Житомирський апеляційний суд
Справа №292/206/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000053 за апеляційною скаргою із змінами прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 серпня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великий Луг, Пулинського району, Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, який неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно непрацюючого, раніше судимого:
- 11.10.2017 року Черняхівським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України,-

-обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,-

та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

-обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі із змінами прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , правильності кваліфікації їх дій, просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 змінити та виключити посилання на ч.4 ст. 70 КК України. Вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, ОСОБА_7 є особою, щодо якої застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 11.10.2017 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі.
Обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 20 жовтня 2018 року включно, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислюється з 22.08.2018 року.
Цим же вироком обвинуваченого ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України, щодо якого вирок не оскаржується.
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, 09 лютого 2017 року близько 01 години, ОСОБА_9 , перебуваючи у с. Великий Луг, Пулинського району, Житомирської області під час вживання спиртного з ОСОБА_7 , за місцем проживання останнього по АДРЕСА_1 , запропонував вчинити крадіжку чужого майна з приміщення місцевого магазину, який належить ФОП « ОСОБА_10 » та розташований по АДРЕСА_2 у вказаному населеному пункті.
Реалізуючи спільний злочинний намір, того ж дня без розриву у часі, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , взявши з собою металевий цвяходер та металевий лом, прийшли до приміщення магазину ФОП « ОСОБА_10 ».
Переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб та власників які б могли перешкодити вчиненню злочину, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 підійшли до приміщення магазину та, застосовуючи фізичну силу, за допомогою металевого цвяходера і металевого лому зірвали навісні замки на вхідних дверях магазину, відчинили їх та проникли всередину.
Оглянувши приміщення магазину, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виявили та умисно, таємно, викрали з нього продукти харчування, які належали ФОП « ОСОБА_10 », зокрема: 3 пачки соку, об`ємом 1 л. кожна, вартістю 15 грн. за пачку, на загальну суму 45 грн.; 4 банки тушонки м`ясної, об`ємом 0,5 л., вартістю 23 грн. за банку, на загальну суму 92 грн.; 1 кг копчених оселедців, вартістю 70 грн. за кг.; 1 банку ананасів консервованих об`ємом 0,3 л., вартістю 32 грн. за банку; 1 банку енергетичного напою «Ред Бул», об`ємом 0,15 л., вартістю 25 грн. за банку; 1 пачку соку об`ємом 1 л., вартістю 14 грн. 50 коп. за пачку; 4 палки ковбаси «Салямі зі свининою» загальною вагою 2 кг, вартістю 70 грн. за 1 кг. на загальну суму 140 грн.; 2 кільця ковбаси «Краківська» загальною вагою 1 кг 300 гр., вартістю 75 грн. за 1 кг., на загальну суму 98 грн.; 3 палки ковбаси «Сервелат» загальною вагою 1 кг 900 грам, вартістю 70 грн. за 1 кг. на загальну суму 128 грн. 20 коп.; 4 палки ковбаси «Салямі Європейська» загальною вагою 1 кг 700 грам, вартістю 110 грн. за 1 кг., на загальну суму 189 грн.; 1 кг. ковбаси вареної, вартістю 45 грн. за 1 кг.; 1 упаковку грудинки свинячої фасованої, вартістю 52 грн. 50 коп.; 1,8 кг. сардельок, вартістю 80 грн. за кг., на загальну суму 144 грн.; 73 стіки кави «Нескафе 3 в 1», вартістю 3 грн. за 1 стік, на загальну суму 219 грн.; 22 стіки кави «Нескафе», вартістю 2 грн. за 1 стік, на загальну суму 44 грн.; 31 стік кави «Якобс», вартістю 2 грн. 80 коп. за 1 стік, на загальну суму 86 грн. 80 коп.; 2 кг. ківі вагових, вартістю 50 грн. за 1 кг., на загальну суму 100 грн.; 1 кг. бананів вагових, вартістю 40 грн. за 1 кг.; грошові кошти в сумі 300 грн. купюрами та 40 грн. монетами.
Всього ОСОБА_9 та ОСОБА_7 викрали продуктів харчування та грошей і загальну суму 1905 грн.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 перейшли у відділ, орендований ФОП ОСОБА_11 , звідки умисно, таємно, викрали спиртні напої, зокрема: 1 пляшку горілки «Франкофф», об`ємом 0,5 л., вартістю 70 грн.; 1 пляшку горілки «Житомирська», об`ємом 0,5 л., вартістю 70 грн.; 2 пляшки коньяку «Містраль», об`ємом 0,5 л., вартістю 80 грн. за пляшку, на загальну суму 160 грн.; 1 пляшку коньяку «Марінталь», об`ємом 0,25 л., вартістю 53 грн.; 2 пляшки вина «Кагор», об`ємом 0,7 л., вартістю 42 грн. за пляшку, на загальну суму 84 грн.; 2 пляшки горілки «Зубровка», об`ємом 0,2 л., вартістю 29 грн. за пляшку, на загальну суму 58 грн.; 2 пляшки горілки «Пшенична», об`ємом 0,5 л., вартістю 70 грн. за пляшку, на загальну суму 140 грн.; 2 пляшки вермуту «Смородина», об`ємом 0,5 л., вартістю 30 грн. за пляшку, на загальну суму 60 грн.; 4 банки пива «Таллер», об`ємом 0,5 л., вартістю 16 грн. 50 коп. за пляшку, на загальну суму 58 грн..
Всього ОСОБА_9 та ОСОБА_7 викрали спиртного на загальну суму 753 грн.
Викрадене майно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 помістили в знайдений у приміщенні білий поліпропіленовий мішок, який не представляє цінності, та залишили місце вчинення злочину.
Викраденими продуктами та спиртним напоями ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у подальшому розпорядились за власним розсудом, спричинивши ФОП ОСОБА_10 майновий збиток на загальну суму 1905 грн. та ФОП ОСОБА_11 майновий збиток на загальну суму 753 грн.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги із змінами, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги із змінами, перевіривши доводи апеляційної скарги із змінами та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга із змінами підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачені правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
За таких обставин,, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в інше приміщення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначене судом за ч.3 ст. 185 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ніким з можливих апелянтів не оскаржується.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги із змінами про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Так, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції застосував ч.4 ст. 70 КК України та до призначеного покарання частково приєднав покарання, призначене останньому вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 11.10.2017 року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 11.10.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України (а.п. 89-90).

Відповідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи, що вироком Новоград-Волинського іськрайонного суду Житомирської області від 22 серпня 2018 року ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочину 09.02.2017 року, тобто до ухвалення вироку щодо останнього від 11.10.2017 року, при призначенні остаточного покарання суд першої інстанції не повинен був застосовувати норми ч.4 ст. 70 КК України та частково приєднувати покарання за попереднім вироком. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 11.10.2017 року підлягає самостійному виконанню.

Таким чином, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що вказані зміни не погіршують становища обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає за можливе змінити вирок місцевого суду з постановленням ухвали.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги із змінами та вважає, що слід змінити вирок місцевого суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання з наведених мотивів та постановити ухвалу.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу із змінами прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити посилання у вироку суду на положення ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 11.10.2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України виконувати окремо.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: