Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

14 травня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000352 за апеляційними скаргами заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_7 та прокурора Дубровицького відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_8 на вирок Дубровицького районного суду Рівненської області від 17 грудня 2018 року стосовно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Гиртопул Маре Криулянського району Молдови, громадянина України, з середньої освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в цьому жнаселенному пункті на АДРЕСА_2 , раніше судимого 30 жовтня 2018 року Сарненським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.310, ч.1 ст.309 КК України на чотири роки позбавлення волі та на підставі ст.75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Дубровицького районного суду Рівненської області від 17 грудня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 30 жовтня 2018 року та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу: періодично з?являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з моменту проголошення попереднього вироку, тобто з 30 жовтня 2018 року.

Судом постановлено стягнути із ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 2288 грн.

Цим же вироком вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

ОСОБА_5 засуджений за те, що він протягом травня-червня 2018 року незаконно, тобто всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», придбав, знайшовши на території подвір?я за місцем свого проживання, рослину роду конопля, яку в подальшому переніс до літньої кухні цього господарства, де подрібнив та зберігав на подвір?ї для власного вживання без мети збуту. 26 липня 2018 року працівниками поліції було виявлено та вилучено вказану речовину, яка за висновком експерта є наркотичним засобом - канабісом, маса нетто якого становить 69,087 г.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Рівненської області ОСОБА_7 просить вказаний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення остаточного покарання, виключивши застосування ст.71 КК України. Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 30 жовтня 2018 року просить виконувати самостійно.

На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, до ухвалення вироку Сарненським районним судом Рівненської області від 30 жовтня 2019 року, а тому місцевим судом йому не правильно призначено остаточне покарання із застосуванням ст.71 КК України за сукупністю вироків. При цьому апелянт покликався на правову позицію, висловлену з цього питання Касаційним кримінальним судом Верховного Суду.

В апеляційній скарзі прокурор Дубровицького відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_8 , з підстав, аналогічних викладеним в апеляційній скарзі заступника прокурора Рівненської області, також просить вказаний вирок змінити в частині призначення остаточного покарання, виключивши застосування ст.71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечував проти задоволення скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що вирок слід змінити.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційних скаргах не оспорюється.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до положення ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. За роз?ясненнями п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" ( Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.), за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як правильно зазначено в апеляційних скаргах, місцевий суд помилково застосував ст.71 КК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 був засуджений 30 жовтня 2018 року Сарненським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

При цьому, злочин, за який засуджений ОСОБА_5 оскаржуваним вироком, був вчинений ним 25 липня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Сарненським районним судом Рівненської області.

Згідно приписів ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч.1). За правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку (ч.4).

Зважаючи на вказане, колегія суддів приходить до висновку, щ остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_5 слід призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Щодо покликання апелянтів на висновки, які містяться у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа №754/2749/17) та від 09 жовтня 2018 року (справа №502/816/17) стосовно застосування норм ст.71 КК України у подібних правовідносинах, то колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями ст.434-1 КПК України, передбачені підстави для передачі судом, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, того чи іншого кримінального провадження на розгляд палати, об`єднаної або Великої Палати Верховного Суду до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї палати або у складі такої палати (об`єднаної або Великої Палати Верховного Суду).

Частина п`ята цієї статті кримінального процесуального закону встановлює, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Тобто, для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, вправі передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему.

Посилання прокурора на положення ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон) щодо обов`язкового врахування висновків, викладених у Постановах колегії суддів, зокрема, Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, суб`єктами владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правові акти, що містять відповідну норму права, на думку колегії суддів при перегляді оскаржуваного вироку, є безпідставними, з огляду на наступне.

За вимогами ч.1 ст.36 Закону, Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. У п.6 ч.2 даної норми Закону також зазначено, що Верховний Суд забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Згідно положень ст.37 цього Закону, у складі Верховного Суду діють: Велика Палата ВС та Касаційні суди різних спеціалізацій, в тому числі і Касаційний кримінальний суд У кожному касаційному суді утворюються судові палати з розгляду окремих категорій справ з урахуванням спеціалізації суддів, які утворюються за рішенням зборів суддів касаційного суду.

Проте, відповідно до вимог ч.5 ст.13 Закону, обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, є висновки щодо застосування права, викладені у постановах Верховного Суду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки, викладені у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду щодо розгляду конкретного кримінального провадження, не є такими, що підлягають обов`язковому застосуванню суб`єктами владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

При цьому, колегія суддів зауважує, що Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду не погодилась з висновком колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа №511/37/16-к) щодо застосування положень ч.4 ст.70, ст.71 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції, при визначенні остаточного покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, а тому апеляційні вимоги сторони обвинувачення підлягають частковому задоволенню, а вирок, в силу вимог ст.408 КПК, підлягає зміні, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_7 та прокурора Дубровицького відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дубровицького районного суду Рівненської області від 17 грудня 2018 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.309 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дубровицького районного суду від 17 грудня 2018 року, більш суворим, призначеним Сарненським районим судом Рівненської області 30 жовтня 2018 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання чотири роки позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3