КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0000106 за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Богуславського районного суду Київської області від 06 грудня 2018 року, яким засуджено:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Севастополь, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 24.11.2016 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 60-ти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 020,00 гривень, який сплачено 30.11.2016 року,

за ч.1 ст.185 КК України до 200 (двохсот) годин громадських робіт.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 будучи раніше судимим за ч.1 ст.309 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову вчинив новий умисний злочин за наступних обставин.
07 лютого 2018 року приблизно о 04:30 годині ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , передав свою банківську картку № НОМЕР_1 Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (далі ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»), на балансі якої знаходилися грошові кошти у розмірі 2 629,83 грн., ОСОБА_6 для того, щоб останній придбав пачку цигарок вартістю 30 грн., при цьому повідомивши пароль від вказаної картки.

Того ж дня, перебуваючи по вул. Соборності в м. Миронівка Київської області, ОСОБА_6 вирішив вчинити крадіжку вказаних грошових коштів належних ОСОБА_8 , що знаходилися на балансі банківської картки ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», яку йому передав ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються непоміченими з боку власника та сторонніх осіб, підійшов до банкомату Публічного акціонерного товариства «Приват Банк», що за адресою: вул. Соборності, 50, м. Миронівка Київської області, де, користуючись карткою ОСОБА_8 , о 04:44 годині виконав операцію по зняттю грошових коштів готівкою в сумі 2 000 грн. та о 04:45 годині з вказаного банкомата виконав операцію по зняттю грошових коштів готівкою в сумі 500 грн., таким чином заволодівши грошовими коштами на загальну суму 2500 грн., після чого покинув місце вчинення злочину.

Викраденими грошовими коштами у сумі 2 500,00 грн. ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2 500,00 грн.

На вказаний вирок, заступник прокурора Київської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з вироком, вважає його незаконним через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Призначаючи покарання обвинуваченому та застосувавши положення ст.67 КК України, тим самим безпідставно врахувавши погашену судимість обвинуваченого, як таку, що утворює рецидив злочину, суд погіршив його становище. Тому просить вирок змінити, а саме виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Заслухавши:
доповідь судді апеляційного суду;
думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі;
обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора;
перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 та кваліфікації його дій, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюються.

На підставі ст.404 КПК України, апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно положень ст.34 КК України, п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

За змістом ч.1 ст.88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, водночас, п.5 абз.1 ст.89 КК України визначено перелік покарань до яких було засуджено осіб, які визнані такими, що не мають судимості, якщо ці особи протягом року з дня відбуття покарання не вчинили нового злочину.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 24.11.2016 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 60-ти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 020,00 гривень, який, відповідно до квитанції №41 АТ «Ощадбанк», сплачено 30.11.2016 року, при цьому, новий злочин, яким його засуджено вироком Богуславського районного суду Київської області від 06.12.2018 року, вчинено ОСОБА_6 07.02.2018 року, тобто після спливу одного року з моменту сплати штрафу за попереднім вироком.

Отже, відповідно до положень п.1 ч.1 ст.67 КК України, судом безпідставно враховано погашену судимість ОСОБА_6 за вироком Фастівського міськрайонного суду від 24.11.2016 року, як таку, що утворює рецидив злочинів.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме визнання судом обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, що призвело до погіршення становища обвинуваченого, є обґрунтованими.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Богуславського районного суду Київської області від 06.12.2018 року, необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Богуславського районного суду Київської області від 06 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3