Дата документу 14.02.2019 Справа № 317/3803/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/22/19
Єдиний унікальний № 317/3803/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.368 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження за № 00000314 від 05.08.2015, за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_11 та прокурора, який приймав участь у судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 24 січня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Явора, Турківського району, Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання майора внутрішньої служби.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави в розмірі 51156 грн., а також у вигляді додаткового заходу зобов`язано здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорт (паспорти) для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Ухвалено після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_8 суму застави в розмірі 51156 грн.

Вирішена доля речових доказів, крім іншого грошові кошти в сумі 30450 грн. та 3010 доларів США, що зберігалися в ДОФ АКБ «Укрсоцбанк» ухвалено повернути власнику ОСОБА_8 .

Згідно зі змістом вироку, наказом Державної пенітенціарної служби України №23/ОС-15 від 23.02.2015 ОСОБА_8 було призначено на посаду начальника Біленьківської виправної колонії УДПтСУ в Запорізькій області (№99) (далі колонія чи БВК-99).

Відповідно до п.п. «д» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_8 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_8 є службовою особою правоохоронного органу.

Крім того, ОСОБА_8 , працюючи на посаді начальника Біленьківської виправної колонії управління Держаної пенітенціарної служби України в Запорізькій області, постійно виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та здійснював функції представника влади, відповідно до ч.1 примітки до ст.364 КК України та ч.2 примітки до ст.368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Встановлено, що 01.08.2015 у денний час доби начальник Біленьківської виправної колонії управління Держаної пенітенціарної служби України в Запорізькій області ОСОБА_8 , знаходячись на території виправної колонії, розташованої за адресою: Запорізький район, с. Біленьке, вул. Запорізька, 32, під приводом, начебто, виявленої недоїмки металу на складі «Альбатрос», який є власністю установи, використовуючи своє відповідальне службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, висунув засудженому ОСОБА_12 , який відбував покарання у вигляді позбавлення волі на дільниці соціальної реабілітації установи, вимогу передати йому неправомірну вигоду в розмірі 33 000 грн. за те, що він не направить повідомлення до правоохоронних органів про вчинення ОСОБА_12 крадіжки металу зі складу та не стане ініціювати питання щодо зміни умов відбування покарання останнього.

При цьому ОСОБА_8 , вимагаючи вказану неправомірну вигоду, повідомив ОСОБА_12 , що в разі не сплати ним зазначеної суми грошових коштів, він, використовуючи своє службове становище начальника Біленьківської виправної колонії, подасть заяву до правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 та ініціюватиме зміну умов тримання останнього на більш суворі в межах даної колонії.

З метою укриття слідів злочину та недопущення викриття його у вчиненні корупційного правопорушення ОСОБА_8 залучив засудженого ОСОБА_13 , який також відбував покарання у вигляді позбавлення волі на дільниці соціальної реабілітації установи та не був обізнаний про його злочинні наміри, у якості посередника, як особи, яка повинна була одержувати від ОСОБА_12 грошові кошти та передавати ОСОБА_8 особисто.

У подальшому, реалізуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, 07.08.2015 у денний час доби ОСОБА_8 , знаходячись на території Біленьківської виправної колонії УДПтСУ в Запорізькій області, розташованої за адресою: Запорізький район, с. Біленьке, вул. Запорізька, 32, діючи умисно, із корисливих мотивів, одержав через ОСОБА_13 , не обізнаного про злочинні наміри останнього, від ОСОБА_12 першу частину вимагаємої раніше неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн.

17.08.2015 у денний час доби ОСОБА_8 , знаходячись на території Біленьківської виправної колонії, розташованої за адресою: Запорізький район с. Біленьке, вул. Запорізька, 32, діючи умисно, із корисливих мотивів, продовжуючи свій злочинний намір, одержав через ОСОБА_13 , не обізнаного про злочинні наміри останнього, від ОСОБА_12 другу частину вимагаємої раніше неправомірної вигоди в розмірі 1800 грн. та 100 доларів США, що станом на 17.08.2015 за курсом валют НБУ складає 2175 грн., а всього 3975 грн.

21.08.2015 у денний час доби ОСОБА_8 , знаходячись на території Біленьківської виправної колонії, розташованої за адресою: Запорізький район, с. Біленьке, вул. Запорізька, 32, діючи умисно, із корисливих мотивів, продовжуючи свій злочинний намір, одержав через ОСОБА_13 , не обізнаного про злочинні наміри останнього, від ОСОБА_12 третю частину вимагаємої раніше неправомірної вигоди в розмірі 500 грн. та 200 доларів США, що станом на 21.08.2015 за курсом валют НБУ складає 4406 грн., а всього 4906 грн.

29.08.2015 у денний час доби ОСОБА_8 , знаходячись на території Біленьківської виправної колонії, розташованої за адресою: Запорізький район, с. Біленьке, вул. Запорізька, 32, діючи умисно, із корисливих мотивів, продовжуючи свій злочинний намір, одержав через ОСОБА_13 , не обізнаного про злочинні наміри останнього, від ОСОБА_12 четверту частину вимагаємої раніше неправомірної вигоди в розмірі 1100 грн. та 100 доларів США, що станом на 28.08.2015 за курсом валют НБУ складає 2131 грн., а всього 3231 грн.

01.09.2015 у денний час доби ОСОБА_8 , знаходячись на території Біленьківської виправної колонії, розташованої за адресою: Запорізький район, с. Біленьке, вул. Запорізька, 32, діючи умисно, із корисливих мотивів, продовжуючи свій злочинний намір, одержав через ОСОБА_13 , не обізнаного про злочинні наміри останнього, від ОСОБА_12 п`яту частину вимагаємої раніше неправомірної вигоди в розмірі 2800 грн. та 300 доларів США, що станом на 01.09.2015 за курсом валют НБУ складає 6540 грн., а всього 9340 грн.

Всього у період з 7 серпня по 1 вересня 2015 року начальник Біленьківської виправної колонії УДПтСУ в Запорізькій області ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, одержав через ОСОБА_13 , не обізнаного про злочинні наміри останнього, від ОСОБА_12 частину вимагаємої неправомірної вигоди на загальну суму 26 452 грн. за те, що він не направить повідомлення до правоохоронних органів про крадіжку металу зі складу виправної колонії та не стане ініціювати питання щодо зміни умов відбування покарання.

В апеляційних скаргах, які ідентичні за змістом, захисники обвинуваченого вважають вирок необґрунтованим і незаконним і таким, який ґрунтується на недопустимих доказах, що мають суб`єктивний та упереджений зміст, які не спростовують доводи обвинуваченого щодо його невинуватості.

Посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати вирок, при цьому захисник ОСОБА_9 просить закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а захисник ОСОБА_11 просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Захисником ОСОБА_9 було подано доповнення до апеляційної скарги, зі змісту якого випливало, що оскаржуваний вирок було постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В доповненні захисник змінив свої апеляційні вимоги, так само як захисник ОСОБА_11 просив скасувати вирок місцевого суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на порушення судоми вимог п.4 ч.2 ст.374 КПК України, а саме що судом у вступній частині не зазначені відомості про заняття і освіту обвинуваченого. Крім того, прокурор вважає неправильними висновки суду щодо вирішення долі грошових коштів.

Посилаючись на вказані обставини, прокурор просить частково скасувати вирок, у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону просить і ухвалити новий вирок в частині: зазначення у вступній частині відомості про заняття і освіту обвинуваченого, в резолютивній частині зарахування строку попереднього тримання під вартою з 01.09.2015 по 04.09.2015, скасування арешту з грошових коштів, а також застосувати майнове стягнення в дохід держави на виконання вироку в частині конфіскації майна грошових коштів, внесених в якості застави в сумі 51156 грн. Виключити рішення про повернення ОСОБА_8 грошових коштів на суму 30450 грн. та 3010 доларів США, а також застави в сумі 51156 грн. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисників, які підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора; прокурора, який в свою чергу заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників і підтримав свою апеляційну скаргу; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в цілому відповідає зазначеним вимогам.

Щодо вимог апеляційних скарг захисників, і зокрема скарги захисника ОСОБА_9 колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Положенням ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги, тому вирок суду переглядається з огляду на змінені вимоги вказаного захисника і вимоги захисника ОСОБА_11 в контексті скасування вироку місцевого суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

Доводи апеляційних скарг захисників в більшій мірі є аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час розгляду провадження в суді першої інстанції. По кожному з цих доводів, а саме щодо неправильної кваліфікації, порушення права на захист, неналежності і недопустимості доказів (матеріали негласних слідчих розшукових дій далі НСРД, висновку експерта), судом зазначені мотиви визнання частини доводів сторони захисту безпідставними, а частини необґрунтованими і зроблені вмотивовані висновки. З цими мотивами і висновками суду в повній мірі погоджується колегія суддів.

Так місцевий суд, перелічив, процесуальні рішення і дії, які були прийняті і виконані під час досудового розслідування, обґрунтовано вказав обставини і підстави для їх проведення: для початку досудового розслідування (заява ОСОБА_12 , рапорт прокурора ОСОБА_14 , витяг з кримінального провадження про внесення відомостей до ЄРДР, доручення про проведення досудового розслідування, постанови про призначення групи слідчих і процесуальних прокурорів), проведення НСРД (постанова про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на проведення НСРД, доручення слідчого про проведення НСРД, постанова в.о. начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів), проведення експертизи (постанови слідчого про призначення експертизи і визнання речовими доказами, висновок експерта).

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушення не визнав повністю. Зі змісту його пояснень випливало, що інкримінованих йому дій він не вчиняв, а дії працівників поліції є провокацією.

Натомість вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 (безпосередніми учасниками подій), які узгоджуються між собою, а також з показами інших свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 (працівники поліції ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 (поняті при ідентифікації грошових коштів, обшуку і затриманні), матеріалами НСРД, документами а саме:

протокол затримання від 01.09.2015;

протокол обшуку від 02.09.2015 (за місцем проживання);

протокол огляду від 02.09.2015 (магазин ПП «Зачинський);

протокол огляду місця події від 02.09.2015 (в кабінеті начальника БВК-99);

протоколом огляду від 03.09.2015 (огляд протоколів огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів; огляду автомобіля Ровер-75 і обшуку жіночої сумки);

протоколом огляду від 27.10.2015 (видані ОСОБА_13 речі);

постанова про визнання речовими доказами від 27.10.2015 (виданих ОСОБА_13 речей);

висновком експерта;

і речовими доказами.

Суд, хоча і констатував наявність незначних недоліків і дрібних порушень, однак дійшов висновку, що такі недоліки і дрібні порушення не свідчать про те, що НСРД були проведені і задокументовані без дотриманням вимог кримінального процесуального закону, адже вони не були переважними та такими, що повністю знищували їх змістовність і доказовість. У вироку повно і вмотивовано викладені мотиви, які дали підстави суду дійти такого висновку. Під час відкриття матеріалів НСРД стороні захисту, процесуальних порушень судом встановлено не було (а.в.15-18).

Версія сторони захисту щодо провокації злочину судом спростована. Обставин, які давали підстави вважати, що ОСОБА_12 чи ОСОБА_13 обмовляють ОСОБА_8 встановлено не було. Доказів того, що стороною обвинувачення на вказаних свідків чинився тиск суду не надано. Часткове плутання у свідченнях ОСОБА_13 в цілому не суперечить іншим доказам, і обґрунтовано розцінено як намагання останнього подати себе з кращого боку через побоювання бути притягнутим до відповідальності.

Колегія суддів також вважає необхідним в цьому контексті звернути увагу на практику ЄСПЛ яка вказує, що провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів, і за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Жодних відомостей про те, що ОСОБА_8 підбурювали чи провокували до вчинення злочину, чи то якимось чином на його поведінку впливали насильством, погрозами чи шантажем, матеріали провадження не містять і доказів на підтвердження цього сторона захисту не надала.

Так само, судом спростовані доводи щодо неналежності і недопустимості ряду інших доказів. Документи і частина речових доказів судом були безпосередньо оглянуті, і досліджені (прослухано і переглянуто) в судовому засіданні.

Відповідно ст.ст.85, 86 КПК України, належними є докази які, прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів; доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК України. Усі докази, про які зазначали апелянти в апеляційних скаргах, відповідали критеріям ст.ст.85, 86 КПК України, тому підстав визнавати їх неналежними чи недопустимими у суду першої інстанції не було.

З вимог апеляційних скарг і доводів сторони захисту, наданих в судовому засіданні під час апеляційного розгляду випливає, що апелянтами фактично оскаржується саме неправильна оцінка судом наявних доказів, однак при цьому захист посилається на формальні процесуальні порушення, які на переконання колегії суддів не є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Доводи щодо неправильної кваліфікації (хоча вони фактично не можуть бути предметом розгляду судом апеляційної інстанції, виходячи з вимог апелянтів про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції), колегія суддів вважає необґрунтованими. Висновки щодо необґрунтованості цих доводів, із посиланням на покази свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_12 , положення КВК України, положення про Біленківську виправну колонію, посадової інструкції №1 і постанову пленуму ВСУ «Про хабарництво», детально вкладені у тексті вироку (аркуш вироку 19-20). З цими висновками погоджується колегія суддів і вважає зайвим у повному обсязі дублювати їх у тексті ухвали.

ОСОБА_8 на момент описаних у вироку дій був службовою особою публічного права, - суб`єктом вказаного злочину, адже останній обіймав посаду начальника Біленьківської виправної колонії УДПтСУ в Запорізькій області.

Публічна демонстрація ОСОБА_8 , як службовою особою правоохоронного органу, можливості погіршити умови покарання засудженого ОСОБА_12 за умови не надання йому неправомірної вигоди, завдала шкоди охоронюваним законом державним інтересам, що виразилось у підриві авторитету та престижу державних органів влади та порушенні правильної діяльності пенітенціарної служби, зміст якої визначається законодавством України (об`єкт вказаного злочину). Відповідно до положення про Біленьківську виправну колонію посадової інструкції № 1 та положень ст.101 Кримінально-виконавчого Кодексу України, ОСОБА_8 , як керівник установи виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та мав право ініціювати питання про зміну умов тримання засуджених до позбавлення волі. Тобто, ОСОБА_8 , повідомивши працівникам міліції про неіснуючий факт вчинення ОСОБА_12 злочину створив би підстави для накладення на останнього дисциплінарного стягнення, що в свою чергу було б умовою для прийняття ним рішення виведення з дільниці соціальної реабілітації. Дії обвинуваченого були вчинені з прямим умислом і виражені у формі активної поведінки, яка полягала в одержанні незаконної винагороди майнового характеру з використанням службового становища.

Таким чином, кваліфіковані дії ОСОБА_8 , щодо наявності ознаки вимагання неправомірної вигоди (хабара) є вірними.

Аналогічне можна зазначити і щодо доводів сторони захисту на предмет порушення права на захист обвинуваченого під час його затримання; наявності незначних недоліків, які містяться у висновку експерта у співвідношенні з протоколами огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів, і у протоколі огляду місця події в магазині на території БВК. Висновки щодо цих доводів так само належним чином обґрунтовані і вмотивовані у вироку (а.в.13 - огляд в магазині ПП «Зачинськай»; а.в.14,15 - щодо порушення права на захист; а.в.18,19 - щодо експертизи).

Стосовно доводів щодо порушення права на захист. Встановлено, що з часу затримання ОСОБА_8 слідчі дії з ним не проводились, а перед початком першого допиту за постановою слідчого від 02.09.2015, останньому забезпечено адвоката.

На час проведення обшуку ОСОБА_8 , не був затриманим. Йому про це не повідомляв ані слідчий, ані будь-хто інший із представників правоохоронних органів. Слідчим лише зазначено, що на час проведення обшуку йому заборонено залишати місце обшуку та виконувати будь-які дії, зокрема телефонувати (що передбачено ч.3 ст.236 КПК України). Упродовж розумного та об`єктивного строку з часу затримання ОСОБА_8 , 02.09.2015 о 00.30 год. слідчий повідомив Регіональний центр безоплатної вторинної правової допомоги про необхідність забезпечення затриманого захистом за рахунок держави. Твердження сторони захисту про те, що проведення змивів з рук під час обшуку є освідуванням особи, необґрунтовані. При проведенні змивів з рук, яке не є окремою слідчою дією, слідчим лише фіксувалася наявність контактування хімічної речовини із долонями рук особи, при якій були вилучені лише ватні тампони, а не біологічні зразки особи. Застосування фізичної сили і кайданків було викликано власне поведінкою ОСОБА_8 який намагався активно завадити слідчій дії, термінове проведення якої без затримки та зволікань було обумовлено необхідністю збереження і фіксацією слідів кримінального правопорушення.
Стосовно доводів щодо висновків експерта. Експертом у висновку зазначено серії та номера купюр на яких присутня найбільша люмінесценція, при порівнянні цих купюр з купюрами зазначеними в протоколі огляду від 01.09.2015 встановлено їх ідентичність на суму 2100 гривень та 300 доларів США. Наявність люмінесценції на інших купюрах не свідчить про хибність висновків експерта, адже решта купюр могла контактувати з поміченими в барсетці чи при передачі. На експертизу надавалися окремо грошові кошти у сумі 16600 і 400 доларів США (вилучені з барсетки) та 100 грн. (вилучені з магазину) що випливає з дослідницької частині. Відсутність відомостей у вступній частині вироку про купюру 100 грн., на переконання колегії суддів не може свідчити про неналежність чи недопустимість вказаного доказу.

Стосовно доводів щодо огляду магазину ПП «Зачинський». Доводи сторони захисту, що вилучення грошової купюри номіналом 100 грн. було проведено з порушенням вимог КПК України (без ухвали слідчого судді) є необґрунтованими адже слідчим проводився огляд місця події (приміщення), а не огляд житла. Проведення огляду, з урахування тяжкості злочину і обставин події, було обумовлено необхідністю проведення цієї слідчої дії без затримки та зволікань, з метою збереження і отримання слідів кримінального правопорушення. До того ж, продавець магазину (користувач) ОСОБА_29 не заперечувала проти проведення огляду і добровільно видала вказану купюру. Відтак, на переконання колегії суддів, огляд місця події було проведено слідчим без порушення вимог ст.237 КПК України, тому підстав вважати протокол огляду місця події, а також інші похідні докази здобуті внаслідок цієї слідчої дії неналежними, судова колегія не встановила.

Доводи щодо неможливості отримання заяви ОСОБА_12 прокурором з огляду на відсутність відомостей про перебування прокурора у колонії, обґрунтовано визнані судом безпідставними, адже факт відсутності перебування прокурора у БВК -99 не підтверджений будь-яким доказами, натомість матеріли провадження вказують на протилежне.

Доводи сторони захисту на предмет відсутності на відеозапису (обшук автомобіля) зафіксованого моменту вилучення з барсетки ОСОБА_8 грошових коштів, не спростовують правильність висновків суду щодо суті провадження, адже судом давалася оцінка саме сукупності зібраних доказів, і ця сукупність прямих і непрямих доказів з точки зору достатності, взаємозв`язку і всебічності спростовувала версію обвинуваченого про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення і провокації з боку працівників правоохоронних органів і вказувала на його вину. Стороною захисту висувалася версія, що грошові кошти були підкинуті працівниками міліції, однак яким способом це могло бути зроблено сторона захисту не змогла пояснити навіть у припущеннях. Так само захисники і обвинувачений не змогли пояснити, яким чином на руках обвинуваченого опинилися сліди люмінесцентної фарби, якою були помічені грошові кошти, при умові, що вони були підкинуті, тоді як сукупність доказів (люмінесцентна фарба на руках ОСОБА_13 під час останньої передачі грошових коштів; усі випадки передачі коштів ОСОБА_12 . ОСОБА_13 задокументовані, телефонні розмови між ОСОБА_13 і обвинуваченим) свідчила про протилежне.

Захисником ОСОБА_9 в контексті цих доводів було заявлено клопотання про дослідження відеозапису обшуку автомобіля Ровер-75.

Разом з тим, вказане клопотання задоволенню не підлягає задоволенню. Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Натомість у своєму клопотанні захисник фактично виражає незгоду з оцінкою вказаного доказу, однак не наводить обставин, які свідчать про неповноту чи порушення під час оцінки відеозапису вказаної слідчої дії.

Доводи захисника ОСОБА_9 про те, що обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні не затверджено прокурором є необґрунтованими. Так, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 показав, що ним особисто був затверджений обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 . Це підтверджується гербовою печаткою прокуратури Запорізької області і його підписом в якості процесуального керівника в кінці тексту обвинувального акту. З приводу відсутності його підпису у відповідній графі після слова «Затверджую» показав, що інструкцією з діловодства в органах прокуратури України, прямо не передбачена необхідність наявності підпису прокурора, який затвердив обвинувальний акт на титульному листі обвинувального акту після слова «ЗАТВЕРДЖУЮ», тому він обмежився підписом в кінці обвинувального акту, а на титульному листі обвинувальний акт було посвідчено гербовою печаткою. Колегія суддів погоджується, що відсутність підпису у вищевказаній графі, не свідчила про те, що обвинувальний акт не був затверджений. В будь-якому випадку навіть якщо вважати, що обвинувальний акт було затверджено з порушенням відповідної інструкції, цей недолік не свідчить, що сам обвинувальний акт не відповідав вимогам ст.291 КПК України. Крім того, питання щодо повернення обвинувального акту прокурору через його невідповідність процесуальним вимогам вирішується на стадії підготовчого судового засідання. Стороною ж захисту під час підготовчого судового засідання повернення обвинувального акту прокурору через наведені обставини не ініціювалось, обвинувачений і його захисник (на той момент адвокат ОСОБА_30 ) не заперечували проти призначення судового розгляду і будь-яких клопотань не заявляли. Та обставина, що адвокат ОСОБА_9 на той час не представляв інтереси обвинуваченого, не може бути підставою для скасування вироку суду.

Щодо доводів апеляційних вимог прокурора, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.374 КПК України у вступній частині вироку окрім інших відомостей щодо обвинуваченого зазначається також відомості про заняття і освіту. Вказані відомості дійсно не зазначені у вироку, разом з тим вони не були зазначені і в тексті обвинувального акту який розглядався судом, так само як і в апеляційній скарзі. До того ж, ці відомості не впливають ані на обсяг обвинувачення, ані на вид та розмір покарання, тому підстав для зміни вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.

Також колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог в частині доводів щодо безпідставного повернення обвинуваченому арештованих грошових коштів в сумі 30450 грн. та 3010 доларів США. Суду апеляційної інстанції не надані відомості про те, з якою метою накладався арешт на вищевказані грошові кошти ухвалою слідчого судді (збереження речових доказів, чи то з метою конфіскації як виду покарання), натомість матеріали провадження містять відомості про те, що грошові кошти таки були визнані речовими доказами. Тому вказане питання щодо конфіскації вищезгаданих коштів, на переконання колегії суддів, має вирішуватися в порядку виконання вироку.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора на предмет того, що суд не зарахував обвинуваченому у строк покарання термін його попереднього ув`язнення.

З матеріалів провадження випливає, що стовно ОСОБА_8 застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, із можливістю внесення застави. Після того останній, до внесення застави, утримувався під вартою з 01.09.2015 по 04.09.2015, включно. З урахуванням вказаних обставин, колегія суддів вважає за необхідне уточнити вирок в частині зарахування обвинуваченому у строк покарання, строк попереднього ув`язнення, застосувавши при цьому положення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 , залишити без змін.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання, термін попереднього ув`язнення з 01.09.2015 по 04.09.2015 включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5