Категорія: ч.3 ст.368 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Луцької місцевої прокуратури на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 серпня 2018 року,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чаруків Луцького району Волинської області, громадянина України, з вищою освітою, поліцейського - начальника сектору кримінальної поліції Луцького районного відділення поліції Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області, учасника бойових дій, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину та одну неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання скасовано.
Скасовано відсторонення ОСОБА_7 від посади начальника сектору кримінальної поліції Луцького районного відділення поліції Луцького відділу поліції ГУ НП у Волинській області.
Скасовано арешт:
1) накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 травня 2017 року, а саме на:
- земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд площею 0,1709 га кадастровий номер :03:000:0551 розташована у с. Ратнів, Луцького району Волинської області;
- земельну ділянку для ведення особистого селянського господарства площею 1,2 га, кадастровий номер :03:000:0305 розташована на території Чаруківської сільської ради, Луцького району Волинської області;
- квартиру за адресою: АДРЕСА_1 ;
2) накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 травня 2017 року, а саме на:
- на вилучені під час проведення огляду місця події 16.05.2017 на вулиці, неподалік будинку, що знаходиться за адресою: м. Луцьк, проспект Молоді, 7, поблизу автомобіля "Фольсваген Гольф" номерний знак НОМЕР_1 та у вказаному автомобілі, у підозрюваного ОСОБА_7 шкіряну сумку (барсетку) належну останньому, грошові кошти в сумі 1000 доларів США - 10 купюр номіналом по 100 доларів США, з наступними серіями та номерами: LF 62476644 A; B 42879724 B; LK 37412875 D; LF 62476645 A; LF 62476626 A; LF 62476627 A; LF 62476649 А; LF 62476675 A; LL 70676564 D; LL 68884024 H; 503 гривні; службове посвідчення ОСОБА_7 , значок поліції № 0067636, грошові кошти в сумі 2500 гривень, значок Збройних Сил України № М-1 160005, 4 банківські картки, а саме: банку "ПриватБанк" НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , банку "Ощадбанк" НОМЕР_4 , банку "Райфайзен банк Аваль" 490294; чорну шкіряну сумку (барсетку); 5 флеш карт пам`яті, 4 листка з записами, та документи на автомобіль "Фольсваген Гольф" номерний знак НОМЕР_1 (Registracijios Liudijsmas, Europos Sajunga H017949); пістолет марки "Гарант" С27 калібр 9 мм РА серія НОМЕР_5 , з 6 набоями у магазині, телефон марки "Самсунг" ІМЕІ НОМЕР_6 з наявною у ньому сім карткою та грошові кошти в сумі 92 гривень, мобільний телефон Iphone 6.
Вирішено долю речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він будучи начальником сектору кримінальної поліції Луцького районного відділення поліції Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області, та відповідно до ст..ст.1,17,62 Закону України Про Національну поліцію, п.1 ст.364 КК України, являючись службовою особою, оскільки постійно виконує функції офіційного представника державного органу виконавчої влади, та відповідно до ч.1 ст.3,22 Закону України Про запобігання корупції є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення із забороною використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості отримувати неправомірну вигоду для себе, всупереч зазначених вимог закону та своїх обов`язків передбачених ст..7 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність, усвідомлюючи свої дії, з метою одержання від громадянина ОСОБА_9 неправомірної вигоди, знаючи що останнього 04 квітня 2017 року було затримано працівниками лісової охорони та Луцького районного відділення поліції Луцького відділу поліції ГУ НП у Волинській області за вчинення незаконної порубки лісу, 5 квітня 2017 року у своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення за адресою АДРЕСА_2 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого протиправного збагачення, усно висловив останньому вимогу про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 1000 (одну тисячу) доларів США. При цьому, зауважив, що у випадку не надання йому неправомірної вигоди у вказаній сумі, він, в силу своїх службових обов`язків і владних повноважень підготує рапорт про виявлене кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_9 та направить його до органів досудового розслідування для початку досудового розслідування відносно останнього.
Таким чином, ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, що проявилося у використанні своїх владних повноважень, вимагав та створив умови, за яких ОСОБА_9 , будучи переконаним в наявності реальної небезпеки щодо початку кримінального переслідування та здійснення досудового розслідування, змушений був погодитися з його протиправною вимогою про надання коштів в якості неправомірної вигоди, оскільки, ОСОБА_7 , зловживаючи своїми службовими повноваженнями та владою, будучи працівником правоохоронного органу, міг підготувати рапорт про вчинення кримінального правопорушення та направити його до органу досудового розслідування для початку досудового розслідування відносно нього.
В подальшому 5 травня 2017 року у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи біля адміністративної будівлі Луцького відділення поліції (м. Луцьк вул.. Боженка, 34) ОСОБА_7 будучи працівником правоохоронного органу, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого протиправного збагачення, при черговій зустрічі з ОСОБА_9 повторно висловив вимогу про надання йому неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США, за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності.
Крім того, в період часу з 16 год. 30 хв. по 17 год. 00 хв. 10 травня 2017 року перебуваючи біля адміністративної будівлі Луцького відділення поліції (м. Луцьк вул. Боженка, 34) ОСОБА_7 будучи працівником правоохоронного органу, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого протиправного збагачення, при черговій зустрічі з ОСОБА_9 підтвердив намір отримати неправомірну вигоду, за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності.
В подальшому, 16 травня 2017 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з мотивів особистого незаконного збагачення, та продовжуючи свої злочинні дії, стійко спрямовані на вимагання та отримання неправомірної вигоди, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою : АДРЕСА_3 , о 14 год. 16 хв., отримав від останнього раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США, що згідно курсу Національного Банку України в еквіваленті до національної валюти станом на 16 травня 2017 року становить 26474 грн. за не підготовку рапорту про виявлене кримінальне правопорушення, яке вчинене ОСОБА_9 та не направлення його до органів досудового розслідування для початку досудового розслідування відносно останнього.
Після цього, ОСОБА_7 було викрито працівниками прокуратури Волинської області та СБУ у Волинській області, предмет неправомірної вигоди в останнього виявлено та вилучено.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю в його діянні складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Таке рішення суд мотивував тим, що доказів вини ОСОБА_7 не було здобуто, а обсяг обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України не знайшов свого підтвердження в судовому засіданні.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор оскаржує його з мотивів невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує про те, що суд однобічно оцінив показання свідків, а також досліджені документи, звуко- і аудіо відеозаписи, які безпідставно визнані недопустимими та неналежними доказами. Зазначає, що суд дійшов висновку, що обвинувачений не міг бути та не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки жодного факту вимагання зафіксовано не було. При цьому суд послався на визначення, яке міститься в п.4 примітки до ст.368 КК України. Разом з тим суд, посилаючись на вказану норму, не взяв до уваги, що остання була виключена з КК України на підставі закону про внесення змін №221-VІІ від 18.04.2013 року, а відтак та момент вчинення злочину не значилася як така. З огляду на це визначення поняття "вимагання хабара" в Кодексі було відсутнє, здійснене на нього посилання суду та його застосування є недопустимим. Не погоджується також із твердженням суду про відсутність будь-якого зафіксованого факту вимагання хабара зі сторони ОСОБА_7 , оскільки стороною обвинувачення було надано та досліджено судом заяву ОСОБА_9 , в якій останній вказав, що саме начальник СКП Луцького РВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_10 вимагає хабар. Вважає, що судом неправомірно в основу вироку покладено показання свідка ОСОБА_11 , оскільки вони у відповідності до вимог ст.87 КПК України є недопустимим доказом. Вказує також, що судом неправомірно було визнано недопустимими доказами результати проведення НСРД, та протокол освідування ОСОБА_10 , протокол огляду місця події та похідні процесуальні документи за результатами проведення експертних досліджень грошових коштів, протоколи огляду речей та документів. Просить суд вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади в правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав свою скаргу, обвинуваченого та його захисника, які щодо скарги заперечили, оскільки вважають її безпідставною, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із матеріалів судового та кримінального проваджень даних вимог закону при прийнятті рішення про ухвалення виправдувального вироку суд першої інстанції не дотримався, передчасно прийнявши рішення про виправдання ОСОБА_7 .

Як вбачається зі змісту вироку судом першої інстанції в судовому рішенні було допущено істотні суперечності, зокрема визнаючи недопустимими доказами протоколи негласних слідчих дій, як на основну підставу для ухвалення виправдувального вироку, суд першої інстанції послався на те, що на час звернення працівниками прокуратури до Апеляційного суду Волинської області відсутні були ймовірні дані, що свідчили б про вчинення кримінального правопорушення, що відноситься до тяжких, а саме за ч.3 ст.368 КК України, а тому були порушені суттєві умови отримання попереднього дозволу суду на здійснення негласних слідчих дій, що передбачені ч.2 ст.246 КПК України.
Разом з тим із заяви ОСОБА_9 від 04.05.2017 року достатньо чітко вбачається повідомлення про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , що давало достатні мотиви для попередньої оцінки діяння за кваліфікуючою ознакою вимагання, відповідно до диспозиції ч.3 ст.368 КК України. Відповідно суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку, визнаючи вищевказані докази недопустимими з таких підстав, в зв`язку з чим дане твердження є суперечливим, а тому не є обґрунтованим та таким, що підтверджує законність оскаржуваного вироку.
Крім того при розгляді провадження судом першої інстанції не було враховано правового висновку Верховного Суду України, викладеного в постанові від 16.03.2017 року №5-364кс16, який необхідно було застосувати при вирішенні питання про допустимість доказів у даному кримінальному провадженні. Відсутність підстав для відходу від зазначеного правового висновку підтвердила також і Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16.01.2019 року по справі №751/7557/15-к.
Крім того структура мотивувальної частини виправдувального вироку регламентована п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається із оскаржуваного рішення, суд першої інстанції зазначив, що в судовому засіданні ОСОБА_7 ствердив, що в квітні ОСОБА_9 запитував чи не продасть він свій автомобіль, а також в подальшому між ними узгоджувалась вартість даного транспортного засобу. Про факт можливого продажу автомобіля підтвердив зокрема і свідок ОСОБА_11 .
Суд першої інстанції зазначені докази на предмет достовірності факту наявності домовленості про продаж автомобіля, а також отримання ОСОБА_7 коштів за такою угодою, належним чином не дослідив, не надав їм належної оцінки у своєму рішенні, не спростував чи не підтвердив їх у відповідному об`ємі, не провів аналіз таких доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості, при тому, що дані фактичні обставини підлягають ретельній перевірці з метою проведення повного та неупередженого судового розгляду.
Також не відповідає вимогам ст.374 КПК України наявність в мотивувальній частині вироку формального викладення доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів сторони обвинувачення, при тому, що власних висновків чи належного вмотивованого аналізу таких тверджень з врахуванням положень кримінального процесуального закону суд першої інстанції фактично не зробив, виходячи з структури та логічної побудови оскаржуваного вироку.
Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Така невідповідність згідно ст.411 КПК України має місце тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Отже, дослідивши вказані докази в судовому засіданні, суд першої інстанції не надав їм належної та повної оцінки у вироку, що є недопустимим. Адже у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення і всім доказам обвинувачення, в тому числі і письмовим, суд повинен був дати оцінку та навести переконливі мотиви, чому не прийняв їх до уваги.
Поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції ухвалити вмотивоване рішення.
Тому, за наведених обставин, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Наведені порушення, відповідно до ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які згідно з п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
За таких обставин Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та неповнотою судового розгляду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду слід всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам, перевірити доводи апеляційної скарги та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Луцької місцевої прокуратури задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді