ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 лютого 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченої ОСОБА_6 , захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 28 листопада 2018 року в кримінальному провадженні №00000395 щодо ОСОБА_6 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 28 листопада 2018 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Біла Чортківського району Тернопільської області, з незакінченою вищою освітою, студентку 6-го курсу Юридичного факультету Чернівецького національного університету ім. Ю.Федьковича, незаміжню, не судиму, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , яка обвинувачується в скоєнні злочину, передбаченого ст.160 ч.1 КК України, виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено долю речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась в скоєнні злочину, передбаченого ст.160 ч.1 КК України при наступних обставинах.

Згідно Закону України «Про місцеві вибори» №595-V111 від 14.07.2015, із змінами, внесеними із Законом №676-V111 від 04.09.2015, виборці, які є суб`єктами виборчого права, безпосередньо обирають депутатів міської рад шляхом особистого таємного голосування за кандидатів, висунутих та зареєстрованих у порядку, передбаченому законодавством.

З метою формування демократичним шляхом органів місцевого

ЄУНСС 7272/5065/17 провадження №11кп/822/50/19 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9
самоврядування в Україні, постановою Верховної Ради України від 17.07.2015 №645-V111 «Про призначення чергових виборів депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів у 2015 році» на неділю, 25.10.2015 призначено чергові вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів.

Постановою Центральної Виборчої Комісії України №209 від 29.08.2015 р. оголошено 05.09.2015 р. початком виборчого процесу чергових виборів депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, призначених на 25.10.2015 р.

Рішенням Чернівецької окружної виборчої комісії від 01.10.2015 р. по багатомандатному виборчому окрузі в межах територіального виборчого округу №25 кандидатом в депутати до Чернівецької міської ради від політичної партії «Рідне місто» зареєстрований ОСОБА_10 .

До територіального виборчого округу №25 входила звичайна виборча дільниця №730506 за адресою м. Чернівці, вул. Небесної Сотні, 4-Д, яка розташована в приміщенні спортзалу факультету фізкультури Чернівецького національного університету ім. Ю.Федьковича.

Кульба Г.Б., як студентка 3 курсу юридичного факультету Чернівецького національного університету ім. Ю.Федьковича, була зареєстрована та проживала в гуртожитку університету за адресою АДРЕСА_1 та була включена до списку виборців на звичайній виборчій дільниці № НОМЕР_1 для голосування на місцевих виборах 25.10.2015 р.

У зв`язку із цим, ОСОБА_6 , відповідно до ст.12.Закону України «Про місцеві вибори», стала суб`єктом виборчого процесу і зобов`язана була здійснювати виборчий процес із дотриманням принципів виборчого права, зазначених у статтях 3-8 вище зазначеного Закону.

Однак, ОСОБА_6 вирішила реалізувати своє виборче право, право голосу, шляхом прийняття пропозиції обіцянки отримати неправомірну вигоду за голосування відносно окремого кандидата в депутати до Чернівецької міської ради ОСОБА_10 під час місцевих виборів 25.10.2015 р.

Так, 23.10.2015 р., приблизно о 20.00 год. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_11 знаходилась за місцем їх проживання в кімнаті № НОМЕР_2 гуртожитку університету, розташованого в м. Чернівці, вул. Небесної Сотні, 2-А. В цей час до них в кімнату увійшов студент юридичного факультету ЧНУ ім. Ю.Федьковича ОСОБА_12 , який діяв згідно розподілених злочинних ролей щодо підкупу виборців між ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та запропонував ОСОБА_6 та ОСОБА_11 реалізувати своє виборче право, право голосу шляхом голосування 25.10.2015 під час виборів депутатів до Чернівецької міської ради за окремого кандидата в депутати від політичної партії «Рідне місто» ОСОБА_10 та отримати за це неправомірну вигоду в сумі 250 грн. кожній, що станом на час вчинення злочину перевищує 3% розміру мінімальної заробітної плати.

Крім цього, ОСОБА_12 було обумовлено обов`язкову умову, лише після виконання якої 26.10.2015 можна було б отримати від нього неправомірну вигоду в сумі 250 грн. за голосування за окремого кандидата в депутати ОСОБА_10 .

Умова полягала в тому, що ОСОБА_6 , знаходячись на виборчій дільниці у кабіні для таємного голосування, в підтвердження того, що проголосувала за кандидата в депутати ОСОБА_10 , повинна за допомогою засобів мобільного зв`язку сфотографувати свій паспорт та виборчий бюлетень із відміткою навпроти номера 14 кандидата в депутати до Чернівецької міської ради від політичної партії «Рідне місто» ОСОБА_10 , після чого переслати це фото ОСОБА_12 за допомогою програми «Viber».

Висловлену ОСОБА_12 пропозицію, обіцянку щодо реалізації свого права голосу: голосування за окремого кандидата в депутати ОСОБА_10 , за що отримати неправомірну вигоду у вигляду грошей в сумі 250 грн., незалежно від фактичного волевиявлення ОСОБА_6 прийняла та стала вирішувати, як на вимогу ОСОБА_12 25.10.2015 під час виборів у кабінці для таємного голосування сфотографувати свій паспорт та виборчий бюлетень, і щоб цього ніхто із спостерігачів, або членів виборчої комісії не помітив.

На цей вирок прокурор Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, визнати винуватою ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.160 ч.1 КК України, призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. та на підставі ст.74 ч.5 КК України, ч.1 п.2 ст.49 КК України звільнити її від покарання.

На обґрунтування своїх вимог апелянт вказував, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , пославшись при цьому на п.109 рішення ЄСПЛ по справі «Навальний та Офіцеров проти Росії) від. 23.02.2016 р., оскільки згідно ст.94 ч.2 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили і показання цих свідків є правдивими, такими, що викривають ОСОБА_6 у вчиненні злочину. Також прокурор вказував, що на час розгляду даного провадження судом ОСОБА_16 вважався несудимим в порядку ст.89 КПК України, і якщо б він дав інші показання щодо ОСОБА_17 , йому б нічого не загрожувало, оскільки на той час закінчився іспитовий строк по вироку, яким його було засуджено за ст.160 ч.4 КК України із застосуванням ст.69, 75 КК України. Вважає, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 є належними та допустимими доказами.

Також апелянт вказував, що показання свідка ОСОБА_18 є неправдиві, спрямовані на те, щоб ОСОБА_6 уникла відповідальності. Остання також є обвинуваченою за ст.160 ч.1 КК України і в цього свідка спільний з ОСОБА_6 захисник.

Також прокурор вказував, що суд необґрунтовано вказав у вироку, що особа не може бути піддана кримінальному переслідуванню за ч.1 ст.160 КК України, в разі отримання неправомірної вигоди у випадку голосування за кандидата від місцевої організації політичної партії, оскільки 25.10.2015 р. під час місцевих виборів депутатів до Чернівецької міської ради мажоритарні кандидати в депутати участі не приймали. Вважає, що виборець, який прийняв пропозицію, обіцянку або одержав неправомірну вигоду за голосування 25.10.2015 р. під час місцевих виборів за кандидата в депутати до Чернівецької міської ради ОСОБА_19 від політичної партії «Рідне місто», або іншого окремого депутата, підлягає кримінальній відповідальності за ч.1 ст.160 КК України.

Ще прокурор зазначав, що суд безпідставно відкинув як доказ протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_12 , де в скріншоті «Viber» зображено, що «позавчора» від ОСОБА_20 в 10:30 одним файлом надійшло два фото перших аркушів паспортів та виборчих бюлетенів ОСОБА_6 та ОСОБА_11 ,Є що на думку апелянта, також є підтвердженням вини ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, ОСОБА_6 , адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які просили відмовити в задоволенні вимог прокурора, повторно допитавши свідка ОСОБА_11 ,перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити.

Згідно диспозиції ст.160 КК України в редакції закону №1703-V11 від 14.10.2015 року, що діяла на час вчинення ОСОБА_6 інкримінованих їх дій, законодавець визнає злочинними діями в залежності від того, ким із суб`єктів вони вчинені, які дії вчинено та на користь кого такі дії вчинено.

Так, злочином, передбаченим ст.160 ч.1 КК України, є прийняття пропозиції, обіцянки або одержання виборцем, учасником референдуму для себе чи третьої особи неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення будь-яких дій, пов`язаних з безпосередньою реалізацією ним свого виборчого права або права голосу (відмова від участі в голосуванні), голосування на виборчій дільниці (дільниці референдуму) більше одного разу, голосування за окремого кандидата на виборах або відмова від такого голосування, передання виборчого бюлетеня (бюлетеня для голосування на референдумі) іншій особі, незалежно від фактичного волевиявлення особи та результатів голосування.

Згідно ч.1 ст.12 Закону України «Про місцеві вибори», суб`єктами виборчого процесу на відповідних місцевих виборах є:

1) виборець;

2) Центральна виборча комісія;

3) виборчі комісії, сформовані (утворені) відповідно до цього Закону або інших законів України, які уповноважені забезпечувати організацію та проведення відповідних місцевих виборів;

4) кандидати в депутати, кандидати на посади сільського, селищного, міського голови, старости;

5) місцева організація партії, яка висунула кандидата (кандидатів) для участі у відповідних місцевих виборах;

6) офіційний спостерігач від кандидата, від місцевої організації партії суб`єкта відповідного виборчого процесу, від громадської організації, зареєстрований у порядку, встановленому цим Законом».

Згідно змісту обвинувального висновку, досудовим слідством ОСОБА_6 обвинувачується тому, що вона як виборець прийняла пропозицію, обіцянку для себе неправомірної вигоди за вчинення певних дій, пов`язаних з безпосередньою реалізацією нею свого права голосу при голосуванні за окремого кандидата ОСОБА_10 на виборах 23.10.2015 року до Чернівецької міської ради.

Разом з тим, в цьому ж обвинувальному висновку зазначено, що Рішенням Чернівецької окружної виборчої комісії від 01.10.2015 року по багатомандатному виборчому окрузі в межах територіального виборчого округу №25 кандидатом в депутати до Чернівецької міської ради від політичної партії «Рідне місто» зареєстрований був ОСОБА_10 . (т.2 а.с.48-51).

Отже, в самому обвинувальному висновку містяться протиріччя про те, на користь якого суб`єкта виборчого процесу на місцевих виборах діяла ОСОБА_6 .

Диспозицією ч.1 ст.160 КК України не передбачено кримінальної відповідальності за прийняття виборцем пропозиції, обіцянки або одержання для себе чи третьої особи неправомірної вигоди за вчинення певних дій на користь чи шкоду кандидата в депутати, який висунутий місцевою організацією партії.

І оскільки ОСОБА_10 не приймав участь у виборах до Чернівецької міської ради 25.10.2015 року, як окремий кандидат, а приймав участь в них як кандидат в депутати від політичної партії «Рідне місто», висновок суду першої інстанції про те, що особа не може бути піддана кримінальному переслідуванню за ч.1 ст.160 КК України в разі отримання пропозиції, обіцянки, чи неправомірної вигоди при голосуванні за кандидата в депутати від місцевої організації політичної партії, є правильний.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що окремі кандидати (мажоритарники) не могли приймати і не приймали участь у виборах до Чернівецької міської ради 25.10.2015 року, ніяким чином не може впливати на зміст і тлумачення диспозиції ст.160 ч.1 КК України.

За таких обставин, твердження прокурора про те, що дії ОСОБА_6 , при доведеності обставин, які їй інкриміновано, містять склад злочину, передбаченого ст.160 ч.1 КК України, на думку колегії суддів, є довільним трактуванням апелянтом змісту ст.160 ч.1, ст.160 ч.2 КК України та Закону України «Про місцеві вибори».

Крім того, колегія суддів також вважає правильним висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказів в цьому кримінальному провадженні показань свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_11 з наступних підстав.

Відповідно до ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В своєму рішенні по справі «Навальний та Офіцеров проти Росії» від 23.02.2016 року ЕСПЛ піддав критиці можливість допиту як свідка особи, яку звинувачують у вчиненні спільних дій з обвинуваченими, та у відношенні якого матеріали були виділені в окреме провадження, кримінальна справа розглянута в рамках спрощеної процедури у результаті укладення угоди з обвинуваченням. «Суд вважає, що виділення справи Х в окреме провадження, зокрема, його засудження на підставі досудової угоди про співпрацю в рамках спрощеної процедури судового провадження, скомпрометувало Х як свідка у справі заявників. Як зазначалося вище, засудження ОСОБА_21 ґрунтувалося на версії подій, що була сформульована стороною обвинувачення та самим обвинуваченим у результаті укладення угоди про співпрацю, за необхідності перевірити дану версію або підкріпити її додатковими доказами. Згодом, виступаючи як свідок, ОСОБА_21 був змушений повторити покази, надані ним як обвинуваченим на підставі угоди. Це, на думку Суду, підтверджує те, що порядок отримання показів ОСОБА_21 та їхнього використання в ході судового розгляду по справі заявників дозволяє припустити, що мали місце маніпуляції, несумісні з поняттям справедливого судового розгляду.

В кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 було встановлено, що кримінальна справа щодо ОСОБА_12 була виділена в окреме провадження і розглянута судом в спрощеному порядку на підставі угоди про визнання винуватості.

Саме така позиція ОСОБА_12 стала підставою для призначення йому покарання значно м`якшого, ніж передбачено санкцією ст.160 ч.4 КК України та застосування до нього положень ст.ст. 69, 75 КК України і останній не міг відійти від версії подій, сформованою ним та стороною обвинувачення і викладеною в угоді, даючи покази по справі ОСОБА_6 .

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 також було виділено в окреме провадження і за клопотанням Генеральної прокуратури України ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02.08.2018 року останню було звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям, а провадження закрито (т.2 а.с.140-141).

Посилання апелянта на те, що в разі зміни показань ОСОБА_12 в справі ОСОБА_6 , останньому ніяке переслідування не загрожувало, в даному випадку є неспроможним, оскільки не виключена була можливість кримінального переслідування цієї особи за ст.384 КК України. Таке ж переслідування могло бути і щодо свідка ОСОБА_11 .

А тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_11 дискредитували себе як свідки в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 і обґрунтовано визнав показання цих осіб недопустимими доказами.

Суд першої інстанції також дав аналіз доказу, на який посилається прокурор в своїй скарзі, а саме протокол огляду мобільного телефону, що належить ОСОБА_12 .

Висловлені у вироку висновки суду щодо цього доказу прокурор в своїй скарзі не заперечив та не спростував.

Крім того, дослідивши всі докази по справі, суд прийшов до висновку про те, стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_6 просила ОСОБА_11 пересилати фото на телефон ОСОБА_12 , а сам ОСОБА_12 не пригадує щоб звертався безпосередньо до ОСОБА_22 з пропозицією за кошти проголосувати за ОСОБА_10 і не вказує на ОСОБА_6 , як на особу, яка безпосередньо будь-яким чином, в будь-який спосіб підтвердила свою згоду на висловлену ним пропозицію в кімнаті гуртожитку.

Ці висновки суду першої інстанції апелянтом також не спростовані.

Аналіз досліджених в суді першої інстанції та перевірених в апеляційній інстанції доказів свідчить про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст.160 ч.1 КК України.

Оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування немає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

В задоволенні апеляційної скарги прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 відмовити, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 28 листопада 2018 року, яким виправдано ОСОБА_6 за ст.160 ч.1 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_23

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія.Згідно з оригіналом: суддя