Єдиний унікальний номер 219/8587/17
Номер провадження 11-кп/804/293/19

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/804/293/19 Головуючий у 1-інстанції:Фролова Н.М.
Єдиний унікальний номер: 219/8587/17 Доповідач: Савкова С.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в місті Бахмуті в складі:

головуючого судді Савкової С.В.,

суддів Смірнової В.В.,

ОСОБА_1,

за участю

секретаря судового засідання Ільяшенка С.О.,

прокурора Самедова Е.Х.,

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001186 від 12.05.2017 року щодо ОСОБА_3, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 25 жовтня 2018 року ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 25 жовтня 2018 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Болехів Івано-Франківської області, громадянина України, раніше судимого:

1) 23.04.2003 року Рожнятівським районним судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

2) 16.10.2003 року Болехівським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі; 3) 08.12.2010 року Болехівським міським судом Івано-Франківської області за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу у розмірі 850,00 грн.;

4) 20.03.2013 року Долинським районним судом Івано-Франківської області за ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., які виконувати самостійно;

звільненого 26.06.2015 року з Маневичської ІК № 42 Волинської області за відбуттям терміну покарання; не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, військовослужбовця за контрактом, проживаючого та зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.414 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років 10 (місяців) позбавлення волі.

Вироком суду встановлено, що 27 грудня 2016 року наказом командира військової частини - польова пошта В4680 за № 308 солдат ОСОБА_3 призначений на посаду старшого механіка-водія гранатометника 2 гаубичного самохідного артилерійського взводу 3 гаубичної самохідної артилерійської батареї 1 гаубичного самохідного артилерійського дивізіону військової частини - польова пошта В4680.

Згідно з положеннями ст.ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України людина, її життя і здоровя, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожна людина має право на особисту недоторканість та кожен зобовязаний неухильно додержуватись Конституції та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.

Проходячи військову службу, солдат ОСОБА_3, відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 13, 14, 16, 49, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобовязані, серед іншого, свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, виконувати службові обовязки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених їм за посадою, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, бути дисциплінованими, зразками високої культури, скромності й витримки, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших військовослужбовців.

Відповідно ст.ст. 21, 22 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 195 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України військовослужбовці мають право застосовувати зброю - для захисту свого здоровя і життя, а також здоровя і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо; для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину та яка намагається втекти або яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, а також для затримання озброєної особи, яка загрожує застосуванням зброї та інших засобів, що становить загрозу для життя і здоровя військовослужбовця чи інших осіб; для відбиття нападу на обєкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих обєктів у разі захоплення; у разі спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, якщо іншими способами і засобами неможливо припинити цю спробу. Застосуванню зброї повинно передувати попередження про намір застосувати зброю і постріл у гору. У разі застосування і використання зброї військовослужбовець зобовязаний вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

Відповідно до ст. 52 Керівництва по 5,45 мм автомату Калашникова (АК74, АКС74, АК74Н, АКС74Н) та 5,45 - мм кулемету Калашникова (РПК74, РПКС74, РПК74Н, РГІКС74Н), введеного в дію наказом Командувача Сухопутними військами від 24 червня 1975 р. № 34, автомат зберігається завжди розрядженим, при цьому магазин відєднаний, штик-ніж знятий, курок спущений, перевідник на запобіжнику. Автомат знімається з запобіжника тільки перед заряджанням та перед стрільбою.

Окрім того, згідно ст. 111 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України та додатку №6 Курсу стрільб зі стрілецької зброї і бойових машин (КС СЗ і БМ - 05), введеного у дію наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України №44 від 01 квітня 2009 року, зброя заряджається у випадках виходу на пости, для конвоювання заарештованих, які перебувають під судом, слідством, або для конвоювання засуджених та для супроводу осіб, які перевіряють варту, а розряджання та огляд зброї здійснюється негайно після повернення до вартового приміщення. Під час зарядження і розрядження ствол зброї має бути направлений вгору (під кутом 45 - 60 градусів) і в бік від оточуючих жилих приміщень і об'єктів, які охороняються. Забороняється направляти зброю на людей.

Так, 12 травня 2017 року приблизно о 18 годині 40 хвилин солдат ОСОБА_3, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, знаходячись по вул. Польовій, неподалік буд. № 46 в с. Федорівка-1 Бахмутського району Донецької області, зустрів біля продуктового магазину раніше знайомих йому військовослужбовців військової частини - польова пошта В4680 ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, де на ґрунті раніше сформованих неприязних відносин до вказаних осіб у солдата ОСОБА_3 виникло уявне побоювання за своє життя та здоровя, у звязку із чим, знаходячись у вказаному місці та у зазначений вище час, ОСОБА_3 будучи озброєний автоматом АКС-74, калібру 5,45мм №5308620, 1987р.в., який був закріплений за ним для службового користування, побоюючись за власну безпеку, з метою убезпечення власного життя та здоровя зняв вказаний автомат з запобіжника, дослав патрон в патронник та здійснив один попереджувальний постріл із автомату АКС-74 калібру 5,45мм №5308620, в гору.

Після цього, 12 травня 2017 року, близько 18 годин 40 хвилин ОСОБА_3 знаходячись на відстані приблизно 7-10 метрів від ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які також знаходились на дорозі між буд. № 46 та продуктовим магазином по вул. Польова у с. Федорівка-1, з метою протидії уявному нападу з боку військовослужбовців ОСОБА_4 та ОСОБА_5, діючи зі злочинною самовпевненістю, розуміючи небезпечність своїх дій та суспільну небезпеку для оточуючих, але легковажно розраховуючи на відведення небезпечних наслідків, які можуть настати від його дій, усвідомлюючи можливість заподіяння шкоди життю та здоровю іншим особам, але не бажаючи настання злочинного наслідку, порушуючи вимоги ст.ст. 21, 22 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 111, 195 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, додатку №6 до п. 2.5 Курсу стрільб зі стрілецької зброї і бойових машин (КС СЗ і БМ - 05), введеного у дію наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України № 44 від 01 квітня 2009 року, нехтуючи спеціальними правилами поводження з вогнепальною зброєю, направив закріплений за ним для службового користування автомат АКС-74, калібру 5,45мм №5308620, в бік військовослужбовця ОСОБА_4 та здійснив один постріл в бік останнього, ліворуч від нього. Внаслідок вказаного пострілу ОСОБА_4 отримав тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального кульового дотичного поранення в лівій лобній ділянці з переломом зовнішньої пластинки лобної кістки ліворуч на фоні забою головного мозку з субарахноідальним крововиливом, вогнепального осколкового сліпого поранення щічної ділянки ліворуч з переломом альвеолярного відростка верхньої щелепи ліворуч, утворились від дії компактних снарядів (куль, осколків), які володіли високою кінетичною дією та пробивною силою, та які потребують для одужання строк більш 21-го дня, та які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Крім того, 12 травня 2017 року приблизно 18 годині 40 хвилин продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи у вказаному вище місці та у вказаний вище час, ОСОБА_3, з метою протидії уявному нападу з боку військовослужбовців ОСОБА_4 та ОСОБА_5, діючи із злочинною самовпевненістю, розуміючи небезпечність своїх дій та суспільну небезпеку для оточуючих, але легковажно розраховуючи на відведення небезпечних наслідків, які можуть настати від його дій, усвідомлюючи можливість заподіяння шкоди життю та здоровю іншим особам, але не бажаючи настання злочинного наслідку, порушуючи вимоги ст.ст. 21, 22 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 111, 195 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, додатку №6 до п. 2.5 Курсу стрільб зі стрілецької зброї і бойових машин (КС СЗ і БМ - 05), введеного у дію наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України № 44 від 01 квітня 2009 року, нехтуючи спеціальними правилами поводження з вогнепальною зброєю, направив закріплений за ним для службового користування автомата АКС-74, калібру 5,45мм №5308620, в бік військовослужбовця ОСОБА_5 та здійснив один постріл в бік останнього, ліворуч від нього. Внаслідок вказаного пострілу ОСОБА_5 отримав тілесні ушкодження у вигляді: сліпого вогнепального поранення черевної порожнини в області нижнього краю лівої реберної дуги по передньопахвовій лінії, що супроводжувалося за очеревинною гематомою зліва, забоєм лівої нирки, гемоперітоніумом, утворилися від контакту з тупим твердим предметом з обмеженою поверхнею, що володів великою кінетичною енергією, і які потребують для одужання строк більш 21-го дня та відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо останнього закрити.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок суд є незаконним у звязку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, захисник зазначає, що відповідно до обвинувального акту, прокурор проходить до висновку про скоєння злочину ОСОБА_3 у стані уявного побоювання за своє життя та здоров'я; до аналогічних висновків приходить й суд першої інстанції, при цьому суд погоджується з висновками прокурора в частині кваліфікації дій обвинуваченого, а саме за ч. 2 ст. 414 КК України.

Разом з тим, захисник вважає, що в даному випадку діянням обвинуваченого слід давати оцінку з урахуванням вимог ч.1 ст. 37 КК України, відповідно до якої, уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Виходячи з наведеного, захисник вважає, що дії обвинуваченого, відповідно до ч. 3 ст. 37 КК України, підлягають кримінальній відповідальності, як за перевищення меж необхідної оборони, однак, чинним законодавством не передбачена кримінальна відповідальність за припинення тілесних ушкоджень середньої тяжкості у разі перевищення меж необхідної оборону, у звязку з чим кримінальне провадження слід закрити через малозначність.

Прокурором подані заперечення на апеляційну скаргу, в яких він обґрунтовує законність та обґрунтованість судового рішення.

Обвинувачений ОСОБА_3, потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційної інстанції не зявились, клопотання про відкладання розгляду справи не надходили, їх участь в судовому засіданні не є обовязковою, тому колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності зазначених осіб.

В судовому засіданні апеляційної інстанції:

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив залишити її без задоволення, а вирок суду - без змін;

- захисник підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити її у повному обсязі.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 414 КК України, за який його визнано винуватим, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив та правильно оцінив.

Зокрема, винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 414 КК України, підтверджується низкою доказів, а саме:

- потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 надали узгодженні між собою, аналогічні пояснення, що є військовослужбовцями. З ОСОБА_3 вони раніше проходили військову службу у селі Федорівка Бахмутського району. 12 травня 2017 року, приблизно о 19.30год. потерпілі, свідок ОСОБА_7 та інші хлопці знаходились біля крамниці, розташованої у селі Федорівка Бахмутського району Донецької області, де побачили ОСОБА_3, який йшов з наряду їм назустріч. При цьому у ОСОБА_3 на плечі висів автомат, який він почав знімати, наближаючись до них на відстані приблизно 10 метрів, та перезаряджати, після чого здійснив постріл у повітря. З метою відібрати у ОСОБА_3 автомат, ОСОБА_4 зробив два кроки до обвинуваченого, після чого останній направив автомат у бік землі та здійснив вистріл, внаслідок якого куля рикошетом від землі потрапила у голову, щоку та щелепу потерпілого ОСОБА_4 Після цього ОСОБА_3 прицілився в бік потерпілого ОСОБА_5 та здійснив постріл, внаслідок якого куля влучила у лівий бік потерпілого, після чого він відчув біль, відійшов убік і втратив свідомість. ОСОБА_8 потерпілі зазначали, що конфліктів між ними та ОСОБА_3 ніколи не було, та їм не зрозуміло, що послугувало підставами для здійснення пострілів ОСОБА_3 з автомата у той день;

- свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суду пояснили, що ані з обвинуваченим, ані з потерпілими вони не знайомі, ніяких відносин не мають. Зазначили, що влітку 2017 року вони разом з товаришем ОСОБА_11 сиділи на вулиці біля крамниці без назви, приблизно о половині шостого шостій годині вечора, під час чого до них підійшов хлопець на імя ОСОБА_7 з яким вони поспілкувались та той пішов. Через декілька хвилин ОСОБА_7 їм зателефонував та повідомив про те, що у бік крамниці йде військовослужбовець, який неадекватно поводиться, погрожуючи автоматом, а тому порадив поводити себе обережно. Після дзвінка ОСОБА_7 вказані свідки пішли до крамниці, в якій сиділи військовослужбовці, яких вони попросили заспокоїти їх співслужбовця. Військовослужбовці вийшли на вулицю та почали чекати на свого товариша обвинуваченого по справі, який підійшов до військових та сказав: «Пароль?», на що вони йому відповіли: «Який пароль? Заспокойся, ми свої», після чого один з військовослужбовців підійшов до ОСОБА_3 на відстані, приблизно метр-два, після чого обвинувачений опустив автомат та вистрілив у землю. Свідки злякались та відбігли за приміщення крамниці, де почули, що пролунали ще два постріли, після чого вибігли військовослужбовці, які мешкали у будинку навпроти крамниці та приблизно за дві хвилини «скрутили» обвинуваченого, посадили до військового автомобіля типу «Джип» синього кольору. Один з поранених військовослужбовців тримався за голову, іншого поміщали до автомобіля. При цьому свідки конфлікту між обвинуваченим та військовослужбовцями не помітили, та бачили лише як ОСОБА_3 здійснювався перший постріл;

- свідок ОСОБА_12 суду надав пояснення, аналогічні поясненням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та зазначив, що дійсно, після того, як пішов від своїх на відстані 300-400 метрів від крамниці зустрів чоловіка, одягненого у військову форму, який наказав свідку зупинитися, після чого направив на нього автомат, який зняв зі свого плеча, а через хвилину дозволив піти;

- свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що з обвинуваченим та потерпілими ніяких відносин немає, особисто з ними не знайомий. Влітку 2017 року він знаходився у себе вдома та почув три постріли з інтервалами у часі приблизно 2-3 хвилини, після чого вибіг з будинку на вулицю, де побачив біля крамниці, яка знаходиться ліворуч від його будинку через хату, багато військовослужбовців. На вулиці, навпроти подвіря, де мешкає ОСОБА_13, зустрів військовослужбовця на імя ОСОБА_14, прізвища якого він не знає, який сказав свідку: «У нашого поїхав дах! Ховайтесь!». При цьому зазначив, що йому невідомо, хто саме здійснював постріли, та які саме поранення (смертельні чи ні) отримали потерпілі;

- свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснили, що з обвинуваченим та потерпілими ніяких відносин не мають, особисто з ними не знайомі. Зазначили, що у травні 2017 року, знаходячись у крамниці, почули постріли. Через деякий час, коли вийшли з приміщення крамниці, бачили кров на узбіччі;

- свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що є військовослужбовцем та обіймає посаду командира дивізіону військової частини 0998, ОСОБА_3 та потерпілі є його підлеглими. Приблизно наприкінці в середині травня 2017 року свідок знаходився за місцем свого фактичного мешкання: у приміщенні штабу дивізіону, розташованому за адресою: Донецька обл., Бахмутський р-н, с. Федорівка, вул. Польова, буд. 1, та приблизно у період з 18 години 00 хвилин до 20 години 00 хвилин (більш точний час не памятає) почув поодинокі вистріли з автомату з боку крамниці, яка знаходиться на відстані приблизно 200 метрів від штабу. Приїхавши на автомобілі до крамниці, на асфальтованому покритті, розташованому біля магазину, побачив закривавлених ОСОБА_5, який тримався за бік, та ОСОБА_4, який тримався за голову. При цьому, також побачив ОСОБА_3, який тримав у руках зброю, у звязку з чим свідок, обеззброїв останнього. Свідок вказав, що цього дня у ОСОБА_3 була зброя, оскільки він повинен був заступати у наряд;

- свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що є військовослужбовцем та обіймає посаду механіка водія-електрика військової частини 0998, з ОСОБА_19 та потерпілими вони раніше проходили військову службу у селі Федорівка Бахмутського району. Влітку 2017 року він знаходився у будинку напроти крамниці та побачив ОСОБА_3, який направлявся зі сторони ферми в напрямку штабу, на відстані від ОСОБА_18 приблизно 30 метрів. Знаходячись на території подвіря будинку, почув два постріли та побачив за парканом обвинуваченого, який рухався до нього спиною, у звязку з чим свідок не бачив, чи була в руках ОСОБА_3 зброя. ОСОБА_8 зазначив, що не памятає, чи були на місці події потерпілі;

- свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що є військовослужбовцем та обіймає посаду командира взводу військової частини 0998. З ОСОБА_3 та потерпілими вони раніше проходили військову службу у селі Федорівка Бахмутського району. 12 травня 2017 року, у вечірній час, він знаходився у будинку, розташованому по вулиці Польовій у селі Федорівка та приблизно о 18 годині почув постріл, після чого йому зателефонував ОСОБА_21, який повідомив, що ОСОБА_20 прямує у їх бік з автоматом у руках, з огляду на що свідок наказав усім присутнім у будинку надіти бронежилети. Вийшовши на вулицю, ОСОБА_20 побачив ОСОБА_5, який тримався за живіт, та ОСОБА_4, який тримався за голову, під час чого приїхав командир ОСОБА_17, при цьому ОСОБА_3 свідок не бачив. Додатково зазначив, що зброї у потерпілих не бачив, а ОСОБА_3 бачив цього дня зранку та приблизно о 17.30год., коли видавав зброю, при цьому не чув від нього запаху алкоголю;

- свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що є військовослужбовцем військової частини 0998, з ОСОБА_3 та потерпілими вони раніше проходили військову службу у селі Федорівка Бахмутського району. Так, влітку 2017 року (точну дату не памятає) він та ОСОБА_4 знаходилися біля крамниці та пішов до крамниці купити сигарети та каву. Вийшовши з крамниці, побачив ОСОБА_3, який йшов з автоматом у руках в напрямку штабу та хотів дізнатись, що трапилось, однак почув, як обвинувачений крикнув: «Стій, бо буду стріляти!». Після цього ОСОБА_14 пішов в напрямку хати, зрівнявся з обвинуваченим, пройшов трохи та почув три постріли. Оглянувшись, побачив поранених ОСОБА_5 та ОСОБА_4, які знаходились біля крамниці, до яких свідок та інші військовослужбовці підбігли та почали надавати медичну допомогу. При цьому, після пострілів ОСОБА_3 пішов у напрямку штабу. Цього дня зброя була лише у обвинуваченого, оскільки він був у наряді, одягнений у військову форму, каску та бронежилет. Додатково зазначив, що конфліктів між обвинуваченим та потерпілими ніколи не помічав;

- свідок ОСОБА_21 суду пояснив, що є військовослужбовцем військової частини 0998, ОСОБА_3 є його колишнім підлеглим, а потерпілі підпорядковані йому на теперішній час. Так, 12 травня 2017 року після 19 години 30 хвилин він вийшов з розташування взводу, який знаходиться по вулиці Польовій у селі Федорівка Бахмутського району, та йшов у напрямку розташування батареї, яка знаходиться на відстані приблизно півкілометра вздовж села. У цей час він почув три одинокі постріли, після чого побіг до «першої» хати, де на місці йому доповів ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_20 стріляв у ОСОБА_4 та ОСОБА_5, яких поранив, після чого був арештований командиром дивізіону;

- свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що є військовослужбовцем та проходить військову службу у Національній академії сухопутних військ м. Львів. З ОСОБА_3 та потерпілими вони раніше проходили військову службу у селі Федорівка Бахмутського району. 12 травня 2017 року він побачив, як ОСОБА_20 йшов з автоматом «АК-47» калібру 5,45 мм в руках, направленим у бік потерпілих, які знаходились від нього на відстані приблизно 10-20 метрів. Після цього ОСОБА_20 перезарядив автомат, щось сказав, а свідок забіг до хати, у якій він та інші військовослужбовці проживали, та яка знаходиться навпроти крамниці по вулиці Польовій у селі Федорівка, і сказав хлопцям, щоб вони лягали. Почувши вистріли, точну кількість яких сказати не може, вийшов на вулицю, коли все стихло, та побачив, як ОСОБА_4, тримаючись за голову, стоїть на колінах, а ОСОБА_5, тримаючись за живіт, лежав на землі на відстані від ОСОБА_4 приблизно 1-2 метри. При цьому, хлопці знаходились на асфальтованій дорозі біля магазину з правої сторони по відношенню до свідка на відстані приблизно 10-20 метрів. Додатково зазначив, що свідком конфліктних ситуацій між обвинуваченим та потерпілими ніколи не був, та підстави такої поведінки ОСОБА_3 йому невідомі. При цьому, у потерпілих та інших присутніх там військовослужбовців будь-якої зброї при собі свідок не помітив, а у ОСОБА_3 був автомат, який свідку хтось віддав, після чого він заніс автомат до штабу.

Крім того, вина підтверджується наступними доказами:

Відомостями з журналу ЄО №8668 від 12.05.2017 р., повідомлення №13606691 від 12.05.2017 зі служби 102, громадянин ОСОБА_22 повідомив, що в с.Федорівка Артемівського району Донецької області по вул. Польовій, 21 біля магазину невідомий чоловік, зі слів заявника - військовослужбовець, щойно стріляв з автомату (т.1, а.к.п.158).

Заявою начальника штабу дивізіону в/ч пп В4680 ОСОБА_23 від 13.05.2017 р., який на правах матеріально відповідальної особи добровільно видав працівникам Бахмутського ВП АКС-74 №5 року випуску, який закріплений за ОСОБА_3 т.1, а.к.п.161);

Під час огляду місця події - відкритої ділянки місцевості розміром приблизно 30х50 метрів, розташованої по вулиці Польова навпроти житлового домоволодіння №46 та продуктового магазину №1 в с. Федорівка 1 Бахмутського району Донецької області, дороги асфальтованого покриття та прилеглої до неї території на визначеній ділянці, встановлено, що на обочині біля магазину зліва від виходу з магазину, біля лівого кута магазину, на відстані 5 метрів від кута стіни магазину, містяться невеликі калюжі речовини бурого кольору, які на час огляду частково присипані землею. На відстані приблизно 3м від виявленої на поверхні обочини речовини бурого кольору, на асфальтному покритті виявлено часткове пошкодження асфальту, неправильної форми у вигляді поглиблення в асфальті. Крім того, на визначеній ділянці місцевості, на асфальтному покритті на відстані приблизно 6-7 метрів від огородження житлового будинку №48 по вул. Польовій в центрі дороги, виявлено краплі речовини бурого кольору неправильної форми. Візуально було виявлено, що на третьому вікні зліва направо, будинку №46 пошкоджена шибка на вікні. На відстані приблизно 18 метрів від тильної стіни магазину №1, яка знаходиться зліва від виходу з магазину на ґрунтовій дорозі, на відстані приблизно 3мв від асфальтного покриття виявлено одну гільзу з позначками 270х92 калібру 5,45 мм, з маркуванням. Під час огляду місця події начальник штабу дивізіону ВЧ В 4680, майор ОСОБА_23 добровільно видав працівникам поліції АКС-74 №5308620, 1987 року випуску. ОСОБА_23 видав зброю на праві матеріально відповідальної особи та магазин з 27 патронами від неї, патрони калібру 5,45 з маркуванням 270х92. ОСОБА_8 в ході огляду місця події був присутній командир дивізіону ВЧ В4680 ОСОБА_17, який добровільно видав працівникам поліції футболку світло-коричневого кольору, з нашаруванням речовини бурого кольору з лівої нижньої передньої її частини та ушкодженнями у вигляді отвору, яка знаходилася на ОСОБА_5 на момент пострілу (т. 1, а.к.п.162-169).

Актом медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №70 від 13.05.2017 року, відповідно до висновку якого ОСОБА_3 13.05.17р. о 3.20год. встановлено діагноз вживання алкоголю (т. 1, а.к.п.188).

Висновком судової психолого-психіатричної експертизи встановлено, що ОСОБА_3 виявляє емоційно-нестійкий розлад особистості (психопатія, імпульсивний тип, в стані нестійкої компенсації в ред. МКБ-9). В період скоєння інкримінованого діяння ОСОБА_3 за своїм психічним станом міг в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період скоєння інкримінованого діяння ОСОБА_3 не перебував у тимчасово хворобливому стані (патологічний афект, патологічне сп'яніння, реакція "короткого замикання", сутінковий розлад свідомості і т.п.). В період скоєння інкримінованого діяння ОСОБА_3 не перебував в стані фізіологічного афекту. В період скоєння інкримінованого діяння ОСОБА_3 не знаходився в стані вираженого емоційного напруження стресі, фрустрації і т.п., котре б суттєвим чином вплинуло на його поведінку. У ОСОБА_3 наявні вираженні індивідуально-психологічні характеристики, повязані з основним діагнозом, який впливає на його поведінку. В досліджуваній ситуації згадані індивідуально-психологічні особливості не мали суттєвого значення для визначення поведінки ОСОБА_3 На теперішній час ОСОБА_3 повністю усвідомлює свої дії та може керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_3 не потребує (т. 1, а.к.п. 219-226).

Під час слідчого експерименту підозрюваний ОСОБА_3 показав, як виходив з будинку № 46 по вул. Польовій, як в його напрямку йшли ОСОБА_17 та ОСОБА_5, при цьому в ході слідчого експерименту ОСОБА_3 показав, що ОСОБА_17 стояв з правої сторони, а ОСОБА_5 стояв на узбіччі ліворуч віл ОСОБА_4 та третім був військовослужбовець на імя ОСОБА_13. ОСОБА_8 показав місце, де він стояв, відійшовши від них приблизно на 10 метрів ближче до свого будинку. При цьому ОСОБА_8 показав, що ОСОБА_5 висловлював йому погрози розправою над ним. В ході слідчого експерименту, використовуючи автомат, показав, як він зняв автомат з плеча, зняв на автоматі запобіжник, загнав патрон в патронник та показав один постріл вгору. Другий постріл - в сторону ОСОБА_5, але стріляв вниз у асфальт. В цей час він побачив, що ОСОБА_4 переміщується праворуч від нього, і він показав другий постріл, також він здійснив постріл донизу у асфальт. Потім він показав, що автомат він підняв стволом вгору та почав відходити назад. ОСОБА_8 в ході слідчого експерименту ОСОБА_8 показав місце, де він командиру віддав свій автомат (т.1, а.к.п.227-232).

Під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_14 на місці показав обставини події (т.1, а.к.п.233-238).

Відповідно до висновку експерта №2/2-329 від 14.06.2017 року автомат, вилучений 12.05.2017 року в ході проведення огляду місця події на ділянці місцевості по вул. Польовій селища Федорівка Бахмутського району, є бойовою нарізною вогнепальною зброєю автоматом Калашникова «АКС-74» № 5308620, калібру 5,45 (5,45х39мм), промислового виробництва (1987 р.в.). Автомат №5308620 придатний для стрільби. Двадцять сім патронів, вилучених 12.05.2017 року в ході проведення огляду місця події на ділянці місцевості по вул. Польовій селища Федорівка Бахмутського району, є боєприпасами проміжними патронами калібру 5,45х39 мм з бронебійною кулею, промислового виробництва. Патрони для стрільби придатні. Гільза, вилучена 12.05.2017 року в ході проведення огляду місця події на ділянці місцевості по вул. Польовій селища Федорівка Бахмутського району, стріляна з автомату АКС-74 №5308620, наданого на дослідження (т. 1 а.к.п.239-250).

Висновками судово-медичних експертиз встановлені вид, ступінь тяжкості, механізм утворення тілесних ушкоджень, які мали потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (т.2 а.к.п.8-10, 23-24).

Під час проведення слідчого експерименту потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на місці події показали та розповіли про обставини події (т.2, а.к.п. 29-34, 35-40).

Висновком експерта №382-М від 21.07.2018 року, відповідно до якого пошкодження у ОСОБА_4 могли бути спричинені йому при обставинах, вказаних ним у показах як потерпілого в протоколі його допиту від 17.07.2017 року, та в ході слідчого експерименту за його участю від 20.07.2017 року, на підставі показання як потерпілого ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, в протоколі його допиту від 17.07.2017 року, та в ході слідчого експерименту за його участю від 20.07.2017 року, на підставі показання як свідка ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_6, в протоколі його допита від 12.05.2017 року та в ході слідчого експерименту за його участю від 14.05.2017 року, на підставі показання як підозрюваного ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_7 в протоколі його допита від 13.05.2017 року та в ході слідчого експерименту за його участю від 14.05.2017 року. Пошкодження у ОСОБА_5 могли бути спричинені йому при обставинах вказаних ним у показах як потерпілого в протоколі його допита від 17.07.2017 року, та в ході слідчого експерименту за його участю від 20.07.2017 року, на підставі показання як потерпілого ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_8 в протоколі його допита від 17.07.2017 року, та в ході слідчого експерименту за його участю від 20.07.2017 року, на підставі показання як свідка ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_6 в протоколі його допита від 12.05.2017 року, та в ході слідчого експерименту за його участю від 14.05.2017 року, на підставі показання як підозрюваного ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_7 в протоколі його допиту, та в ході слідчого експерименту за його участю від 14.05.2017 року (т. 2, а.к.п. 41-43).

Аналіз досліджених судом першої інстанції доказів дає підстави колегії суддів апеляційного суду вважати, що винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 414 КК України, повністю доведено і його дії кваліфіковано правильно.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КК України, уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільне небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Стан уявної оборони виникає у випадках, коли реального посягання немає, але в особи під впливом дій іншої особи (осіб) та особливостей ситуації, в якій вчинено ці дії, виникає помилкове враження про вчинення (чи реальну загрозу вчинення) суспільне небезпечного посягання, внаслідок чого вона заподіює шкоду, вважаючи, що перебуває у стані необхідної оборони.

Частиною 4 статті 37 КК України встановлено, що якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільне небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність.

Це правило має застосовуватись лише для випадків, коли виникли певні обставини, які могли створити враження про наявність посягання, але особа проявила легковажність чи недбалість в оцінці ситуації і внаслідок цього помилково вжила заходів захисту від неіснуючого посягання. Якщо ж обставин, які хоча б частково виправдовували помилку, допущену особою в оцінці ситуації, не було і заподіяння шкоди зумовлене виключно надмірною уявою особи, то положення про уявну оборону щодо такої особи не застосовуються і вона має нести кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду на загальних підставах.

Як правильно установлено судом першої інстанції, насамперед з показань свідків та потерпілих, будь-яких конфліктів між потерпілими та обвинуваченим не було, у день вищевказаних подій тільки обвинуваченому видано вогнепальну зброю, оскільки саме він повинен був йти у наряд, тобто у потерпілих навіть не було зброї, тому твердження захисника щодо наявності у обвинуваченого уявної небезпеки не підтверджуються фактичним обставинам справи.

Навпаки, як показали всі свідки, військовослужбовці, в тому числі й потерпілі, намагались лише забрати зброю у обвинуваченого для запобігання вчинення обвинуваченим дій, що могли би потягнути тяжкі наслідки.

Будь-яких доказів, які б свідчили, що потерпілі вчинили дії, які обвинувачений помилково міг сприйняти як погрозу для свого життя та здоровя, відповідно до ст. 37 КК України, в матеріалах справи відсутні.

Крім того, слід звернути увагу, що дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 2 ст.414 КК України.

Основний безпосередній об'єкт вказаного злочину - порядок експлуатації військової техніки (частиною якого є порядок поводження з речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення). Його додатковим обов'язковим об'єктом є здоров'я людини, а додатковим факультативним об'єктом можуть бути життя людини, право власності, довкілля тощо.

З об'єктивної сторони злочин характеризується суспільне небезпечними діями чи бездіяльністю у вигляді порушення правил поводження з речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, наслідками у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень чи іншими наслідками і причинним зв'язком між вказаними діями і наслідками.

Порушення правил поводження з речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, передбачає порушення норм військових статутів, інших законів, інструкцій, положень, які визначають порядок поводження військовослужбовців з цими речовинами і предметами, дотримання якого с обов'язковим для запобігання нещасних випадків з людьми, аварій, катастроф, інших тяжких наслідків. ОСОБА_8 порушення може полягати як в недбалому зберіганні вогнепальної зброї, внаслідок чого вона потрапила до рук неосвіченої у ній людини, так і в неналежному виконанні регламентних робіт на ракетній установці, що полягло несанкціонований пуск ракети.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується виною в формі необережності.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок міськрайонного суду, що ОСОБА_8 заподіяв тілесні ушкодження потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_4 внаслідок порушення правил поводження зі зброєю, а не у стані уявної оборони.

На підставі вищевикладеного, даючи критичну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_3, суд визнає їх неспроможними, так як вони повністю були спростовані в ході судового слідства та суперечать встановленим під час судового розгляду вищевказаним доказам і розцінює не визнання обвинуваченим в інкримінованому йому злочині своєї вини як його бажання уникнути покарання, оскільки останній, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, обрав такий спосіб захисту.

У звязку з наведеним, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції законні та обґрунтовані, а доводи апеляційної скарги не відповідають фактичним обставинам справи та не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 25 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_3 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: