Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/123/19 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 ,
Категорія ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відео конференції, кримінальне провадження № 0000439 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Переходичі, Рокитнівського району Рівненської області, громадянин України, українець, одружений, має на утриманні малолітню дитину, з професійно-технічною освітою, тимчасово не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, за таких обставин.
08 серпня 2016 року в період часу з 13 години по 16 годину, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 знаходився за місцем проживання ОСОБА_11 , а саме: в приміщенні кухні житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де, останній, тимчасово проживав з 06.08.2016 року. Перебуваючи за вказаним місцем проживання ОСОБА_9 разом із ОСОБА_11 на грунті раптово виниклих неприязних відносин, між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 виник конфлікт. Під час конфлікту у ОСОБА_9 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_9 знаходячись за вище вказаною адресою в приміщенні кухні житлового будинку, застосовуючи фізичну силу спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми грудної клітини: синців грудної клітини справа та зліва, перелому 2,3,4,5,6,7,8,9,10 ребер справа та зліва з пошкодженням плеври справа та середньої долі правої легені, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 70 від 30.08.2016 року в сукупності відносять до тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя, від яких ОСОБА_11 помер в приміщенні кухні вказаного житлового будинку. Смерть ОСОБА_11 настала від плевро-пульмонального шоку, який розвинувся внаслідок отриманої закритої тупої травми грудної клітини з множинними переломами ребер, ушкодженням плеври та правої легені, які утворилися в результаті сукупності травмуючих дій в ділянку грудної клітини не менше 2-х травматичних дій.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, зобов`язати суд першої інстанції викликати свідка-потерпілого ОСОБА_7 та допитати його.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що районним судом було допущено неповноту судового розгляду, яка виразилась у тому, що суд першої інстанції при ухваленні судового рішення, як доказ його вини було зазначено показання потерплого ОСОБА_7 , проте такий в судовому засіданні не допитувався та жодних показань як потерпілий не надавав.

Разом з тим, районним судом було проігноровано клопотання учасників про допит певних осіб.

Зазначене в свою чергу порушило його право на захист.

При цьому районний суд може обґрунтувати свої висновки лише на показання тих осіб, яких він безпосередньо допитав.

Так районний суд спочатку послався на свідчення ОСОБА_7 , який давав показання про те, що він не був очевидцем події, а в мотивувальній частині послався на ті ж самі показання ОСОБА_7 , який зазначив, що він є причетним до вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 , кий діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду та закрити кримінальне провадження відносно його підзахисного.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що прямих доказів відносно його підзахисного ні на досудовому слідстві ні в судовому засіданні добуто не було. Всі докази є опосередковані.

Так свідок ОСОБА_12 бачила потерпілого та його підзахисного, який в той час знаходився у кімнаті.

Також свідок ОСОБА_7 не був допитаний в суді першої інстанції, а тому слідчі дії з його участю не можуть бути прийняті до уваги.

Разом з тим ОСОБА_7 є інвалідом з дитинства, згідно рекомендацій МСЕК не можу виконувати роботу з емоційним навантаженням. Смерть брата є емоційним потрясінням, а тому показання свідка могли биті надані під стороннім впливом. Перевірити їх суд не мав можливості, оскільки свідок не був допитаний під час розгляду матеріалів кримінального провадження.

Натомість неупереджений свідок ОСОБА_13 надала показання відповідно до яких коли вона дізналась про смерть потерпілого вона чула гамір та жіночі крики з помешкання покійного.

Таким чином на думку захисту при відсутності прямих доказів вини його підзахисного, встановити чи дійсно його підзахисний вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення є не можливим.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги та просили призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження у районному суді, прокурора, який заперечував проти їх задоволення, потерпілого ОСОБА_7 , який також заперечував проти задоволення апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вини задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні свою вину у вчиненому не визнав в повному обсязі, вказав, що прямих доказів його вини немає та на підставі ст.. 63 Конституції україни відмовився від дачі показань.

Допитаний під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції потерпілийОСОБА_7 повідомив, що він є інвалідом дитинства у зв`язку з хворобою ніг. На той час у нього була 3 група інвалідності, на даний час через ампутацію ніг у нього 1 група інвалідності в зв`яжу з чим він утримується в будинку престарілих. Нка обліку у лікаря психіатра чи нарколога він не перебував. До ампутації ніг працював різноробочим у колгоспі.

На час інкримінованих він проживав разом зі своїм рідним братом ОСОБА_11 в АДРЕСА_3 .
Приблизно за місяць до смерті його брат ОСОБА_11 на прохання ОСОБА_9 , який посварився з жінкою, пустив обвинуваченого безкоштовно пожити у них в будинку.
За час проживання у них ОСОБА_9 майже щодня вживав спиртні напої і лише інколи виходив до тещі.
08 серпня 2016 року у денний час він (потерпілий ОСОБА_7 ), його брат та ОСОБА_9 вживали разом спиртні напої. Він та брат за компанію вжили невелику кількість алкогольних напоїв, а обвинувачений випив значну кількість та перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння. Будь-які інші особи в цей день до них не приходили.
08 серпня 2016 року в денний час, точного часу він не пам`ятає, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані сильного алкогольного сп`яніння почав у брата вимагати кошти, які хотів витрати на придбання алкогольних напоїв.
Він (потерпілий ОСОБА_7 ) лежав у спальні на ліжку, а його брат (померлий ОСОБА_11 ) лежав у ліжку навпроти. Між ліжками знаходиться прохід в якому можуть розминутися декілька чоловік.
Брат відмовився на вимогу ОСОБА_9 надати кошти для придбання алкоголю, у зв`яжу з чим обвинувачений, перебуваючи до нього спиною, взяв стілець за спинку обома руками та з розмаху наніс стільцем брату, який лежав на ліжку навпроти чотири удари в область ребер. Брат просив того не наносити удари, оскільки дуже сильно болять ребра.
Перед цим ОСОБА_9 наносив йому (потерпілому ОСОБА_7 ) удари в різні частини тіла вимагаючи теж надати кошти на придбання горілки.
У зв`язку з такою поведінкою ОСОБА_9 він злякавшись та боячись фізичної розправи змушений був покинути хату та піти ночувати до свого товариша ОСОБА_14 . При цьому вказує, що він сильно жалкує, що залишив брата наодинці з ОСОБА_15 , який наносив удари, оскільки через свої фізичні вади не міг чинити супротив обвинуваченому.
Наступного дня повернувшись до хати він в приміщенні кухні житлового будинку виявив померлого брата. При цьому, ОСОБА_9 забрав всі свої речі та зник, у зв`язку з чим був поліціє оголошений у розшук та в подальшому затриманий у м. Києві.
Він відразу звернувся до голови сільської ради, який викликав працівників поліції. Також в цей день до нього приходила його знайома, прізвище якої він вже не пам`ятає.
По приїзду працівників поліції він відразу розповів їм, як все відбувалось, в подальшому його викликали до районного відділу поліції, де його також допитувала слідча при цьому була працівник прокуратури. Всього він давав свідчення працівникам поліції три рази. І працівникам поліції і суду апеляційної інстанції він давав правдиві свідчення та категорично наполягає, що саме ОСОБА_9 наніс його брату ОСОБА_7 тілесні ушкодження від яких той помер.
Уточнив, що можливо він і вказував працівникам поліції, що ОСОБА_9 наносив брату удари руками та ногами, проте категорично стверджує, що обвинувачений добивав брата стільцем, яким наніс чотири удари по тулубу. Крім того ОСОБА_9 в цей день раніше і безпосередньо йому (свідку) перебуваючи в стані алкогольного спяніння наносив удари.
Від ударів у стільця зламалася ніжка, у зв`язку з чим він цей стілець виніс на вулицю ще до приїзду працівників поліції та в подальшому порубав та спалив, оскільки стілець нагадував про неприємні події.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснив, що до нього прийшов брат ОСОБА_17 ОСОБА_18 і сказав, що його брат мертвий. Вказав, що його вдома не було та він не знає, що сталось. Поїхавши за місцем їх проживання, він побачив, що ОСОБА_19 лежав на підлозі лицем набік без ознак життя, був побитим. В будинку більше нікого не було. Він викликав міліцію та швидку допомогу.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснила, що ОСОБА_18 до неї приходив позичити гроші. Вона відмовила. Точної дати не пам`ятає. Більше по справі нічого повідомити не змогла.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснила, що точної дати не пам`ятає, але в цей день вона приблизно з 16-00 год. до 17-00 год. прийшла до магазину, який знаходиться в с. Липняжка, шукаючи свого сина. Продавець в магазині сказала, що її син пішов до будинку, де жили ОСОБА_21 .
Прийшовши до будинку ОСОБА_21 , вона зайшла до будинку та побачила, що в кухні на підлозі лежав ОСОБА_22 . В кімнаті будинку був обвинувачений, який на вигляд був тверезим. Запитавши, останнього, де її син, він відповів, що його тут немає. Після цього пішла з будинку. Наступного дня дізналась про смерть ОСОБА_23 . Вказала, що ОСОБА_24 зловживав алкогольними напоями, однак, в той день на її думку був тверезий.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснила, що вона з обвинуваченим та потерпілим є сусідами. В серпні 2016 року точної дати не пам`ятає, але того дня дізналась, що щось сталось із сусідом.
Напередодні цього дня вона допомагала дружині обвинуваченого копати картоплю. Чула жіночі крики з будинку потерпілого. Особливої уваги не звернула, оскільки там постійно збирались та випивали. Сівши повечеряти ввечері, вона бачила ОСОБА_24 , який прийшов після 19.00 год. Не розмовляючи із ними, він пішов в дім.

Свідок ОСОБА_25 в суді першої інстанції пояснила, що вона є дружиною обвинуваченого, а потерпілий сусідом. Вона дізналась про смерть потерпілого 09.08.2016 року.
Вказала, що в ніч з 08.08.2016 року на 09.08.2016 року ОСОБА_24 поїхав до м. Києва на заробітки. 09.08.2016 року вона побачила біля сусідського будинку багато народу. Підійшовши, їй сказали, що її чоловік вбив ОСОБА_21 . Одночасно на питання сторін, пояснила, що 06.08.2016 року обвинуваченого вдома не було, а 08.08.2016 року ОСОБА_24 приходив та йшов з дому. Вони мали сварку, а тому вона не запитувала його куди він йшов того дня.
Зазначила, що поліцію вона не повідомила де чоловік, оскільки злякалась. Чоловік зловживав алкогольними напоями та частенько бував у Липкана, в зв`язку з чим вона сварилась з ним. 08.08.2016 року був тверезий та алкогольні напої не вживав.

Крім даних показань свідків та потерпілих, вина ОСОБА_9 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

Витягом з кримінального провадження № 0000439 про внесення до ЄРДР 09.08.2016 року з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 121 КК України, відповідно до якого 09.08.2016 року о 12-46 надійшло повідомлення від сільського голови с. Липняжка ОСОБА_26 про те, що 09.08.2016 року в своєму домоволодінні в АДРЕСА_3 , виявлено труп гр. ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживав з братом гр. ОСОБА_7 , який на протязі доби був відсутній за місцем проживання, а 09.08.2016 року, прийшовши додому о 07:30 виявив труп брата
(т. 2 а.с. 2).
Протоколом огляду місця події від 09.08.2016 року, відповідно до якого було здійснено огляд домоволодіння по АДРЕСА_2 та належить гр. ОСОБА_11 , в ході якого було виявлено тіло ОСОБА_11 без ознак життя
(т. 2 а.с. 4-6).
Висновком експерта № 70 від 30.08.2016 року, відповідно до якого було встановлено, що при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_11 1973 р. виявлено тілесні ушкодження: у вигляді закритої тупої травми грудної клітини: синців грудної клітини справа та зліва, перелому 2,3,4,5,6,7,8,9,10 ребер справа та зліва з пошкодженням плеври справа та середньої долі правої легені, які в сукупності, як у живих осіб несуть ознаки тяжких, як небезпечні для життя і знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Також на тілі ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця довкола лівого ока, синця лівої вушної раковини, осаднення шкіри в скроневій ділянці справа, ссадна на лівій щоці та над правою бровою, осаднення шкіри на кінчику носа, синця на верхній губі зліва, синців в середні третині лівого плеча по зовнішній поверхні, синця в середній третині лівого передпліччя по передньо-зовнішній поверхні, ссадна в нижній третині лівого передпліччя по перетину поверхні, синця та ссаден по задньо-зовнішній поверхні лівого ліктьового суглобу, синця та ссаден по тильній поверхні лівої кисті, синця по тильній поверхні правої кисті та синців по тильній поверхні 4 та 5 пальців правої кисті, ссадна в проекції передньо-верхньої ості лівої тазової кістки, синця та ссадна проекції передньо-верхньої ості тазової кістки справа, які як у живих осіб мають ознаки легких.
Вищеперелічені тілесні ушкодження утворились від неодноразової локальної дії твердих тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею. Смерть гр-на. ОСОБА_11 1973 р.н., настала від плевро-пульмонального шоку, який розвинувся внаслідок отриманої закритої тупої травми грудної клітини з множинними переломами ребер, ушкодженням плеври та правої легені.
При судово-токсикологічному дослідженні крові трупа ОСОБА_11 1973 р.н., виявлено етанол у кількості 2,33 % , що як у живих осіб відповідає алкогольному сп`янінню середнього ступеня тяжкості
(т. 2 а.с. 7-9).
Заявою ОСОБА_7 від 10.08.2016 року, відповідно до якої останній просив визнати його потерпілим по кримінальному провадженню, в зв`язку зі спричиненням його брату ОСОБА_11 тілесних ушкоджень
(т. 2 а.с.10).
Протоколом проведення слідчого експерименту від 10.08.2016 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_7 вказує про обставини нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 його брату ОСОБА_11
(т. 2 а.с.11-13).
Протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14.11.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_9 було затримано 14.11.2016 року о 19-25 год.
(т. 2 а.с. 14).
Висновком судово-психіатрічної експертизи № 14 від 17.01.17 року, відповідно до якого ОСОБА_9 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ст. 19 ч. 1 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення ОСОБА_9 , слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує
(т. 2 а.с. 16-17).
Висновком експерта № 614 від 13.12.2016 року, відповідно до якого кров потерпілого ОСОБА_11 належить до групи А? за ізосерологічною системою АВ0
(т. 2 а.с. 18).
Висновком експерта № 907 від 14.12.2016 року та таблиця до висновку експерта № 907, відповідно до якого кров ОСОБА_9 належить до групи А? за ізосерологічною системою АВ0
(т. 2 а.с. 19-20).
Висновком експерта № 906 від 27.12.2016 року та таблиця до "висновку експерта № 906", відповідно до якого було встановлено, що кров трупа ОСОБА_11 належить до групи А? за ізосерологічною системою АВ0. Кров підозрюваного ОСОБА_9 належить до групи А? за ізосерологічною системою АВ0. В даний час в лабораторії відсутні сироватки, що дозволяють диференціювати за іншими системами кров осіб з однаковою групою за системою АВ0. На трьох фрагментах газети (згідно постанови слідчого, «на 3 газетних сторінках») з місця події (об`єкти 1 - 3) знайдено сліди крові людини. При визначенні групової належності, в об`єктах 1 - 3 виявлено антиген А, що свідчить про походження крові від особи (осіб) групи А?. Таким чином, кров у вказаних об`єктах може походити від потерпілого ОСОБА_11 та (або) підозрюваного ОСОБА_9
(т. 2 а.с. 21-23);
Висновком експерта № 843 від 09.12.2016 року та таблиця до "висновку експерта № 843", відповідно до якого було встановлено, що кров потерпілого ОСОБА_11 належить до групи А? за ізосерологічною системою АВ0. В пошукових вирізках з шортів, вилучених у підозрюваного ОСОБА_9 знайдено кров людини (об`єкти 1,30,31). При визначенні групової належності в об`єктах 1,30 виявлено антиген А, що свідчить про походження крові від особи групи А?. Таким чином, кров в цих об`єктах може походити від потерпілого ОСОБА_11 . В об`єкті 31 групова належність не встановлена, можливо, з причини дуже малої кількості крові в матеріалі цього об`єкта. В пошукових вирізках з шортів - об`єкти 2, 29 - знайдено кров, але видова приналежність її не встановлена з причини дуже малої кількості крові в матеріалі об`єктів. В інших пошукових вирізках з шортів: об`єкти 3 - 28, 32 - 40, кров не знайдена
(т. 2 а.с. 24-26).
Висновком експерта № 70/1 (додатково) від 27.01.2017 року, відповідно до якого було встановлено, що згідно висновку експерта №70 від 30.08.2016 року, враховуючи ступень вираженості ранніх трупних явищ, а саме відсутність ознак гниття добре виражений трупний закляк у всіх досліджених групах м`язів, та наявність трупних плям по задньо-бокових поверхнях тіла багрово - синього кольору які при надавлюванні на них пальцем блідніють і відновлюють свій колір через 15 хв. можна вважати, що смерть ОСОБА_11 настала в межах 22-24 год. до розтину трупа, який проводився 09.08.2016 року в 15:00 год.
Смерть громадянина ОСОБА_11 наступила від сукупності травмуючих дій в ділянці грудної клітини ( не менше 2-х травматичних дій ). Враховуючи наявність синців багрово-синього кольору та ссаден покритих темно-рожевою кірочкою нижче рівня шкіри, виражених крововиливів темно-червоного кольору у м`яких тканинах, усі вказані ушкодження утворилися прижиттєво та в однаково короткий проміжок часу.
У ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синців та ссаден по тильній поверхні лівої та правої кистей рук могли утворитись у результаті самооборони. При судово-медичному дослідженні трупу ОСОБА_11 слідів волочіння на трупі не виявлено.
Враховуючи локалізацію, виявлених на тілі ОСОБА_11 тілесних ушкоджень встановлено, що утворення їх від дії власної руки малоймовірне.
Питання чи застосовувались до потерпілого питки чи мордування не входить в компетенцію судово-медичного експерта. Терміни питки та мордування це юридичні поняття.
Судово-медичних даних про послідовність нанесення, силу та напрямок ударів, не має.10.(10,11,12,15).
Вищезазначені тілесні ушкодження утворились від неодноразової локальної дії твердих тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, (у тому числі від кулаків чи взутих ніг), індивідуальні ознаки предмета яким були заподіяні тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_11 не відобразились.
Судово-медичних даних про взаємне розташування нападника до потерпілого під час нанесення ушкоджень, не має, воно могло бути різним та змінюватися у ході нанесення ушкоджень.
Враховуючи морфологічний характер вищевказаних ушкоджень які були виявлені на тілі ОСОБА_11 , після їх отримання потерпілий міг жити деякий проміжок часу, по мірі розвитку шоку, можливість до активних дій втрачалась. 20.(20,21,22,23). Судово-медичних даних чи являється місце виявлення трупа місцем нанесення ушкоджень чи настання смерті, а також про переміщення трупа із зміною його першочергового положення, не має
(т. 2 а.с. 28-30).
Висновком експерта № 10 від 26.01.2017 року, відповідно до якого, ознайомившись з протоколом слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_7 1964 року народження, від 10.08.2016 року та висновком експерта № 70 від 30.08.2016 року, експерта вважає, що виявлені тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_11 , могли утворитися за обставин на які вказує потерпілий під час проведення даного слідчого експерименту («... три рази кулаками рук вдарив його по обличчю він скільки міг прикривався руками після чого впав на підлогу головою до виходу.... Почав наносити удари Славіку по грудній клітині, животі та обличчю попереду ногами..... Липкан Віктор ОСОБА_27 перебуваючи в дровнику Добровеличківського ВП на манекені показав місця куди як він бачив ОСОБА_9 наносив тілесні ушкодження його братові ОСОБА_11 «близько 10-12 ударів, а саме: в область грудної клітини живота та обличчю попереду» приставивши свою ліву ногу в область живота потім вище-, в область грудної клітини, а потім ще вище-, в область обличчя попереду, як пояснив ОСОБА_7 то його брат намагався прикривати обличчя руками, тому тілесні можуть бути і на руках......)
(т. 2 а.с.. 30).

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Так, як встановлено колегією суддів, судом першої інстанції розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно та неупереджено, порушення принципу змагальності сторін та свободи в поданні доказів та доведенні їх перед судом, а також порушення прав на захист обвинуваченого, судом не допущено, дане підтверджується журналом судового засідання та аудіо записом судових засідань.

Крім того, на переконання колегії суддів суд правильно оцінив зібрані докази по справі, висновки суду, викладені у вироку повністю відповідають дійсним фактичним встановленим у судовому засіданні обставинам справи, суд застосував закон про кримінальну відповідальність який підлягав застосуванню.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого про розбіжність в показаннях потерпілого ОСОБА_7 та доводів захисника про можливість сумнівів у показаннях потерпілого необхідно зазначити наступне.

Так в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 під присягою надав показання стосовно обставин вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, які по своїй суті підтверджують нанесення тілесних ушкоджень померлому ОСОБА_11 саме обвинуваченим ОСОБА_9 та не спростовують обставин нанесення тілесних ушкоджень, наданих ним під час проведення слідчого експерименту від 10.08.2016 року. Будь-яких об`єктивних підстав не довіряти свідченням потерпілого у суду апеляційної інстанції не має.
Разом з тим показання потерпілого ОСОБА_7 повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_25 , відповідно до яких 06.08.2016 року обвинуваченого вдома не було, 08.08.2016 року вона мала сварку з чоловіком, який зловживав алкогольними напоями та частенько бував у Липкана.
Також показання потерпілого ОСОБА_7 узгоджуються з висновком експерта № 10 від 26.01.2017 року (т. 2 а.с. 30), відповідно до якого виявлені тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_11 , могли утворитися за обставин на які вказує потерпілий під час проведення даного слідчого експерименту та настали від тупих твердів предметів з обмеженою контактуючою площею.
При цьому, необхідно зазначити про те, що потерпілий ОСОБА_7 , хоча і є інвалідом, однак у встановленому Законом порядку не обмежувався у цивільній правоздатності та дієздатності про що досліджені за клопотанням сторони захисту медичні документи, зокрема довідка МСЕК (т. 2 а.с. 163). Проте враховуючи властивості людської пам`яті, емоційний стрес перенесений внаслідок нанесення тілесних ушкоджень та смерті брата, значний час після скоєння кримінального правопорушення та перенесення тяжкої операції у зв`язку з ампутацією обох ніг, потерпілий не може дослівно та послідовно, з високою точністю відтворити точні обставини нанесення тілесних ушкоджень.

В той же час, свідок ОСОБА_16 , який є сільським головою с. Липняжка суду першої інстанції підтвердив, що 09.08.2016 року до нього прийшов ОСОБА_7 та сказав, що його брат ОСОБА_11 мертвий. Приїхавши за місцем їх проживання, він побачив, що ОСОБА_11 лежав побитий на підлозі лицем на бік без ознак життя, після чого він викликав працівників поліції.

Крім того, свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції вказала, що 08.08.2016 року приблизно з 16.00 год. 17.00 год., вона заходила до будинку потерпілого, де бачила обвинуваченого, який був тверезий, та потерпілого, який лежав на підлозі.
Отже, враховуючи, що потерпілий ОСОБА_7 надав в суді апеляційної інстанції показання стосовно обставин вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, які узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_16 та з висновком експерта № 10 від 26.01.2017 року (т. 2 а.с. 30), у встановленому Законом порядку не обмежувався у цивільній правоздатності та дієздатності, колегія судді залишає без задоволення доводи обвинуваченого про суттєву розбіжність в показаннях потерпілого ОСОБА_7 та доводів захисника про можливість сумнівів у показаннях потерпілого. У всіх свідченнях потерпілий послідовно вказує про причетність саме ОСОБА_9 до нанесення тілесних ушкоджень його брату померлому ОСОБА_7 .

Крім того, оцінюючи вищевикладені показання потерпілого та свідків, висновок експерта, які узгоджуються між собою є послідовними, логічними та достатніми, узгоджуються між собою,колегія суддів залишає без задоволення доводи обвинуваченого та захисника про відсутність прямих доказів.

Колегія суддів вважає, що вищевказані зібрані доказами у кримінальному провадженні прямо підтверджують, що характер та численність завданих ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, їх тяжкість і черговість заподіяння, місце їх заподіяння, з урахуванням того, що вони були завдані за декілька години до смерті, поведінка потерпілого під час конфлікту, який будь-якої загрози для обвинуваченого не представляв, поведінка ОСОБА_9 після нанесення, зокрема, не надання першої медичної допомоги не виклик швидкої допомоги, приховування слідів свого перебування у домоволодіння потерпілого, негайне залишення місця події та переховування від органу досудового розслідування, зникнення з місця вчинення злочину - прямо вказують на наявність умислу обвинуваченого саме на нанесення потерпілому ОСОБА_11 умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Взагалі, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , які надані в ході судового розгляду в суді першої інстанції, про те, що він взагалі не бив ОСОБА_7 , - є нелогічними і непослідовними та спростовуються, як показаннями потерпілого, свідків, судово-медичного експерта, так і сукупністю інших доказів, які надані стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні, тому колегія суддів розцінює їх як спосіб захисту.

Разом з тим, не можуть бути задоволені доводи захисника про визнання протоколу проведення слідчого експерименту від 10.08.2016 року за участю ОСОБА_7 , оскільки дана слідча дія була проведена у відповідності до вимог кримінального процесуального Закону, та ОСОБА_7 був безпосередньо допитаний в суді апеляційної інстанції під час розгляду матеріалів кримінального провадження, підтвердив, що розповідав працівникам поліції, яким саме чиномОСОБА_9 наносив тілесні ушкодження його померлому брату.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_9 під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника з цього приводу є безпідставною.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинувачених та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено, а тому відсутні підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України правильно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини вчинення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, одружений, має на утриманні неповнолітню доньку, не працює, зловживає спиртними напоями в результаті чого часто виникали сімейні сварки, має неврівноважений характер, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відсутність обставин які пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, районним судом при призначенні покарання враховано поведінку обвинуваченого, який після вчинення злочину поїхав до м. Києва.
А тому на думку апеляційного суду, районний суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України.
Разом з тим, враховуючи відсутність обставин, які пом`якшують покарання районний суд обґрунтовано зробив висновок про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 ст.ст. 69, 75 КК України.
При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення та ступінь його небезпечності для суспільства, відсутність пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів, як ним, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

А тому на тому колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_9 більш м`якого покарання, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, тобто підстав для зміни вироку суду чи його скасування в частині призначення покарання обвинуваченому колегія суддів не вбачає.

В той же час, колегія суддів не може погодитися з рішенням районного суду в частині ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення
Велика Палата Верховного Суду 29.08.2018 року під час розгляду справи №663/537/17 надала правовий висновок щодо застосування норми ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Суд вказав, що один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі застосовується зокрема якщо особа вчинила злочин у період з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року (включно) (пряма дія Закону № 838-VIII).
Враховуючи, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення 08.08.2016 року, тобто в той час коли діяли норми ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII, колегія суддів приходить до висновку про те, що ОСОБА_9 необхідно зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 14.11.2016 року по 05.04.2018 року та з 11.12.2018 року по 04.02.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення - за два дні позбавлення волі.

З огляду на викладене, колегія судді приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 необхідно залишити без задоволення, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2017 року, на підставі ст. 404 КПК України, необхідно змінити в частині зарахування ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, в частині зарахування строку відбування покарання, - змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін перебування його під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за періоди: з 14.11.2016 року по 05.04.2018 року та з 11.12.2018 року по 04.02.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення - за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4