Дата документу 10.12.2018 Справа № 332/2069/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 332/2069/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/417/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10

розглянула 10 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 31 травня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, якийзареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
13.07.2016 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч. 3, КК України до 3 років позбавлення вол,і

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя
від 31 травня 2018 року обставини:
26 квітня 2015 року приблизно з 21 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, з корисливих мотивів, шляхом перетинання паркану проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , за допомогою фізичної сили рук витягнув віконну раму, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав, 2 чоловічі футболки «Воnо», вартістю 138 гривень 67 копійок кожна та загальною вартістю 277 гривень 34 копійки; футболку з написом «Grаwегtоn» вартістю 370 гривень 01 коп.; металеву каструлю з кришкою об`ємом 100 літрів, вартістю 725 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1372 гривня 31 копійка.
18 жовтня 2015 року, приблизно о 10 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до дверей гаражу, проник до приміщення гаражу № НОМЕР_1 , розташованого на території гаражного кооперативу «Металург» по вулиці Образцовій, 1А в м. Запоріжжі, звідки намагався викрасти чотири автомобільні колеса, вартістю 450 гривень за одне колесо, на загальну вартість 1800 гривень, які належить ОСОБА_12 , однак, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як, під час переміщення даних коліс за межі гаражного приміщення був зупинений господарем гаражу ОСОБА_12 .

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя
від 31 травня 2018 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання

за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено обвинуваченому покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно визначено обвинуваченому покарання шляхом поглинання більш суворим знов призначеним покаранням менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 13.07.2016 у вигляді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання - з 21.06.2016 року.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 23.05.2016 року по 03.06.2016 року включно, зарахувавши йому, відповідно до вимог ст.72 ч.5 КК України, попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено заставу .

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 моральну шкоду спричинену злочином на користь ОСОБА_10 в сумі 2000 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання через суворість. Посилаючись на визнання вини та щире каяття, вказує про наявність застосування до нього положень ст. 69 КК України. Просить змінити призначене покарання на більш м`яке, застосувавши ст. 69 КК України. Крім того, обвинувачений звернувся з клопотанням про застосування до нього Закону України про амністію.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є явно несправедливим через суворість. Зазначає, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, активно сприяв встановленню істини по справі, матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення викраденого, на час скоєння правопорушення був не судимий, має постійне місце проживання, на обліку у психіатра і нарколога не перебуває, обставини, що обтяжують покарання по справі відсутні. Просить вирок змінити та призначити більш м`яке покарання; зарахувати строк попереднього ув`язненняОСОБА_8 з 25 січня 2017 по 20 червня 2017р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки останнього було етаповано із Біленьківської колонії № 99 до Запорізького СІЗО №10 25 січня 2017 року і по теперішній час він перебуває у слідчому ізоляторі; вирішити питання про зарахування до нового вироку строк покарання відбутого за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2016 року, оскільки питання зарахування відбутого покарання не вирішено взагалі; вирішити питання щодо повернення застави по цьому кримінальному провадженні

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_11 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності через зміну прокурором в ході судового слідства обвинувального акту в сторону зменшення обсягу обвинувачення, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_13 не розкаявся, а лише намагається уникнути відповідальності, ніде не працює, жодного доброго слова протягом всього розгляду справи про нього не чули. Просить вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий, яким призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити обвинуваченому покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно визначити обвинуваченому покарання шляхом поглинання більш суворим знов призначеним покаранням менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 13.07.2016 у вигляді 6 років позбавлення волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги власно поданих апеляційних скарг та висловили заперечення вимогам апеляційної скарги потерпілої сторони, думку потерпілого та його представника, які наполягали на задоволенні своєї апеляційної скарги та заперечували вимогам апеляційної скарги сторони захисту, позицію прокурора щодо законності та обґрунтованості вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та представленими сторонами доказами, які досліджувалися у суді першої інстанції.
Зазначені висновки місцевого суду не оспорюються сторонами кримінального провадження, а тому відповідно ч.1 ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду. Відтак, суд апеляційної інстанції не проводить їх детальний аналіз та перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційних скарг, що стосується обсягу обвинувачення за епізодом 26 квітня 2015 року та призначеного ОСОБА_14 покарання.

Твердження потерпілої сторони з приводу безпідставного зменшення обсягу обвинувачення за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження.
Так, за вимогами ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого, до фізичної або юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частиною 1 статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Отже потерпілий подає докази, що підтверджують факт завдання шкоди завдавачем та розмір завданої шкоди

Відповідно до ч.2 ст. 337 КПК України, під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, чи відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Частини 2 ст. 338 КПК України передбачає, що зміна обвинувачення в суді може бути лише коли прокурор переконається, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акту надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому його представнику та законним представникам.

Згідно ч.3 ст. 338 КПК України якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після проведення судово-товарознавчої експертизи, за висновками якої встановлено нові фактичні обставини злочину, прокурором 16 лютого 2017 року було змінено обвинувачення, зменшивши його обсяг (т. 1 а.п. 111-113).

Після зміни обвинувачення потерпілий ОСОБА_10 ознайомлений зі зміненим обвинувальним актом, що підтверджується матеріалами кримінального провадження (т.1 а.п. 114, 144-148).

Місцевий суд відповідно до ч.3 ст. 338 КПК України, роз`яснивши потерпілому, що він має право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, проте доказів на підтвердження більших матеріальних збитків потерпілим не надано.

Встановлена судом вартість викраденого майна потерпілого ОСОБА_10 складає 1372,31 грн., наведена вартість підтверджується висновком експерта № 1259 від 26.10.2016 року (т.1 ст. 78-90), що на думку колегії суддів, місцевим судом обґрунтовано взято до уваги і вказано на те, що потерпілим не доведено, що саме певне майно було викрадено обвинуваченим та вартість цього майна, що також не спростовано потерпілою стороною під час апеляційного розгляду.

Відносно судового рішення в частині виду та строку покарання, призначеного ОСОБА_14 за вчинені кримінальні правопорушення, то колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого.

Одночасно суд обґрунтовано врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Крім того, призначаючи покарання, суд першої інстанції прийняв до уваги дані про особу обвинуваченогоОСОБА_14 , який скоїв декілька епізодів злочинів, офіційно не одружений, не працевлаштований, на спецобліках не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно; що у своїй сукупності вказує на недоцільність зменшення ОСОБА_14 розміру покарання, в тому числі із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Отже, доводи захисника щодо наявності підстав для зменшення покарання визнаються не спроможними.
Таким чином у суду першої інстанції були підстави для призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межі, визначеної санкцією ч.3 ст. 185 КК України, та із застосуванням вимог ст. 70 КК України, або ж у протилежному випадку не буде досягнуто мети покарання.

Наявність обставин щодо притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, у сукупності із декількома епізодами злочинної діяльності, що на думку судової колегії, засвідчує системний характер протиправної поведінкиОСОБА_8 , а також беручи до уваги вище наведені відомості відносно особистості обвинуваченого, який суспільно-корисною працею не займається, давали суду підстави для призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Твердження захисника, викладені у апеляційній скарзі про відшкодування шкоди шляхом повернення викраденого, наявності постійного місця проживання, неперебування ОСОБА_8 на спецобліках, відсутність обтяжуючих покарання обставин, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, способу їх скоєння, не здатні спростувати висновок суду щодо реального призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у наближеній до мінімальної межі, визначеної санкцією ч.3 ст. 185 КК України.
З доводами представника потерпілого про відсутність щирого каяття у обвинуваченого апеляційна інстанції не може погодитися.

Так, щире каяття особи у вчиненні нею кримінального правопорушення це є її суб`єктивне ставлення до вчиненого нею кримінального правопорушення, як суспільно небезпечного діяння та суспільно небезпечних наслідків, що настали від його вчинення.

В той же час, обвинувачений вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях визнав повністю, що свідчить про його критичну оцінку своїх дій та готовність нести кримінальну відповідальність, тобто розкаяння у вчиненому. Відсутність працевлаштування та добрих слів відносно ОСОБА_8 під час судового розгляду, про що йдеться в апеляційній скарзі потерпілої сторони, не може бути підставою для призначення більш суворого покарання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначенеОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є домірним скоєному та особистості обвинуваченого, що обумовлює відхилення апеляції представника потерпілого і в цій частині апеляції сторони захисту.

Стосовно клопотання обвинуваченого про застосування до нього амністії, то воно не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» дія цього Закону поширюється зокрема на осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, які відповідно до положень ст. 12 КПК України є тяжкими злочинами, що усуває можливість застосування до ОСОБА_8 амністії.

Вимоги захисника щодо вирішення питання про повернення застави у розумінні з положеннями п.14 ч.1 ст. 537 КПК України є такими, що підлягають вирішенню у суді першої інстанції.

Разом з тим, доводи захисника про зарахування строку попереднього ув`язнення є слушними.

Так, оскаржуваним вироком обвинуваченому зарахований період його попереднього ув`язнення лише з 23.05.2016 року по 03.06.2016 року включно.

Натомість згідно з ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Факт перебування особи під вартою з метою участі у судовому розгляді даного кримінального провадження підтверджується ухвалою суду від 03.01.2017 року (т.1 а.с.92) щодо етапування обвинуваченого ОСОБА_8 до СІЗО-10 м. Запоріжжя, ухвали суду від 13.03.2017 року (т.1 а.с. 115) стосовно залишення обвинуваченого в умовах СІЗО до розгляду даного кримінального провадження та витребуваними відомостями із СІЗО-10, що підтверджують факт перебування ОСОБА_8 в умовах слідчого ізолятора у період з 25 січня 2017 року по 25 червня 2018 року включно на підставі наведених рішень суду.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Так, за матеріалами кримінального провадження вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення 26 квітня 2015 року та 18 жовтня 2015 року, що передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім цього, судова колегія встановила, що станом на день ухвалення даного судового рішення, а саме період, який необхідно враховувати як строк попереднього ув`язнення (ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», ч.2 ст. 532 КПК України), обвинувачений ОСОБА_8 повністю відбув покарання у вигляді 4 років позбавлення волі за оскаржуваним вироком, що згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, вимагає вирішення питання про звільнення останнього з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 31 травня 2018 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк перебування обвинуваченого під вартою з 25 січня 2017 року по 25 червня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_8 з під варти у зв`язку з відбуттям строку покарання, призначеного даним вироком.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4