ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/885/19 Справа № 183/4554/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 01 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали провадження № 0001372 від 09 липня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільне Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.10.2008 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням ст.. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
- 28.12.2009 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
- 29.05.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. 09.07.2014 року звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію»;
- 22.09.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.. 75 КК України з іспитовим стром на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.09.2018 року, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, строком на 3 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано не виїздити за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання робота або навчання, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Дніпропетровського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України 572 грн. за проведення судово-товарознавчої експертизи.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.

Цим вироком, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 297 КК України, як наруга над могилою, вчинена з корисливих мотивів та останнього визнано винним за наступних обставин.

02.06.2018 року приблизно о 14.00 годині ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення предмету, який знаходився на могилі з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 02.06.2018 року приблизно о 14.10 годині взяв металевий лом, приїхав на велосипеді на центральне кладовище, яке розташоване по вул.. Степній с. Вільне Новомосковського району Дніпропетровської області, та за допомогою лома, із корисливих мотивів, витягнув з могили ОСОБА_10 металевий швелер, довжиною 150 см., шириною 15 см., висотою 8 см., таємно викравши його.

Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 464 грн. 94 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 297 КК України скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України та призначити останньому покарання за ч.3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного за цим вироком та покаранням призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2018, остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Згідно зі ст. 76 КК України забов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Визнати обтяжуючою обставиною вчинення кримінального правопорушення - рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованість вини обвинуваченого ОСОБА_7 , у той же час зазначає, що вирок підлягає скасуванню через необґрунтоване виключення обставини, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочину, з підстав передбачених ч. 2 ст. 411 КК України.

Вказує, що ОСОБА_12 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області 22 вересня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

Таким чином враховуючи наявність ознак рецидиву злочину судом не враховано вказану обставину як обтяжуючу.

У даному кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК України обвинувачений вчинив до ухвалення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2018 року.

Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо обставин злочину, доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.297 КК України, у тому числі і вид і міра покарання в апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками судового провадження не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що місцевим судом не зазначено обставини, що обтяжує покарання у відповідності до ст. 67 КК України рецидив злочину, є безпідставними, та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи тому колегія суддів, вважає їх неприйнятними виходячи з наступного.

За положеннями частини другої статті ст. 67 КК України встановлено, що суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, що обтяжує покарання, за певним винятком, до якого рецидив не відноситься.

Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.

Крім того, згідно до обвинувального акту, органом досудового слідства обставинами що обтяжують покарання ОСОБА_7 - не встановлено.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 22.09.2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.. 75, 76 КК України з іспитовим стром на 2 роки,

Разом з тим, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком за ч. 3 ст. 297 КК України, він вчинив 02.06.2018 року, тобто до постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області віл 22.09.2018 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Враховуючи зазначене, а також те, що суд першої інстанції, хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, замість цього призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п.4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.09.2018 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців; на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строком на 3 роки, з покладенням на підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч.3 ст. 76КК України на ОСОБА_13 обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4