небажання відшкодувати завдану матеріальну та моральну шкоду є безпідставними та спростовуються дослідженими судом апеляційної інстанції документами - розписками потерпілого із яких вбачається, що ОСОБА_6 на протязі часу з травня 2018 року по листопад 2018 року приймав заходи до відшкодування потерпілому завданої шкоди, виплатив потерпілому 17000 грн на відшкодування матеріальної шкоди та повернув велосипед. Зазначені обставини свідчать про бажання обвинуваченого залагодити шкідливі наслідки злочину та його щире каяття.

Є неприйнятними доводи апелянта щодо необґрунтованого неврахування судом першої інстанції обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Оскільки, обвинувачений заперечує факт керування ним транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, матеріали кримінального провадження не містять будь яких даних про перебування ОСОБА_6 під час дорожньо-транспортної пригоди в стані алкогольного сп`яніння, не надано таких доказів стороною обвинувачення і суду. За такого, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про не доведення стороною обвинувачення факту перебування ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення ним злочинів та обґрунтовано не зазначив у вироку обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи наведене, підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги апеляційний суд не вбачає.

Крім того, відповідно до положень ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності скасування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Статтею 404 КПК України щодо меж перегляду судом апеляційної інстанції визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Між тим, викладаючи в резолютивній частині апеляційної скарги свої вимоги, прокурор не дотримався положень ст. 396, 411, 420 КПК України щодо повноважень суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги. А саме: прокурор в резолютивній частині апеляційної скарги зазначає вимогу про необхідність зміни вироку в частині обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, ставить питання про постановлення в цій частині нового вироку, та вказує, що ОСОБА_6 слід визнати винним за ч.2 ст.286 КК України та ч.1 ст. 135 КК України за наявності обтяжуючої покарання обставини вчинення особою злочину в стані алкогольного сп`яніння. Така позиція прокурора суперечить вимогам кримінального процесуального закону. Оскільки, визнання факту вчинення ОСОБА_6 злочину в стані алкогольного сп`яніння фактично є збільшенням обсягу обвинувачення та тягне за собою скасування вироку а не його зміну.

Окрім того, прокурор, висуваючи вимогу про скасування вироку в частині призначення покарання, не ставить питання про призначення апеляційним судом ОСОБА_6 іншого покарання, а лише зазначає, що ОСОБА_6 слід вважати засудженим за ч.2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами, за ч.1 ст. 135 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до положень ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, що суперечить загальним засадам призначення покарання. Зазначене свідчить, що прокурор, хоча і ставить вимогу про скасування вироку в частині призначення покарання, разом з тим, фактично погоджується з тим покаранням, яке обвинуваченому призначено судом першої інстанції. Крім того апеляційна скарга прокурора не містить вимогу про призначення апеляційним судом обвинуваченому покарання, як це передбачено законом в разі скасування вироку в частині призначення покарання.

Із тексту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він також не погоджується з рішенням суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням вимог ст.75, 76 КК України, між тим вимоги про скасування вироку в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання апеляційна скарга прокурора не містить.

Крім того, мотивуючи вимоги апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та посилаючись на положення ст. 65 КК України та позицію Верховного Суду України, викладену в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», прокурор зазначає про безпідставне застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України. Разом з тим, будь яких доводів на підтвердження необґрунтованого звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, прокурор в апеляційній скарзі не наводить. Тобто, прокурор в апеляційній скарзі не навів обґрунтування у чому полягає незаконність чи необґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Така позиція прокурора, викладена в апеляційній скарзі, позбавляє апеляційний суд процесуальної можливості призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 286 та ч.1 ст. 135 КК України, в зв`язку зі збільшенням об`єму обвинувачення та скасувати вирок в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, з урахуванням положень ст. 404 КПК України щодо меж перегляду судом апеляційної інстанції судових рішень суду першої інстанції та положень ч.1 ст. 421 КПК України щодо недопустимості погіршення становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 1 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: