Постанова

Іменем України
11 грудня2018 року

м. Київ
справа № 356/111/17-к
провадження № 51-5488 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Київської області 25 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000046, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 309 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Березанського міського суду Київської області від 5 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі статті 71 КК до призначеного покарання за цим вироком ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з 28 грудня 2016 року.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 грудня 2016 року по 26 лютого 2017 року та строк перебування у СІЗО у зв`язку з розглядом цього кримінального провадження з 20 березня по 5 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 11 грудня 2016 року близько 11:00, будучи засудженим і перебуваючи на території промислової зони Березанської виправної колонії №95 (далі БВК №95), розташованої на вул. Поштовій у м. Березані Київської області, неподалік столярного відділення знайшов поліетиленовий пакунок, всередині якого містився згорток з газети з вмістом речовини бурого кольору, зовні схожої на психотропну речовину. Цей пакунок ОСОБА_6 носив при собі у кишені спортивних штанів. Цього ж дня близько 17:15 він з метою вживання наркотичного засобу зайшов до кімнати зберігання особистих речей на території колонії, де змішав буру речовину з водою у склянці ємкістю 10 мл і наповнив шприц ємкістю 5 мл з метою здійснення ін`єкції. В цей час до кімнати зберігання особистих речей зайшли оперативні працівники БВК №95, які виявили в ОСОБА_6 згорток газети, пляшку ємкістю 10 мл, в якій містилася речовина буро-рожевого кольору, та шприц ємкістю 5 мл із залишками такої речовини. Виявлена рідина відповідно до висновку експерта №4593 х від 22 грудня 2016 року є психотропноюречовиною - амфетаміном загальною масою 0,2217 г.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 25 січня 2018 року вирок Березанського міського суду Київської області щодо ОСОБА_6 змінено.
На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2017 року по 19 березня 2017 року та з 6 квітня 2017 року по 12 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок міського суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор посилається на частину 5 статті 72 КК в редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» та зазначає, що судом неправильно зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_6 , оскільки після 20 червня 2017 року такий строк повинен зараховуватись з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор мотивує тим, що ухвала суду містить такі порушення закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що тягне за собою скасування оскарженого рішення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка не підтримала касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Висновків суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК, кваліфікації його дій, дослідження доказів у кримінальному провадженні на підставі статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), та визначеної міри покарання у касаційній скарзі прокурор не оспорює і не заперечує.
З огляду на вказане та відповідно до вимог статті 433 КПК касаційний розгляд здійснюється в межах вимог касаційних скарг.
Вимоги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції є неспроможними з огляду на таке.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно із Законом №2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, зміст частини 5 статті 72 КК викладено у наступній редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених в частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17) суд зазначив наступне.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 28 грудня 2016 року по 26 лютого 2017 року та строк перебування у СІЗО в зв`язку з розглядом цього кримінального провадження з 20 березня по 5 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Березанського міського суду Київської області від 28 грудня 2016 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 26 лютого 2017 року, який не було продовжено, а 20 березня 2017 року ухвалою Березанського міського суду Київської області ОСОБА_6 залишено в державній установі «Київський слідчий ізолятор» на час розгляду кримінального провадження.
Згідно з довідкою наданою ДУ «Білоцерківська ВК № 35», ОСОБА_6 з 12 січня 2017 року по 12 січня 2018 року утримувався в ДУ «Київський слідчий ізолятор» у зв`язку із судовим розглядом цього кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу засудженого щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, зважив на період перебування його під вартою у вказаному кримінальному провадженні та змінив вирок районного суду, зарахувавши ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 27 лютого по 19 березня 2017 року та з 6 квітня 2017 року по 12 січня 2018 року.
Такі висновки суду узгоджуються з висновками, викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин 11 грудня 2016 року, тобто в період з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Доводи прокурора про те, що починаючи з 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має зараховуватися судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день, відповідно до частини 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 18 травня 2017 року №2046 - VIII є неспроможними.

Тобто апеляційний суд під час вирішення питання про зарахування у строк покарання ОСОБА_6 строку його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК, при цьому судом не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, як б мали вплив на законність та обґрунтованість судового рішення.

З урахуванням викладеного касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 25 січня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _______________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3