ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/4356/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/437/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
УХВАЛА
Іменем України

08 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
представника потерпілої - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника та потерпілої на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16.03.2016р. відносно ОСОБА_10 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Тернова Чугуївського району Харківської області, громадянин України, українець, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч.1 ст.115 КК України до 12 (дванадцяти) років позбавлення волі;
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів, процесуальних витрат та розв`язаний цивільний позов.

Згідно вироку, уніч з 04.07.2015р. на 05.07.2015р., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, вступив у словесний конфлікт зі своїм знайомим ОСОБА_11 . В ході даного конфлікту, на ґрунті особистих неприязних стосунків, у ОСОБА_10 раптово виник умисел, спрямований на протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 . Для реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_10 схопив зі столу кухонний ніж, який знаходився на кухні, та, взявши його правою рукою, наніс не менше одинадцяти ударів у різні частини тіла ОСОБА_11 , у тому числі, і в життєво важливі органи, спричинивши проникаючі колото-різані поранення, в результаті яких останній помер на місці. Після цього, з метою приховування злочину, ОСОБА_10 взяв вказаний ніж та покинув місце вчиненого. Згідно висновку експерта №234-ЧТ/15 від 25.08.2015 року, на трупі ОСОБА_11 виявлені наступні пошкодження: голови садна у лобній області, яке виникло в результаті дії тупого твердого предмету із обмеженою контактуючою поверхнею за 3-5 днів до настання смерті; тулуба проникаюча колото-різана рана лівої половини грудної клітини з гемотораксом (2300мл.), непроникаючі колото-різані рани лівої бокової поверхні тулуба та спини; кінцівки колото-різані рани лівого плеча із пошкодженням м`язів та малих кровоносних сосудів. Смерть ОСОБА_11 наступила 05.07.2015р. у проміжок часу між 01год. та 03 год. Вказані колото-різані рани виникли у термін від декількох десятків хвилин до 1-2 часів до настання смерті. За ступенем тяжкості тілесні ушкодження кваліфікуються: садна легкі тілесні ушкодження; непроникаючі рани тулуба та кінцівок легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; проникаюча рана грудної клітини із пораненням внутрішніх органів тяжке тілесне ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
У поданій апеляції обвинувачений просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження в зв`язку з недоведеністю вини. Так, цей апелянт разом з недоведеністю, посилається на те, що суд дослідивши всі матеріали кримінального провадження зібрані органом досудового слідства проявив необ`єктивність та обвинувальний ухил. Крім того, звертає увагу на той факт, що суд фактично не встановив місце смерті потерпілого, механік заподіяння тілесних ушкоджень, та на думку апелянта не проведено ряд експертиз, а висновок експерта не є категоричним. Поряд з цим, обвинувачений звертає увагу на той факт, що стосовно нього начебто застосовувались недозволені засоби ведення слідства, які призвели до порушення п/п. «с» п.1 ст.6 Конвенції.
В апеляційній скарзі захисник також просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження в зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого, наводячи ті ж самі аргументи, що й обвинувачений.
Потерпіла в своїй апеляційній скарзі просить визнати призначене покарання м`яким та призначивши обвинуваченому більш суворе покарання у виді 15 років позбавлення волі.

До апеляційного розгляду прокурор свою апеляційну скаргу відкликав.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, яка повністю підтримала свої апеляційні скарг, з`ясувавши позицію представника потерпілої та прокурора, які вважали, що апеляції сторони захисту задоволенню не підлягають і просили залишити вирок суду без змін, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої задоволенню не підлягає, а обвинуваченого та захисника слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку суду (т.4 а.с.85-945), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку, при цьому ОСОБА_10 свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що дійсно 04.07.2015р. він прийшов до ОСОБА_11 за своїми речами. Останній запропонував випити, що вони і зробили. Потім ОСОБА_11 схватив обвинуваченого за палець на нозі та почав його викручувати, згодом потягнув за шнурок на футболці, став погрожувати повісити його. Обвинувачений відштовхнув ОСОБА_11 та побачив в його руці ніж, вихватив його і побіг на вулицю. Прийшов до тями вже біля магазину та заснув. Вранці прокинувся, побачив ніж у руці, заховав його та вирішив провідати кума, а по дорозі зайти до ОСОБА_11 . На шляху його зустрів дільничний інспектор і вони разом пішли до міліції, де обвинуваченого допитували з приводу пропажі насосів, а потім якийсь співробітник його лупцював і ОСОБА_10 розказав як все було та показав де заховав ніж.
Розглядаючи вищевказане кримінальне провадження за тими самими апеляційними скаргами апеляційний суд своєю ухвалою від 13.10.2016р. (т.4 а.с.172-177) залишив їх без задоволення, а вирок суду без змін.
Проте, вищевказане рішення було скасоване в касаційному порядку і в ухвалі вищий спеціалізований суд України (т.5 а.с.48-50) зазначив, що в апеляційних скаргах на вирок місцевого суду засуджений та захисник, поміж іншого, виклали доводи про те, що залишилось нез`ясованим місце, де було вчинено злочин, мотив вбивства та причетність до цього свідка ОСОБА_12 . Між тим, жодних суджень стосовно цих доводів ухвала апеляційного суду не містить, хоча їх перевірка може мати значення для кримінального провадження. Зазначені порушення торкаються права засудженого на захист, зокрема, прав, передбачених ст.42 КПК, особливо враховуючи, що обвинувачений своєї вини у вчиненні злочину не визнає та стверджує, що у нього не було мотиву на вбивство потерпілого та вважає, що такий мотив був у іншої особи.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглядав справу в касаційному порядку, є обов`язковими для судів нижчестоящих інстанцій, а межі апеляційного розгляду встановлені ст.404 КПК України не дозволяють апеляційному суду виконати вищевказану вказівку касаційного суду то слід прийти до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому решта доводів слід врахувати при новому розгляді суду першої інстанції.
Вказівка касаційного суду щодо службового розслідування яке проводилося Чугуївським відділом поліції, тобто органом, працівників якого фактично було обвинувачено ОСОБА_10 у вчиненні стосовно нього протиправних дій з метою домогтися визнати винуватість у вбивстві виконана апеляційним судом у повному обсязі і отримана відповідь начальника першого слідчого відділу прокуратури області.
Проте, решта наведених вказівок касаційної інстанції в цьому кримінальному провадженні не залишають апеляційному суду вибору щодо суті прийнятого рішення.
З приводу апеляційної скарги потерпілої то відповідно до ч.3 ст.439 КПК України при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Таким чином, чинний процесуальний закон у наведеній нормі не дозволяє суд задовольнити апеляцію потерпілої за наведених нею підстав.
Звідси, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання із запобіжним заходом таким чином, як це було до ухвалення вироку.
Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілої залишити без задоволення, а обвинуваченого та захисника задовольнити частково.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16.03.2016р. щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжити до 06 січня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді