ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 593/297/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/22/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 20 березня 2019 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 24 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , року народження 1972, травня 23 дня, уродженця м. Бережани Тернопільської області, проживаючого та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , з вищою освітою, неодноразово судимого, останній раз - вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 21 березня 2018 р. за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.ч.1,2 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі,

- засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.190 КК України, за епізодами від 14 жовтня 2017 року, 15 жовтня 2017 року та 10 січня 2018 року - на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, за епізодами від 25 квітня 2018 року та 12 червня 2018 року - на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, передбачених ч.2 ст. 190 КК України (за новим вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 24 жовтня 2018 року), і ч.2 ст.ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України (за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 21 березня 2018 року), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено ОСОБА_6 у виді 4 років і 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком суду від 24 жовтня 2018 р. за ч.2 ст.185 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за новим вироком від 24 жовтня 2018 р. на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів і остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці позбавлення волі.

Зараховано у строк основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, частково відбуте ОСОБА_6 за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 21 березня 2018 року, а саме: період з 20 липня по 24 жовтня 2018 року.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 20 липня 2018 року.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, оскільки вважає, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків місцевий суд допустився помилок. Зокрема, зазначає, що вироком Бережанського районного суду Тернопільської обл. від 23 листопада 2017 року в порушення закону йому неправильно було призначене покарання за сукупністю вироків, тобто безпідставно було додано до основного покарання 3 міс позбавлення волі (вирок Бережанського районного суду від 21 березня 2018 р. а.к.п. 174), хоча, як стверджується у скарзі, апеляційним судом за його апеляційною скаргою рішення Бережанського районного суду від 23 листопада 2017 р. було скасовано.

Не згідний він із призначенням покарання за сукупністю вироків за останнім вироком суду від 24 жовтня 2018 р., оскільки вважає, що всі правопорушення, які ним вчинені до вироку від 21 березня 2018 р., повинні бути обєднати в одне провадження;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, яка доповнена захисником ОСОБА_10 , просить вирок місцевого суду змінити в частині призначеного покарання та обрати йому міру покарання у вигляді позбавлення волі на менший строк, частково приєднавши до обраної міри покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців меншу частку невідбутого покарання, призначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Зазначає, що судом не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_6 впродовж досудового слідства, а також у судовому засіданні повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, повністю відшкодував заподіяні збитки потерпілим, що являється помякшуючими його вину обставинами. Також, суд не в повній мірі взяв до уваги думку потерпілих, які просили суд не призначати ОСОБА_6 суворе покарання, оскільки вони його пробачили, збитки відшкодовані і претензій до нього не мають.

В доповненні до апеляційної скарги зазначається, що суд безпідставно визначив повторність вчинення обвинуваченим злочинів, оскільки відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Так, згідно вироку суду 14 жовтня 2017 року у ОСОБА_6 , який перебував за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, а саме: зварювальним апаратом марки «FORTE» модель «ВХ1 250С» із корисливих мотивів, який належить його знайомому ОСОБА_11 , шляхом обману, зловживаючи довірою останнього.

Реалізовуючи свій злочинний намір, 14 жовтня 2017 близько 13 години 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи на території господарства, що знаходиться по АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконної наживи, спрямованої на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, умисно повідомивши знайомій ОСОБА_12 неправдиву інформацію про необхідність позичити йому зварювальний апарат марки «FORTE» модель «ВХ1 250С» червоного кольору, що належить її чоловіку, ОСОБА_11 , хоча наміру повертати його власнику він не мав. ОСОБА_13 , повідомивши в телефонному режимі свого чоловіка, ОСОБА_11 , про прохання ОСОБА_6 позичити вищевказаний зварювальний апарат та зобов`язання останнього його повернути, отримала згоду чоловіка на такі дії, оскільки останній був впевнений в правильності та добросовісності дій його знайомого ОСОБА_6 . Надалі ОСОБА_12 добровільно надала ОСОБА_6 зварювальний апарат, який належить її чоловікові, ОСОБА_11 . Заволодівши чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_6 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, маючи реальну можливість розпоряджатися цим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 709 гривень 83 копійки.

Окрім цього, 15 жовтня 2017 року близько 10 години у ОСОБА_6 , який перебував за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме: кутовою шліфувальною машиною (болгаркою) торгової марки «Темп» моделі «МШУ 850-125» та білим подовжувачем із корисливих мотивів, які належали його знайомому ОСОБА_11 , шляхом зловживання довірою останнього.

Реалізовуючи свій злочинний намір, 15 жовтня 2017 близько 13 години 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи на території господарства, що знаходиться по АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконної наживи, спрямованої на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, умисно повідомив знайомому ОСОБА_11 неправдиву інформацію про необхідність позичити йому кутову шліфувальну машину (болгарку) торгової марки «Темп» моделі «МШУ 850-125» та подовжувач довжиною 10 м., хоча наміру повертати їх власнику не мав. Не підозрюючи обману в діях ОСОБА_6 , який увійшов в його довіру та переконував, що поверне вищевказані предмети згодом, ОСОБА_11 , будучи впевнений в правильності та добросовісності дій ОСОБА_6 , не здогадуючись про його злочинні наміри, добровільно надав йому кутову шліфувальну машину та подовжувач, які йому належать. Заволодівши чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_6 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, маючи реальну можливість розпоряджатися ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 472 гривні 17 копійок.

Також, продовжуючи свої протиправні дії, 10 січня 2018 року близько 16 години у ОСОБА_6 , який перебував біля автовокзалу по вул. Привокзальній,3 м. Бережани Тернопільської області разом із ОСОБА_14 , виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, належним ОСОБА_14 , - мобільним телефоном марки «Samsung» моделі GT-E1200R» білого-сірого кольору із корисливих мотивів, зловживаючи довірою останнього.

Реалізовуючи свій злочинний намір, 10 січня 2018 року близько 16 години 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля автовокзалу, що по вул. Привокзальна,3 в м. Бережани Тернопільської області, попросив у ОСОБА_14 надати йому свій мобільний телефон для того, щоб передзвонити по власних потребах, із подальшим його поверненням після здійснення ним розмови. Здійснивши дзвінок, ОСОБА_6 повернув мобільний телефон ОСОБА_14 . Через деякий час ОСОБА_6 знову попросив у ОСОБА_14 надати йому свій мобільний телефон для того, щоб передзвонити по власних потребах, хоча у цей раз наміру повертати його власнику не мав. ОСОБА_14 , зважаючи на дружні відносини із ОСОБА_6 , будучи впевненим у правильності та добросовісності дій обвинуваченого, який увійшов в його довіру та переконував, що поверне після розмови мобільний телефон, добровільно, не підозрюючи обману в діях останнього, передав йому для тимчасового користування свій мобільний телефон марки «Samsung» моделі GT-E1200R» білого-сірого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 із сім-карткою № НОМЕР_2 . Заволодівши таким чином чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_6 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, маючи реальну можливість розпоряджатися вищевказаним телефоном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 191 гривня 67 копійок.

У продовження вчинення протиправних дій 25 квітня 2018 року близько 16.00 години у ОСОБА_6 , який перебував на неогородженій території, прилеглій до багатоквартирного будинку по АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме: велосипеда марки «F. MOSER», який залишила без нагляду ОСОБА_16 , сперши його на поручні сходової клітки біля входу у вказаний будинок.

Реалізовуючи свій злочинний намір, переслідуючи корисливу мету наживи, близько 16.00 години 25 квітня 2018 року ОСОБА_6 , перебуваючи на неогородженій території, прилеглій до багатоквартирного будинку по АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливу мету наживи, підійшов до вищевказаного велосипеда та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, умисно таємно викрав належний ОСОБА_16 вищевказаний велосипед марки «F. MOSER» вартістю 417 гривень 17 копійок.

Після цього ОСОБА_6 із викраденим велосипедом марки «F. MOSER» з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпоряджатися цим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 417 гривень 17 копійок.

Окрім цього, 12 червня 2018 року близько 15 години у ОСОБА_6 , який перебував у під`їзді будинку на АДРЕСА_4 , знову виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме: велосипеда марки «Hyper» моделі «Havoc Fs» із рамою чорно-сірого кольору, який він побачив на сходовій площадці між першим та другим поверхом. Реалізовуючи такий свій злочинний намір, переслідуючи корисливу мету наживи, 12 червня 2018 року близько 15 години ОСОБА_6 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_4 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії носять таємний характер, умисно таємно викрав велосипед марки «Hyper» моделі «Havoc Fs» із рамою чорно-сірого кольору вартістю 4 379 гривень 17 копійок, який належав потерпілій ОСОБА_17 , викотивши його із вищевказаного під`їду будинку. На викраденому велосипеді ОСОБА_6 поїхав у напрямку місця свого проживання - АДРЕСА_1 , отримавши реальну можливість розпоряджатися викраденим майном, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_17 майнову шкоду на суму 4 379 гривень 17 копійок.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу і просить її задовольнити в повному обсязі, скасувавши вирок суду в звязку з неправильним призначенням покарання за сукупністю вироків, та його захисника, яка просила задовольнити її скаргу та помякшити призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, міркування прокурора, який просить вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без задоволення, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та доповнена скарга його захисника ОСОБА_9 до задоволення не підлягають.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, установлених судом та викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, відносно них відповідно до положень частини 3 статті 394 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Призначене судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

Обираючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65-67 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного.

Водночас місцевим судом враховані і помякшуючі його вину обставини, в тому числі ті, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, а саме: визнання вини, щире каяття, сприяння органам слідства та суду, думку потерпілих.

Таким чином, твердження захисника обвинуваченого про те, що суд при призначенні йому покарання не в повній мірі врахував всі помякшуючі його вину обставини, є необгрунтованими, оскільки будь-які інші обставини, які могли б помякшити покарання, окрім тих, що встановлені судом першої інстанції, в матеріалах справи відсутні та в апеляційній скарзі не наведені.

Також безпідставним є твердження у апеляційній скарзі з приводу того, що місцевим судом всупереч закону визнано повторність вчинення ОСОБА_6 злочинів як обтяжуюча вину обставина, оскільки такого визначення вирок суду не містить. Судом у мотивувальній частині вироку лише зазначено, що до уваги судом приймається ій рецидив вчинених обвинуваченим злочинів, що свідчить лише про врахування судом судимостей як обставину, яка негативно характеризує обвинуваченого.

Також є необґрунтованими твердження обвинуваченого з приводу неправильного складання покарань, оскільки місцевим судом, як це вбачається з вироку, вірно складено покарання відповідно до положень ч.4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вчинених злочинів та вироків, а також шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, з яким також погоджується і суд апеляційної інстанції.

Що стосується тверджень обвинуваченого про те, що вироком Бережанського районного суду Тернопільської обл. від 23 листопада 2017 року в порушення закону йому неправильно було призначене покарання за сукупністю вироків, тобто безпідставно було додано до основного покарання 3 міс позбавлення волі (вирок Бережанського районного суду від 21 березня 2018 р. а.к.п. 174), хоча, як стверджується у скарзі, апеляційним судом за його апеляційною скаргою рішення Бережанського районного суду від 23 листопада 2017 р. було скасовано, колегія суддів зазначає наступне.

Так, вирок Бережанського районного суду щодо засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ч.1 ст.75 КК України був винесений 23 листопада 2016 р., а не 2017 р..

Апеляційним судом Тернопільської обл. він не скасовувався, а була скасована ухвала Бережанського районного суду Тернопільської обл. від 23 листопада 2017 р. про задоволення клопотання Бережанського районного сектору з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції та направлення ОСОБА_6 для реального відбування покарання, призначеного вироком Бережанського районного суду Тернопільської обл. від 23 листопада 2016 р. у виді 3 років обмеження волі.

Сам же вирок Бережанського районного суду Тернопільської обл. від 23 листопада 2016 р. перегляду у даному апеляційному провадженні не підлягає відповідно до вимог ч.1 ст.392 КПК України, згідно якої в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили.

Більш того, цей вирок був оскаржений в апеляційному порядку лише прокурором Теребовлянської прокуратури Тернопільської обл., але в звязку із відмовою прокурора від скарги апеляційне провадження ухвалою апеляційного суду від 15 березня 2017 р. було закрито.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б потягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_18 слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 із змінами залишити без задоволення, а вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 24 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_6 , - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи