ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/8600/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/656/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника засудженого адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_8 про звільнення його від призначеного судом покарання, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2014 року ОСОБА_8 був виправданий за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону до внесення змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» №221-VII від 18.04.2013 року) за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 4 лютого 2015 року виправдувальний вирок у відношенні ОСОБА_8 було скасовано та ухвалено новий, яким його було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011 року) та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, та з конфіскацією усього майна, що належить останньому на праві власності, а також на підставі ст. 54 КК України позбавлено 12 рангу державного службовця.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 листопада 2015 року вирок Апеляційного суду Запорізької області від 4 лютого 2015 року було залишено без змін.

Постановою судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 19 травня 2016 року було відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_8 про перегляд судового рішення.

13 грудня 2017 року до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя надійшло клопотання ОСОБА_8 про звільнення від призначеного вироком Апеляційного суду Запорізької області від 4 лютого 2015 року покарання та закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, яке було задоволено ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2018 року.

Разом з тим, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року ухвалу суду першої інстанції про задоволення клопотання ОСОБА_8 було скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду з тих мотивів, що клопотання було розглянуто без участі ОСОБА_8 в судовому засіданні, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Після цього, ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2018 року клопотання ОСОБА_8 було повернуто з підстав його подання не до того суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться установа виконання покарання.

Вказану ухвалу суду першої інстанції також було скасовано ухвалою Запорізького апеляційного суду від 8 листопада 2018 року та призначеного новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з тим, що попередня ухвала Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2018 року була скасована з призначенням нового розгляду лише внаслідок здійснення судового провадження за відсутності засудженого, коли його участь є обов`язковою, інших же підстав, в тому числі і щодо порушення правил територіальної підсудності, колегією суддів встановлено не було.

Після цього, оскаржуваною в даному провадженні ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2018 року було відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про звільнення від призначеного судом покарання з тих підстав, що вирішення цього питання за відсутності засудженого є неможливим, оскільки це суперечить загальним принципам призначення та відбування покарання, і відповідно, застосування закону про звільнення від його відбування.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просив ухвалу суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що розгляд клопотання проводився за його відсутності, в судове засідання його не викликали, а про час та місце розгляду клопотання він дізнався з веб-сайту Жовтневого районного суду м. Запоріжжя.

Також зазначав, що суддя ОСОБА_1 повторно приймала участь в новому судовому розгляді його клопотання, після того, як її ухвалу від 8 червня 2018 року було скасовано судом апеляційної інстанції з призначенням нового судового розгляду.

Вважав, що постановлення суддею ОСОБА_1 незаконної ухвали від 8 червня 2018 року позбавило його конституційного права на доступ до правосуддя, і вказаний факт викликає сумнів у неупередженості судді та на підставі ст. 75, ч. 2 ст. 76 КПК України є обставиною, що виключає повторну участь судді ОСОБА_1 у новому судовому розгляді, а тому вона повинна була заявити собі самовідвід на підставі ч. 1 ст. 80 КПК України, чим істотно порушила вимоги кримінального процесуального закону.

Від засудженого ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшла змінена апеляційна скарга, в якій він просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, кримінальне провадження закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування змінених вимог зазначає, що суд першої інстанції незаконно пов`язує вирішення питання про негайне звільнення засудженого від покарання у випадку, передбаченому ч. 2 ст. 74 КК України, з поведінкою засудженого та фактичним відбуванням призначеного судом покарання.
Вважає, що суд першої інстанції здійснив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що проявилось у розширеному тлумаченні кримінального закону при застосуванні ч. 2 ст. 74 КК України в частині незаконного встановлення не передбачених законом умов і підстав для звільнення засудженого від покарання.
Також суд не застосував закон про кримінальну відповідальність, що має зворотну силу в частині виключення засудженого ОСОБА_8 з кола осіб, на яких розповсюджується зворотна дія закону, який скасовує караність діяння.
Крім того, суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не виконав вимоги п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України та не закрив кримінальне провадження за наявності для цього підстав.
Звертає увагу на те, що твердження суду першої інстанції про обов`язок прибути кудись для того, щоб приступити до відбування покарання не ґрунтується на вимогах закону, і таким твердженням суд встановив, що він ухиляється від відбування покарання у виді позбавлення волі та фактично визнав його винуватим у вчиненні нового злочину, передбаченого ст. 390 КК України.
До того ж, вирішення питання розшуку засудженого з метою виконання вироку в частині безпідставного позбавлення волі за діяння, караність якого після винесення вироку була усунуту нововиданим кримінальним законом, не входить до переліку питань, які суд має право вирішувати відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України.
Заслухавши доповідь судді по справі, захисника засудженого, який підтримав апеляційну скаргу засудженого та просив її задовольнити, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважав, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги в частині закриття кримінального провадження, оскільки воно не цей час не розслідується та не розглядається судом а лише на цей час існує вирок, який не приведений до фактичного виконання, також вважав безпідставними доводи апеляційної скарги із посиланнями на те, що внаслідок змін, внесених до кримінального закону, ОСОБА_8 перестав бути суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки цим законом не декриміналізовано вчинених ОСОБА_8 дій взагалі, а він залишився суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою ст. 539 КПК України, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.

З огляду на положення п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, в тому числі, передбачених п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

З огляду на положення ч. 5 ст. 539 КПК України, в судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник та прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

З вказаної кримінальної процесуальної норми вбачається, що за загальним правилом, неприбуття в судове засідання належним чином повідомленого засудженого не перешкоджає проведенню судового розгляду, окрім випадків, коли засуджений повідомив про поважні причини неприбуття або коли суд визнає його участь обов`язковою.

Так, ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2018 року було задоволено клопотання засудженого ОСОБА_8 про звільнення від призначеного вироком Апеляційного суду Запорізької області від 4 лютого 2015 року покарання та закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Після цього, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року вказану ухвалу суду першої інстанції було скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, і таке рішення колегія суддів суду апеляційної інстанції обґрунтувала тим, що клопотання було розглянуто без участі засудженого ОСОБА_8 в судовому засіданні, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, в даному провадженні суд апеляційної інстанції визнав участь засудженого ОСОБА_8 в судовому засіданні обов`язковою, і саме з цих, і тільки з цих підстав скасував ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2018 року.

Разом з тим, ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2018 року клопотання ОСОБА_8 було повернуто з підстав його подання не до того суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться установа виконання покарання.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 8 листопада 2018 року вказану ухвалу суду першої інстанції було скасовано та призначено новий розгляд, де суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що першу ухвалу суду першої інстанції по даному провадженню було скасовано лише внаслідок відсутності засудженого ОСОБА_8 в судовому засіданні.

Таким чином, факт необхідності обов`язкової участі засудженого ОСОБА_8 в судовому засіданні був прямо визнаний ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року, про що в подальшому вдруге наголосила колегія суддів Запорізького апеляційного суду в своїй ухвалі від 8 листопада 2018 року.

Згідно з ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

З урахуванням вказівок, викладених в ухвалі Апеляційного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року та ухвалі Запорізького апеляційного суду від 8 листопада 2018 року, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_8 про звільнення його від призначеного судом покарання, оскільки він не був присутній в судовому засіданні під час розгляду клопотання, а обов`язковість його участі була визнана судом апеляційної інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає ухвалу законною і обґрунтованою, та не вбачає істотних порушень норм кримінального або кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування ухвали.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_8 про звільнення його від призначеного судом покарання, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 331/8600/17