Номер провадження: 11-кп/785/1120/18
Номер справи місцевого суду: 523/4024/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 24 травня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні № №0000409, внесеному до ЄРДР 24.01.2013року, та у кримінальному провадженні №0001951, внесеному до ЄРДР 07.04.2013 року -

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 , був засуджений:

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 , остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні:

- з 03.04.2013р. по 05.04.2013р.; та з 02.07.2013р. по 03.07.2015р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- з 21.12.2017 року до дня проголошення вироку, тобто до 24.05.2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертиз, у загальній сумі 2156 гривень.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів при таких обставинах:

- 8.04.2012 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , проник в середину торгівельного павільйону «Купава», де здійснювала підприємницьку діяльність ОСОБА_10 , з якого таємно викрав належні їй м`ясні продукти харчування та ковбасні вироби, на загальну суму 4938,92 гривень;

- 14.12.2012 року, приблизно о 19 годині, ОСОБА_7 , таємно викрав з двору будинку АДРЕСА_3 , велосипед марки «Zoeceess» вартістю 4000 гривень, належний ОСОБА_11 ;

- 23.01.2018 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , відносно якого, за цими обставинами 17.10.2017р. Суворовським районним судом м. Одеси ухвалений обвинувальний вирок, проникли в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого в будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали одежу на загальну суму 159556 гривень.

- 26.01.2013 року приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , таємно викрав з гаражу № НОМЕР_1 , розташованого по АДРЕСА_5 , майно, належне потерпілому ОСОБА_13 , на загальну суму 2400 гривень;

- 16.02.2013 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , відносно якого, за цими обставинами 17.10.2017р. Суворовським районним судом м. Одеси ухвалений обвинувальний вирок, знаходячись на розі вулиць Отамана Головатого та Церковної в м. Одесі, вчинили розбійний напад на ОСОБА_14 з застосуванням насильства, яке є небезпечним для його здоров`я, заволодівши його майном на загальну суму 1620 гривень;

- 09.03.2013 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на третьому поверсі у четвертому під`їзді будинку АДРЕСА_6 , таємно викрав дитячий триколісний велосипед марки «Profi Trike» вартістю 800 гривень, належний ОСОБА_15

- 30.03.2013 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , відносно якого, за цими обставинами 17.10.2017р. Суворовським районним судом м. Одеси ухвалений обвинувальний вирок, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_7 , вчинили розбійний напад на ОСОБА_16 із застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого, заволоділи його майном на загальну суму 1147 гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

1. На зазначений вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, між тим, вважає, що суд першої інстанції, при призначенні покарання, не врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме:

- повне визнання вини,

- щире каяття,

- активне сприяння розкриттю злочинів,

- часткове відшкодування завданої злочинами шкоди,

- вчинення злочинів внаслідок тяжких фінансових та сімейних обставин,

- відсутність судимості,

- і незадовільний стан здоров`я.

В зв`язку з викладеними обставинами обвинувачений просить застосувати до нього дію ст.69 КК України, призначивши менш суворе покарання, та на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

2. Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції невірно застосував закон про кримінальну відповідальність, призначивши обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, без застосування ст. 69 КК України, в той час, як санкція ч.4 ст. 185 КК України передбачає призначення покарання у виді позбавлення волі від п`яти до восьми років.

Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому не врахував мету й мотиви вчинених злочинів, роль обвинуваченого в порівняння з іншими співучасниками, його поведінку під час та після вчинення злочинів.

В зв`язку з викладеним, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ч.2 ст. 187 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі:

- за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки;

- за ч.3 ст.185 КК України 4 (чотири) роки;

- за ч.4 ст.185 КК України 6 (шість) років;

- за ч.2 ст.187 КК України 7 (сім) років, з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з конфіскацією майна.

Позиції учасників судового розгляду

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, згідно з положеннями ст.407, 418 КПК України, погіршує становище обвинуваченого, тому вимагає часткового скасування оскарженого вироку суду першої інстанції та ухвалення в цій частині нового вироку.

Щодо часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, підстави для її часткового задоволення та мотиви прийнятого апеляційним судом рішення викладені в цій ухвалі апеляційного суду Одеської області.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , стосовно призначення йому судом першої інстанції надмірно суворого покарання, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.65 КК України,

1. Суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 , за кожен злочин окремо, покарання, яке не є максимальним, передбаченим законом.

Крім того, за сукупністю злочинів обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Більш суворе покарання призначено обвинуваченому за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, тобто мінімальне покарання, передбачене цією правовою нормою.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що пом`якшуючі обставини, на які послався обвинувачений в апеляційній скарзі, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Крім того, з оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому врахував також відомості про його особу, в тому числі і негативні висновки досудової доповіді Суворовського районного сектору пробації.

Що стосується вимог апеляційної скарги обвинуваченого про застосування до нього ст.69 КК України і призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частини, зважаючи на таке.

Згідно з положеннями ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Враховуючи значну кількість вчинених ОСОБА_7 злочинів, його активну роль в їх вчиненні, оголошення розшуку обвинуваченого в зв`язку з його ухиленням від суду, а також негативну характеристику особи обвинуваченого, надану у висновку органу пробації, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, що свідчить про відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання, ніж передбачене законом, на підставі ст.69 КК України.

Відповідно, на думку апеляційного суду, за таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого в частині призначення йому менш суворого покарання задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України, на думку апеляційного суду ці вимоги обвинуваченого заслуговують на увагу з таких підстав.

Відповідно до оскарженого вироку ОСОБА_7 зараховано в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні:

- з 03.04.2013р. по 05.04.2013р.; та з 02.07.2013р. по 03.07.2015р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- з 21.12.2017 року до дня проголошення вироку, тобто до 24.05.2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Таке рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ч.5 ст.72 КК України, а також не узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, наведеними в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в строк покарання зараховується строк попереднього ув`язнення.

Згідно з ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином в строк попереднього ув`язнення включається строк тримання під вартою в цьому кримінальному провадженні до набрання вироком законної сили.

За таких обставин вказівка суду першої інстанції щодо зарахування строку попереднього ув`язнення по день ухвалення оскарженого вироку, суперечить вимогам закону, тому в цій частині вирок має бути змінений, з прийняттям рішення про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили.

Що стосується розрахунку зарахування строку попереднього ув`язнення, в строк покарання, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд в цій частині також невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зважаючи на таке.

Зокрема, згідно з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, наведеними в постанові, від 29 серпня 2018 року, у справі № 663/537/17, щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, в п.104 зазначено, що, якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України), тобто з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_7 засуджений за злочини, вчинені до 23 грудня 2015 року, строк попереднього ув`язнення йому має бути зарахований з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, при застосуванні ч.5 ст.72 КК України, застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, згідно з положеннями п.4) ч.1 ст.409, п.2) ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для зміни вироку в цій частині.

За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині підлягає задоволенню, а оскаржений вирок зміні, з зарахуванням ОСОБА_7 в строк відбутого основного покарання строку його попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні з 03.04.2013р. по 05.04.2013р.; з 02.07.2013р. по 03.07.2015р. як це зазначено в оскарженому вироку, а також з 21.12.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 03.12.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, на підставі положень ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне змінити оскаржений вирок в частині встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, оскільки висновки суду першої інстанції в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що крадіжка одежі, на загальну суму 159556 гривень, з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого в будинку АДРЕСА_4 , вчинена ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 23.01.2013 року,

Такі відомості зазначені в обвинувальному акті і були визнані обвинуваченим в повному обсязі.

Судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції здійснювався без дослідження доказів, на підставі ч.3 ст.349 КК України. Між тим, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку помилково зазначив, що вказаний злочин був вчинений 23.01.2018 року, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин, в цій частині вирок підлягає зміні враховуючи, що це не погіршує становище обвинуваченого, з зазначенням дати вчинення ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , таємного викрадення одежі з приміщення магазину «Грегорі Арбер» - 23.01.2013 року,

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 24 травня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні: з 03.04.2013 року по 05.04.2013 року; з 02.07.2013 року по 03.07.2015 року; з 21.12.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 03.12.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В мотивувальній частині вироку змінити дату вчинення ОСОБА_7 крадіжки з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 23.01.2018 року на 23.01.2013 року.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2 .