ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/192/19 Справа № 188/1672/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7 ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши 05 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000026 від 22 червня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2018 року, щодо :
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця с. Миколаївка Петропавлівського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня технічна, одруженого, фізична особа-підприємець, РНОКПП НОМЕР_1 , раніше не судимого,
визнаного невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, -
ВСТАНОВИЛА :
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, та виправдано в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов залишено без розгляду.
Питання щодо речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.
ОСОБА_6 органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України, усвідомлюючи, що земельна ділянка загальною площею 121,4105 га (з них: земельна ділянка площею 67,7882 га, кадастровий номер :02:001:1986; земельна ділянка площею 53,6223 га, кадастровий номер :02:001:1987), згідно статистичної звітності форми 6-зем враховується в землях запасу Дмитрівської сільської ради Петропавлівського району Дніпропетровської області та відноситься до категорії земель сільськогосподарського призначення державної форми власності, усвідомлюючи та будучи належним чином повідомленим про відсутність у нього правових підстав для її зайняття та використання, у період травня-жовтня 2016 року (точний час та дату в ході досудового слідства не встановлено) самовільно засіяв, використовував дану земельну ділянку для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та здійснив збір врожаю сільськогосподарських культур (соняшнику), який знаходився на вказаній земельній ділянці за допомогою сільськогосподарської техніки, чим державі в особі Головного управління Держгеокадастру у Дніпропетровській області заподіяно шкоду в сумі 143 554, 71 грн., що складає 208 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Зазначені дії кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 1 ст. 197-1 КК України, що полягає в умисному самовільному зайнятті земельної ділянки, що спричинило значну шкоду її законному володільцю або власнику.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло за собою безпідставне виправдання ОСОБА_6 , у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Також просить з метою надання належної оцінки повторно дослідити в суді апеляційної інстанції наступні докази: допитати обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; спеціалістів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; дослідити Акт перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства України (т.1 а.с. 91), розрахунки розмірів шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок (т.1 а.с. 92- 93), висновок судово-економічної експертизи №4479/4480-16 від 14.09.2016 року (т.2 а.с. 149-152).
Дослідити диск з аудіозаписами фіксації судового провадження.
Ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Цивільний позов по справі задовольнити та стягнути з ОСОБА_6 на користь Дмитрівської сільської ради Петропавлівського району Дніпропетровської області (вул. Ак.Сайгака,15, с.Дмитрівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, , р/р 0 240) шкоду, заподіяну внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки в сумі 143 554 грн.71 коп.
Стягнути з ОСОБА_6 судові витрати на користь держави за проведення судово-економічної експертиз в сумі 880 грн. 80 коп.
Речові докази у вигляді зерна соняшника загальною вагою 227 850 кг, з якого: 167 900 кг - знаходиться на зберіганні у ОСОБА_6 , 59 680 кг - на зберіганні у ФОП « ОСОБА_16 » - передати для реалізації на користь держави.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню.
Зазначає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого органом досудового слідства кримінального правопорушення повністю доведена зібраними під час досудового слідства доказами, дослідженими в ході судового провадження, проте, при виправданні ОСОБА_6 суд взяв до уваги лише ті дані, на які вказував сам обвинувачений та його захисник, зокрема про те, що він вважав себе не винуватим, що протягом всього часу сплачував та сплачує орендну плату та податок на землю, та ні Дмитрівською сільською радою Петропавлівського району Дніпропетровської області, ні Петропавлівською районною державною адміністрацією, ні іншими органами виконавчої влади не ставилося і не ставиться питання про звільнення ОСОБА_6 спірних земельних ділянок.
У той же час, суд не надав належної оцінки Акту перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства України, який складено спеціалістом Державної екологічної інспекції в Дніпропетровській області та розрахункам розмірів шкоди, якими встановлено розмір шкоди, яка завдана внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, оскільки цим актом встановлено та зафіксовано факт самовільного зайняття земельної ділянки.
Крім того, суд не надав належної оцінки показанням спеціаліста ОСОБА_15 (головний спеціаліст Державної екологічної інспекції в Дніпропетровській області), який в ході судового розгляду показав, що він під час досудового розслідування проводив перевірку з питань дотримання вимог законодавства, за результатами якої було складено Акт перевірки та встановлено факт самовільного зайняття земельної ділянки, а тому місцевий суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу доказам сторони захисту, та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, ухвалив немотивований вирок, а вищевказані докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.
Також вказує на те, що суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_17 , (голова Дмитрівської сільської ради Петропавлівського району Дніпропетровської області) та ОСОБА_12 (землевпорядник Дмитрівської сільської ради Петропавлівського району Дніпропетровської області), які вказували, що знали про той факт, що договір оренди землі від 15.05.2003 року, укладений між обвинуваченим ОСОБА_6 та Петропавлівською райдержадміністрацією закінчився на початку 2013 року, проте обвинувачений продовжував сплачувати орендну плату та обробляти земельну ділянку, яка розташована за межами населеного пункту на території Дмитрівської сільської ради.
Проте судом, в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у вироку не зазначено мотиви, з яких він відкидає досліджені докази сторони обвинувачення. Так, у вироку міститься лише формальне посилання на вказані докази, не розкрито їх зміст і доказове значення, жодному з наведених доказів не надано критичної оцінки.
Крім того, вказує на те, що згідно копії запису судових засідань, зробленого за допомогою технічного засобу встановлено, що 10.11.2017 та 21.12.2017 судом, в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у вироку не зазначено в повному обсязі тих показань свідків, які, на думку обвинувачення, є істотними для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення. Так, суд в своєму рішенні зазначив, що ні Дмитрівською сільською радою Петропавлівського району Дніпропетровської області, ні Петропавлівською районною державною адміністрацією, ні іншими органами виконавчої влади не ставилося і не ставиться питання про звільнення ОСОБА_6 спірних земельних ділянок. Показання свідка ОСОБА_13 та не надано їм оцінку в частині наявності факту надання дозволів громадянам України на розробку документації із землеустрою, що свідчить про наявність всіх правових підстав для розпорядження спірною земельною ділянкою та, як наслідок, відсутність необхідності вирішувати питання щодо звільнення обвинуваченим спірних земельних ділянок
Також, в порушення ст. 290 КПК України судом були досліджені в ході судового слідства та зазначено довідку Дмитрівської сільської ради Петропавлівського району Дніпропетровської області від 03.03.2017 (том 4, а.с. 59), яка була долучена до матеріалів за клопотанням захисника обвинуваченого. Проте, в порушення вимог ч. ч. 11, 12 ст. 290 КПК України зазначений доказ стороні обвинувачення відкритий не був, тому він не міг бути покладений в основу виправдувального вироку.
Крім того, згідно вироку суду під час судового розгляду були допитані як свідки залучені в ході досудового розслідування як спеціалісти ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , їм були вручені розписки щодо роз`яснення прав та обов`язків свідків, хоча прокурор в своєму клопотанні вважав за необхідне їх допитати як спеціалістів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Головуючим не з`ясовувались стосунки свідків з обвинуваченим, не з`ясовувалось чи отримали свідки пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони їм, і в разі необхідності не роз`яснено їх, а також не з`ясовував, чи не відмовляються вони з підстав, встановлених КПК України, від давання показань, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Отже, суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням сторони захисту та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності та ухвалив не мотивований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник зазначає, що апеляційна скарга прокурора є безпідставною, необгрунтованою, та такою, що не підлягає задоволенню.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурорів, які на задоволенні апеляційної скарги прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури наполягали з викладених у ній підстав; обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 , які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували та просили вирок суду залишити без змін; вислухавши пояснення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Так, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, діючи умисно, з корисливих мотивів, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України, в період травня-жовтня 2016 року (точний час та дату в ході досудового розслідування не встановлено) здійснив самовільне зайняття та використання земельної ділянки загальною площею 121, 4105 га (з них: земельна ділянка площею 67,7882 га, кадастровий номер :02:001:1986; земельна ділянка площею 53,6223 га, кадастровий номер :02:001:1987), яка розташована за межами населеного пункту на території Дмитрівської сільської ради Петропавлівського району Дніпропетровської області, при цьому будучи належним чином повідомленим Петропавлівською райдержадміністрацією та Головним управлінням Держгеокадастру у Дніпропетровській області про відсутність у останнього правових підстав у використанні вищевказаної земельної ділянки, за відсутності вчиненого правочину щодо вказаної земельної ділянки, зареєстрованого в установленому законом порядку, продовжує самовільно використовувати дану земельну ділянку для ведення товарного сільськогосподарського виробництва (вирощування соняшнику).
Суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.
Обґрунтовуючи свої висновки, суд послався на те, що не будь-яке заволодіння земельною ділянкою без належним чином оформленого і зареєстрованого правовстановлювального документа (а ним є державний акт на право власності на земельну ділянку, державний акт на право постійного користування земельною ділянкою або договір оренди) може розглядатись як самовільне зайняття земельної ділянки, оскільки, на жаль, одержання та реєстрація державного акта про право на землю триває в середньому від шести місяців до двох років, і використання протягом цього часу земельної ділянки, наданої особі за рішенням уповноваженого органу або отриманої на іншій законній підставі, є не самовільним зайняттям земельної ділянки, а використанням останньої без правовстановлювального документа.
Тому, фактично у випадку здійснення експлуатації земельної ділянки до одержання документа, що посвідчує право на неї, та його державної реєстрації має місце самостійне земельне правопорушення, яке не пов`язане з порушенням прав власника земельної ділянки або користувача нею, і за вчинення якого може наставати хіба що адміністративна відповідальність за ст. 188-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Невиконання законних розпоряджень чи приписів посадових осіб органів, які здійснюють державний контроль у галузі охорони навколишнього природного середовища, використання природних ресурсів, радіаційної безпеки або охорони природних ресурсів» та, на думку суду, склад злочину буде відсутній відповідно і у випадку добросовісного користування земельною ділянкою, коли особа, здійснюючи без законних підстав обробку та присвоєння корисних властивостей земельної ділянки, вважає своє землекористування правомірним.
Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він суперечить фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд в мотивувальній частині вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що судом у вироку фактично були перелічені письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, однак дослідженим судом доказам не було надано ніякої оцінки та судом не було зазначено, в порушення вимог ст. 374 КПК України, які з доказів були прийняті судом до уваги, а які були відкинуті та з яких підстав.
Судом у вироку було зазначено про те, що ч. 1 ст. 197-1 КК України встановлює відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Отже, самовільне зайняття земельної ділянки з об`єктивної сторони може полягати у різних діях, у тому числі й протиправному використанні землі у своїх потребах: обробка, удобрення землі та вирощування сільськогосподарських культур, та інших діях, які особа вчиняє «як власник» чи «законний користувач» і при цьому порушує законні інтереси учасників земельних правовідносин у галузі правомірного використання, відтворення та охорони земель.
Відповідно до ч. 1 ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають право власності та право користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади (органів місцевого самоврядування) та державних органів приватизації щодо земельних ділянок, на яких розташовані об`єкти, які підлягають приватизації, в межах їх повноважень, визначених у Земельному Кодексі. Набуття права на землю здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування. Самовільно займаючи земельні ділянки особи порушують встановлений законодавством порядок набуття права на землю, невід`ємним елементом якого є нормальна управлінська діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування у галузі земельних відносин.
Однак, зазначені вимоги закону не були враховані судом першої інстанції.
Судом першої інстанції не були прийняті до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував в судовому засіданні тієї обставини, що дійсно 15.05.2003 року між Петропавлівською районною державною адміністрацією та ним укладено договір оренди землі, зареєстрований у Дмитрівській сільській раді Петропавлівського району Дніпропетровської області 03.06.2003 року за № 17. Згідно п. 2.2. Договору строк його дії 9 років 7 місяців від дня державної реєстрації, тобто з 03.06.2003р. по 03.01.2013р. та на теперішній час відсутні належні документи про продовження зазначено договору оренди земельної ділянки.
Обвинувачений вважає, що оскільки жодних відомостей щодо неможливості продовження договору оренди ні від Дмитрівської сільської ради, ні від Петропавлівської районної державної адміністрації, ні від Головного управління Держгеокадастру в Дніпропетровській області він не отримував, то користувався і користується на теперішній час день земельними ділянками, на його думку, законно, відповідно до вимог ч. 6 ст. 33 Закону України «Про оренду землі`та протягом 2013-2017 років він сплачував і сплачує на даний час орендну плату та податок на землю.
Однак,з матеріалів кримінального провадження вбачається , що 15.05.2003 року між Петропавлівською районною державною адміністрацією та приватним підприємцем ОСОБА_6 було укладено договір оренди землі, зареєстрований у Дмитрівській сільській раді Петропавлівського району Дніпропетровської області 03.06.2003р. за № 17.
Відповідно до п. 1 Договору в оренду передано земельну ділянку загальною площею 121,5 га за межами населеного пункту на території Дмитрівської сільської ради Петропавлівського району.
Згідно з п. 2.2. Договору строк його дії 9 років 7 місяців від дня державної реєстрації, тобто з 03.06.2003р. по 03.01.2013р., таким чином 03.01.2013р. строк дії Договору оренди сплив.
Згідно абз. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про оренду землі» договір оренди землі припиняється в разі закінчення строку, на який його було укладено.
Вимогами ст. 34 Закону України «Про оренду землі» передбачено, що у разі припинення або розірвання договору оренди землі орендар зобов`язаний повернути орендодавцеві земельну ділянку на умовах, визначених договором. Орендар не має права утримувати земельну ділянку для задоволення своїх вимог до орендодавця.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що він вважав договір оренди на земельну ділянку, яку він використовував пролангованим, відповідно до вимог ч. 6 ст. 33 Закону України «Про оренду землі`та протягом 2013-2017 років та сплачував і сплачує на даний час орендну плату та податок на землю, що, на його думку виключає його відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України, також не можуть бути прийняті до уваги, зважаючи на наступне.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 було достоменно відомо, що строк дії договору оренди закінчився 03.01.2013 року та його дію не було продовжено.
ОСОБА_6 звертався з заявою до Петропавлівської РДА від 05.03.2013 р., в якій він просить надати дозвіл на поновлення договору оренди спірних земельних ділянок (а.с. 134 т.2) та відповідно до листа Петропавлівської РДА № 15/7-672 від 19.03.2013р., в якому зазначено, що райдержадміністрація не має наміру продовжувати строк дії договору оренди (а.с. 135 т.2).
Відповідно до листа Головного управління Держгеокадастру у Дніпропетровській області від 28.10.2016р. Вих. № 10-4-0.21-10778/2-16 ОСОБА_6 неодноразово звертався до зазначеного управління, а саме: 11.04.2013р., 18.06.2013р., 15.05.2015р., 02.06.2015р. з питанням поновлення строку дії договору оренди земельної ділянки від 15.05.2003р., однак йому було відмовлено ( а.с.111-112 т.3).
Відсутність підстав для продовження (поновлення) строку дії договору оренди земельної ділянки від 15.05.2003р. викладено у рішеннях господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_6 було відмовлено в задоволенні позову щодо поновлення строку дії договору оренди земельної ділянки та зазначено на порушення процедури пролонгації договору оренди землі, як того вимагає ст. 33 Закону України «Про оренду землі», тобто прийнято рішення, що ОСОБА_6 не дотримався процедури, тому договір оренди землі не може бути пролонгований або продовжений на підставі ст. 33 Закону України «Про оренду землі» (а.с. 136-139 т.2)
Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду у справі № 904/3144/16 від 17.11.2016 року зазначене вище рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2016 року було залишено без змін ( а.с.168-172 т.3) та на теперішній час набрали законної сили, про що також було відомо ОСОБА_6 .
Суд першої інстанції не звернув уваги на ці обставини та прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у вироку судом зазначені норми кримінального закону (ст.1971 КК) та закону про адміністративну відповідальність (ст.1885 КупАП), які відсутні в Кримінальному кодексі та Кодексі України про адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.
Частиною 1 п.2 статті 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Колегія суддів вважає, що допущена судом першої інстанції невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, та згідно із п. 2, п. 3 ч. 1ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки та ухвалити новий вирок, про що зазначає в апеляційній скарзі прокурор, зважаючи на наступне.
Ст. 197-1 ч.1 КК України передбачена відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику.
Органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що в результаті самовільного використання земельної ділянки, державі в особі Головного управління Держгеокадастру у Дніпропетровській області заподіяна значна шкода на загальну суму 143 554, 71 грн.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» від 19.06.2003 року N963-IV самовільне зайняття земельної ділянки, як будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Зазначена норма закону пов`язує визначення протиправного використання земельної ділянки з діями, які свідчать лише про фактичне її використання за відсутності відповідного рішення.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» від 19.06.2003 року N963-IV державний контроль за використанням та охороною земель всіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, яким згідно «Положення про державну інспекцію сільського господарства в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі», затвердженим Наказом Мінагрополітики та продовольства України № 770 від 23.12.2011 року (далі Положення) є державна інспекція сільського господарства.
Згідно п.п.4.8; 4.11 цього Положення державна інспекція сільського господарства відповідно до покладених на неї завдань (крім інших повноважень) обстежує земельні ділянки, яким заподіяна шкода внаслідок їх самовільного зайняття, використання не за цільовим призначенням; розраховує розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання їх не за цільовим призначенням, без спеціального дозволу, та вживає заходів до її відшкодування в установленому законодавством порядку.
Відповідно до діючого на той час «Порядку планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства», затвердженого Наказом Мінагрополітики та продовольства України від 25.02.2013 №132 (даліПорядок), державний нагляд (контроль) з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства здійснюється Державною інспекцією сільського господарства України та її територіальними органами , зокрема, відповідно п.4; 6 вищевказаного Положення.
Таким чином, лише інспектор Державної інспекції сільського господарства визначає, яка земельна ділянка є самовільно захопленою, а спеціаліст з геодезії проводить вимірювання та за допомогою геодезичної зйомки розраховує її площу. Шкода розраховується відповідно до Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 року №963.
Відповідно до п. 1.3 цей Порядок поширюється на суб`єктів господарювання, господарська діяльність яких пов`язана з використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності, в частині дотримання ними вимог земельного законодавства, встановленого законодавством порядку використання та охорони земель, а також на інспекційні органи в частині дотримання ними визначених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарській діяльності» та цим Порядком процедур здійснення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю).
Таким чином, в указаному Порядку йдеться про заходи державного нагляду (контролю) з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства в зв`язку з використанням та охороною ними земель, що знаходяться у їх власності чи користуванні, у процесі ведення господарської діяльності.
Також у ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарській діяльності» від 5 квітня 2007 року № 877-V (в редакції, що діяла на момент виявлення правопорушення), зазначено, що дія цього Закону не поширюється на відносини при проведенні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового слідства і правосуддя.
Крім того, відповідно до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України (в редакції закону 1261-УП від 13.05.2014 р.) слідчий або прокурор зобов`язані звернутися до експерта для проведення експертизи, зокрема, для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.
Однак, такого експертного дослідження під час досудового розслідування не проведено.
Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те , що в ході досудового розслідування Державною екологічною інспекцією в Дніпропетровській області, на підставі ухвали слідчого судді від 08.07.2016р. проведено перевірку дотримання вимог природоохоронного законодавства України щодо законності використання вищевказаної земельної ділянки, про що складено відповідний Акт перевірки, згідно якого контролюючим органом у вказаній сфері зафіксовано факт самовільного зайняття земельної ділянки загальною площею 121,4105 га, яка розташована за межами населеного пункту на території Дмитрівської сільської ради Петропавлівського району Дніпропетровської області (а.с.91 т.1).
Під час вищевказаної перевірки спеціалістом Державної екологічної інспекції в Дніпропетровській області здійснено розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки загальною площею 121,4105 га (з них: земельна ділянка площею 67,7882 га, кадастровий номер :02:001:1986; земельна ділянка площею 53,6223 га, кадастровий номер :02:001:1987), яка складає 142 264, 00 грн.(а.с.92-93 т.1)
Висновком судово-економічної експертизи № 4479/4480-16 від 14.09.2016р. тільки підтверджується арифметично подані на дослідження розрахунки розмірів шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, які є додатками до акта перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області, проведеної в період з 18.07.2016р. по 22.07.2016р. за кадастровими номерами: №№ :02:001:1986, :02:001:1987 в сумі 143 554, 71 грн. (а.с.149-152 т.2).
Таким чином, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що Акт перевірки, згідно якого зафіксовано факт самовільного зайняття земельної ділянки загальною площею 121,4105 га. та здійснено розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття ОСОБА_6 земельної ділянки, виконано Державною екологічною інспекцією в Дніпропетровській області, в той час як відповідно до п. 4.6. «Порядку планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства», затвердженого Наказом Мінагрополітики та продовольства України від 25.02.2013 №132 (даліПорядок), державний нагляд (контроль) з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства здійснюється Державною інспекцією сільського господарства України та її територіальними органами.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки прокурор в апеляційній скарзі та при розгляді апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції не ставив питання про проведення судово-економічної експертизи, для визначення розмірів шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок обвинуваченим ОСОБА_6 , тоді як відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та тільки за клопотанням учасників судового провадження досліджує докази.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з другого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять невідповідність виновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 23 КПК України,ст. 370 КПК України,ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15, п.16 ч.1ст. 7 КПК України, ч. 6ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі доводи сторони обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України та ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2018 року яким ОСОБА_6 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.197-1 КК України та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3