Дата документу 21.01.2019 Справа № 313/594/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 313/594/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/266/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 15 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, українець, громадянин України, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 2 березня 2017 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 2 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 527 грн. 76 коп., 880 грн. 40 коп. та 263 грн. 88 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 7000 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України за наступних обставин.

25 лютого 2017 року приблизно о 1 год. 30 хв. ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, шляхом виставлення віконного скла, проник до приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , де в цей час знаходилась потерпіла ОСОБА_9 .

Після чого, продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, не приховуючи свого наміру у протиправному заволодінні майном, діючи в умовах очевидності, у присутності ОСОБА_9 , почав шукати в приміщені зазначеного будинку матеріальні цінності.

У подальшому, знайшовши під паперами у нижньому ящику серванту вказаного будинку грошові кошти на загальну суму 7000 гривень, банківську карту «Ощадбанк» та паперову пін-карту «Ощадбанк», ОСОБА_7 пішов з вказаними грошовими коштами з місця вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 7000 гривень, що є для потерпілої значною шкодою.

Крім цього, 1 березня 2017 року приблизно о 20 год. 45 хв. ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи при собі заздалегідь підготовлений ніж кустарного виробництва, діючи з корисливих мотивів, шляхом вибиття вхідних дверей, проник до приміщення житлового будинку АДРЕСА_3 , де постійно мешкає ОСОБА_10 , та демонстративно показавши вказаний ніж потерпілій, став вимагати від неї грошові кошти, при цьому ОСОБА_10 демонстрацію ножа сприйняла, як реальну погрозу застосування відносно неї насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я останньої, тому надала ОСОБА_7 грошові кошти з гаманця у сумі 50 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій прямий умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, почав шукати в приміщені зазначеного будинку інші матеріальні цінності та гроші, знайшов у кімнаті на стільці мобільний телефон вартістю 850 грн. 36 коп., в серванті ліхтарик вартістю 29 грн. 66 коп., а під матрацом ліжка грошові кошти у сумі 11808 гривень, які належали потерпілій ОСОБА_10 .

У цей час потерпіла ОСОБА_10 , скориставшись тим, що ОСОБА_7 за її діями не спостерігає, вийшла з приміщення житлового будинку, зачинила вхідні двері до будинку із зовнішньої сторони на навісний замок та покликала на допомогу.

Після цього працівниками Веселівського ВП Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області було виявлено ОСОБА_7 у приміщенні будинку АДРЕСА_3 , де постійно мешкає потерпіла ОСОБА_10 , та в подальшому, 2 березня 2017 року о 1 год. 47 хв. затримано за підозрою у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

У ході затримання, у лівому верхньому кармані куртки ОСОБА_7 було виявлено та вилучено мобільний телефон та грошові кошти, а в його лівому внутрішньому кармані куртки виявлено ліхтарик.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 12688 грн. 2 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження у відношенні нього закрити.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду є незаконним, його вина в судовому засіданні доведена не була, висновки суду ґрунтуються на припущеннях, доводи сторони захисту належним чином не перевірені та не спростовані.

Так, у вироку зазначені досліджені під час судового розгляду докази, проте кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку не перевірені, належне обґрунтування того, чому суд прийняв одні докази та відкинув інші, а також аналіз цих доказів фактично відсутні.

Вказує на те, що суд першої інстанції послався на суперечливі показання 89-річної потерпілої ОСОБА_10 , яка з урахуванням свого похилого віку та фізичного стану надала показання, які є непослідовними та такими, що мають суттєві розбіжності.

Так, зі складеного працівниками поліції протоколу допиту потерпілої ОСОБА_10 від 2 березня 2017 року вбачається, що вона повідомила, як до неї в будинок зайшов незнайомий чоловік, який був одягнутий у темний одяг та шапку чорного кольору, його обличчя вона не бачила, і після того, як вона віддала гроші в розмірі 50 гривень, вказаний чоловік показав ніж.

Разом з тим, в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 надала протилежні показання та повідомила, що невідомий чоловік був у масці, натомість, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які посилання на те, що під час його затримання чи в будинку потерпілої було виявлено вказану маску, до того ж, його шапка була сірою з кольоровою вставкою, а куртка була синього кольору та кольорову вставку, які є досить примітними.

Крім того, під час дослідження доказів у судовому засіданні було встановлено, що на виявленому в будинку потерпілої ножі, не було встановлено належних йому слідів папілярних узорів.

Категорично стверджує, що він не має ніякого відношення до ножа, знайденого в будинку потерпілої, яка в силу свого віку та фізичного стану могла переплутати його походження, оскільки на це вказує факт виготовлення ножа кустарним способом, його великий розмір, що свідчить про неможливість його носіння в карманах куртки, а також те, що ніж було виявлено на столі в будинку потерпілої, а не безпосередньо у нього.

Також вказує на те, що суд першої інстанції не врахував показання свідка ОСОБА_11 , яка підтвердила факт домовленості про їх зустріч та час цієї зустрічі, а показання потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 не узгоджуються між собою та суперечать наявним доказам.

Звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_10 не бачила його особисто, у своїх показаннях повідомляла, що їй ніхто не погрожував та фізичне насильство до неї не застосовував.

Вважає, що пред`явлення для впізнання за фотознімками від 7 березня 2017 року, за участі потерпілої ОСОБА_9 проводилося з порушеннями, оскільки на той момент він вже був затриманий та перебував під вартою, а тому незрозумілим є те, чому не було проведено впізнання за його безпосередньої участі.

Також вказує, що він за місцем проживання та служби характеризується виключно позитивно, має постійне місце проживання та працевлаштований.

Від потерпілої ОСОБА_9 на адресу апеляційного суду надійшла заява, в якій вона просить розглянути провадження за її відсутності у зв`язку з погіршенням стану здоров`я та вказує, що з доводами апеляційної скарги вона не погоджується, вважає їх необґрунтованими, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, прокурора, який вирок суду вважав законним, обґрунтованим та заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілих, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що 24 лютого 2017 року приблизно о 21 годині він разом зі знайомою дівчиною та своїм братом почав святкувати день народження останнього. Приблизно о 23 годині він пішов проводжати знайому дівчину додому, а повернувшись, ще трохи посидів з братом. Наступного дня о 9 годині, він пішов до магазину і біля будинку, де немає паркану, знайшов карточку на ім`я ОСОБА_9 , метрів через 10-15 знайшов другу картку, яку він також взяв собі, оскільки хотів зробити пристрій для рибалки.

1 березня 2017 року з 12 години він з колегами святкував два ювілеї та його чергове звання в будинку в смт. Веселе, приблизно о 18 годині частина роз`їхалась, а інші перейшли в кафе далі святкувати. В цей час він переписувався з дівчиною, вони домовлялись про зустріч. На початку 22 години він з усіма попрощався та пішов до дівчини, при цьому ніякого ножа у нього не було і взагалі він ніколи з ножем не ходить. Не дійшовши до дівчини один будинок, він побачив, що на вулиці стоїть чоловік, а з будинку вийшов другий чоловік, які пішли в його бік. Після цього він зайшов у двір, постукав у двері, однак йому ніхто не відкрив, тоді він зайшов до будинку і побачив жінку похилого віку, спитав в неї про те, що сталось. Разом з тим, вона звинуватила його, що він в неї все забрав та наказала йому покинути її дім. В іншій кімнаті горіло світло, куди він зайшов та побачив, що все розкидано, після чого хотів покинути будинок, однак двері виявились зачиненими. Він повернувся до кімнати, знайшов відкривачку та ліхтар, розбив вікно і крикнув пару разів. В кімнаті на столі лежав пакет з грошима та телефон, він забрав та поклав їх собі у кишеню, маючи намір віддати це все власниці будинку. Після цього приїхали працівники поліції, одягли на нього наручники та вивели з будинку, при цьому він повідомив їм, що знаходиться в нього у кишені.

Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі обвинувачений заперечує факт того, що він 25 лютого 2017 року незаконно проник до будинку потерпілої ОСОБА_9 та пограбував її, а 1 березня 2017 року вчинив розбійний напад із погрозою застосування ножа на потерпілу ОСОБА_10 , перебуваючи в будинку останньої.

Позиція захисту обвинуваченого зводилась до того, що 25 лютого 2017 року банківську картку «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_9 і паперову пін-карту «Ощадбанк» він знайшов випадково під час прямування до магазину та залишив їх собі з метою зробити пристрій для рибалки, а коли йшов на зустріч з дівчиною 1 березня 2017 року, він побачив двох чоловіків біля будинку потерпілої ОСОБА_10 , зайшов до будинку, де остання одразу безпричинно звинуватила його у вчиненні злочину та закрила двері, а мобільний телефон і грошові кошти він поклав у кишеню лише для того, щоб віддати їх власнику.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме у відкритому викраденні майна ОСОБА_9 із проникненням до її житла та розбійному нападі на ОСОБА_10 із погрозою застосування ножа, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції показала, що в кінці лютого 2017 року приблизно о 22 годині, коли лягла спати, вона почула шум, через що вона прокинулася. Після цього хлопнули двері і вона побачила чоловіка, який сказав їй, щоб вона віддала йому гроші та золоті вироби, на що вона відповідала, що ані грошей, ані золотих виробів в неї немає. Після цього чоловік почав сам шукати, розкидав її речі. З нижнього ящику серванту випала банківська карта з пін-кодом від неї, яку він забрав, потім випала шкатулка з документами і паспортом. В іншому ящику серванту лежали прикриті журналом грошові кошти в сумі 7000 гривень, які він також забрав. Вона взяла мобільний телефон, однак чоловік вихопив його з рук та пригрозив їй, після чого він пішов. Додатково повідомила, що перед тим, як лягти спати, вона зачинила всі двері та вікна в будинку. О котрій годині обвинувачений заліз до неї в будинок вона не знає, оскільки було темно, однак, коли вона викликала поліцію від свого сусіда, на годиннику була 1 год. 50 хв. ночі. Зазначила, що чоловік відразу сказав, що бити її не буде. Обвинуваченого вона впізнає по голосу та статурі, він був одягнутий в чорну шапку, в його брюках був ліхтарик, на його руках були одягнені рукавички, а в будинок він заліз через кухонне вікно.

Потерпіла ОСОБА_10 в суді першої інстанції показала, що 1 березня 2017 року вона знаходилась у своєму будинку, у вечірній час вийшла перевірити вхідні двері та вдома побачила чоловіка, який був у масці, одягнений в речі чорного чи дуже темного кольору, в лівій руці тримав саморобний ніж, почав вимагати гроші. Коли вона побачила ніж, то віддала йому гроші в розмірі 50 гривень, які були у гаманці. Після цього він пішов до кімнат, де відшукав грошові кошти в розмірі більше 10000 гривень, які знаходились під матрацом, також забрав мобільний телефон та електроліхтар. Після чого вона вийшла в коридор, закрила вхідні двері, вирішивши не повертатись до будинку, потім закрила зовнішні вхідні двері на навісний замок і пішла на вулицю, де викликала поліцію. Обвинувачений почав вибивати вікна в будинку, коли зрозумів, що вона закрила його, після чого приїхала поліція та його заарештували.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що 1 березня 2017 року приблизно о 22 годині, він побачив потерпілу ОСОБА_10 , яка попросила його викликати поліцію. При цьому, вона розповіла, що до її будинку увірвався чоловік та вимагав гроші, погрожуючи ножем, а коли чоловік пішов в кімнату, вона втекла. На його виклик приїхали співробітники поліції, він був присутній при затриманні обвинуваченого. Додатково повідомив, що чув, як сипались вікна в будинку, бачив, як виводили обвинуваченого, оскільки він у цей момент стояв біля вхідних дверей, також бачив, що обвинувачений був у стані алкогольного сп`яніння, без маски, мав при собі саморобний ніж.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що 1 березня 2017 року приблизно о 22 годині надійшло повідомлення від потерпілої ОСОБА_10 про те, що в її будинок проник невідомий та погрожував їй розправою. Він разом з ОСОБА_14 був направлений на місце події, де біля будинку на них вже чекали ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Він разом з ОСОБА_14 увійшов до будинку потерпілої, там знаходився чоловік, який був у стані алкогольного сп`яніння та представився онуком ОСОБА_10 , при цьому остання повідомила, що онуків у неї не має, і що цей чоловік погрожував їй ножем. Після цього обвинувачений зробив спробу втекти, однак вони його затримали та посадили в службовий автомобіль. При проведенні обшуку у нього були виявлені грошові кошти в сумі приблизно 10000 гривень та мобільний телефон потерпілої ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що 1 березня 2017 року приблизно о 22 годині він разом з ОСОБА_13 , виїхав за викликом потерпілої ОСОБА_10 . Приїхавши на місце події, їх зустріла ОСОБА_10 , яка повідомила, що невідомий чоловік б`є її вікна, разом з нею був ОСОБА_15 та якийсь молодий чоловік. При цьому, ОСОБА_10 повідомила, що невідомий чоловік скоїв напад на неї в її будинку, погрожував ножем та вимагав гроші, а коли він пішов до кімнати, вона закрила його в будинку. Свідок разом з ОСОБА_13 відчинили двері та побачили чоловіка, запитали в нього, хто він такий та що робить, на що чоловік повідомив, що він є онуком, прийшов до бабусі і вона самі у всьому розберуться, однак, почувши це, ОСОБА_10 сказала, що у неї взагалі не має онуків. Після цього, вони взяли обвинуваченого під руки, проте він намагався втекти та вирватись, від нього був сильний запах алкоголю, він дуже сильно качався. Після огляду будинку, ОСОБА_10 повідомила, що не бачить свого мобільного телефону та грошей у розмірі приблизно 10000 гривень.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показав, що ввечері 1 березня 2017 року він був вдома, коли зайшла його сестра та повідомила, що у сусідки ОСОБА_10 чутно якісь звуки. У зв`язку з тим, що штор на вікнах будинку потерпілої не було, він побачив розбите скло, а також те, як в її будинку ходить чоловік, світить ліхтарем. В цей момент на дорозі стояла ОСОБА_10 , яка розповіла йому, що чоловік їй погрожував і вимагав гроші, а вона зачинила його в будинку. Після цього приїхала поліція та відчинила будинок, чоловік стояв в будинку і сказав поліцейським, що він є онуком потерпілої ОСОБА_10 , на що остання повідомила, що у неї онуків немає. Чоловік намагався втекти, однак його затримали, він був в нетверезому стані.

Свідок ОСОБА_17 , який є сусідом потерпілої ОСОБА_9 , в суді першої інстанції показав, що 25 лютого 2017 року приблизно о 2 годині він почув стук в двері, це була потерпіла ОСОБА_9 , яка плакала та попросила подзвонити до поліції, сказавши, що її обікрали. Додатково повідомив, що він викликав поліцію, був понятим при огляді, бачив у будинку потерпілої розкидані речі, продукти харчування та одяг, все було перевернуто. Потерпіла йому повідомила, що сама побачила когось в будинку, намагалася увімкнути світло, але грабіжник вимикав його, він вкрав у неї гроші в розмірі 7000 гривень та паспорт.

Свідок ОСОБА_18 , який є сином потерпілої ОСОБА_9 , в суді першої інстанції показав, що мати йому розповіла про те, що її пограбували, обвинувачений пробрався до неї в будинок через вікно, вона почула якийсь шум, побачила чоловіка в чорному одязі, він сказав, щоб віддала гроші та золото, після чого забрав гроші в розмірі 7000 гривень, паспорт і банківську карту.

Свідок ОСОБА_11 , яка є знайомою обвинуваченого з 2015 року, в суді першої інстанції показала, що 1 березня 2017 року вона домовилась зустрітись з обвинуваченим після 21 години, при цьому останній їй неодноразово телефонував. Коли він телефонував їй після 21 години, то повідомив, що вже йде до неї додому, але після цього його телефон більше не відповідав. Наступного дня з телефонного дзвінка матері їй стало відомо, що обвинуваченого затримали за те, що він був у чужому будинку, який знаходиться практично біля її будинку.

Підстав не довіряти показанням потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_11 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілих та свідків.

Показання вищезазначених потерпілих та свідків в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з дослідженого судом протоколу огляду місця події від 25 лютого 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає потерпіла ОСОБА_9 . Під час проведення огляду виявлено відсутність скла у нижній правій фрамузі вікна, розташованого зліва від вхідних дверей будинку та відсутність скла у правій вертикальній фрамузі вікна, розташованого з права від вхідних дверей літньої кухні. Також під час огляду було виявлено сліди папілярних узорів, фрагменти тканини. Крім того, в кімнаті домоволодіння в хаотичному порядку були розкидані особисті речі та постільна білизна (т. 1, а.с. 225-235).

З протоколу огляду місця події від 1 березня 2017 року вбачається, що об`єктом огляду є домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкає потерпіла ОСОБА_10 . Під час проведення огляду виявлено пошкодження правої стулки вхідних дверей до будинку та дерев`яні накладки до вхідних дверей зі слідами ушкодження, фрагменти скла на підвіконні вікна, зафіксовано факт відсутності грошових коштів потерпілої, мобільного телефону та вилучено ніж кустарного виробництва (т. 1, а.с. 208-221).

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 2 березня 2017 року вбачається, що у домоволодінні потерпілої ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , було затримано ОСОБА_7 , під час обшуку в якого, окрім інших речей, було виявлено та вилучено з верхньої лівої кишені куртки мобільний телефон «Nokia 222», а з внутрішньої кишені куртки грошові кошти в розмірі 11808 гривень та ліхтарик «MP LTM-6117» (т. 1, а.с. 195-201).

З висновку експерта щодо результатів медичного огляду від 2 березня 2017 року вбачається, що на момент огляду ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння (т. 2, а.с. 37).

З протоколу обшуку від 2 березня 2017 року та відеозапису до нього вбачається, що об`єктом обшуку є квартира за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 . Під час проведення обшуку в спальній кімнаті ОСОБА_7 на письмовому столі виявлено стереомагнітофон на дві касети, де в правому касетному відділі було виявлено пластикову картку «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_9 та паперову пін-картку «Ощадбанк», на зворотній стороні якої знаходиться пін-код (т. 2, а.с. 1-6, 204).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 7 березня 2017 року та відеозапису до нього вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнала за рисами обличчя ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 4, та пояснила, що це особа, яка 25 лютого 2017 року приблизно о 2 годині проникла до її будинку, звідки відкрито викрала грошові кошти, паспорт та банківську картку (т. 1, а.с. 238-240).

З висновку експерта № 17-45 від 10 березня 2017 року вбачається, що два з чотирьох слідів папілярних узорів, які були виявлені під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , були залишені пальцем правої руки ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 70-77).

З висновку експерта № 10-329 від 12 квітня 2017 року вбачається, що ринкова вартість мобільного телефону «Nokia 222» (RM-1136) станом на 1 березня 2017 року може складати 850 грн. 36 коп., а ринкова вартість ліхтарика станом на 1 березня 2017 року може складати 29 грн. 66 коп. (т. 2, а.с. 95-102).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення майна ОСОБА_9 та розбійний напад на ОСОБА_10 .

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції врахував лише показання потерпілих і не взяв до уваги докази, що їх спростовують.

Так, потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення щодо них злочинів, їх показання повністю узгоджуються з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків та іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі докази, в тому числі і надані стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу розбіжностей в показаннях потерпілої ОСОБА_10 згідно протоколу допиту на стадії досудового розслідування та в суді, і неврахування цих розбіжностей судом, то вони, як вважає колегія суддів, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, щодо істотних обставин події показання потерпілої є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою як під час досудового розслідування, так і в суді, а з урахування проміжку часу, який минув з моменту вчинення злочину щодо ОСОБА_10 до моменту надання нею показань в суді першої інстанції, вказані обвинуваченим в апеляційній скарзі неточності не є істотними та такими, що вплинули або могли вплинути на правильність висновків суду першої інстанції.

Крім того, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України з метою дотримання передбаченого ст. 23 КПК України принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд першої інстанції не міг враховувати в якості доказу протокол допиту потерпілої ОСОБА_10 , оскільки ці показання були надані на досудовому розслідуванні, а суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що потерпіла ОСОБА_10 з урахуванням свого похилого віку та фізичного стану не могла надати послідовні показання, в тому числі, щодо походження виявленого в її будинку ножа, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вказана версія обвинуваченого є лише припущенням та його суб`єктивним відношенням до цього.

Також безпідставними є доводи апелянта щодо кольору його одягу, шапки та показань потерпілої з цього приводу, а також того, що він не має ніякого відношення до ножа у зв`язку з тим, що він був виготовлений кустарним способом, має великий розмір, внаслідок чого не міг поміститися в кишеню його куртки, оскільки вони також є лише припущенням і не є тими обставинами, які можуть вказувати на невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні розбою.

До того ж, на користь версії обвинуваченого щодо неналежності йому виявленого в будинку потерпілої ОСОБА_10 ножа, окрім іншого, також жодним чином не свідчать категоричні показання потерпілої, яка повідомляла, що ОСОБА_7 погрожував їй ножем, які підтверджуються як показаннями свідків, так і фактом виявлення вказаного ножа під час проведення огляду місця події.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань свідків, які були перекручені судом на користь обвинувачення, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вказані показання свідків є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою та іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями самого обвинуваченого, які суд обґрунтовано оцінив критично, оскільки вони повністю не узгоджуються з показаннями всіх потерпілих, свідків та дослідженими матеріалами провадження.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про неможливість врахування в якості доказу показань свідка ОСОБА_19 , оскільки вони не мають доказового значення, так як жодним чином не доводять та не спростовують обставин, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, а факт наявності домовленості між ОСОБА_19 та обвинуваченим щодо зустрічі в певний час доби, не є підтвердженням невинуватості ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги про те, що на вилученому під час огляду місця події ножі не було виявлено слідів, які б категорично вказували на їх приналежність обвинуваченому, на правильність висновків суду не впливають, оскільки сукупність інших доказів доводить, що він був присутній на місці події та вчинив інкриміновані йому дії у відношенні потерпілої та належного їй майна із погрозою застосування ножа.

Що стосується доводів обвинуваченого про порушення процедури його впізнання потерпілою ОСОБА_9 , які на його думку полягають в тому, що він вже був затриманий, а впізнання проводилась за фотознімками, то колегія суддів їх до уваги не приймає, оскільки впізнання потерпілою було проведено 7 березня 017 року у кримінальному провадженні № 0000048 від 25 лютого 2017 року (т. 1 а.с. 238-240), а затримано ОСОБА_7 було 2 березня 2017 року в іншому кримінальному провадженні - № 0000051 від 1 березня 2017 року (т. 1, а.с. 195-201).

Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання відсутні.

З мотивувальної частини вироку суду вбачається, що суд, призначаючи покарання, в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, в тому числі і позитивну характеристику за місцем служби, разом з тим суд обґрунтовано прийняв до уваги та врахував і обставини, які обтяжують покарання, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог, та вирішення питання про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з огляду на наступне.
Із вироку вбачається, що ОСОБА_7 було зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 2 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 строку тримання під вартою з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 15 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України, змінити.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 21 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4