ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/344/19 Справа № 214/1434/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000214 від 29 січня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2018 року ОСОБА_5 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднано покарання призначене вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21.02.2018 та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 1рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 такі обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , діючи повторно, 28.01.2018 року приблизно о 23.30 годині, знаходячись біля буд. №17 по пр. Гагаріна в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, з фасаду вищевказаного будинку, звідки здійснив крадіжку кабелю ТГ 50*2*0,4 в кількості 40 м., ринкова вартість якого складає 1143,60 грн., що належить ПАТ «Укртелеком». Після чого разом з викраденим майном намагався зникнути, однак був зупинений працівниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарань, призначених оскаржуваним вироком та вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
В обґрунтування заявлених вимог, прокурор посилається на те, що ОСОБА_5 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року та в межах провадження, яке переглядається судом, вчинив злочин 28 січня 2018 року, тобто до його ухвалення. Разом із цим, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, тобто суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому, згідно з встановленими судом обставинами, які не є предметом оскарження, вказаний злочин було вчинено обвинуваченим 28 січня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 21 лютого 2018 року.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням принципу часткового приєднання покарань, передбаченого ст. 71 КК України, замість часткового складання покарань, за правилами, визначеними ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначивши ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року.
Разом із цим, враховуючи те, що прокурор в апеляційній скарзі не порушує питання про ухвалення нового вироку та просить в решті вирок суду залишити без змін, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного йому остаточного покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України.
Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши при визначенні остаточного покарання обвинуваченому принцип складання покарань, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4