ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 лютого 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого, суддіОСОБА_1 ,
Суддів:ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурора обвинуваченого захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокатаОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 грудня 2018 року по кримінальному провадженню № 0000772 від 08 липня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, не працюючий, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимий:
1) вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 03.05.2017 року за ст. 309 ч.2, 75 КК України на три роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням із іспитовим строком на два роки;
засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі.
Головуючий у І інст. ОСОБА_8 ; Єдиний унікальний номер 725/4090/18; суддя-доповідач ОСОБА_1 ; провадження № 11-кп/822/86/19; катег.: ч. 2 ст. 309 КК України.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 03.05.2017 року і остаточна міра покарання ОСОБА_5 визначена у виді трьох років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено домашній арешт.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням експертиз в сумі 715 гривень.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком, ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що у невстановленому місці та у невстановлений час, незаконно, придбав для власного вживання без мети збуту, психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, в кількості 0,1889 грам, яку зберігав при собі та перевозив на транспортному засобі марки «Ніссан Прімера», державний номерний знак « НОМЕР_1 », і 07.07.2018 року, приблизно о 12 годині 20 хвилин, працівники Управління патрульної поліції по вул. Гагаріна, 14 в м. Чернівці, в ході зупинки транспортного засобу та проведення поверхневого огляду ОСОБА_5 та автомобіля, виявили в ньому зазначену порошкоподібну речовину, яку ОСОБА_5 намагався викинути.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду щодо нього скасувати і провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, посилаючись на те, що виявлені в автомобілі наркотичні засоби належали не йому, а їх підкинули працівники поліції, які незаконно зупинили його, і під виглядом огляду місця події фактично провели обшук належного йому автомобіля без дозволу слідчого судді та понятих, проте суд не взявши до уваги ці обставини прийшов до необґрунтованого висновку про доведеність його вини у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропних речовин.
Прокурор Чернівецької місцевої прокуратури м. Чернівці ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_5 за сукупністю вироків покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, посилаючись на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків визначив його за розміром однаковим з невідбутою частиною покарання за попереднім вироком у виді три роки позбавлення волі.
Заслухавши суддю доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, міркування прокурора, про скасування вироку та ухвалення нового, дослідивши докази, які містяться у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та заслухавши обвинуваченого ОСОБА_5 в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_5 у невстановленому місці та у невстановлений час незаконно придбав, для власного вживання без мети збуту, психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, в кількості 0,1889 грам, яку зберігав при собі та перевозив на транспортному засобі марки «Ніссан Прімера», державний номерний знак « НОМЕР_1 », і 07.07.2018 року, приблизно о 12 годині 20 хвилин, працівники Управління патрульної поліції по вул. Гагаріна, 14 в м. Чернівці, в ході зупинки транспортного засобу та проведення поверхневого огляду ОСОБА_5 та автомобіля, виявили в ньому зазначену порошкоподібну речовину, яку ОСОБА_5 намагався викинути.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропної речовини без мети збуту, повторно, за обставин наведених у вироку, повністю встановлена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка.
Так, сам обвинувачений ОСОБА_5 заперечуючи свою вину у вчиненому злочині в суді першої та апеляційної інстанції, підтвердив, що 07 липня 2018 року, працівники поліції в ході поверхневого огляду автомобіля, яким він керував, на вул. Гагаріна, 14 в м. Чернівці, виявили в ньому психотропну речовину амфетамін, яку він намагався викинути.
З протоколу огляду місця події від 07.07.2018 року, із фото таблицями (Т. 1 а. с. № 9-12) видно, що слідчий в присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за участю ОСОБА_5 , із застосуванням боді камери № СЕ 00096, провів огляд автомобіля марки «Ніссан Прімера», державний номерний знак « НОМЕР_1 », під керуванням обвинуваченого, в якому на передньому пасажирському сидінні під металевою посудиною виявлено згорток із фольги, в якій знаходилась порошкоподібна речовина. Даний згорток запакований до сейф пакету № 4441689.
Суд першої інстанції правильно в основу вироку поклав цей протокол огляду місця події, оскільки його проведено у відповідності до вимог ст.ст. 122, 237 КПК України, в присутності двох понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , проти участі яких в огляді ОСОБА_5 не заперечував, що підтверджується відеозаписом з боді камери поліцейського, який міститься в кримінальному провадженні і був досліджений судом (Т. 1 а. с. № 34).
Свідок ОСОБА_9 пояснив суду, що влітку 2018 року брав участь як понятий при огляді транспортного засобу під керуванням ОСОБА_5 , в ході якого на передньому пасажирському сидінні було виявлено шматок фольги з порошкоподібною речовиною, який опечатали. Обвинувачений сказав, що не знає кому належить цей згорток з речовиною.
Згідно з висновком експерта, виявлена в автомобілі ОСОБА_5 порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, маса якого становить 0,1889 грам (Т. 1 а. с. № 22-25).
Доводи обвинуваченого про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події, через проведення його без дозволу слідчого судді, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки у відповідності до ст. 237 КПК України, для проведення огляду місця події дозвіл слідчого судді не потрібний.
З протоколу огляду місця події, відеозапису з боді камер поліцейських, показів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в суді першої інстанції видно, що в проведенні огляду місця події брали участь два понятих, проти участі яких ОСОБА_5 не заперечував, у зв`язку з чим відсутність можливості у суду допитати у суді свідка ОСОБА_10 , через його неявку, не може бути підставою для визнання протоколу огляду місця події неналежним та недопустимим доказом.
Крім цього з кримінального провадження видно, що прокурор відмовився від допиту свідка ОСОБА_10 (Т.1 а. с. № 247), і ОСОБА_5 та його захисник щодо цього не заперечував.
З постанови у справі про адміністративне правопорушення (Т. 1 а. с. № 48) видно, що ОСОБА_5 за порушення правил дорожнього руху 07.07.18 року, був притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 126 ч. 4 КУпАП, що спростовує доводи апеляційної скарги про незаконність зупинки автомобіля поліцейськими та проведення в ньому поверхневого огляду.
Досліджені судом докази повністю спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , що виявлені працівниками поліції в автомобілі, яким він керував, психотропні речовини належать не йому.
За таких обставин, невизнання ОСОБА_5 вини, суд першої інстанції правильно розцінив як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Таким чином, суд прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропної речовини без мети збуту, повторно, тому його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.
Призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, передбачене найнижчою межею встановленою санкцією цього закону у виді два роки позбавлення волі, відповідає тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, його особі та обставинам, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Водночас, призначене ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків не відповідає вимогам ст. 71 КК України.
Так, з вироку Садгірського районного суду м. Чернівці від 03.05.2017 року (Т. 1 а. с. № 60-61) видно, що ОСОБА_5 був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком два роки і в період іспитового строку вчинив новий злочин.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до нового відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною 3 ст. 78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст. 71,72 цього кодексу.
Згідно з ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Пунктом 25 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» з наступними змінами визначено, що при застосуванні ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
В порушення цих вимог, суд призначив ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, однакове за розміром з покаранням за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 03.05.2017 року, що є неприпустимим, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_5 , в частині призначення покарання, скасуванню з призначенням йому покарання у відповідності до ст. 71 КК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 413, 420 ч. 1 КПК України, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 грудня 2018 року по кримінальному провадженню № 0000772 від 08 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання, скасувати.
Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді два роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 03.05.2017 року і остаточну міру покарання ОСОБА_5 призначити у виді три роки один місяць позбавлення волі.
Взяти ОСОБА_5 під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання обчислювати ОСОБА_5 з 05.02.2019 року.
В решту частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_5 який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1

Судді:[підпис]ОСОБА_3
[підпис]ОСОБА_2

Копія, згідно з оригіналом
Суддя
Чернівецького апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
05.02.2019 М.П. (підпис)