Справа №592/5231/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/32/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 16 лютого 2018 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Конотоп Сумської області, громадянина України, цигана за національністю, немаючого освіти, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого

- 17 жовтня 2012 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. 23 липня 2014 року звільненого на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році»,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 ч.3 ст. 187, ч.4 ст. 187 КК України та відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця РФ, м. Курськ, громадянина Росії, цигана за національністю, немаючого освіти, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого в РФ АДРЕСА_3 , раніше судимого

- 10 липня 2008 року Ніжинським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 299 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. 05 серпня 2011 року звільненого по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 ч.3 ст. 187, ч.4 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в яких вони просили вирок суду відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з недоведеністю їх вини у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а кримінальне провадження відносно них закрити.

Даним вироком ОСОБА_9 визннано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ч.4 ст.187 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.187 КК України 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

-за ч.4 ст.187 КК України 11 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбування ОСОБА_9 покарання у виді 11 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з 15.02.2016 року з моменту його фактичного затримання.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 15.02.2016 року по 16.02.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, залишено без зміни - тримання під вартою.

Також, цим же вироком, ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ч.4 ст.187 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.187 КК України 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

-за ч.4 ст.187 КК України 11 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбування ОСОБА_10 покарання у виді 11 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з 15.02.2016 року з моменту його фактичного затримання.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_10 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 15.02.2016 року по 16.02.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 , до набрання вироком законної сили, залишено без зміни - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь ОСОБА_11 завдану йому матеріальну шкоду у розмірі 23 353,11 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 по 1500 грн. з кожного у відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 2 212,05 грн. у дохід держави.

Скасовано накладений ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 16 лютого 2016 року арешт на окреме майно.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_7 наголошує на невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотному порушенні судом вимог кримінального процесуального закону. Захисник переконана в тому, що суд першої інстанції по кожному з епізодів інкримінованих ОСОБА_10 злочинів врахував ті докази, які слід було визнати не допустимими.

Так, по епізоду, пов`язаному з викраденням бичка з господарства потерпілого ОСОБА_12 суд в основу свого вироку поклав пояснення останнього, при цьому не звернувши уваги на те, що вони прямо не вказують на безпосередню участь ОСОБА_10 у вчиненні крадіжки, оскільки самого факту крадіжки бичка потерпілий ОСОБА_12 не бачив, вказав лише на те, що напередодні події бачив ОСОБА_10 з іншими особами біля ставка та припускає що він причетний до зникнення його худоби.

Також, з покладеного в основу вироку протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.10.2015 року вбачається, що саме невідома особа шляхом вільного доступу з подвір`я ОСОБА_12 викрала бичка, при цьому потерпілий не вказував конкретно на ОСОБА_10 , як особу, яка вчинила крадіжку.

Як на недопустимий доказ вини ОСОБА_10 захисник вказує і на протокол огляду місця події від 21.10.2016 року, в ході якого була оглянута територія домоволодіння ОСОБА_12 , оскільки його описова частина не містить посилань про те, що в ході такого огляду було виявлено сліди злочину, тоді як в кінці протоколу слідчим вказано, що був вилучений слід підошви взуття, але звідки саме не зазначено, як не вказано і про виявлений шматок мотузки на якому утримувався викрадений бичок. Крім цього, захиснику не зрозуміло чому не було вилучено слідів від бичка.

Також, захисник вважає недопустимим доказом протокол слідчого експерименту з ОСОБА_9 від 25.02.2016 року, оскільки він був проведений в той період часу (з 16.45 год. до 17.04 год.) коли з ОСОБА_9 проводився слідчий експеримент по іншому епізоду в м. Конотоп (в цей же день з 15.18 год. до 17.43 год.) Крім цього, в якості понятих були залучені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які на той час перебували під адміністративним наглядом та були підконтрольні правоохоронним органам, а тому їх слід визнати зацікавленими особами у вирішенні справи.

Крім цього, до слідчого експерименту, в порушення ч.3 ст. 99 КПК України, стороною обвинувачення був доданий DVD диск, що є копією відеозапису, а не його оригіналом.

Щодо епізоду неправомірних дій відносно потерпілої ОСОБА_15 то захисник теж не погодилася з покладеними судом в основу вироку на підтвердження вини ОСОБА_10 доказами.

Так, з пояснень потерпілої не відомо хто саме здійснив на неї напад, оскільки обличчя нападників вона не бачила, вони по очі були покриті масками.

При цьому, зафіксований 18.01.2015 року протоколом огляду місця події безлад в домоволодінні потерпілої не може свідчити про причетність до нього ОСОБА_10 . Більше того, такий протокол, на переконання захисника, слід визнати недопустимим через те, що огляд житла ОСОБА_15 був проведений як за відсутності її письмової згоди так і за відсутності ухвали слідчого судді, а сам протокол взагалі не підписаний потерпілою.

Не погоджується захисник і з покладеним судом в основу вироку протоколом слідчого експерименту від 29.02.2016 року, проведеного з ОСОБА_10 , оскільки теж вважає його недопустимим доказом, через відсутність дозволу власниці на доступ до житла, через не роз`яснення ОСОБА_10 його прав та через залучення в якості понятих зацікавлених у вирішенні справи осіб - ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які на той час перебували під адміністративним наглядом та були підконтрольні правоохоронним органам. Крім цього, у протоколі огляду місця події будинку ОСОБА_15 , зазначено про те, що були сліди злому на сараях, в той час коли на слідчому експерименті ОСОБА_10 вказав про те, що замки на сараях відкрив ключами. Більше того, ОСОБА_10 зазначав, що вказівки куди йому йти давав співробітник поліції до якого він був прикутий кайданками.

Також, відсутні правові підстави для юридичної кваліфікації дій нападників через відсутність експертизи щодо ступеню тяжкості спричинених ОСОБА_15 тілесних ушкоджень та відсутність об`єктивних доказів заподіяння їй насильства, небезпечного для життя та здоров`я.

Щодо епізоду пов`язаного з нападом на подружжя ОСОБА_16 та ОСОБА_17 то захисник теж висловила свою незгоду з покладеними судом в основу вироку доказами.

Так, хоч суд і врахував пояснення потерпілого ОСОБА_16 при винесенні рішення, однак залишив поза увагою той факт, що нападників потерпілий не впізнав, їх голосів не чув та як нападали на дружину не бачив. Сама ж потерпіла ОСОБА_17 взагалі відмовилась від дачі суду будь-яких пояснень.

Також, як на недопустимий доказ захисник посилається на протокол огляду місця події від 23.02.2016 року, в домоволодінні подружжя ОСОБА_18 , оскільки він був проведений за відсутності ухвали слідчого судді та по спливу значного часу після вчинення злочину. Як приклад захисник вказує на те, що злочин було вчинено 13.02.2016 року, до правоохоронних органів про його вчинення ОСОБА_16 звернувся через три дні, а огляд місця події був проведений взагалі 23.02.2016 року.

Не погоджується захисник і з протоколами слідчих експериментів від 24.02.2016 року, проведеними з потерпілими ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , оскільки на доданих до них фото не видно куди саме були потерпілим нанесені удари та взагалі відсутній механізм їх нанесення. Вказана слідча дія, на переконання захисника, була схожа на допит потерпілих в присутності понятих.

Крім цього, винесений експертом судово-медичний висновок від 28.03.2016 року, відносно потерпілої ОСОБА_17 , вказує на наявність у неї легкого тілесного ушкодження у виді синця в ділянці нижньої повіки, між тим він був проведений експертом без дослідження ним протоколу слідчого експерименту, що піддає сумнівам його достовірність.

Інший висновок судово-медичного експерта від 28.03.2016 року, проведений відносно ОСОБА_16 , вказує на невідповідність зазначених потерпілим, в ході слідчого експерименту, механізмом нанесення йому тілесного ушкодження із наявним у нього ушкодженням у виді вибитого зубу, що теж на переконання захисника ставить під сумнів достовірність наданих потерпілим пояснень про обставини вчинення злочину.

Також, захисник не погоджується і з протоколом слідчого експерименту від 25.02.2016 року, за участю ОСОБА_9 , де той розповідав про дії ОСОБА_10 , оскільки по-перше, дана слідча дія була проведена одночасно із слідчим експериментом в с. Шаповалівка, по-друге, особи, залучені в якості понятих, перебували під адміністративним арештом, що свідчить про їх зацікавленість в результатах вирішення справи, а по-третє, в ході слідчого експерименту не ОСОБА_9 вів поліцію, а вона його.

Крім цього, суд безпідставно прийняв до уваги протокол слідчого експерименту, складений одразу по двом епізодам з обвинуваченим ОСОБА_10 від 29.02.2016 року щодо обставин нападу на подружжя ОСОБА_18 , оскільки на слідчих експериментах як ОСОБА_9 так і ОСОБА_10 давали суперечливі покази відносно дій кожного з них.

Також, суд кваліфікував дії ОСОБА_10 як розбійний напад у зв`язку із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я у вигляді здушування шиї, між тим, надані в ході слідчого експерименту пояснення потерпілої ОСОБА_17 не підтверджені жодними іншими об`єктивними та достовірними доказами.

Щодо висновку суду про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_11 , то захисник теж висловила ряд своїх незгод із ним.

Так, в основу вироку суд поклав пояснення самого потерпілого ОСОБА_11 та крім цього ним був визнаний як допустимий доказ протокол огляду місця події від 14.02.2016 року, домогосподарства ОСОБА_11 , однак, на переконання захисника, суд мав визнати його не допустимим доказом через те, що протокол не містить відомостей про те, на підставі чого була проведена вказана слідча дія, при цьому дозвіл на проникнення до житла поліції, всупереч нормам КПК України, надавала дочка потерпілого яка не є його власником.

Також, на підтвердження вини ОСОБА_10 суд врахував і протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.02.2016 року, згідно якого ОСОБА_10 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, після чого в порядку ч.3 ст. 208 КПК України був проведений його обшук, в ході якого у нього був вилучений наручний годинник «Ракета». Також, стороною обвинувачення був наданий протокол огляду цього годинника «Ракета» від 16.02.2016 року. Оскільки на момент вилучення годинника ОСОБА_10 фактично перебував в розпорядженні поліції 12 годин, спочатку в м. Конотоп, де його обшукували, потім перевезли до м. Суми, але годинник вилучили через 12 годин, при виконанні вимог ст. 290 КПК України цей речовий доказ не відкривався, тому, на переконання захисника, виникають сумніви щодо цього годинника як речового доказу та знаходження його у ОСОБА_10 , а самі протоколи затримання і обшуку суд мав визнати недопустимими доказами.

Не може бути належним доказом вини ОСОБА_10 і наданий суду експертний висновок від 04.03.2016 року № 24 про грошову вартість медалей, виконаний директором Сумського обласного краєзнавчого музею, оскільки той, перед його виконанням, не був попереджений про кримінальну відповідальність.

Також, суд мав визнати недопустимим доказом і висновок судово-медичного експерта від 25.05.2016 року № 145, проведений відносно потерпілого ОСОБА_11 , оскільки: по-перше, експертиза повинна була проводитись безпосередньо по потерпілому, а не по винесеній відносно нього медичній документації, по-друге, медична документація була вилучена із лікарні на підставі запиту слідчого, а не за рішенням слідчого судді, по-третє, експертиза була проведена поза строками досудового розслідування, які закінчилися 16.05.2016 року.

Не погоджується захисник і з протоколом слідчого експерименту від 16.02.2016 року проведеного з ОСОБА_10 , оскільки протокол не містить відомостей про модель відеокамери «Cenon», її характеристики та на який саме носій здійснювався з неї відеозапис в протоколі вказано, що на міні диск, а прокурор долучив великий DVD диск. Крім цього, слідчий експеримент повинен був проводитись за безпосередньою згодою власника житла, а не його доньки.

З огляду на викладене, захисник переконаний в тому, що вина ОСОБА_10 по інкримінованим йому епізодам вчинення злочинів є недоведеною, а тому він повинен бути виправданий.

Захисник ОСОБА_8 наголошує на не доведеності вини свого підзахисного ОСОБА_9 у всіх інкримінованих йому епізодах злочинів.

Так, щодо кримінального правопорушення по викраденню бичка ОСОБА_12 то захисник переконаний в тому, що пояснення потерпілого прямо не вказують на ОСОБА_9 як на викрадача худоби, оскільки сам потерпілий не був очевидцем злочину та його пояснення будуються на припущеннях. Інших свідків злочину не було.

Також, на переконання захисника є недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 25.02.2016 року, з участю ОСОБА_9 , оскільки по-перше, доданий до протоколу відеозапис слідчої дії є не безперервним, по-друге, в якості понятих були залучені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які на той час перебували під адміністративним арештом, що свідчить про їхню зацікавленість у результатах вирішення справи, по-третє, до протоколу додано лише копію відеозапису, а не його оригінал, по-четверте, в порушення ч.3 ст. 104 КПК України, в протоколі не зазначені характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які використовувалися в ході проведення процесуальної дії.

Крім цього, на переконання захисника, слідчого експерименту з участю ОСОБА_9 фактично і не було, натомість був його допит із застосуванням відеозйомки. Про вказане свідчить те, що дана слідча дія відразу була розпочата на місці злочину куди ОСОБА_9 був доставлений правоохоронцями, в послідуючому слідча задавала йому ряд навідних запитань, сам відеозапис неодноразово переривався, про причини таких перерв не відомо. Більше того, сам обвинувачений ОСОБА_9 в ході судового розгляду повідомив суд про те, що всі надані ним пояснення відбувалися під фізичним тиском з боку працівників поліції та про те, що інкримінованих злочинів він не вчиняв. Вказані обставини в оскаржуваному вироку судом відображені не були. Крім цього, отримавши від ОСОБА_9 усну заяву про застосування відносно нього оперативними співробітниками фізичного насильства, слідчий, в порушення ст. 214, 216 КПК України призначив судово-медичну експертизу стосовно встановлення наявності, тяжкості та характеру тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 , в той час коли розслідування фактів про злочини вчинені працівниками правоохоронних органів не віднесені до його компетенції.

Щодо розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_15 то на переконання захисника вина ОСОБА_9 теж не доведена.

Так, потерпіла в ході судового розгляду справи пояснила про те, що облич нападників не бачила, зазначила тільки те, що один був більший зростом за іншого. Інших даних, які б дозволяли ідентифікувати осіб злочинців потерпіла не надала.

Наданий стороною обвинувачення протокол огляду місця події від 14.01.2015 року з фото таблицею до нього, проведений в домогосподарстві ОСОБА_15 , на думку захисника, суд мав би визнати недопустимим доказом, оскільки матеріали справи не містять ні ухвали слідчого судді ні згоди власника на проникнення до житла та проведення в ньому огляду. Крім цього, захисник не погоджується з висновками суду про те, що згода ОСОБА_15 на проведення в її житлі огляду пояснюється її безпосередньою участю в даній слідчій дії та тим, що остання звернулася до правоохоронних органів із заявою про вчинення відносно неї злочину, оскільки протокол огляду місця події не містить підписів ОСОБА_15 , а до поліції про вчинення злочину звернувся гр. ОСОБА_19 , а не ОСОБА_15 .

Також, захисник вважає не допустимими доказами протокол слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_9 та протокол слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_10 з тих же підстав, що і протокол слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_9 по епізоду крадіжки бичка з господарства ОСОБА_20 . Зокрема через: відсутність згоди власника домоволодіння ОСОБА_15 на проникнення до її житла ( в той час коли в протоколі вказано про те, що слідча дія проводилася за її участю, хоч на відео її і не видно), через те, що в якості понятих виступали раніше судимі особи, які перебували на той час під адміністративним арештом, через те, що прокурором не надано оригіналу технічного носія на якому зафіксований хід процесуальної дії, а в самому протоколі відсутні відомості про додаток до протоколу, технічні характеристики засобу фіксації та технічного носія. Крім цього, при оцінці даного протоколу з точки зору достовірності показань обвинувачених слід врахувати й ту обставину, що обвинувачені в ході судового розгляду заявляли, що пояснення в ході слідчого експерименту давали під тиском і ці показання з ними завчасно «відпрацьовувалися». Надані в ході слідчого експерименту пояснення обвинувачених різняться. Зокрема, ОСОБА_9 нібито вказав на те, що проникнення у всі сараї відбувалося за допомогою ключів, однак в протоколі вказано, що проникнення відбувалося шляхом злому замків і дверей, ОСОБА_10 вказав, що заходили через вхідну хвіртку, а ОСОБА_9 на те, що перелізли, телефонний кабель ОСОБА_9 вказує, що відірвав ОСОБА_10 , тоді як останній вказує навпаки на ОСОБА_9 .

Щодо розбійного нападу на подружжя ОСОБА_18 , то захисник теж вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у його вчиненні не доведена.

Так, протокол огляду місця події від 23.02.2016 року та висновки судово-медичних експертиз від 21.03.2016 року підтверджують лише факт вчинення злочину. При цьому, потерпілі нападників не бачили і впізнати їх не можуть, а свідків чи речових доказів слідчим не здобуто.

Наданий стороною обвинувачення протокол пред`явлення речей для впізнання від 29.02.2016 року, відповідно до якого підозрюваному ОСОБА_9 було пред`явлено для впізнання шапку, яку він буцімто загубив на місці злочину, на переконання захисника слід визнати недопустимим доказом, оскільки підозрюваний був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань, при цьому наявність захисника при проведенні цієї слідчої дії та відсутність заперечень не може нівелювати це порушення.

Також, як не допустимі докази слід визнати і протоколи слідчих експериментів з підозрюваними ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з тих же підстав, що і протокол слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_9 по епізоду крадіжки бичка з господарства ОСОБА_20 .

Щодо розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 , то захисник теж не погоджується з рядом прийнятих судом на підтвердження вини ОСОБА_9 доказів.

Так, у вироку суд вказав про те, що потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні (30.09.2016 року) впізнав нападників, однак такі висновки суду не відповідають дійсності, оскільки потерпілий спочатку вказував на те, що обвинувачених не впізнає через те, що бачив їх одну мить, потім нібито їх впізнав, однак все ж таки вагався. Саме впізнання з ним слідчим не проводилося. Крім цього, ОСОБА_11 вказував на те, що його дочка повідомила йому про те, що один із нападників (той що меншого зросту) зізнався про те, що бив не він, а його товариш. З огляду на це, висновки потерпілого про причетність до злочину ОСОБА_9 могли бути зроблені не на основі власних спогадів, а в результаті інформації отриманої з чужих слів.

Щодо висновку судово-медичної експертизи від 25.05.2016 року № 145, то він теж на переконання сторони захисту, має бути визнаний як недопустимий доказ, оскільки по-перше, експертиза була проведена на підставі медичної документації стаціонарного хворого, а не при огляді самого потерпілого, по-друге, вся медична документація відносно потерпілого ОСОБА_11 була отримана за запитом слідчого, при цьому без ухвали слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів за погодженням з прокурором.

Крім цього, захисник наголошує і на істотному порушенні судом вимог КПК України, оскільки безпідставно визнав не істотними ті порушення, які на переконання захисника порушують права обвинуваченого ОСОБА_9 . Зокрема, вручення йому обвинувачення тоді як строки досудового розслідування вже закінчились, а їх продовження є не законним.

Так, 16.02.2016 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру. 04.04.2016 року старший слідчий ОСОБА_21 звернувся з клопотанням про продовження строку досудового розслідування до заступника прокурора Сумської області ОСОБА_22 , яке цього ж дня 04.04.2016 року було ним задоволено та строк досудового розслідування продовжено до 3-х місяців - 16.05.2016 року. Однак, по при те, що строк досудового розслідування прокурором було продовжено, старший слідчий ОСОБА_21 знову звернувся до прокурора з аналогічним клопотанням, яке 06.05.2016 року прокурором знову було задоволено, та продовжено строк досудового розслідування до 4-х місяців 16.06.2016 року.

З огляду на викладене, захисник вважає, що постанова прокурора ОСОБА_22 від 06.05.2016 року є незаконною, оскільки в супереч ч.3 ст. 296 КПК України, слідчий не наділений повноваженнями звертатися до прокурора з клопотанням про продовження строку досудового розслідування, а тому строк досудового розслідування в даному кримінальному провадженні закінчився 16.05.2016 року і вручення ОСОБА_9 обвинувального акту відбувалося поза його межами.

Враховуючи наведені обставини захисник переконаний у недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у всіх інкримінованих йому епізодах вчинення злочинів та просить його виправдати.

Інші учасники кримінального провадження обвинувачені, потерпілі та прокурор апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 20 жовтня 2015 року, близько 20:00 години, ОСОБА_23 та ОСОБА_10 , переслідуючи корисливий мотив, діючи повторно, за попередньою змовою між собою, на автомобілі ВАЗ-2101 д.н. НОМЕР_1 прибули до господарства ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_4 та шляхом вільного доступу, таємно проникли на подвір`я вказаного господарства, наблизились до кошари, у якій на прив`язі знаходився бичок чорно-рябого кольору, вагою 500 кг., вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи 12 925 грн. та відв`язавши мотузку таємно вивели його за межі даного господарства. Після чого, зарізали викраденого бичка, та розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на суму 12 925 грн.

Не зупиняючись на вчиненому 13 січня 2016 року, близько 23:00 години, ОСОБА_23 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою між собою, з метою заволодіння грошима, прибули до господарства ОСОБА_15 , 1932 р.н., за адресою: АДРЕСА_5 де перелізши через паркан на подвір`я та шляхом злому вхідних дверей проникли до будинку, де на той час в кімнаті спала ОСОБА_15 . Наблизившись до ліжка ОСОБА_23 напав на потерпілу застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я, спочатку душив руками за шию, а потім, накривши її голову ковдрою, продовжував душити, перекриваючи, таким чином, повітря і перешкоджаючи вільно дихати, доки потерпіла почала задихатись, після чого став наносити удари кулаками по тулубу і кінцівкам, вимагаючи від неї повідомити де сховані гроші. А ОСОБА_10 в цей момент шукав цінності в будинку. ОСОБА_15 реально сприймаючи небезпеку застосованого до неї фізичного насильства, як такого, що становить загрозу для її життя та здоров`я, з метою уникнути подальшого побиття і щоб не бути задушеною, повідомила місце зберігання грошей в банці під шафою у веранді будинку, звідки ОСОБА_23 та ОСОБА_10 безперешкодно заволоділи грошовими коштами в сумі 13 300 грн., та в будинку знайшли і заволоділи мобільним телефоном «Nokia 1100» з сім карткою оператора мобільного зв`язку вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи 100 грн., належними потерпілій ОСОБА_15 , чим заподіяли їй матеріальну шкоду на загальну суму 13 400 грн.

Крім того, 10 лютого 2016 року, близько 18:30 години, ОСОБА_23 та ОСОБА_10 , будучи особами, які раніше вчинили розбій, діючи за попередньою змовою між собою, з метою заволодіння грошима та іншим індивідуальним майном, прибули до господарства за адресою: АДРЕСА_2 де проживають подружжя ОСОБА_17 1955 р.н. та ОСОБА_16 1951 р.н. і заздалегідь вдягнувши на обличчя маски та шляхом відмикання замка на вхідних дверях проникли до веранди зазначеного будинку, де на той час знаходилась ОСОБА_17 . Увірвавшись до житла, ОСОБА_10 напав на ОСОБА_17 ззаду та, застосовуючи до неї фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я, схопив її за шию і став душити, тим самим перекриваючи їй повітря та не даючи можливості вільно дихати, після чого умисно наніс їй один удар кулаком в область лівої скроні та один удар кулаком в область лівого ока. В цей момент, на шум у веранді та крики ОСОБА_17 , вийшов ОСОБА_16 , який побачивши ОСОБА_23 та ОСОБА_10 став захищати дружину, та разом із нею загородили прохід до кімнат будинку. Проте, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майно та намагаючись проникнути до середини житла, ОСОБА_23 напав на ОСОБА_16 та умисно наніс йому один удар кулаком в обличчя, спричинивши тілесні ушкодження. Після чого ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , опираючись нападникам стали кликати на допомогу, намагаючись зірвати з них маски та їм вдалося збити з голови ОСОБА_9 в`язану шапочку, але ОСОБА_23 та ОСОБА_10 розуміючи, що вони не зможуть подолати активного опору ОСОБА_17 і ОСОБА_16 , залишили місце скоєння злочину. В результаті вказаних злочинних дій, ОСОБА_23 та ОСОБА_10 спричинили потерпілій ОСОБА_17 тілесне ушкодження у виді синця в ділянці нижньої повіки лівого ока, яке згідно висновку судово-медичного експерта кваліфікується як легке тілесне ушкодження, а потерпілому ОСОБА_16 заподіяли тілесне ушкодження у виді вибитого 1 зубу знизу справа, яке згідно висновку судово-медичного експерта теж кваліфікується як легке тілесне ушкодження.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та не зупиняючись на скоєному, 13 лютого 2016 року, близько 23.00 години, ОСОБА_23 та ОСОБА_10 , являючись особами, які раніше вчинили розбій, діючи за попередньою змовою між собою з метою заволодіння чужим майном, на автомобілі ВАЗ 21013 д.н. НОМЕР_2 виїхали з м.Конотоп в місто Суми. Приїхавши в м.Суми близько 02 години ночі 14 лютого 2016 року, прибули на АДРЕСА_6 де реалізовуючи свій злочинний намір, перелізли через паркан вказаного домоволодіння і таким чином незаконно проникли на територію домоволодіння ОСОБА_11 . Діючи далі, ОСОБА_9 вибив одну із секцій вхідних дверей, після чого просунувши руку через отвір, відчинив задвижку на вхідних дверях та таким чином потрапивши до коридору будинку. Після чого, ОСОБА_9 , за допомогою металевої скоби, яку ОСОБА_10 знайшов на території подвір`я, відкрив замок других вхідних дверей і таким чином потрапивши безпосередньо до самого будинку де їм на зустріч вийшов потерпілий ОСОБА_11 , 1939 р.н. Знаходячись в коридорі, ОСОБА_10 напав на потерпілого ОСОБА_11 і наніс йому удар правою ногою в живіт, після чого ОСОБА_23 теж напав на потерпілого та металевою скобою наніс декілька ударів по голові потерпілого поваливши таким чином його на підлогу. В той час як ОСОБА_23 тримав потерпілого ОСОБА_11 за руки, ОСОБА_10 наніс близько чотирьох ударів кулаком правої руки в область ребер з правої сторони і близько чотирьох ударів кулаком правої руки в область таза потерпілого, таким чином спричинивши потерпілому фізичного болю. Після чого, ОСОБА_10 з метою заволодіння майном, почав шукати матеріальні цінності в одній із кімнат будинку де знайшов мобільні телефони марки Nokia 6230 і, Nokia 1616-2 та мобільний телефон Samsung, який не становить для потерпілого матеріальної цінності та медалі в кількості 10 шт., два металеві ланцюжки і чотири брелки, які теж не становлять для потерпілого матеріальної цінності, поклавши їх до кишені своєї куртки. ОСОБА_9 , утримуючи потерпілого ОСОБА_11 в такому стані та погрожуючи застосуванням насильства небезпечного життя та здоров`я, почав вимагати у останнього щоб той повідомив де тримає гроші і ОСОБА_11 повідомив, що гроші тримає в кишені свого піджака де ОСОБА_24 в подальшому виявив 2 611 грн. і заволодів ними. ОСОБА_10 виходячи з будинку на вішалці виявив наручний годинник Ракета, який не становить для потерпілого ніякої матеріальної цінності, яким теж незаконно заволодів. Таким чином ОСОБА_24 і ОСОБА_10 заволоділи майном потерпілого ОСОБА_11 , а саме: мобільним телефоном марки Nokia6230 і з картою пам`яті 2 Гб., мобільним телефоном марки Nokia 1616-2, мобільний телефон Samsung, нагородами батька потерпілого загальна вартість яких склала 2105 грн. та грошовими коштами в сумі 2 611 грн. Загальна сума спричиненої потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди склала 4 716 грн.

Крім того, ОСОБА_24 і ОСОБА_10 спричинили потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді травми голови, грудної клітини, живота, закритого перелому ліктьової кістки, множинні забої, садна, крововиливи обличчя, шиї, які згідно висновку судово-медичного експерта кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підтримку вимог своїх апеляційних скарг, а також думки обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які їх підтримали, просили вирок суду скасувати та виправдати їх у всіх пред`явлених обвинуваченнях, думки прокурора ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_12 , які проти вимог апеляційних скарг захисників заперечили, просили залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без зміни, вивчивши заяву потерпілої ОСОБА_15 , яка до суду не з`явилась, однак в поданій заяві теж просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни (а.с. 212), вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнав винними у вчиненні ними кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч. 4 ст. 187 КК України по всім інкримінованим їм епізодам злочинів, але з такими висновками суду першої інстанції не погодилися захисники обвинувачених ОСОБА_23 та ОСОБА_10 адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

В своїх апеляційних скаргах апелянти наголошували на тому, що їх підзахисні інкримінованих злочинів не вчиняли, свою вину у вчиненому не визнають, а покладені судом в основу вироку докази на підтвердження їх вини взагалі слід визнати недопустимими через порушення органами досудового розслідування, в ході їх здобуття, норм кримінального процесуального закону. Крім цього, на переконання адвокатів, викладені судом доводи на спростування заявлених ними в ході розгляду матеріалів справи клопотань, в частині недопустимості наданих стороною обвинувачення доказів, слід визнати безпідставними, оскільки вони суперечать нормам КПК України.

З огляду на викладене, як захисники так і самі обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 просили колегію суддів винесений відносно них вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно них закрити у зв`язку з недоведеністю їх вини у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Колегія суддів перевіривши в ході апеляційного перегляду всі доводи апеляційний скарг захисників, оцінивши наявні в матеріалах кримінального провадження та покладені в основу вироку докази на доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч. 4 ст. 187 КК України злочинів, вважає, що суд першої інстанції всі доводи заявлених захисниками клопотань, щодо недопустимості наданих стороною обвинувачення доказів, перевірив , та на переконання колегії суддів, дійшов вірних висновків як у їх спростуванні, так і в частковому задоволенні.

При цьому, всі висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Так, вивчивши матеріали кримінального провадження щодо факту вчинення викрадення бичка з домогосподарства ОСОБА_12 , та перевіривши вимоги апеляційний скарг захисників, щодо даного епізоду, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на підтвердження вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по вчиненню ними вказаного злочину суд в основу свого рішення поклав ряд досліджених та перевірених доказів, а саме:

- пояснення потерпілого ОСОБА_12 , який в суді вказав на те, що він має своє господарство у якому 4 корови та був один бичок, які паслись під трасою. 20.10.2015 року, близько 17 години, він побачив біля ставка де паслась його худоба біле Жигулі із затонованими стеклами. Також він бачив, що в машині сидів циган, а біля ставка ще один хлопець стояв, а другий сидів. Потім коли погнав свою худобу додому, то бачив, як один хлопець щось приглядався. Худобу він прив`язав у дворі. Вранці він виявив, що не має бичка. Сліди вели по городу. Він пішов по слідах і дійшов до ферми де у кущах побачив ноги, хвіст, голову та нутрощі бичка. Далі він викликав міліцію, які все сфотографували та фотографували протектори від машини. Потім він і сам став шукати у кого є біле Жигулі і так знайшов ОСОБА_25 . І коли зайшов до нього додому, то побачив, багато навареного холодця. В подальшому співробітники міліції привозили до нього в господарство ОСОБА_25 на слідчий експеримент, де той зізнався у крадіжці бичка, показав, де його відв`язували і куди відвели та казав, що це Огли вбивав бичка.

На запитання прокурора потерпілий, в судовому засіданні, підтвердив що біля ставка, накануні крадіжки він бачив саме ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , в машині за кермом сидів ОСОБА_24 , а ОСОБА_10 стояв біля ставка, а третій накинув капюшон і втік. Це він вказав працівникам міліції на ОСОБА_25 , як на викрадача бичка;

Підстав не довіряти таким показанням потерпілого, чи вважати, що потерпілий умисно оговарює обвинувачених, колегія суддів не вбачає, і стороною захисту такі показання теж не були спростовані.

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.10.2015 року в якому зазначено, що в період часу з 23 год. 20.10.2015 року по 06:30 год. 21.10.2015 року невідома особа шляхом вільного доступу з подвір`я ОСОБА_12 викрала бичка вагою близько 450 кг., що підтверджує факт звернення потерпілого до правоохоронних органів одразу ж після виявленої крадіжки бичка. (а.с.209 т. 4);

- протокол огляду місця події від 21.10.2015 року в ході якого була оглянута територія господарства ОСОБА_12 де у дворі стояв бичок та були виявлені сліди підошви взуття, які були вилучені. При даному огляді було виявалено, що на дерев`яному стовпі, яким кріпляться складені дошки, залишився кусок матузки, на якій був прив`язаний бичок (а.с.210-212 т.4);

- протокол огляду місця події від 21.10.2015 року, а саме ділянки місцевості, на якій потерпілим були виявлені залишки бичка, чотири ноги, хвіст, голова та нутрощі бичка, що свідчить про те, що після викраденя бичка було вбито та були залишені нутрощі, а м`ясо забране (а.с.213-215 т.4);

- висновок товарознавчої експертизи від 06.04.2016 року в якому зазначено, що закупівельна вартість живої ваги викраденого бичка, віком 2 роки, вагою 500 кг. На момент викрадення могла становити 12 925 грн. (а.с.220-221 т.4);

- протокол слідчого експерименту від 25.02.2016 року з обвинуваченим ОСОБА_9 за фактом викрадення бичка з господарства ОСОБА_12 та диск з відеозаписом цієї слідчої дії, який був досліджений в судовому засіданні. Як з протоколу, так і з відеозапису судом встановлено те, що всі учасники слідчої дії разом із захисником прибули на ділянку місцевості, розташовану в кінці городів мешканців с.Шаповалівка, Конотопського району де слідча запропонувала на той час підозрюваному ОСОБА_9 показать і провести всіх учасників до того господарства, звідки був викрадений бичок. Після чого, ОСОБА_9 вказав рукою в сторону одного із господарств, пояснивши, що там він з ОСОБА_10 викрали бичка. Далі ОСОБА_9 провів всіх учасників слідчої дії у двір господарства ОСОБА_12 зі сторони городу, де вказав рукою на стовп та пояснив, що саме біля цього стовпа стояв прив`язаний бичок, а поруч стояли телята. Потім пояснив, що ОСОБА_10 відв`язав бичка і вони повели його за городи, при цьому вказавши рукою у який бік. Після закінчення слідчого експерименту на запитання слідчої захисник ще раз уточнила де ж вбивали бичка і ОСОБА_9 вказав рукою та пояснив в якій стороні те місце (а.с.229-231 т. 4, + DVD диск а.с.28 т.3).

Врахувавши вказані докази в своїй сукупності суд дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_12 , а саме, викрадення з його домогосподарства належного йому бичка, з яким за встановлених в ході апеляційного розгляду справи обставин, погоджується і колегія суддів апеляційного суду та вважає його вірним і беззаперечним.

Крім цього, в супереч доводам апеляційних скарг захисників обвинувачених, суд першої інстанції дав детальну оцінку всім заявленим ними в ході розгляду справи доводам, щодо неналежності наданих стороною обвинувачення доказам, та належним чином їх спростував.

Так, на переконання адвокатів, суд безпідставно в основу свого вироку поклав пояснення потерпілого ОСОБА_12 , при цьому не звернувши уваги на те, що вони прямо не вказують на безпосередню участь їх підзахисних у вчиненні крадіжки, оскільки самого факту крадіжки бичка потерпілий ОСОБА_12 не бачив, вказав лише на те, що напередодні події бачив обвинувачених біля ставка та припускає що саме вони причетні до зникнення його худоби.

З такими твердження захисників колегія суддів погодитись не може, оскільки як вбачається з оскаржуваного вироку суду, хоч потерпілий ОСОБА_12 і не був безпосереднім очевидцем викрадення його бичка, однак чітко вказав суду про події які перебували такому викраденню, а саме про те, що він напередодні злочину 20.10.2015 року близько 17 години, в своєму селі, біля ставка, де паслася його худоба, бачив ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та іншу, не відому йому особу, вони бачили як він гнав худобу до свого двору. Після цього, на ранок, він (потерпілий) виявив у себе в дворі пропажу бичка, сліди вели до городу, а з нього до ферми, де він і виявив його залишки.

Також, потерпілий вказав і про те, як обвинувачений ОСОБА_9 , в ході слідчого експерименту в його домогосподарстві, зізнався у вчиненому та в деталях розповів про обставини викрадення його худоби.

Такі пояснення потерпілого ОСОБА_12 узгоджуються з іншими доказами у справі в своїй сукупності, їм не суперечать, вони логічні та послідовні, а тому підстав їм не довіряти у колегії суддів немає та вони вірно враховані судом при винесенні вироку.

Не погоджується захисник ОСОБА_7 і з покладеним судом в основу вироку, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_10 , протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.10.2015 року, оскільки з нього вбачається те, що саме невідома особа, а не її підзахисний ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу з подвір`я ОСОБА_12 викрала бичка.

Вказані твердженнями захисника колегія суддів вважає безпідставними, оскільки протокол прийняття заяви про вчинення злочину виступає лише складовою із усіх прийнятих судом до уваги допустимих доказів та вказує зокрема на те, що потерпілий ОСОБА_12 , відразу, не гаючи часу, після виявлення пропажі свого бичка, звернувся до поліції із заявою про вчинення злочину. Він не вказує конкретно на ОСОБА_10 як на викрадача, однак свідчить про вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_12 , при цьому вина обвинуваченого підтверджується іншими доказами в своїй сукупності.

Також, як на недопустимий доказ вини обвинуваченого ОСОБА_10 захисник ОСОБА_7 вказує на протокол огляду місця події від 21.10.2015 року, в ході якого була оглянута територія домоволодіння потерпілого ОСОБА_12 , оскільки його описова частина не містить посилань про те, що в ході такого огляду було виявлено сліди злочину, тоді як в кінці протоколу слідчим вказано, що був вилучений слід підошви взуття, але звідки саме не зазначено, як не вказано і про виявлений шматок мотузки на якому утримувався викрадений бичок. Крім цього, захиснику не зрозуміло чому не було вилучено слідів від бичка.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, такі неточності в протоколі були предметом дослідження суду першої інстанції, і на переконання колегії суддів, суд дійшов вірного висновку про те, що вони не дають підстав для визнання протоколу недопустимим чи неналежним доказом, оскільки слідчий описав в ньому обстановку, де саме стояв прив`язаний бичок і що на стовпу, до якого він був прив`язаний, залишився кусок матузки. При цьому, доводи захисника про те з яких підстав не було вилучено з місця події залишків від вбитого бичка, колегія суддів вважає взагалі недоречними та безпідставними.

Також, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в доводах своїх апеляційних скарг зазначали про безпідставно врахованим судом, при винесенні рішення, протокол слідчого експерименту від 25.02.2016 року з обвинуваченим ОСОБА_9 , оскільки вважали його не допустимим доказом з тих підстав що:

- ця слідча дія проводилась 25.02.2016 року з 16:45 год. до 17:04 год. і в цей же час з 15:18 год. до 17:43 год. з ОСОБА_9 проводився інший слідчий експеримент по іншому епізоду в м.Конотоп, 1-й провулок Пугачова;

- в ході проведенні слідчого експерименту в якості понятих були запрошені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які на той час перебували під адміністративним наглядом, а тому на думку захисту вони є заінтересованими особами;

- слідчий експеримент розпочався на місці де знайшли тушу бичка, а не у кабінеті слідчого;

- відеозапис слідчої дії не був безперервним;

- до матеріалів кримінального провадження був долучений DVD диск з відеозаписом даного слідчого експерименту, що є копією відеозапису, а у відповідності з вимогами ч.3 ст.107 КПК, до провадження долучається оригінальний примірник технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії.

Як було встановлено апеляційним судом, вказані доводи захисників в цій частині, теж не лишились поза увагою суду першої інстанції.

Так, на переконання колегії суддів, суд вірно дійшов висновку про те, що вказані захисниками обставини, не являються підставами для визнання протоколу слідчого експерименту від 25.02.2016 року з ОСОБА_9 недопустимим доказом, оскільки як вбачається з відеозапису у той день з ОСОБА_9 проводилось декілька слідчих експериментів по визнаних ним епізодах і після проведення першого слідчого експерименту всі учасники переїжджали на інше місце де ОСОБА_9 розказував і показував обставини вчинених діянь. Проведення слідчих експериментів з ОСОБА_9 розпочалось після 14 години і проведення всіх слідчих експериментів закінчилось після 18 години і в це же період часу з 16:45 год. до 17:04 год. з ним був проведений слідчий експеримент за фактом викрадення бичка з господарства ОСОБА_12 і слідча оформила його окремим протоколом, у зв`язку з чим ніяких порушень вимог КПК з цього приводу не має.

Щодо участі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в слідчому експерименті в якості понятих то, на переконання колегії суддів, судом теж повно вивчена ця обставина та зроблено вірний висновок про те, що вона не є достатньою для визнання протоколу слідчого експерименту від 25.02.2016 року, з участю ОСОБА_9 , недопустимим доказом.

Так, відповідно до абз. 3 ч.7 ст. 223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Як було встановлено апеляційним судом, захисники надали суду постанови Конотопського міськрайонного суду Сумської області про встановлення адміністративного нагляду відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , чим підтвердили, що на момент проведення слідчого експерименту вони перебували під адміністративним наглядом, але, як вірно встановив суд першої інстанції, вказані особи не являються родичами підозрюваного, чи потерпілих, працівників правоохоронних органів та той факт, що вони перебували під наглядом правоохоронних органів, ніяким чином не свідчить про їхню заінтересованість в результатах кримінального провадження.

Крім цього, як вірно вказав суд, стороною захисту, окрім доказів перебування під адміністративним наглядом, не було надано будь-яких інших доказів заінтересованості понятих в результатах даного кримінального провадження і сторона захисту навіть не заявляла клопотання про їх допит в судовому засіданні для з`ясування цих обставин.

Щодо доводів захисників про те, що слідчий експеримент розпочався на місці де знайшли тушу бичка, а не в кабінеті слідчого, то суд першої інстанції теж не залишив їх поза увагою і перевіривши такі слідчі дії на відповідність вимогам закону дійшов висновку, що дійсно, експеримент по епізоду ОСОБА_12 розпочався не на тому місці де знайшли тушу, а розпочався в кінці городів мешканців с. Шаповалівка, звідки ОСОБА_9 провів всіх учасників до господарства ОСОБА_12 , а місце де знайшли залишки бичка розташоване на значній відстані, однак істотних порушень закону , які б давали підстави для визнання такого протоколу недопустимим доказом, не встановлено.

Той факт, що до матеріалів кримінального провадження був долучений DVD диск з відеозаписом даного слідчого експерименту, що є копією відеозапису, а не оригінальний примірник технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії теж, на думку колегії суддів, цілком вірно не визнано судом першої інстанції як підставу, яка може слугувати для визнання цієї слідчої дії недопустимим доказом, оскільки цей факт не підпадає під поняття недопустимості доказів в розумінні ст.87 КПК України.

Таким чином, ретельно дослідивши та проаналізувавши всі заперечення сторони захисту щодо допустимості доказу, суд першої інстанції обґрунтовано, в супереч доводам апеляційних скарг захисників, визнав протокол слідчого експерименту від 25.02.2016 року з ОСОБА_9 за фактом викрадення бичка з господарства ОСОБА_12 , належним та допустимим доказом, оскільки слідчий експеримент був проведений у відповідності з вимогами ст. 240 КПК України та у присутності захисника, на той час підозрюваного, ОСОБА_9 від якого ніяких зауважень та доповнень на слідчий експеримент не надходило.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині виправдання їх підзахисних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за фактом вчинення ними злочину по викраденню у потерпілого ОСОБА_12 бичка, їх вину вважає доведеною, а їх дії вірно кваліфікованими судом за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням у сховище.

Щодо епізоду інкримінованого обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочину, відносно потерпілої ОСОБА_15 , 1932 р.н., з вчиненням якого теж не погоджується сторона захисту та які просили колегію суддів визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не винуватими у його вчиненні та виправдати, то апеляційний суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по вчиненню ними вказаного злочину, суд в основу свого рішення поклав ряд досліджених та перевірених доказів, а саме:

- пояснення потерпілої ОСОБА_15 яка суду пояснила, що вона проживає сама. 13.01.2016 року, ввечері вона не чула як їй виламали двері. В цей момент вона спала. Вона нікого не побачила, після чого коли вона встала то хтось вдарив її по голові, вона лягла і тут дві руки в перчатках почали її душити за шию, вона почала задихатись. Попросила води. Один пішов взяв води і напоїв її. Коли вона почала трохи відходити і балакати, то один спитав, де золото і гроші. Вона відповіла, що дочка забрала. Тоді цей накрив її одіялом, став знову душити, не даючи дихати та бити по голові. Тоді вона сказала, якщо її вб`є, то не знайдуть гроші. Після чого її перестав бити. Вона сказала де зберігаються гроші - в баночці на веранді. Їй обрізали стаціонарний телефон та забрали її мобільний телефон. Далі нападники побігли, знайшли у веранді гроші 13 300 грн. і один сказав, якщо вона встане, то «голова з плеч». Її бив та душив високий, а менший шукав золото. Вона їх не бачила, т.я. вони були «по носа» у чорному зав`язані і виднілись тільки очі. Потім нападників привозили до неї і вони розказували як душили її та поїли водою. Вона впізнала ОСОБА_25 як свого сусіда, а на Огли сказала, що живе дальше. В судовому засаіданні встановлено, що ОСОБА_9 має вищий ріст ніж ОСОБА_10 ;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.01.2015 року, де ОСОБА_15 повідомила про вчинений на неї напад із застосуванням насильства та заволодіння її грошовими коштами в сумі 13 300 грн., що підтверджує той факт, що після нападу потерпіла одразу ж звернулась до правоохоронних органів (а.с.91 т.2);

- протокол огляду місця події від 18.01.2015 року, в ході якого був оглянутий будинок потерпілої та зафіксовано зламані вхідні двері, розкидані речи в будинку, що підтверджує показання потерпілої в тій частині, що нападники шукали цінності та була вилучена банка з-під кави, де зберігались гроші у веранді. Крім цього, він підтверджує і те, що проникнення до будинку потерпілої відбувалося шляхом злому вхідних дверей та, що нападники обшукали будинок, розкидавши речі та залишили банку з-під кави в якій потерпіла зберігала гроші (а.с.92-109 т.2);

- довідка з Пенсійного фонду, відповідно до якої отримана потерпілою ОСОБА_15 пенсія за березень 2015 року по лютий 2016 року склала 17 540, 58 грн., а тому враховуючи її похилий вік і незначні затрати на своє утримання, можна дійти висновку, що на момент нападу, у неї могли бути збереження в сумі 13 300 грн.(а.с.114 т.2);

- висновок товарознавчого експерта, відповідно до якого залишкова вартість викраденого у потерпілої ОСОБА_15 під час розбійного нападу мобільного телефону «Nokia 1100», становить 100 грн. (а.с.116-119 т.2);

- висновок судової трасологічної експертизи від 09.02.2016 року № 88 з якого вбачається, що сліди розтину на фрагментах телефонного кабелю наданих на дослідження за фактом заволодіння майном потерпілої ОСОБА_15 хоч і не придатні для ідентицікації знаряддя, що їх залишило, однак з цього висновку вбачається, що телефонні кабелі булі розрізані і хоча по слідам розрізу не можливо встановити знаряддя, яким вони були розрізані, але цим висновком підтверджуються показання потерпілої ОСОБА_15 , що під час нападу нападники перерізали кабелі її телефону (а.с.126-128 т.2);

- протокол слідчого експерименту (на той час) з підозрюваним ОСОБА_9 та DVD диск до нього, який був досліджений судом і з якого вбачається, що ОСОБА_9 у присутності понятих та свого захисника ОСОБА_26 розповів спочатку маршрут руху до домоволодіння потерпілої ОСОБА_15 , після чого привів всіх учасників до будинку ОСОБА_15 де розказав і показав як саме на св`ято «засівання», близько 23 години, він разом з ОСОБА_10 проникли до будинку, після чого показав де саме спала потерпіла, показав як накривали її покривалом, після чого вона повідомила де сховані гроші, показав де саме він брав воду і поїв потерпілу, показав де ОСОБА_10 відірвав шнур в телефоні, далі вони знайшли гроші та втекли, а ОСОБА_10 ще забрав з будинку потерпілої мобільний телефон «Нокіа» ( а.с.24-28 т.3). Судом також встановлено, що слідчий експеримент проводився у присутності захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_26 від якої, та на той час, від підозрюваного ОСОБА_9 ніяких зауважень щодо процедури проведення слідчого експерименту та складання протоколу не надходило.

А тому, аналізуючи слідчий експеримент та показання потерпілої ОСОБА_15 надані в судовому засіданні суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що все, про що вказав ОСОБА_9 на слідчому експерименті повністю підтверджує показання потерпілої ОСОБА_15 , що її душили одіялом (покривалом), давали їй попити води і що, окрім грошей, у неї забрали мобільний телефон та перерізали чи перервали шнур на стаціонарному телефоні.

При цьому, хоч обвинувачений ОСОБА_9 на слідчому експеримент і не пояснив, що душив потерпілу руками за шию, у суду не виникло підстав не довіряти показам самої потерпілої, що нападник повище, яким є ОСОБА_9 душив її руками за шию доки вона не почала задихатись, оскільки всі інші її показання обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив під час слідчого експерименту, тому у неї не має підстав для оговорення ОСОБА_9 , що той душив її за шию;

- протокол слідчого експерименту з ОСОБА_10 від 29.02.2016 року та DVD диск із записом цієї слідчої дії, який був досліджений в судовому засіданні суду першої інстанції та з якого судом встановлено те, як підозрюваний ОСОБА_10 спочатку розказав як і куди він з ОСОБА_9 приїхали на машині, потім провів всіх учасників до домогосподарства потерпілої ОСОБА_15 . При цьому показував, де вони з ОСОБА_9 залишили свій автомоліль, спочатку розповів де саме розташований будинок потерпілої, а потім показав його. Далі розказав і показав, як він з ОСОБА_9 проникли в будинок, показав де саме лежала і спала потерпіла на боку, показав, як ОСОБА_9 накривав її одіялом і душив і вона сказала що гроші сховані у веранді в шкафу за клійонками в банці. Також показав по яким тумбочкам та іншим речам він шукав гроші, коли ОСОБА_9 тримав потерпілу і що бабуля сама сказала де лежать гроші. Показав де ОСОБА_27 порвав шнур від телефону і показав звідки саме ОСОБА_9 забрав мобільний телефон потерпілої (а.с.49-53 + DVD диск а.с.54 т.3).

Врахувавши вказані докази в своїй сукупності суд дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними кримінального правопорушення відносно потерпілої ОСОБА_15 , а саме, вчинення відносно неї розбійного нападу поєднаного із застосуванням відносно неї насильства, з яким за встановлених в ході апеляційного розгляду справи обставин, погоджується і колегія суддів апеляційного суду та вважає його вірним і беззаперечним.

При цьому, твердження захисника ОСОБА_7 про відсутність у суду правових підстав для такої кваліфікації дій обвинувачених, в обґрунтування яких та посилається на відсутність в матеріалах справи доказів заподіяння потерпілій насильства, небезпечного для життя та здоров`я як такого, а також на відсутність експертизи щодо ступеню тяжкості спричинених ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, допитавши потерпілу ОСОБА_28 суд встановив те, що обвинувачений ОСОБА_9 спочатку душив її руками за горло доки вона не почала задихатись, тим самим перекриваючи їй повітря і не даючи змоги вільно дихати, а потім накрив її одіялом і теж став душити не даючи змоги вільно дихати доки вона не сказала де сховані гроші.

Вказане узгоджується і з поясненнями як самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який в ході слідчого експерименту підтвердив, що дійсно він накривав потерпілу покривалом так і поясненнями іншого обвинуваченого ОСОБА_10 , який теж в ході слідчого експерименту вказував, що ОСОБА_9 накривав потерпілу одіялом і тримав.

При цьому, як вірно у своєму рішенні вказав суд першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти також насильницькі дії, які не призвели до заподіяння легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я або середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер здушування шиї).

В даному випадку обвинувачений ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_15 застосував до неї насильство, небезпечне для її життя та здоров`я у виді здушення шиї та душіння одіялом на голові, що є насильством небезпечним для життя та здоров`я в момент заподіяння, а тому їх суспільно-небезпечні дії суд першої інстанції вірно кваліфікував як розбійний напад.

Щодо доводів захисників в частині відсутності у суду допустимих та належних доказів, які б беззаперечно виступали на підтвердження вини їх підзахисних в інкримінованому їм епізоді вчинення злочину, то їх слід визнати необґрунтованими, оскільки вони суперечать змісту оскаржуваного вироку.

Так, на думку адвокатів, суд безпідставно на підтвердження вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 поклав в основу свого рішення пояснення потерпілої ОСОБА_15 , оскільки та, облич своїх нападників не бачила (вони по очі були в масках), а вказала лише на те, що один вищий за іншого зростом, що на переконання захисту взагалі не може вказувати на них як на злочинців.

З такими твердженнями захисників колегія суддів погодитись не може, оскільки пояснення потерпілої ОСОБА_15 узгоджуються з іншими, визнаними судом, допустимим доказами, та їм не суперечать. Потерпіла дійсно, вказала про те, що облич нападників не бачила, однак вказала, що їх було двоє, один вищий (який її душив) та один нижчий (який шукав гроші) при цьому судом в судовому засіданні, було встановлено, що ОСОБА_9 вищий за ОСОБА_10 . Також, потерпіла пояснювала суду як її били, душили, та поїли водою, як забрали у неї мобільний телефон та як перерізали кабель стаціонарного телефону, вказала і про те, що була вимушена вказати нападникам і про баночку з грошима, що була у неї схована в будинку на веранді. Крім цього, ОСОБА_15 в ході її допиту зазначила, що доставлені правоохоронцями до неї особи в деталях розказували про те як її душили та як поїли водою, вона впізнала ОСОБА_25 як свого сусіда, а на ОСОБА_10 вказала, що він проживає далі від неї.

Більше того, пояснення потерпілої, узгоджуються і з поясненнями самих обвинувачених, які ті надавали в ході проведених з їхньою участю слідчих експериментів. Про факт перерізаного телефонного кабелю вказує врахований судом висновок судової трасологічної експертизи від 09.02.2016 року № 88 (а.с. 126-128 т.2), а про факт зламаних дверей, розкиданих речей, пустої банки з-під кави де зберігались гроші у веранді, вказує врахований судом як доказ протокол огляду місця події від 18.01.2015 року (а.с. 92-109 т.2).

Також, на думку захисників, суд безпідставно, на підтвердження вини їх підзахисних, як допустимий доказ визнав протокол огляду місця події від 18.01.2015 року (домоволодіння потерпілої), оскільки:

- по-перше, на думку захисника ОСОБА_7 , зафіксований в ньому безлад в домоволодінні ще не вказує на винуватість її підзахисного ОСОБА_10 ;

- по-друге така слідча дія була проведена з порушенням процесуальних норм, а саме за відсутності згоди власниці будинку та за відсутності ухвали слідчого судді на проведення такого огляду;

- по-третє протокол не підписаний самою потерпілою;

- по-четверте, висновки суду, на думку захисника ОСОБА_8 , про те, що згода ОСОБА_15 на проведення в її житлі огляду пояснюється її безпосередньою участю в даній слідчій дії та тим, що остання звернулася до правоохоронних органів із заявою про вчинення відносно неї злочину, є безпідставними, так як протокол огляду місця події не містить підписів ОСОБА_15 , а до поліції про вчинення злочину звернувся гр. ОСОБА_19 , а не ОСОБА_15 .

З вказаними твердженнями захисників апеляційний суд погодитись теж не може.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку суду, вказані доводи апелянтів вже виступали предметом детального дослідження судом першої інстанції, і на переконання колегії суддів, були ним обґрунтовано спростовані.

Зі змісту протоколу огляду місця події (домоволодіння потерпілої) вбачається те, що огляд був проведений з безпосередньою участю потерпілої ОСОБА_15 та з участю понятих ОСОБА_29 і ОСОБА_30 , достовірність змісту якого останні (поняті) засвідчили своїми підписами (а.с. 92-109 т.2).

Враховуючи вказані обставини, а також те, що підставою такого огляду домоволодіння потерпілої і стала її усна заява про вчинення відносно неї злочину, про що свідчить протокол прийняття такої заяви від ОСОБА_15 (а.с. 91 т.2), на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що огляд домоволодіння проводився виключно з дозволу потерпілої, а тому, в даному випадку, ухвала слідчого судді, як така і не потрібна. Такі висновки суду першої інстанції повністю узгоджуються і з постановою ВС/ККС від 01 лютого 2018 року №51-230 км18.

При цьому, доводи захисника ОСОБА_8 про те, що до поліції про вчинення злочину звернувся гр. ОСОБА_19 , а не сама ОСОБА_15 , є не обґрунтованими, оскільки вони не спростовують протокол прийняття заяви від ОСОБА_15 про вчинення відносно неї кримінального правопорушення (а.с. 91 т.2).

Щодо того, що протокол огляду місця події не містить підпису самої потерпілої ОСОБА_15 , то даний факт, на думку колегії суддів, не дає підстав для визнання протоколу недопустимим доказом, оскільки він підписаний іншими учасниками такої процесуально дії, які зауважень до його змісту не заявляли та не заперечували участі ОСОБА_15 при огляді її домоволодіння.

Щодо тверджень захисника ОСОБА_7 , про те, що зафіксований в протоколі огляду місця події безлад в домоволодінні потерпілої прямо не вказує на винуватість її підзахисного ОСОБА_10 , то до них колегія суддів відноситься критично, оскільки даний протокол виступає складовою інших, врахованих судом на підтвердження вини обвинуваченого, доказів, є їх складовою, узгоджується з ними та їх доповнює.

Не погодились захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і з покладеними судом в основу вирку протоколами слідчих експериментів, проведеними з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , оскільки, на їх переконання, їх суд мав теж визнати як не допустимі докази, оскільки:

- матеріали справи не містять дозволу власниці на доступ до її житла;

- підозрюваному ОСОБА_10 не було роз`яснено його права;

- підозрюваному ОСОБА_10 в ході слідчого експерименту працівник поліції, до якого він був прикутий кайданками, давав вказівки куди саме йому йти;

- в якості понятих були залучені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які на той час перебували під адміністративним наглядом та були підконтрольні правоохоронним органам;

- прокурором до протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_9 не надано оригіналу технічного носія на якому зафіксований хід процесуальної дії;

- в самому протоколі слідчого експерименту з ОСОБА_9 відсутні відомості про додаток до протоколу, технічні характеристики засобу фіксації та технічного носія;

- пояснення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , надані ними в ході слідчих екперементів, суперечать змісту протоколу огляду місця події (домоволодіння потерпілої) та не узгоджують ся між собою, а саме: у протоколі огляду місця події будинку ОСОБА_15 , зазначено про те, що були сліди злому на сараях, в той час коли на слідчому експерименті ОСОБА_10 вказав про те, що замки на сараях відкрив ключами; ОСОБА_9 нібито вказав на те, що проникнення у всі сараї відбувалося за допомогою ключів, однак в протоколі вказано, що проникнення відбувалося шляхом злому замків і дверей, ОСОБА_10 вказав, що заходили через вхідну хвіртку, а ОСОБА_9 на те, що перелізли, телефонний кабель ОСОБА_9 вказує, що відірвав ОСОБА_10 , тоді як останній вказує навпаки на ОСОБА_9 .

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку суду, вказаним доводам захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції теж надав обґрунтовані відповіді, з якими, в ході апеляційного розгляду справи, погодилась і колегія суддів апеляційного суду.

Так, щодо доводів обох захисників про відсутність дозволу потерпілої ОСОБА_15 на доступ до її житла, то суд повторно, як зазначалося вище, надав їм свою правову оцінку та вказав про те, що потерпіла ОСОБА_15 була присутня при проведенні даного слідчого експерименту і не заперечувала проти його проведення з чого суд дійшов висновку про те, що такий дозвіл був наданий потерпілою. З таким висновком, суд апеляційної інстанції, погодився.

Що стосується нероз`яснення прав на захист тоді ще підозрюваному ОСОБА_10 , то суд вірно вказав про те, що такі права були йому роз`яснені, крім цього, як було встановлено судом, на слідчому експерименті, були забезпечені основні права підозрюваного, зокрема, участь його захисника адвоката ОСОБА_31 , від якої жодних заперечень чи зауважень не надходило.

З приводу того, що поняті на момент проведення слідчих експериментів перебували під адміністративним наглядом, то суд першої інстанції, як і раніше вже вказував, та з чим погоджувалася і колегія суддів апеляційного суду, така обставина ніяким чином не підтверджує їх заінтересованості в даному кримінальному провадженні, надані стороною захисту постанови Конотопського міськрайонного суду Сумської області про встановлення адміністративного нагляду відносно вказаних понятих доводять факт тільки про перебування під адміннаглядом і не свідчить про те, що вони являються родичами підозрюваного, чи потерпілих або працівників правоохоронних органів та ніяким чином не свідчить про їхню заінтересованість в результатах кримінального провадження, тому вони могли бути залучені в якості понятих.Крім цього, сторона захисту не заявляла клопотань про їх допит з даного приводу.

Крім цього, суд надавав оцінку і доводам обвинуваченого ОСОБА_10 в тій частині, що ці поняті роздавали їжу в ІТТ, та вірно встановив те, що вони не відповідають дійсності, оскільки з наданих захистом постанов про встановлення адміністративного нагляду вбачається, що понятий ОСОБА_14 перебував тільки під адміннаглядом і суду не надано доказів, що на момент проведення слідчого експерименту він знаходився під адміністративним арештом.

З приводу пояснень обвинуваченого ОСОБА_10 в тій частині, що конвоїр, до якого він був прикований наручниками, давав йому вказівки куди йти то вони теж, на перконнаня колегії суддів, вірно встановлені судом як такі, що не відповідають дійсності, оскільки спочатку він, відповідаючи на запитання слідчого розказував де відбувались вказані події, після чого на запитання чи зможе він показати на місці погоджувався це зробити і «конвоїр» тільки дозволяв йому рух, а не показував куди саме треба йти.

Щодо того, що прокурор надав копію відеозапису слідчої дії та в протоколі слідчого експерименту з ОСОБА_24 не вказав його як додатку то, як вірно вказав суд першої інстанції, це не впливає і не може бути підставами для визнання цієї слідчої дії недопустимим доказом.

З приводу того, що в протоколі огляду місця події вказано, що на сараях були сліди злому, а ОСОБА_10 сказав, що сараї відкривав ключами, а також те, що ОСОБА_24 вказував, що це ОСОБА_10 порвав телефонні провода, а ОСОБА_10 навпаки показав на ОСОБА_27 , також те, що ОСОБА_27 казав що перелазили через паркан, а ОСОБА_10 сказав, що просто зайшли через хвіртку, то такі суперечливі пояснення обвинувачених, на перконання колегії суддів, суд вірно розцінив, як спробу перекласти частину вини один на одного, і що такі їх позиції не дають жодних підстав для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки кожен з них окремо має своє право на захист.

Таким чином, ретельно дослідивши та проаналізувавши всі заперечення сторони захисту щодо допустимості доказів, суд першої інстанції обґрунтовано, в супереч доводам апеляційних скарг захисників, визнав протоколи слідчих експериментів із їх підзахисними ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , по цьому епізоду злочину, належними та допустимими доказами, оскільки слідчі експерименти були проведені у відповідності з вимогами ст. 240 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині виправдання їх підзахисних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за фактом вчинення ними злочину відносно потерпілої ОСОБА_15 , їх вину вважає доведеною, а їх дії вірно кваліфікованими.

Щодо наступного епізоду інкримінованого обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочину, відносно потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , з вчиненням якого теж не погоджуються як самі обвинувачені так і їх захисники та які просили колегію суддів визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не винуватими у його вчиненні та виправдати, то апеляційний суд зазначає наступне.

Так, як на безпідставно врахований судом в ході винесення вироку та як на недопустимий доказ вини свого підзахисного у вчиненні нападу на сім?ю ОСОБА_18 , захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі вказав на протокол пред`явлення речей для впізнання від 29.02.2016 року, відповідно до якого підозрюваному ОСОБА_9 було пред`явлено для впізнання шапку, яку він буцімто загубив на місці злочину, оскільки в ході цієї слідчої дії підозрюваний був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань.

Вивчивши матеріали справи, зміст вироку та доводи захисника ОСОБА_8 в цій частині, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, як вбачається з зі змісту протоколу пред`явлення речей для впізнання від 29.02.2016 року (а.с. 83 т.3), ОСОБА_9 було дійсно попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за дачу завідомо неправдивих показь, в той час коли той мав статус підозрюваного.

З оскаржуваного вироку суду видно що, такі доводи сторони захисту виступали предметом дослідження суду першої інстанції, однак вони судом спростовувались, а

протокол пред`явлення речей для впізнання від 29.02.2016 року був визнаний судом як належний та допустимий доказ вини обвинувачених.

З таким висновком суду колегія суддів погодитись не може та вважає його передчасним.

Так, процесуальним законом визначений обов`язок суду визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушення цього права, що у наслідок має визнання таких доказів недопустимими.

Але право відмовитися давати показання підсилене обов`язками бути про нього повідомленим, оскільки право мовчати і не свідчити проти самого себе вимагає не тільки того, щоб особу не примушували це робити, а йтого, щоб її негайно і достатнім чином повідомили про це право. До того ж, існування цього обов`язку належить окремо виділити у контексті права не свідчити проти самого себе і права мовчати.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що протокол пред`явлення речей для впізнання від 29.02.2016 року (відповідно до якого ОСОБА_9 впізнав свою шапку як ту, що була ним загублена на місці події) був отриманий органами досудового розслідування з істотним порушенням прав ОСОБА_9 , що повністю узгоджується з висновком ВС ККС викладеним в постанові від 03 липня 2018 року в справі№ 568/112116-к, а тому цей протокол слід визнати як не допустимий доказ, та виключити з вироку.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що визнання як недопустимий доказ протокол пред`явлення речей для впізнання від 29.02.2016 року та виключення його з мотивувальної частини вироку за епізодом нападу на сім?ю Петрунь , жодним чином не спростовує висновки суду першої інстанції щодо вчинення саме обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказаного злочину, оскільки їх вина в повному обсязі підтверджена і іншими, визнаними судом, як допустимими та в повному обсязі дослідженими, в судовому засіданні, доказами

Так, допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_16 , пояснив, що 10 лютого 2016 року близько 18:30 години, коли його дружина вийшла в коридор, в якому не було світла, то він почув, як вона закричала. Він вискочив і побачив двох осіб в масках з панчох. Той хто повище вдарив його у щелепи і вибив зуба. Нападників він не впізнав, тому детально описать не зможе. Хтось із нападників вдарив жінку під ліве око, яке хвилин через десять запливло. На одному із нападників була шапка і жінка збила її та шапка залишилась у них. З їхнього будинку нічого не пропало. Нападники повісили їхню собаку, перекинувши її на цепку через забор, але перед тим її били, оскільки у собаки була пробита голова. Голосів нападників він не чув. В міліцію він звернувся через три дні. Як нападали на дружину він не бачив, т.я. в коридорі було темно.

Потерпіла ОСОБА_17 , як вбачається з матеріалів справи, від дачі показань суду відмовилась і тільки пояснила про те, що з нападниками не спілкувалась, їх голосів не чула, вони були в масках і повтікали від них.

Однак, незважаючи на такі показання потерпілих, які не бачили і не змогли впізнати нападників, вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у нападі на сімю ОСОБА_18 , підтверджується іншими доказами, які суд першої інстанції, дослідив та перевірив належним чином, а саме:

- протоколи прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення від 23.02.2016 року з яких вбачається те, що потерпілі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 звернулись до правоохоронних органів і повідомили про вчинений на них напад двох невідомих осіб із заподіянням їм тілесних ушкоджень (а.с.57,58 т.3);

- протокол огляду місця події від 23.02.2016 року в домоволодінні потерпілих подружжя ОСОБА_18 в ході якого була вилучена видана потерпілою ОСОБА_17 в`язана шапка, яку вона збила з одного із нападників, а також був виявлений труп собаки, яку зі слів потерпілих нападники підвісили на заборі (а.с.60-62 т.3);

- два протоколи слідчих експериментів від 24.02.2016 року з фототаблицями до них з потерпілими ОСОБА_17 та ОСОБА_16 у кожному з яких відображено, як потерпілі за місцем свого мешкання спочатку розказали про обставини нападу двох невідомих осіб в масках, а потім потерпіла ОСОБА_17 продемонструвала на статисті, як один із невідомих хватав руками її за шию і душив, після чого вдарив її кулаком в ліву частину обличчя, в область скроні, від чого у неї розпухло ліве око, а потерпілий ОСОБА_16 окремо продемонстрував як один із нападників вдарив його кулаком в обличчя внаслідок чого вибив зуба і повний рот був крові та продемонстрував цей удар на статисті ( а.с.65-67 т.3);

- висновок судово-медичного експерта від 21.03.2016 року, відповідно до якого потерпілій ОСОБА_17 було заподіяно тілесне ушкодження у виді синця в ділянці нижньої повіки лівого ока, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження (а.с.71-72 т.3);

- висновок судово-медичного експерта від 21.03.2016 року, відповідно до якого потерпілому ОСОБА_16 було заподіяне тілесне ушкодження у виді вибитого 1 зуба знизу справа, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження (а.с.73-74 т. 3);

- висновок судово-медичного експерта від 28.03.2016 року відносно потерпілої ОСОБА_17 , наданого після проведеного з нею слідчого експерименту, відповідно до якого, механізм спричинення тілесних пошкоджень показаний ОСОБА_17 під час проведення слідчого експерименту співпадає з тілесними ушкодженнями, які малися у неї на час судово-медичного обстеження (а.с.75-76 т.3);

- висновок судово-медичного експерта від 28.03.2016 року № 100 проведеного після слідчого експеримента з потерпілим ОСОБА_16 , відповідно до якого, механізм спричинення тілесних ушкоджень показаний ОСОБА_16 під час проведення слідчого експерименту не співпадає з тілесними ушкодженнями які малися у нього на час судово-медичного обстеження (а.с.77-78 т. 3)

При цьому,суд звернув увагу на ту обставину, що експерт у своєму висновку вказав, що на слідчий експеримент він не викликався і у вступній частині висновку вказав, що експертиза проведена по показанням потерпілого, між тим у висновку експерт не вказав чому саме не співпадає механізм спричинення тілесних ушкоджень показаний потерпілим. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про те, що вказаний висновок ніяким чином не піддає сумніву показання потерпілого ОСОБА_16 щодо заподіяння йому тілесних ушкоджень і попереднього висновку судово-медичного експерта щодо визначення ступеню тяжкості виявлених у потерпілого ушкоджень;

- протокол слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_9 від 25.02.2016 року з якого вбачається, що ця слідча дія проводилась у присутності двох понятих та захисника підозрюваного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_26 у присутності яких слідча спочатку запропонувала ОСОБА_9 розповісти яким чином він з ОСОБА_10 вчинили напад на чоловіка з жінкою, але із-за їхнього опору нічого не забрали і спитала чи зможе він провести всіх учасників до вказаного будинку потерпілих на що ОСОБА_9 відповів згодою і розказав, що числа не пам`ятає, але близько 8-ї години вечора вони приїхали, машину залишили за магазином по вул. Мічуріна і підійшли до хати. ОСОБА_32 відчинив калітку, зайшли у двір, собака загавкала і собаку повісили на цепку. Потім відкрили двері і зайшли в коридор і як тільки Огли хотів відкрити другі двері, тут баба відкрила двері і вийшла. Огли взяв її за лице щоб вона не кричала і тут вийшов її чоловік, почав тримати їх і вони втекли. Коли він став забирати Огли, то той чи штовхнув чи вдарив потерпілу. Чоловік тримав його і він відштовхнув його, як не пам`ятає, т.я. одразу почали тікати. На обличчі у нього і Огли були маски з панчох з прорізями для очей. Після чого на пропозицію слідчої, ОСОБА_9 добровільно провів всіх учасників до будинку потерпілих, пояснивши, що він добре знає цей район. Далі ОСОБА_9 показав як вони з ОСОБА_10 відкривали калітку рукою і провів всіх учасників до порога в будинок. Показав де саме на якому стовпчику вони повісили собаку на цепку, біля шиферу. Провів всіх у веранду і сказав, що заходили тільки у веранду, оскільки відкрились двері і вийшла жінка. Огли одразу став її тримати, а вона почала кричать. За яке місце Огли тримав її не бачив, т.я. не було світла. Далі вийшов її чоловік і став їх тримати за курточки, а вони почали вириватись. Вони були у масках, а на голові шапки. Свою шапку він десь загубив у домоволідінні потерпілих. У присутності адвоката, на запитання слідчої пояснив, що показання давав добровільно. Не від кого з учасників слідчого експерименту у тому числі від захисника та ОСОБА_9 ніяких заяв та зауважень не надійшло ( а.с.79-82 т.3 + DVD диск а.с.28 т.3);

- протокол слідчого експерименту (складений одразу по двом епізодам) з обвинуваченим ОСОБА_10 від 29.02.2016 року та DVD диск із записом цієї слідчої дії, який був переглянутий в судовому засіданні та з якого вбачається, що даний експеримент проводився за участю його захисника адвоката ОСОБА_31 та підозрюваному ОСОБА_10 було запропоновано провести всіх учасників де він з ОСОБА_9 вчинили напад на жінку та чоловіка, але нічого не взяли, він відповів згодою і привів всіх до господарства потерпілих подружжя ОСОБА_18 . На запитання слідчої він пояснив і показав, де саме з ОСОБА_9 поставили машину на якій приїхали, як саме з ОСОБА_9 заходили на подвір`я через хвіртку, показав де саме повісили собаку на цепку і що ОСОБА_27 підійшов до неї, підняв за цепок і перекинув чи то через забор чи через стовпчик, точно не бачив. Далі показав як він з ОСОБА_9 зайшли в коридор та як він смикав двері. Він зайшов першим. Показав де він стояв, а де ОСОБА_27 в коридорі. Світла не було. Коли відкрились двері з будинку, то вийшла бабця і ОСОБА_9 кинувся на неї, вдарив її в обличчя та тримав за горло. Він хотів взяти жінку за руки, але вона стала відбиватись і вийшов чоловік. Потім вони стали тікати і ОСОБА_27 десь у потерпілих загубив свою шапку (а.с.49-53 т. 3 + DVD диск а.с.54 т. 3).

Врахувавши вказані докази в своїй сукупності суд дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними кримінального правопорушення відносно потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а саме, вчинення відносно них розбійного нападу поєднаного із застосуванням насильства, з яким за встановлених в ході апеляційного розгляду справи обставин, погоджується і колегія суддів апеляційного суду та вважає його вірним і беззаперечним.

При цьому, твердження захисника ОСОБА_7 про відсутність у суду правових підстав для такої кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , зокрема вчинення ним розбійного нападу поєднаного із застосуваннм насильства небезпечного для життя та здоров`я (у вигляді здушування шиї ОСОБА_17 ), колегія суддів вважає безпідставними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказані доводи захисника були предметом дослідження суду першої інстанції.

Так, з досліджених протоколів слідчих експериментів від 24.02.2016 року (з фототаблицми) за участю потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , судом було встановло те, як потерпілі за місцем свого проживання спочатку розказували про обставини нападу двох невідомих осіб в масках, а потім потерпіла ОСОБА_17 продемонструвала на статисті, як один із невідомих хватав руками її за шию і душив, після чого вдарив її кулаком в ліву частину обличчя, в область скроні, від чого в неї розпухло ліве око, а потерпілий ОСОБА_16 окремо продемонстрував як один із нападників вдарив його кулаком в обличчя внаслідок чого вибив зуба та теж продемонстрував цей удар на статисті (а.с. 65-67 т.3).

Факт наявності у потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 тілесних ушкоджень у виді синця в ділянці нижньої повіки лівого ока та у виді вибитого 1 зуба знизу справа підтверджується висновками судово-медичних експертів від 21.03.2016 року (а.с. 71-72, 73-74 т.3).

З урахуванням вказаних доказів, суд встановив і те, що під час нападу на потерпілих подружжя ОСОБА_18 один із нападників схопив руками ОСОБА_17 за шию і душив її доки у веранду не вибіг потерпілий ОСОБА_16 , якому також один із нападників наніс один удар кулаком в область обличчя внаслідок чого вибив одного зуба з правої строни.

Встановлені судом обставини, зокрема і факт душіння потерпілу за шию, узгоджуються і з поясненнями самих обвинувачених, які ті надавали в ході проведених з ними слідчих експериментів, хоч і вони і різняться між собою.

Так, з протоколу слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_9 від 25.02.2016 року вбачається те, як останній поміж іншого вказав «…потім відкрили двері і зайшли в коридор і як тільки Огли хотів відкрити другі двері, тут баба відкрила двері і вийшла. Огли взяв її за лице щоб вона не кричала і тут вийшов її чоловік, почав тримати їх і вони втекли…». Крім цього, ОСОБА_9 не зміг конкретно вказати за яке місце Огли тримав жінку, оскільки там не було світла (а.с. 79-82 + диск а.с. 28 т.3).

Натомість, з іншого протоколу слідчого експерименту з обвирнуваченим ОСОБА_10 від 29.02.2016 року, останній вказав навпаки, а саме «…світла не було, коли відкрились двері з будинку, то вийшла бабця і ОСОБА_9 кинувся на неї, вдарив її в обличчя та тримав за горло. Він хотів взяти жінку за руки, але вона стала відбиватись і вийшов чоловік…вони стали тікати…» (а.с. 49-53 + диск а.с. 54 т.3).

Той факт, що ОСОБА_9 на слідчому експерименті вказував, що це ОСОБА_10 тримав руками потерпілу ОСОБА_17 за обличчя, і потім штовхав її, а ОСОБА_10 навпаки вказував, що це ОСОБА_27 тримав жінку за горло, то суд, на переконання колегії суддів, обґрунтовано розцінив такі їх суперечливі покази, як обраний ними спосіб захисту з метою перекласти вину один на одного.

Натомість, такі твердженя обвинувачених повністю підтверджують показання потерпілої ОСОБА_17 , що один із нападників тримав її руками за горло і душив, і що з одного вона збила шапку з голови, а також підтверджують показання потерпілого ОСОБА_16 , який вказував, що нападник повище наніс йому удар у щелепи, вибив зуб та що нападники повісили на цепку їхнього собаку, таким чином, суд дійшов висновку про відсутність підстав не довіряти показанням потерпілих.

При цьому, як було встановлено судом, вищим з двох обвинувачених є ОСОБА_9 .

Як показала потерпіла ОСОБА_17 під час слідчого експерименту, що під час нападу один із нападників душив її руками за шию, тим самим перекриваючи їй повітря і не даючи змоги вільно дихати.

Обвинувачений ОСОБА_9 під час слідчого експерименту теж підтвердив, що ОСОБА_10 хватав потерпілу руками, але він не помітив за що, т.я. було темно, хоча вказав, що за обличчя, а ОСОБА_10 теж вказував на слідчому експерименті на ОСОБА_27 , що той хватав потерпілу і тримав її за горло, тому враховуючи показання потерпілого ОСОБА_16 , який показав, що удар йому наносив нападник повище, яким є ОСОБА_9 , а другий був біля жінки, то суд дійшов вірного висновку про те, що саме ОСОБА_10 тримав потерпілу руками за горло і душив її, тим паче, що ОСОБА_10 сам підтвердив, що саме він першим зайшов у веранду (чи коридор) і до них вийшла потерпіла.

З урахуванням викладеного, судом встановлено, що при нападі на потерпілих, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 діючи за попередньою змовою між собою, застосували до потерпілої ОСОБА_17 насильство небезпечене для її життя та здоров`я у виді здушення шиї руками та перекриваючи повітря і не даючи змоги вільно дихати.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти також насильницькі дії, які не призвели до заподіяння легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я або середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер здушення шиї).

В даному випадку, як вірно вказав суд першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 для заволодіння майном подружжя ОСОБА_18 застосували до ОСОБА_17 насильство, небезпечне для її життя та здоров`я у виді здушування шиї руками та перекриваючи тим самим повітря і не даючи змоги потерпілій вільно дихати, тому їх суспільно-небезпечні дії вірно кваліфіковані судом першої інстанції як розбійний напад.

Щодо інших доводів захисників, в частині недопустимості покладених судом в основу свого вироку доказів, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, на думку захисника ОСОБА_7 , суд, на підтвердження вини її підзахисного, безпідставно врахував пояснення потерпілого ОСОБА_16 , оскільки той своїх нападників не впізнав, голосів їх не чув та як нападали на його дружину не бачив.

З такими твердження апелянта колегія суддів погодитись не може та вважає їх безпідставними, оскільки як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку суду, враховані судом пояснення потерпілого ОСОБА_16 , не являються єдиним доказом підтвердження вини обвинувачених, а вони узгоджуються з іншими матеріалами справи в своїй сукупності, виступають їх складовою, їм не суперечать, а тому підстав не довіряти таким показанням колегія суддів не вбачає. Сам факт того, що потерпілий не бачив в лице своїх нападників та не чув їх голосів, як на тому наголошує захисник, ще не робить його пояснення недопустимим доказом, оскільки вони підтверджують ряд інших, встановлених судом, обставин на підтвердження вини обвинувачених.

Щодо відмови потерілої ОСОБА_17 надавати суду пояснення, то це її право, яке теж обґрунтовано враховано судом в ході розгляду справи.

З таких же підстав, що і визнання пояснень потерпілого ОСОБА_16 допустимим доказом, колегія суддів вважає допустимими доказами і протокол огляду місця події від 23.02.2016 року та висновки судово-медичних експертиз від 21.03.2016 року, оскільки як вказувалось вище, такі докази являють собою сукупність доказової бази, обґрунтовано врахованої судом на підтвердження вини обвинувачених, а тому доводи захисників в цій частині теж слід визнати безпідставними.

Щодо тверджень захисника ОСОБА_7 про сумнівність достовірності судово-медичного висновку від 28.03.2016 року, відносно потерпілої ОСОБА_17 (про наявність у неї легкого тілесного ушкодження у виді синця в ділянці нижньої повіки), так як він був проведений експертом без дослідження ним протоколу слідчого експерименту, то з ними колегія суддів погодитись не може, оскільки суд обґрунтовано спростував їх у своєму вироку вказавши про те, що хоч висновок експерта і не містить посилань на протокол слідчого експерименту, однак в його вступній частині вказано про те, що експертиза проводилась по показанням потерпілої, які містять і механізм нанесення їй удару, та які експерт міг взяти тільки з протоколу слідчого експерименту, тому відсутність вказівки про дослідження саме протоколу слідчого експерименту не піддає ніяким сумнівам висновок експерта (а.с.75 т.3).

Щодо іншого висновку судово-медичного експерта від 28.03.2016 року, відносно потерпілого ОСОБА_16 , на якому захисник ОСОБА_7 загострювала свою увагу, як в суді першої інстанції, так і у своїй апеляційній скарзі, так як експерт вказав на невідповідність зазначених потерпілим, в ході слідчого експерименту, механізмом нанесення йому тілесного ушкодження із наявним у нього ушкодженням у виді вибитого зубу, що на її перконання, взагалі ставить під сумнів достовірність наданих потерпілим пояснень про обставини вчинення злочину, то їх колегія суддів не вважає такими, що в повному обсязі спростовують вину її підзахисного в інкримінованому йому епізоді вчинення злочину.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, в ході дослідження вказаного висновку експерта, суд дійсно встановив таку не відповідність, однак, належним чином її проаналізував та дійшов обґрунтованого висновку про те, що цей висновок ніяким чином не піддає сумніву показання потерпілого ОСОБА_16 щодо заподіяння йому тілесних ушкоджень і попереднього висновку судово-медичного експерта щодо визначення ступеню тяжкості виявлених у потерпілого ушкоджень. Крім цього, з вказаної експертизи суд встановив, що вона проводилася по показанням потерпілого, однак чому саме показаний ним механізм спричинення йому тілесних ушкоджень не співпадає із їх наявністю, експертом так і не вказано.

Враховуючи викладене, в супереч доводам захисника, колегія суддів не вбачає підстав не довіряти поясненням потерпілого ОСОБА_16 чи підстав вважати їх неправдивими, чи наданим з метою оговорити обвинувачених

Також, як на не допустимий доказ вини обвинуваченого ОСОБА_10 захисник ОСОБА_7 посилається на протокол огляду місця події від 23.02.2016 року, в домоволодінні подружжя ОСОБА_18 , оскільки, на її перконання, він був проведений за відсутності ухвали слідчого судді та по спливу значного часу після вчинення злочину (а.с. 60-62 т.3).

Між тим, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, доводи аналогічного характеру були заявлені захисником в ході розгляду справи судом першої інстанції та вони виступали предметом дослідження суду.

Так, аналізуючи ч.1 ст. 233 КПК України, положення Коституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд дійшов вірного висновку про те, що огляд місця події в домоволодінні потерпілої особи може бути проведений виключно на підставі ухвали слідчого судді, або ж за наявності добровільної згоди цієї особи, при цьому, після отримання такої згоди дозвіл слідчого судді на такий огляд не потрібен.

Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом першої інстанції, стороною обвинувачення була надана суду письмова заява потерпілої ОСОБА_17 про дозвіл на огляд її домоволодіння, крім цього, судом було встановлено і те, що цей огляд проводився після звернення потерпілої до правоохоронних органів. Вказані обставини, захисником в апеляційній скарзі не заперечуються та під сумнів не ставляться.

А тому, з огляду на викладне, колегія суддів не вбачає підстав стверджувати про обґрунтованість доводів захисника в цій частині та вважає їх безпідставними і крім того, як зазначалося вище, такі висновки суду першої інстанції повністю узгоджуються і з постановою ВС/ККС від 01 лютого 2018 року №51-230 км18.

Також, суд проаналізував і інші твердження захисника в цій частині, а саме те, що огляд домоволодіння потерпілих був проведений не відразу після вчинення відносно них злочину, а по спливу деякого проміжку часу, та на переконання колегії суддів, дійшов вірного висновку про те, що такі доводи захисника не ставлять під сумнів достовірність змісту протоколу як доказу.

Так, захисник в суді наголошувала на тому, що до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину потерпілий ОСОБА_16 звернувся 13.02.2016 року, огляд його домоволодіння був проведний значно пізніше - 23.02.2016 року, при цьому в ході огляду був все ж таки виявленй труп собаки, що на думку захисника є сумнівним.

З викладеними обставинами суд погодився, однак вірно зауважив на тому, що це не є підставою для визнання протоколу огляду недопустимим доказом, оскільки на долученому до протоколу фотознімку видний труп «закачонілої» собаки і враховуючи зимню та морозну пору цілком обґрунтовано дійшов висновку про те, що огляд відповідає дійсності.

Також, захисник ОСОБА_7 не погодилась і з покладеними судом в основу вироку протоколами слідчих експериментів від 24.02.2016 року, проведеними з потерпілими ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , оскільки такі слідчі дії, на її думку, були схожі більше на їх допит в присутності понятих, до доданих до протоколів фото не видно куди саме були потерпілим нанесені удари та взагалі відсутній механізм їх нанесення.

Як вбачається зі змісту вироку таким доводам сторони захисту суд теж надав обгрунтовану відповідь та вірно вказав про те, що в обох протоколах слідчих експериментів слідчим відображено, як потерпіла ОСОБА_17 вказала на шиї куди саме один з нападників схватив її і став душити, після чого показала це на статисті, також показала на місце в лівій частині обличчя в області скроні куди саме їй був нанесений удар, а потерпілий ОСОБА_16 теж на статисті показав як йому був нанесений удар кулаком у щелепи, від якого був вибитий зуб.

З огляду на викладне, колегія суддів, погоджується з тим, що суд обґрунтовано визнав вказані обидва протоколи слідчих експериментів належними доказами.

Інших доводів, які б виступали на спростування висновків суду, сторона захисту в своїй апеляційній скарзі, колегії суддів не надала.

Також, як на недопустимий доказ вини обвинувачених в своїх апеляційних скаргах захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 послалися і на протокол слідчого експерименту з участю ОСОБА_9 від 25.02.2016 року, оскільки на їх переконання, в ході його проведення допущено ряд процесуальних помилок.

Так, однією з них, на думку захисника ОСОБА_7 , є те, що вказана слідча дія з участю ОСОБА_9 була проведена одночасно з іншою слідчою дією за його ж участю зовсім в іншому місці в с. Шаповалівка, що на думку захисника, є неможливим.

Такі доводи захисника не залишились поза увагою суду першої інстанції, були в повному обсязі перевірені та їм була надана оцінка, і суд вірно у своєму рішенні вказав про те, що як вбачається з відеозапису, з ОСОБА_9 проводився один слідчий експеримент, але по всім визнаним ним епізодам, а протокол слідчого експерименту за фактом нападу на потерпілих ОСОБА_18 був складений окремо від інших протоколів, тому в даному випадку не має ніяких порушень норм ст.240 КПК України. І з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду погоджується.

Наступним доводом захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яким ті обґрунтовують неналежність протоколу слідчого експерименту з участю ОСОБА_9 , як належного доказу, це те, що він був проведений з участю понятих, які на той час перебували під адміністративним арештом, а тому вони є зацікавленими особами у вирішенні справи.

Вказаним твердженням захисників суд першої інстанції вже надавав свою оцінку, з нею колегія суддів апеляційного суду погодилась, та в черговий раз вказує на те, що хоч поняті ОСОБА_14 і ОСОБА_13 на момент проведення слідчого експерименту і перебували під адміністративним наглядом, але вони не являються родичами учасників кримінального провадження, і стороною захисту не надано жодних доказів їх зацікавленості в кримінальному провадженні, також захист не заявляв клопотань про їх допит з цього приводу, а сам факт перебування їх під адміністративним наглядом не свідчить про будь-яку заінтересованість.

Не погоджується захисник ОСОБА_7 і з тим, що в ході слідчого експерименту не ОСОБА_9 водив працівників поліції, а навпаки, вони його, що теж, на її думку вказує на протокол слідчого експерименту, як на недопустимий доказ.

Такі зауваження сторони захисту були перевірені судом першої інстанції і суд, на переконання колегії суддів, вірно зазначив про те, що з відеозапису вбачається, що ОСОБА_9 сам розказував про обставини нападу, та сам показував де це відбувалось, після чого співробітники поліції, які його конвоювали, давали дозвіл пересуватись до вказаного обвинуваченим місця. З огляду на викладене, апеляційний суд не вбачає підстав визнати доводи захисника в цій частині обґрунтованими.

Також, захисник ОСОБА_8 просив визнати протоколи слідчих експериментів по цьому епізоду з участю ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як не допустимі докази, з тих підстав, що і протокол слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_9 по епізоду крадіжки бичка з господарства ОСОБА_20 .

Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваног вироку, вказані доводи захисника виступали предметом дослідження суду першої інстанції, і вони перевірялися судом апеляційної інстанції по епізоду вчинення злочину відносно потерпілго ОСОБА_20 та з висновками суду першої інстанції колегія суддів погодилась.

Крім того, захисник ОСОБА_7 , як на підставу недопустимості протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_10 як доказу, послалася і на те, що пояснення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 по цьому епізоду різняться між собою, однак таким твердженням сторони захисту суд першої інстанції дав спростування, зокрема оцінив їх в сукупності з іншими докзами, нічим іншим як обраним способом обвинувачених уникнення відповідальності за вчинене, яка полягала в перекладенні своєї вини один на одного. З таким висновком суду колегія суддів теж погоджується.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині виправдання їх підзахисних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за фактом вчинення ними злочину відносно потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , їх вину вважає доведеною, а їх дії вірно кваліфікованими.

Щодо наступного епізоду інкримінованого обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочину, відносно потерпілого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з вчиненням якого теж не погоджуються як самі обвинувачені, так і їх захисники, та які просили колегію суддів визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не винуватими у його вчиненні та виправдати, то апеляційний суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на підтвердження вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по вчиненню ними вказаного злочину суд в основу свого рішення поклав ряд досліджених та перевірених доказів, а саме:

- пояснення потерпілого ОСОБА_11 , який суду пояснив, що він проживав в місті Суми у приватному будинку сам. 13.02.2016 року, близько 23 години він повернувся додому з прогулянки, ліг спати і заснув. Проснувся від шуму в сінях. Підійшов до дверей і хотів їх відкрити, як двері самі відкрились і перед ним встало два обличчя циганської національності. На ОСОБА_33 де він проживає, всіх циган в окрузі він знав. А тут два незнайомих йому циганських обличчя. Одни більший, другий менший і його одразу ж стали бити. Пам`ятає, що під час побиття питали про якийсь номер і спочатку він не зрозумів про який саме. Він вже лежав на дивані і навіть не відчував, що рука у нього була зламана. Коли прийшов до тями, то зрозумів, що цигане знайшли його банківську карточку в кишені і питали про номер коду. Його били по голові і питали про номер. Далі він втратив свідомість і вранці сусідка розповіла, що зранку принесла йому поїсти, а всі двері відкриті, вона зрозуміла, що тут щось трапилось , тому покликала іншу сусідку і зайшли в хату та побачили його побитого на дивані, всього опухшого та в крові. Сусідки викликали швидку, міліцію та зателефонували його дочці в Одесу і коли та приїхала то він був вже в реанімації. Він прийшов до тями, перебуваючи в реанімації.В реанімації він пробув близько двох тижнів . Раніше голова у нього ніколи не боліла т.я. вів здоровий спосіб життя, а після цього побиття у нього постійно шумить в голові. З лікарні він повернувся до себе додому, побачив вибиту фільонку. З дочкою він забрав з будинку деякі свої речі і поїхали до неї в Одесу. Під час нападу у нього забрали гроші в сумі 2 611 грн., два мобільних телефони «Нокіа», годинник «Ракета», який вподальшому слідчий віддав його дочці, а дочка йому та різні медалі і ордени його батька, перерахувавши їх. У лікарні він лежав з 14.02.2016 року по 11.03.2016 року. На запитання сторони захисту повідомив, що як тільки він побачив обличчя нападників і вони почали його бити, більше нічого не пам`ятає. Як його били не пам`ятає. 12 чи 13 березня 2016 року він поїхав до дочки в Одесу і повернувся в Суми тільки в січні 2017 року. Слідчий нападників для впізнання йому не пред`являв. Дочка йому розповідала, що нападник менший зростом зізнався їй ще на слідстві, що бив не він, а напарник. Крім цього, в судовому засіданні потерпілий попросив обвинувачених встати і коли ті встали, то він сказав, ось один менший, другий більший і що в суді він одразу впізнав їх обличчя. Також пояснив, що до нападу у нього ніколи не було проблем з пам`яттю і що у нього чудова зорова пам`ять;

- рапорт старшого інспектора чергової частини Сумського відділу поліції від 14.02.2016 року про те, що на лінію «102» надійшов телефонний дзвінок від громадянки ОСОБА_34 , яка повідомила, що за адресою: АДРЕСА_6 живе самотній чоловік - ОСОБА_11 , якого вона виявила вдома побитим, речі в його будинку розкидані, що підтверджує показання потерпілого в тій частині, що сусідки викликали поліцію (а.с.95 т.3);

- протокол огляду місця події від 14.02.2016 року домогосподарства ОСОБА_11 в ході якого слідчим була зафіксована обстановка в будинку, місцерозташування меблів та речей і що речі були розкидані. Також, в ході огляду були вилучені сліди відбитків рук та сліди взуття (а.с.98-119 т.3);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.02.2016 року, згідно якого ОСОБА_10 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України та під час затримання він був обшуканий в порядку ч.3 ст.208 КПК і під час обшуку у нього був вилучений наручний годинник «Ракета», золотистого кольору, з тканевим ремішком чорного кольору. Затримання і обшук ОСОБА_10 відбувались у присутності його захисника ОСОБА_7 і після вилучення вказаного годинника ні у підозрюваного ОСОБА_10 та ні у його захисника ніяких заперечень та зауважень з приводу даного годинника не було. Ніхто не казав, що його підкинули та не висловював інших версій перебування у нього цього годинника (а.с.130-133 т.3);

- протокол огляду предметів від 16.02.2016 року, яким був оглянутий вказаний годинник «Ракета», належний потерпілому ОСОБА_11 (а.с.218-220 т.3);

- експертний висновок від 04.03.2016 року № 24 про грошову вартість медалей, зроблений директором Сумського обласного краєзнавчого музею, згідно якого було визначено вартість 4-х медалей, які були вилучені під час обшуку від 24.02.2016 року за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 та ще 6-ть предметів: Орден Вітчизняної війни ІІ ступеню, орден Червоної зірки, медаль За відвагу, медаль За бойові заслуги, медаль За звільнення Праги, медаль За перемогу над Німеччиною у Великій вітчизняній війні, які були викрадені у ОСОБА_11 та не вилучались (а.с.4-8 т.4);

- висновок судово-медичного експерта від 25.05.2016 року № 145 відносно потерпілого ОСОБА_11 , який був проведений на підставі медичної документації, отриманої з лікарні і згідно якого у потерпілого були виявлені тілесні ушкодження у виді: травми голови (забою головного мозку, субарахноідальний крововилив, забитою рани тім`яної ділянки голови), грудної клітини (множинні забої м`яких тканин грудної клітини, забою легень, перелому 8,9 ребер справа, 9 ребра зліва, пневмомедіастинум, гемоторакс зліва) та живота (забрюшинна гематома, забою нирок), закритого перелому ліктьової кістки, множинні забої, садна, крововиливи обличчя, шиї, які експертом кваліфіковані як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння (а.с.87-88 т.4);

- протокол слідчого експерименту від 16.02.2016 року з підозрюваним, на той час, ОСОБА_10 з якого вбачається, що даний експеримент був проведений у присутності його захисника ОСОБА_7 із застосуванням техничних засобів відеокамери «Canon». В протоколі відображено, що спочатку ОСОБА_10 розказав про обставини нападу вчиненого ним з ОСОБА_9 на потерпілого ОСОБА_11 , після чого на пропозицію слідчого добровільно проїхав за місцем мешкання потерпілого в АДРЕСА_6 і там показав де саме вони з ОСОБА_9 сховали автомобіль останнього на якому приїхали з Конотопу, після чого ОСОБА_10 показав яким чином він з ОСОБА_9 проникали на подвір`я, а потім в будинок потерпілого. Перебуваючи в будинку він добровільно показав у присутності свого захисника яким чином, і чим, вони наносили удари по потерпілому і детально розповів які саме удари, скільки та чим, у тому числі і «скобою» наніс він та ОСОБА_9 (Після чого, присутня під час даного слідчого експерименту дочка потерпілого ОСОБА_35 , почувши від ОСОБА_10 , що батька били «скобою» видала цю скобу співробітникам поліції, яким про скобу раніше відомо не було і під час первісного огляду місця події ця скоба ними не вилучалась). Також показав де саме він з ОСОБА_9 знайшли гроші та майно, яким заволоділи. Далі показав яким чином покинули домоволодіння ОСОБА_11 . Після слідчого експерименту підозрюваному ОСОБА_10 та його захиснику був продемонстрований відеозапис зроблений під час експерименту. Зауважень та заяв як від ОСОБА_10 , так і від його захисника ОСОБА_7 , а також від інших учасників слідчого експерименту не надійшло (а.с.157-162 т.4). Прокурором ще була надана заява від ОСОБА_36 - доньки потерпілого ОСОБА_11 про дозвіл на проведення даного слідчого експерименту в будинку батька у зв`язку з тим, що сам ОСОБА_11 на той момент перебував в реанімації (а.с.156 т.4);

- протокол огляду місця події від 16.02.2016 року, проведений одразу ж після слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_10 та заява доньки потерпілого ОСОБА_36 від 16.02.2016 року про дозвіл на проведення цього огляду і видачу скоби «Г» образної форми (а.с.163-164 т.4). Із заяви ОСОБА_36 вбачається, що під час слідчого експерименту від підозрюваного ОСОБА_10 їй стало відомо, що батька били скобою «Г» образної форми, тому вона вказала на цю скобу, яка залишилась в будинку після нападу і добровільно видала її співробітникам поліції.

Щодо слідчого експерименту з іншим обвинуваченим ОСОБА_9 , за фактом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 , то відповідно наданих суду прокурорм пояснень, він з ним не проводився. Однак, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 під час слідчого експерименту повністю підтвердив у присутності свого захисника безпосередню участь ОСОБА_9 в даному розбійному нападі, чітко вказавши про його активні дії.

Крім цього, ОСОБА_9 і його захисникам відкривався протокол цього слідчого експерименту під час закінчення досудового розслідування в порядку ст.290 КПК, але в судовому засіданні ні сам ОСОБА_9 , ні його захисники не вказували, що ОСОБА_10 на слідчому експерименті оговорив його та не навели жодних підстав на спростування відомостей отриманих при слідчому експерименті з ОСОБА_10 які стосувались ОСОБА_24 .

Врахувавши вказані докази в своїй сукупності суд дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 , з яким за встановлених в ході апеляційного розгляду справи обставин, погоджується і колегія суддів апеляційного суду та вважає його вірним і беззаперечним.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що висновки суду про те, що своїх нападників потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні 30.09.2016 року впізнав в лице, не відповідають дійності, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки:

- по-перше 30.09.2016 року, як на тому наголошує захисник, судове засідання відносно потерпілого ОСОБА_11 взагалі не відбулалося, що підтверджується журналом судового засідання за вказану захисником дату (а.с. 76 т. 2);

- по-друге в ході вивчення апеляційним судом звукозапису судового засідання за 06.02.2017 рку, в якому здійснювався безпосередній допит потерпілого ОСОБА_11 , було встановлено, що викладені судом у вироку пояснення потерпілого відповідають тим, що він надав суду (а.с. 251 т.3). Так, з пояснень потерпілого, судом було встановлено, як потерпілий зокрема вказував, що «… коли простягнув руку до дверей, двері самі відкрились і перед ним стало два обличчя циганської національності…два незнайомих йому обличчя…» (звукозапис № 4 від 06.02.2017 року, час з 18:43), потім вказав і на те, що «…один з них був більший, другий менший.. лиця їх він побачив…» (звукозапис № 4 від 06.02.2017 року, час з 21:14). Потім, потерпілий попросив піднятися обвинувачених і наголосив на тому, що ось більший, а ось менший та звертаючись до них вказав, що саме їх він бачив (звукозапис № 4 від 06.02.2017 року, час з 49:16). На запитання суду чи пред`являлися йому слідчим ці особи для впізнання, потерпілий відповів що ні, оскільки він був весь цей час у дочки в Одесі. На запитання захисника до потерпілого хто саме наніс йому удар і чим, останній знову наголосив на тому, що коли він побачив лиця нападників, він відразу відчув удар і нічого після цього не пам`ятає. На наступне запитання, вже іншого захисника ОСОБА_8 , чому він невпевнено відповідає на запитання чи запам`ятав він своїх нападників, останній зауважив, що невпевненості немає, він їх впізнав, при нападі він акцентував свою увагу на обличчях та з пам`яттю в нього було все добре, а тому запевнив суд, що саме обвинувачені здійснили на нього напад того дня (звукозапис № 4 від 06.02.2017 року, час з 01:10:41).

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає невідповідності змісту вироку з поясненнями потерпілого, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , а його доводи про те, що потріпілий міг дати свої пояснення не на основі своїх спогадів, а в результаті інформації отриманої з чужих слів, визнає як його припущення.

Також, як на недопустимий доказ вини обвинувачених захисник ОСОБА_7 послалася на протокол огляду місця події від 14.02.2016 року (домогосподарства ОСОБА_11 ), оскільки він не містить відомостей про те, на підставі чого була проведена вказана слідча дія, а дозвіл поліції на проникнення до житла, всупереч нормам КПК України, надавала дочка потерпілого яка не є його власником.

Як вбачається зі змісту вироку, такі доводи захисника були предметом дослідження суду та, на перконання колегії суддів, обгрунтовано були ним спростовані. Суд вірно вказав про те, що не відображення слідчим у протоколі «підстави для проведення огляду» не впливає на допустимість цього протоколу як доказу.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження судом вірно встановлено і те, що підставою для проведення даного огляду стало повідомлення гр-ки ОСОБА_34 по лінії «102» про напад вчинений на ОСОБА_11 , що підтверджується рапортами інспектора чергової частини (а.с.95-96 т.3).

Щодо заяви ОСОБА_37 (а.с.97 т.3) - дочки потерпілого про дозвіл на проведення огляду домоволодіння ОСОБА_11 то суд у даному вироку вже надавав свою правову оцінку аналогічним запереченням захисту по протоколу огляду домоволодіння потерпілих подружжя ОСОБА_18 , з якою за встановлених обставин, погодилась і колегія суддів апеляційного суду, і посилався на положення ч.1 ст.233 КПК, ст.30 Конституції України, ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та проаналізувавши зазначений міжнародний правовий стандарт та конституційне положення щодо забезпечення недоторканності житла та іншого володіння особи, суд вірно вказав про те, що кримінальний процесуальний закон установлює імперативну вимогу про неможливість проникнення до вказаних об`єктів та встановлює винятки із загального правила - можливість такого проникнення тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ними володіє.

В даному випадку ОСОБА_38 є дочкою потерпілого ОСОБА_11 і оскільки потерпілий на момент огляду перебував в реанімації, то дочка мала право надати дозвіл на проведення огляду домоволодіння свого батька і після отримання такого дозволу правоохоронним органам не потрібно було звертатись до слідчого судді.

Також, захисник ОСОБА_7 вказує на недопустимість як доказів протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_10 від 16.02.2016 року та протоколу його обшуку, при цьому жодних доводів в їх обґрунтування захисник в апеляційній скарзі не наводить, а тому їх колегія суддів вважає безпідставними.

Як на безпідставно врахований судом доказ вини обвинувачених захисник ОСОБА_7 також вказує на протокол огляду годинника «Ракета» від 16.02.2016 року, оскільки на момент вилучення годинника, ОСОБА_10 12 годин фактично перебував в розпорядженні поліції, спочатку в м. Конотоп, де його обшукували, потім перевезли до м. Суми, але годинник вилучили вже згодом, при виконанні вимог ст. 290 КПК України цей речовий доказ не відкривався, тому, на думку захисника, виникають сумніви щодо цього годинника як речового доказу та знаходження його у ОСОБА_10 .

Вказані доводи сторони захисту поза увагою суду першої інстанції не лишилися та, як вбачається з вироку, були ним перевірені та у вироку викладені належна оцінка допустимості таких доказів.

Так, суд зазначив про те, що фактичний обшук ОСОБА_10 відбувся вперше в м.Конотоп 15.02.2016 року та був оформлений протоколом «огляду місця події», який розпочався з 15:55 години (а.с..124 т.3) і судом визнаний цей протокол огляду недопустимим доказом, але той факт, що під час того обшуку не вилучався вказаний годинник ніяким чином не піддає сумніву факт його вилучення у ОСОБА_10 під час ретельного обшуку при затриманні в порядку ч.3 ст.208 КПК в м.Суми.

Тим паче, що при обшуку в порядку ч.3 ст.208 КПК був присутній той самий захисник ОСОБА_7 , від якої ніяких заперечень проти походження цього годинника у ОСОБА_10 не було і сам ОСОБА_10 не висловлював ніяких заперечень проти вилучення у нього годинника «Ракета» і не висловлював ніяких версій, що годинник йому був підкинутий.

Крім цього, як було встановлено судом, при виконанні ст.290 КПК України від захисників не надходило клопотань про надання їм для огляду речового доказу годинника «Ракета», тому вони знайомились з письмовими доказами, що стосувались даного годинника.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що протокол затримання і обшуку ОСОБА_10 в порядку ч.3 ст.208 КПК є належним і допустимим доказом в частині вилучення у нього годинника «Ракета» (належного потерпілому ОСОБА_11 ).

Також, захисник ОСОБА_8 не погодився із визнаним судом, як належним доказом вини обвинувачених, висновком судово-медечної експертизи від 25.05.2016 року № 145 відносно потерпілого ОСОБА_11 , оскільки по-перше, експертиза була проведена на підставі медичної документації стаціонарного хворого, а не при огляді самого потерпілого, по-друге, вся медична документація відносно потерпілого ОСОБА_11 була отримана за запитом слідчого, при цьому без ухвали слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів за погодженням з прокурором.

До вказаних доводів захисника ОСОБА_8 , інший захисник ОСОБА_7 , також додала і те, що експертиза була проведена поза строками досудового розслідування, які закінчилися 16.05.2016 року.

Крім цього, на переконання захисника ОСОБА_8 суд безпідставно визнав не істотними ті порушення, які порушують права обвинуваченого ОСОБА_9 . Зокрема, вручення йому обвинувачення тоді як строки досудового розслідування вже закінчились, а їх продовження є не законним. Так, 16.02.2016 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру. 04.04.2016 року старший слідчий ОСОБА_21 звернувся з клопотанням про продовження строку досудового розслідування до заступника прокурора Сумської області ОСОБА_22 , яке цього ж дня 04.04.2016 року було ним задоволено та строк досудового розслідування продовжено до 3-х місяців - 16.05.2016 року. Однак, по при те, що строк досудового розслідування прокурором було продовжено, старший слідчий ОСОБА_21 знову звернувся до прокурора з аналогічним клопотанням, яке 06.05.2016 року прокурором знову було задоволено, та продовжено строк досудового розслідування до 4-х місяців 16.06.2016 року. З огляду на викладене, захисник вважає, що постанова прокурора ОСОБА_22 від 06.05.2016 року є незаконною, оскільки в супереч ч.3 ст. 296 КПК України, слідчий не наділений повноваженнями звертатися до прокурора з клопотанням про продовження строку досудового розслідування, а тому строк досудового розслідування в даному кримінальному провадженні закінчився 16.05.2016 року і вручення ОСОБА_9 обвинувального акту відбувалося поза його межами.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду доводи аналогічного характеру вже були заявлені захисниками в ході судового розгляду справи і вони були досліджені судом.

Так, стосовно витребування медичної документації з медичного закладу, то суд вірно вказав про те, що відповідно до ст. 40, параграфу § 2 КПК України слідчий органу досудового розслідування є стороною обвинувачення в кримінальному процесі.

У частині 2 статті 40 КПК наведено перелік повноважень слідчого, але він не є вичерпним, оскільки в п. 9 цієї ж частини вказано, що слідчий здійснює інші повноваження, передбачені КПК. До них слід віднести, наприклад, право слідчого витребувати й отримати від перелічених у ч. 2 ст. 93 КПК державних органів, юридичних, службових і фізичних осіб речей, документів, відомостей тощо.

З огляду на викладене, на перконання колегії суддів, суд дійшов вірного висновку про те, що слідчий органу досудового розслідування в даному випадку, в порядку ч. 2 ст. 93 КПК України, мав право витребувати медичну документацію стосовно потерпілого ОСОБА_11 з медичного закладу де останній проходив курс лікування.

Також, суд вірно вказав і про те, що у випадку ненадання такої документації за запитом слідчого, останній мав би право на звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до цієї документації в порядку статей 159-160 КПК.

Оскільки у відповідності із загальними нормами, передбаченими ст.159 КПК тимчасовий доступ надає можливість слідчому ознайомитись з матеріалами, які перебувають у володінні певної особи і тимчасовий доступ зобов`язує таку особу надати матеріали слідчому, а за запитом особа може і не надати вказані матеріали.

Тому, витребування слідчим медичної документації за запитом не є порушенням норм КПК, які б стали безумовною підставою для визнання висновку судово-медичного експерта недопустимим доказом, з чим, за встановлених осбавин, погоджується колегія суддів апеляційного суду, а тому доводи захисника в цій частині визнає необґрунтованими.

Також, пукнктом 4.1. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 р. N 6, на порушення якого посилається сторона захисту передбачено, що судово-медична експертиза з метою встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень проводиться судово-медичним експертом шляхом медичного обстеження потерпілих, Проведення цієї експертизи тільки за медичними документами (історії хвороби, індивідуальній карті амбулаторного хворого тощо) допускається у виняткових випадках і лише за наявності справжніх повноцінних документів, що містять вичерпні дані про характер ушкоджень, їх клінічний перебіг та інші необхідні відомості.

Однак, як вбачається з вироку, суд не погодився з доводами захисту в тій частині, що в даному випадку єксперт повинен був в обов`язковому порядку обстежувати потерпілого, оскільки п.4.1 вищеназваних Правил… передбачає, що у виняткових випадках допускається проведення експертизи за медичними документами.

Судом було встановлено те, що після виписки з лікарні 12 чи 13 березня 2016 року потерпілий ОСОБА_11 виїхав з м.Суми на проживання до своєї дочки в м.Одесу і повернувся в Суми тільки в січні 2017 року, а проведення судово-медичної експертизи розпочалось 23.05.2016 року, коли потерпілий знаходився в Одесі, що є винятковим випадком для проведення даної експертизи за медичною документацією.

Крім того, суд зазначив про те, що проведення експертизи розпочалось більш ніж через два з половиною місяці після виписки потерпілого з лікарні, коли тілесні ушкодженя у потерпілого загоїлись, тому в даному випадку, навпаки обов`язковою умовою для проведення повноцінного дослідження потрібна була наявність медичної документації на потерпілого з лікарняного закладу де він лікувався і в якій чітко зазначені всі його обстеження лікарями спеціалістами з різних галузей.

Також, судом було зазначено і про те, що пунктом 4.13.4 вищезазначених Правил … передбачено, що судово-медичному експерту належить утриматись від встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у випадках: Відсутності медичних документів, у тому числі результатів додаткових досліджень, без яких не можна судити про характер і ступінь тяжкості тілесних ушкоджень.

Крім того, суд також вказав і про те, що висновок експерта повністю відповідає вимогам, передбаченим розділом 3 «Оформлення висновку судово-медичного експерта» Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.95 р. N 6.

Аналізуючи викладені судом першої інстанції відповіді на спростування доводів захисника в цій частині, колегія суддів з ними погоджується, вважає їх повними та обгрунтованими, а тому не вбачає підстав для визнання доводів захисника в цій частині.

Що стосується доводів сторони захисту щодо проведення даної експертизи (25.05.2016 року) та складання обвинувального акту (30.05.2016 року) поза межами строків досудового розслідування, то апеляційний суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи в ході судового розгляду сторона захисту акцентувала свою увагу на тому, що строк досудового розслідування до 4-х місяців був продовжений незаконно, оскільки ч.3 ст.296 КПК передбачено, що у разі необхідності прокурор перед спливом продовженого строку може повторно звернутися з клопотанням про продовження строку досудового розслідування в порядку, визначеному цим параграфом, у межах строків, встановлених частиною другою статті 219 цього Кодексу, а в даному випадку в перший раз з клопотанням про продовження строку досудового розслідування від 04.04.2016 року звертався слідчий і постановою заступника прокурора Сумської області від 04.04.2016 року строк досудового розслідування був продовжений до 3-х місяців до 16.05.2016 року. Повторно з клопотанням про продовження цих строків звертався не прокурор, як то передбачено ч.3 ст.296 КПК, а знову звернувся слідчий і заступник прокурора Сумської області своєю постановою від 06.05.2016 року повторно продовжив строк досудового розслідування до 4-х місяців, тобто до 16.06.2016 року, хоча на думку сторони захисту слідчий не мав права повторно звертатись з даним клопотанням. Тому захист вважає, незаконною другу постанову заступника прокурора Сумської області від 06.05.2016 року, яка окремому оскарженню не підлягала і якою строк досудового розслідування був продовжений до 16.06.2016 року. Тому захист вважає, що судово-медична експертиза відносно потерпілого ОСОБА_11 була проведена поза межами строків досудового розслідування і обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , був складений та затверджений прокурором 30.05.2016 року також поза межами строків досудового розслідування, у зв`язку з чим захист просив суд визнати недопустимим доказом вказаний висновок експерта та взагалі виправдати обвинувачених із-за складання обвинувального акту поза межами строків досудового розслідуваня (а.с.235-241 т.4).

Судом першої інстанції був проведений детальний аналіз таких доводів захисту, і суд дійшов певних висновків, з якими погоджується колегія суддів.

Так, відповідно до ч.1 ст.295 КПК продовження строку досудового розслідування кримінального правопорушення здійснюється за клопотанням слідчого або прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування.

Частиною 3 ст.296 КПК передбачено, що у разі необхідності прокурор перед спливом продовженого строку може повторно звернутися з клопотанням про продовження строку досудового розслідування в порядку, визначеному цим параграфом, у межах строків, встановлених частиною другою статті 219 цього Кодексу.

Стаття 296 КПК має назву «Задоволення клопотання про продовження строку досудового розслідування», тому вона стосується виключно повноважень прокурора щодо вирішення питань продовження вказаних строків та є відсилочною до § 4 цього кодексу, яким передбачений порядок звернення з клопотаннями щодо продовження строків досудового розслідування і до якого входить вищеназвана ст.295 КПК.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тобто, істотні порушення процесуального закону можуть торкатися прав і законних інтересів як підозрюваного, обвинуваченого та їхніх захисників, законних представників, так і потерпілих, цивільного позивача, цивільного відповідача і їхніх представників, якщо це перешкодило суду повно і всебічно розглянути провадження і вплинуло на постановлення законного й обґрунтованого вироку.

Порушення кримінального процесуального закону, які не вплинули і не могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, вважаються неістотними.

Як було встановлено судом першої інстанції, строк досудового розслідування до 4 х місяців, тобто до 16.06.2016 року був продовжений уповноваженим на те прокурором, а саме заступником керівника регіональної прокуратури, що стороною захисту не оспорювалося ні в суді першої інстанції, ні в ході її апеляційного перегляду, а тому, як вірно вказав суд та з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, той факт, що зі спірним клопотанням звернувся слідчий, а не прокурор як то передбачено ч.3 ст.296 КПК не можна вважати істотним порушенням процесуального закону, оскільки таке порушення ніяким чином не впливає на винесення судом законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, тому проведення судово-медичної експертизи 25.05.2016 року та складання і затвердження обвинувального акту 30.05.2017 року вірно визнані судом, як такими, що були проведені та складені в межах строків досудового розслідування.

Також, як на недопустимий доказ вини обвинувачених, захисник ОСОБА_7 посилається на експертний висновок від 04.03.2016 року № 24, про грошову вартість медалей, виконаний директором Сумського обласного краєзнавчого музею, оскільки експерт, перед його виконанням, не був попереджений про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду вказані доводи захисника вже виступали предметом дослідження та їм судом була надана оцінка з якою, за встановлених обставин, колегія суддів погоджується.

Так, дослідивши вищевказаний експертний висновок від 04.03.2016 року № 24 про грошову вартість медалей та орденів, суд зазначив про те, що частиною 2 ст.102 КПК України дійсно передбачено, що у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Також, судом встановлено, що дану експертизу проводив експерт, який не працює в експертній установі і який залучався слідчим в якості експерта для проведення даного виду експертного дослідження, як фахівця в даній галузі.

За загальними правилами, якщо постанова про призначення судової експертизи надійшла поштою (нарочним) на адресу експерта, який не працює в експертній установі, то актом роз`яснення прав та попередженням про кримінальну відповідальність необхідно вважати надання ним відповідної підписки, яка долучається до кримінального провадження, а також повідомлення про попередження про кримінальну відповідальність у вступній частині висновку експерта.

Однак, відсутність у вступній частині висновку експерта відомостей, що він попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків достеменно ще не свідчить про його неповідомлення слідчим про таку відповідальність.

Оскільки в постанові про призначення вказаної експертизи слідчий попереджав експерта про вищезазначену кримінальну відповідальність.

Крім того, як вірно вказав суд, процесуальний недолік у виді відсутності окремої розписки чи відсутність у вступній частині висновку про попердження експерта про кримінальну відповідальність не впливає на достовірність його висновку і не піддає сумніву зроблену ним грошову оцінку викрадених нагород.

Тим паче, що стороною захисту в судовому провадженні визначена експертом вартість викрадених нагород не оспорювалась і під сумнів не ставилась.

Також, як вбачається з матеріалів справи, стороною захисту не заявлялись клопотання про виклик і допит в судовому засіданні експерта для з`ясуваня питання чи попереджався він слідчим про кримінальну відповідальність.

Суд також зазначив і про те, що попередження чи не попередження експерта про кримінальну відповідальність напряму не впливає на його висновки щодо визначення вартості, а впливає виключно на його відповідальність у разі надання завідомо недостовірного висновку чи відмови без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків експерта.

У відповідності з вимогами ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У вирішенні питання про допустимість доказів важливе значення має саме істотність порушення прав і свобод.

Це означає, що не усі порушення закону, допущені під час збирання доказів сторонами, є підставою для визнання доказів недопутстимими.

Для вирішення питання про допустимість доказів має значення, чи порушене право особи на приватне життя, а також в якому співвідношенні перебуває з потребою забезпечення суспільних інтересів.

Таким чином, враховуючи, що відсутність запису у вступній частині висновку експерта про попередження його про кримінальну відповідальність, ніяким чином не впливає на результати визначення ним вартості нагород і стороною захисту розмір вартості в суді першої інстанції не оспорювався, тому суд вірно визнав даний висновок від 04.03.2016 року № 24 допустимим доказом.

Щодо того, що суд раніше визнав недопустимими доказами протокол огляду медалей від 25.02.2016 року та постанову від 25.02.2016 року про визнання речовими доказами 4-х медалей: «Ветеран праці»; «50 років Збройних сил»; «20 років Перемоги»; «50 років в ВОВ», які були вилучені під час обшуку - 24.02.2016 року за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_10 , то вказана обставина не впливає на визнання недопустимим висновку експерта в частини оцінки цих медалей та інших нагород, оскільки експертом також були оцінені інші медалі та ордени, викрадені у потерпілого ОСОБА_11 і які не були вилучені, тому оцінка перелічених 3-х медалей, (одна із вилучених «50 років в ВОВ» потерпілим не заявлялась і в обвинуваченні не інкримінується) проводилась на підставі довідкової літератури, всі ці медалі однотипні і ідентичні та мають однакову вартість незважаючи досліджував їх експерт безпосередньо чи встановлював би їх вартість не маючи у своєму розпорядженні, оскільки в цих двох випадках експерт проводить оцінку тільки на підставі довідкової літератури.

Також, захисник ОСОБА_7 не погодилась із допустимістю протоколу слідчого експерименту від 16.02.2016 року проведеного з ОСОБА_10 , як належного доказу, оскільки протокол не містить відомостей про модель відеокамери «Cenon», її характеристики та на який саме носій здійснювався з неї відеозапис в протоколі вказано, що на міні диск, а прокурор долучив великий DVD диск. Крім цього, слідчий експеримент повинен був проводитись за безпосередньою згодою власника житла, а не його доньки

З приводу наведених стороною захисту доводів суд теж надав відповіді та зазначив про те, що дійсно п.1 ч.3 ст.104 КПК передбачено, що у вступній частині протоколу зазначається, окрім іншого, також інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Однак не зазначення слідчим у вступній частині протоколу слідчого експерименту моделі відеокамери, її характеристик, носія, на який здійснювався відеозапис та не долучення міні диску не являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодаства у розумінні ст.412 КПК, тому не являються безумовними підставами для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом. З таким висновком суду олегія суддів погоджується.

Крім цього, як вбачається з вироку, суд вже зазначав про те, що істотні порушення процесуального закону можуть торкатися прав і законних інтересів як підозрюваного, обвинуваченого та їхніх захисників, законних представників, так і потерпілих, цивільного позивача, цивільного відповідача і їхніх представників, якщо це перешкодило суду повно і всебічно розглянути провадження і вплинуло на постановлення законного й обґрунтованого вироку (ухвали).

Порушення кримінального процесуального закону, які не вплинули і не могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, вважаються не істотними.

Щодо проведення даного слідчого експерименту за згодою доньки потерпілого - ОСОБА_36 , то суд теж вірно вказав про те, що у відповідності з вимогами ч.5 ст.240 КПК слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє …

В даному випадку ОСОБА_35 є рідною дочкою потерпілого ОСОБА_11 , що не оспорюється стороною захисту, також вона є його спадкоємецею першої черги.

Крім того, як було встановлено судом, при приїзді в м.Суми вона проживає в будинку свого батька, має безперешкодний доступ до цього будинку, тому вона є титульним володільцем даного будинку в розумінні статей 397, 398 ЦК України, оскільки набула такого права на підставах, встановлених законом, а саме на право проживання в даному будинку.

Тому, враховуючи, що на час проведення слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_11 перебував в реанімації, після вчиненого відносно нього злочину, то в такому випадку його дочка ОСОБА_35 мала законне право надати дозвіл на проведення слідчого експерименту в будинку свого батька з підозрюваним ОСОБА_10 .

Таким чином, дослідивши та проаналізувавши уважно всі доводи сторони захисту щодо недопустимості доказу, суд вірно визнав протокол слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_10 належним та допустимим доказом.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині виправдання їх підзахисних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за фактом вчинення ними злочину відносно потерпілого ОСОБА_11 , їх вину вважає доведеною, а їх дії вірно кваліфікованими.

Колегія суддів, в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження також перевірила і твердження обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що на слідчих експериментах їх примушували давати свідчення проти себе, при цьому всі пояснення та дії обвинувачених завчасно «відпрацьовувались» слідчим, і що вони підписували « чисті » бланки. Ці твердження фактично були розцінені апеляційним судом, як заяви про застосування до підозрюваних, під час досудового розслідування, психологічного тиску.

Як вбачається з матеріалів провадження, в суді першої інстанції, про такі факти вказані обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 хоч і вказували, однак без наведення конкретних суду обставин їх вчинення (ким вони вчинялися, в який спосіб, які наслідки від їх вчинення, чи зверталися вони з приводу вчинення відносно них насильства(психологічного) із заявами до відповідних органів, чи були такі заяви розглянуті, які рішення по них прийняті, чи вносилися відомості до ЄРДР по даному факту, та у разі відсутності таких заяв, що стало перешкодою у їх подачі).

Так, як вбачається з наявного в матеріалах провадження відповідного журналу судового засідання від 27.02.2017 року (т.3 ст.251), та відповідного звукозапису до нього, суд першої інстанції на твердження обвинуваченого, що його били в міліції, роз`яснив ст.206 КПК України, ініціював проведення перевірка, проте як слідує з протоколів обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник категорично відмовилися щодо проведення будь якої перевірки і відмовилися подавати будь-які заяви.

Також при оцінці слідчих експериментів за участю обвинувачених, як доказів, суд першої інстанції звернув увагу на такі твердження обвинувачених і захисників, що в ході слідчих експериментів їх примушували давати показання, та надав їм оцінку.

Так, зі змісту вироку вбачається що, судом першої інстанції в його основу і були покладені протоколи слідчих експериментів, в ході проведення яких, обвинувачені і зазначали, про застосування до них тиску, а саме :

- протокол слідчого експерименту від 25.02.2016 року з підозрюваним ОСОБА_9 за фактом викрадення бичка з господарства ОСОБА_12 та диск з відеозаписом цієї слідчої дії (а.с. 229-231 т.4 + диск а.с. 28 т.3) з участю захисника ОСОБА_26 ;

- протокол слідчого експерименту від 25.02.2016 року з підозрюваним ОСОБА_9 за фактом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_15 та DVD диск до нього (а.с. 24-28 т.3) з участю захисника ОСОБА_26 ;

- протокол слідчого експерименту від 29.02.2016 року з підозрюваним ОСОБА_10 за фактом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_15 та DVD диск до нього (а.с. 49-53 т.3 + диск а.с. 54) з участю захисника ОСОБА_31 ;

- протокол слідчого експерименту від 25.02.2016 року з підозрюваним ОСОБА_9 за фактом розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та DVD диск до нього (а.с. 79-82 т. 3 + диск а.с. 28 т.3) з учстю захисника ОСОБА_26 ;

- протокол слідчого експерименту від 29.02.2016 року з підозрюваним ОСОБА_10 за фактом розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ( складений за двома епізодами) та DVD диск до нього (а.с. 49-53 т.3 + диск а.с. 54) з участю захисника ОСОБА_31 ;

- протокол слідчого експерименту від 16.02.2016 року з підозрюваним ОСОБА_10 за фактом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 та DVD диск до нього (а.с. 157-162 т. 4 + диск а.с. 162 т.4) з участю захисника ОСОБА_7 .

І про застосування в ході досудового розслідування, насильства ОСОБА_9 та ОСОБА_10 почали більш детально та конкретно зазначати лише в ході апеляційного перегляду справи, зокрема, про це було посилання в апеляційний скарзі захисника.

Тому з метою перевірки таких тверджень 21.08.2018 року колегія суддів ініціювала складання захисниками обвинувачених відповідних заяв щодо їх підзахисних. При цьому самі обвинувачені не наполягали на проведенні будь-якої перевірки щодо їх тверджень про застосування відносно них незаконних методів досудового розслідування.

Цього ж дня, 21.08.2018 року, захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 звернулися до прокурора Сумської області із спільною заявою про перевірку за фактом застосування правоохоронними органами відносно їх підзахисних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в ході досудового розслідування справи, недозволених методів (а.с. 227 т.5).

З метою забезпечення загальних обов`язків щодо захисту прав людини, 22.08.2018 року до прокурора Сумської області звернувся і апеляційний суд з прохання доручити відповідним співробітникам провести перевірку вказаних в заяві захисників фактів щодо застосування насильства відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (а.с. 228 т.5).

09.11.2018 року на адресу апеляційного суду від прокурора Сумської області надійшов лист з висновком службової перевірки та повідомленням заявників про нього (а.с. 239-245 т.5).

Відповідно до змісту висновку за результатами розгляду звернення адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо можливих неправомірних дій до їх підзахисних з боку працівників Сумського ВП, вбачається те, що застосування до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в ході досудового розслідування даної справи незаконних методів, свого підтвердження не знайшло.

В наступному судовому засіданні, 17.12.2018 року, колегією суддів учасникам провадження, зокрема обвинуваченим та їх захисникам, було оголошено зміст вказаного висновку він був всім вручений та апеляційний розгляд було відкладено з метою надання права на оскарження такого рішення (а.с. 249-251 т.5).

11.02.2019 року, в ході судового розгляду справи, на запитання колегії суддів до захисників про те, чи вчинялися ними дії на оскарження висновку службової перевірки, останні повідомили, що захисник ОСОБА_7 зверталася до Зарічного районного суду м. Суми зі скаргою на бездіяльність уповноваженої особи ГУНП в Сумській області, що полягала у невнесенні відомостей до ЄРДР за її заявою, про що надала колегії суддів відповідну ухвалу суду.

Вивчивши зміст ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 15.01.2019 року, колегією суддів було встановлено, що у задоволенні вказаної заяви захисника ОСОБА_7 було відмовлено з тих підстав, що останньою не було надано суду доказів на підтвердження того, що вона із письмовою заявою про злочин зверталася саме до ГУНП в Сумській області, бездіяльність яких вона оскаржує та яких просить слідчого суддю зобов`язати внести відомості до ЄРДР. Не зазначила захисник і прізвище прокурора бездіяльність якого вона оскаржує. Більше того, захисником не було надано суду доказів на підтвердження того, що заява про злочин мала місце в судовому засіданні 17.08.2018 року.

Враховуючи таку ухвалу слідчого судді, колегією суддів було з`ясовано у захисника ОСОБА_7 факт її подальшого оскарження в апеляційному порядку, на що та відповіла тим, що вказана ухвала нею не оскаржувалася та намірів на її оскарження вона не має. Захисник ОСОБА_8 , на запитання колегії суддів чи оскаржував він висновок службової перевірки, повідомив тим, що не оскаржував з тих підстав, що з такою скаргою зверталася інший захисник ОСОБА_7 , а тому підстав подавати скарги аналогічного характеру, він не вбачав.

На запитання колегії суддів до самих обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 чи підтримують вони позицію своїх захисників, останні повідомили згодою і не наполягали на подальшій перевірці їх заяв.

Також колегія суддів враховує і процесуальну поведінку, в даному випадку, самих обвинувачених та їх захисників, які хоч і підтримували доводи апеляційних скарг в частині застосування відносно обвинувачених насильства, однак, як в суді першої інстанції, так і при дослідженні таких тверджень в суді апеляційної інстанції, і не вказали на конкретні обставини такого насильства (хто саме його вчиняв відносно них, в чому воно виразилось, чи були у обвинувачених від його вчинення тілесні ушкодження, чи зверталися вони з ними до медичних установ та із відповідними заявами про їх вчинення до уповноважених на те органів), а на оскарження висновку службової перевірки чи ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 15.01.2019 року взагалі повідомили відмовою.

Враховуючи наведене, а також те, що апеляційний суд за наявності пасивної поведінки самих обвинувачених щодо ініціювання проведення перевірки про застосування до них тиску в ході досудового розслідування, з врахуванням принципу змагальності, оскільки постійне ініціювання самим Апеляційним судом до прокуратури з вимогами вчинити певні дії, без відповідних заяв обвинувачених про проведення перевірки щодо застосування до них тиску є недотриманням такого принципу.

Крім того, колегія суддів, з метою перевірки доводів обвинувачених про застосування щодо них тих тиску під час слідчих експериментів, детально дослідила ці докази, та дійшла висновку, що жодних підстав для визнання доводів обвинувачених та їх захисників про застосування відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 органами досудового розслідування не дозволених методів не вбачається, виходячи з такого.

Так, як вбачається до змісту вказаних протоколів, всі вони були проведені з участю захисників, на підозрюваних, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , адвокатів ОСОБА_26 , ОСОБА_31 та ОСОБА_7 і жодних зауважень чи скарг на проведення таких слідчих дій, від їх учасників, зокрема від захисників чи від самих обвинувачених про застосування до них тиску, не надходило.

Крім того, звертає на себе увагу і та обставина, що слідчі дії слідчі експерименти з обвинуваченими проводились в лютому місяці 2016 року, а згадувати і повідомляти що під час проведення цих дій на них тиснули працівники поліції, обвинувачені почали після спливу значного часу.

І крім того, твердження обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що в ході вказаних слідчих експериментів з їхньою участю з ними заздалегідь «відпрацьовувались» працівниками правоохоронних органів, тобто їм говорили що і як необхідно показувати, колегія суддів вважає надуманими, оскільки такі твердження в повному обсязі спростовуються самими протоколами слідчих експериментів, згідно яких показання обвинувачених в ході слідчих експериментів різнились між собою, зокрема в частині того, як вони проникали до господарства чи будинку, через забор, чи заходили через хвіртку, проникнення до сараю злом чи відкриття ключами. Суд першої інстанції звісно надав оцінку таким показанням обвинувачених, вірно розцінивши це як спробу перекласти частину вини один на одного, і що такі позиції обвинувачених не дають жодних підстав для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки кожен з них окремо має своє право на захист. А колегія суддів зазначає, що у разі, як про це вказують обвинувачені, їх перед слідчим експериментом навчали, то жодних неточностей чи відмінностей в їхніх показаннях не могло б бути.

Також не заслуговують на увагу твердження обвинувачених, що вони підписували чисті бланки, оскільки, як вбачається зі змісту вироку, жодні письмові докази, крім протоколів слідчих експериментів, які були б підписані обвинуваченими в матеріалах провадження відсутні і судом в основу вироку не покладені.

Колегія суддів вважає також необґрунтованими і заяву обвинуваченого ОСОБА_9 в судових дебатах про те, що «…перед слідчим експериментом його дуже побили..і він погано розумів всі дії», оскільки, як вже зазначалося вище, в суді першої інстанції, в лютому 2017 року ОСОБА_9 теж зазначав подібного змісту повідомлення, однак звертатися з відповідними заявами про проведення перевірки він і його захисник категорично відмовильсь.

Те, що його ймовірно побили і він погано почувався спростовує і наявний в матеріалах кримінального провадження висновок судово-медичної експертизи ( т.5 а.с.42 ) з якого слідує, що у ОСОБА_9 на момент обстеження (26.02.2016 року) тілесних ушкоджень не виявлено.

Таким чином, колегія суддів, детально перевіривши доводів обвинувачених про застосування щодо них тих тиску під час слідчих експериментів, вважає їх надуманими.

Таким чином, здобуті під час досудового розслідування, досліджені судом першої інстанції та перевірені апеляційним судом докази, на переконання колегії суддів повністю підтверджують ту обставину, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою вчинили: викрадення бичка з господарства ОСОБА_12 та розбійні напади на потерпілих: ОСОБА_15 ; ОСОБА_17 і ОСОБА_16 та на потерпілого ОСОБА_11 .

Враховуючи викладене, колегія суддів, вважає дії обвинувачених кваліфіковані судом вірно, а саме: дії обвинуваченого ОСОБА_9 :

-за ч.3 ст.185 КК України, т.я. він таємно викрав чуже майно, тобто вчинив крадіжку повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у сховище;

-за ч.3 ст.187 КК України, т.я. він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто вчинив розбій за попередньою змовою групою осіб, будучи особою, яка раніше вчинила розбій , поєднаний з проникненням у житло;

-за ч.4 ст.187 КК України, т.я. він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто вчинив розбій за попередньою змовою групою осіб, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло та поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень;

дії обвинуваченого ОСОБА_10 :

-за ч.3 ст.185 КК України, т.я. він таємно викрав чуже майно, тобто вчинив крадіжку повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у сховище;

-за ч.3 ст.187 КК України, т.я. він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто вчинив розбій за попередньою змовою групою осіб, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло;

-за ч.4 ст.187 КК України, т.я. він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто вчинив розбій за попередньою змовою групою осіб, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло та поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Щодо призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виду та міри покарання за вчинені злочини, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання зазначені у ч. 1 ст. 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 2 статті 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, особу винного, пом`якшуючу покарання обставину наявність на утриманні малолітньої дитини та обтяжуючу покарання обставину вчинення злочинів щодо осіб похилого віку і дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання, в межах санкцій інкримінованих йому злочинів, у виді 11 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

При призначенні покарання іншому обвинуваченому ОСОБА_10 судом теж було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, особу винного, пом`якшуючу покарання обставину наявність на утриманні неповнолітніх дітей та обтяжуючу покарання обставину вчинення злочинів щодо осіб похилого віку і дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_39 остаточного покарання, в межах санкцій інкримінованих йому злочинів, у виді 11 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Крім цього, слід звернути увагу і на те, що шкода потерпілим не відшкодовувалась, у вчиненому, по при доведення їх вини, обвинувачені не розкаялись, а навпаки, навіть під тиском ряду досліджених та врахованих судом доказів, своєї вини не визнали, що свідчить про їх вперту позицію своєї невинуватості та не бажання ставати на шлях виправлення.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду з висновками суду першої інстанції, за встановлених в ході вивчення матеріалів кримінального провадження обставин, погоджується та вважає призначене обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання необхідним та достатнім для їхнього виправлення.

Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, одним із потерпілих, а саме, ОСОБА_11 було заявлено цивільний позов про стягнення з обвинувачених ОСОБА_40 та ОСОБА_24 майнової шкоди у розмірі 24473,43 грн. та про стягення моральної шкоди в розмірі 3000 грн., який судом, в частині стягнення майнової шкоди, було задоволено частково та стягнуто з обвинувачених в солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_11 23353,11 грн., та в частині стягнення моральної шкоди, було задоволено повністю та стягнуто з кожного обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_11 моральну шкоду по 1500 грн.

Відповідно до змісту апеляційних скарг захисників, останні просили колегію суддів виправдати їх підзахисних по всіх епізодах інкримінованих їм злочинів, а тому вирок суду в частині цивільного позову потерпілого не оспорювали.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну оскаржуваного вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 апеляційний суд визнає обгрунтованою щодо визнання певного доказу недопустимим, тому вона підлягає до часткового задоволення, в частині виключення такого доказу з вироку.

Разом з тим, з огляду на те, що обрані обвинуваченим запобіжні заходи у виді тримання під варту з часу винесення відносно них оскаржуваног вироку суду по день постановленням апеляційним судом судового рішення не змінювалися, колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) як обвинуваченому ОСОБА_9 так і обвинуваченому ОСОБА_10 у строк покарання зарахувати весь строк їхнього попереднього ув`язнення, а саме: з 15.02.2016 року по 11.02.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 16 лютого 2018 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , змінити.

Визнати протокол пред`явлення речей для впізнання від 29.02.2016 року проведений за участю підозрюваного ОСОБА_9 недопустимим доказом та виключити його з мотивувальної частини вироку як доказ.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме період з 15.02.2016 року по 11.02.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме період з 15.02.2016 року по 11.02.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими які тримаються під вартою, у той самий строк з дня отримання ними копії зазначеної ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,