Постанова
Іменем України
14 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 243/2911/15-к
провадження № 51-1280 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
законного представника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 , його законного представника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 05 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 06 червня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000347 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 05 листопада 2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 06 червня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його законного представника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задоволені частково. Вирок місцевого суду змінено, виключено з мотивувальної частини слова «з яким у нього склалися довгі неприязні стосунки». Постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна. Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 лютого 2015 року по 21 січня 2016 року та з 31 січня 2017 року по 06 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 , 08 лютого 2015 року приблизно о 21.30 год. між будинками АДРЕСА_2 умисно, з корисливих мотивів, з метою безперешкодного заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, погрожуючи ОСОБА_9 травматичним пістолетом калібру 9 мм невстановленого зразка, висунув до останнього вимогу передати йому належний потерпілому мобільний телефон «Iphon 4S». Після відмови ОСОБА_9 та наближення останнього з метою створення опору, ОСОБА_8 умисно, з метою заволодіння мобільним телефоном, здійснив сім пострілів із вказаного пістолета в потерпілого, чим заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження та заволодів мобільним телефоном потерпілого, чим завдав йому матеріальної шкоди на суму 2722 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання про зміну судових рішень, перекваліфікацію дій ОСОБА_8 на ст. 124 КК України із призначенням йому відповідного покарання за цим законом. Захисник зазначає, що апеляційний суд усупереч ст. 439 КПК України не виконав вказівки суду касаційної інстанції, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про дослідження доказів для встановлення форми вини та мотиву дій засудженого, не дав оцінки усім доказам в їх сукупності, що призвело до неправильної кваліфікації дій винного.

Законний представник ОСОБА_7 в касаційній скарзі висловлює аналогічні доводи та також просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_8 , перекваліфікувати його дії на ст. 124 КК України та призначити відповідне покарання.

Засуджений ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі так само посилається на вищезазначені порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і наявним доказам та просить змінити судові рішення щодо нього і перекваліфікувати його дії на ст. 124 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційні скарги надійшли заперечення:
- від потерпілого ОСОБА_9 , який не погоджується з вимогами скаржників про перекваліфікацію дій винного та просить залишити судові рішення без зміни;
- від прокурора, який брав участь у розгляді в суді апеляційної інстанції, який зазначає, що висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, відповідає фактичним обставинам справи та дослідженим в суді доказам, а тому вважає, що у задоволенні касаційних скарг слід відмовити.

Засуджений ОСОБА_8 у суді касаційної інстанції підтримав свою касаційну скаргу.
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримала касаційні скарги, просила перекваліфікувати дії засудженого та призначити покарання відповідно до зміненої кваліфікації.
Законний представник засудженого ОСОБА_7 в суді касаційної інстанції підтримала свою скаргу та просила її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечувала проти задоволення касаційних скарг, вважала їх доводи необґрунтованими та просила залишити судові рішення без зміни.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. Аргументи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду, незгоди з даною судом оцінкою доказів стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Були предметом перевірки суду і знайшли належну оцінку аналогічні зазначеним у касаційних скаргах доводи захисту на заперечення винуватості засудженого в розбої, поєднаному із заподіянням умисних тяжких тілесних ушкоджень. Ці доводи переконливо спростовані матеріалами провадження. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні не заперечував того, що він висунув вимогу до потерпілого ОСОБА_9 про передачу йому мобільного телефону, здійснив кілька пострілів з пістолета у потерпілого та пішов із місця події, прихопивши із собою телефон останнього, який потім продав. Суд першої інстанції обґрунтовано визнав допустимими та поклав в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин скоєного, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які послідовно стверджували про те, що ОСОБА_8 першим напав на потерпілого та із застосуванням зброї заволодів його телефоном, висновки судово-медичних експертиз, які підтверджують наявність у потерпілого вогнепальних поранень, у тому числі в голову, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, де потерпілий та свідок ОСОБА_10 вказали на ОСОБА_8 як на особу, яка скоїла розбійний напад, показання свідка ОСОБА_12 , якому ОСОБА_8 продав мобільний телефон, що належав потерпілому ОСОБА_9 та інші докази.

Суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин надані стороною обвинувачення докази доводять наявність у діях ОСОБА_8 ознак складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. З позицією місцевого суду погодилася і апеляційна інстанція.

Посилання сторони захисту на неправильну кваліфікацію дій винного, оскільки, за їх твердженням, у нього не було умислу на вчинення розбою, а він діяв у стані необхідної оборони, суперечать матеріалам провадження та не ґрунтуються на законі.

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Наведених вище вимог закону суд дотримався.

Згідно із ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Виходячи із фактичних обставин кримінального провадження, суд правильно встановив, що в діях потерпілого ОСОБА_9 суспільно небезпечного посягання не було, оскільки дослідженими доказами не підтверджено наявність будь-яких протиправних чи агресивних дій потерпілого по відношенню до ОСОБА_8 , тобто, загрози життю чи здоров`ю останнього від потерпілого не встановлено. Крім того, під час події у засудженого в руці був пістолет, з якого він здійснив кілька пострілів у потерпілого. Останній, у свою чергу, захищаючись, намагався вибити долонею руки пістолет з рук засудженого. Тобто сам засуджений створив загрозливі умови для потерпілого, змусивши його вживати заходів для самозахисту, тому стверджувати про напад потерпілого неприпустимо. Даних про те, що потерпілий застосував до ОСОБА_8 насильство, яке б становило загрозу для життя та здоров`я останнього, в матеріалах провадження немає. Отже, жодних об`єктивних даних про перебування обвинуваченого у стані необхідної оборони в суді не встановлено.

Оцінивши усі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 187 КК України.

З висновком місцевого суду погодився і суд апеляційної інстанції, який у межах своїх повноважень та з дотриманням вимог ст. 404 КПК України розглянув апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та законного представника, дав в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 цього Кодексу вмотивовані відповіді на усі доводи, наведені в цих скаргах, та прийняв обґрунтоване рішення, з яким у свою чергу погоджується суд касаційної інстанції.

Що стосується твердження захисника про безпідставність відмови суду апеляційної інстанції в повторному дослідженні доказів, то воно не ґрунтується на законі.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. При цьому повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.

Передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження матеріалів справи стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено, а тому суд апеляційної інстанції обмежився у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.

Так само безпідставним є і посилання у касаційних скаргах на невиконання апеляційним судом вимог ст. 439 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31 січня 2017 року було скасовано ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 21 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування судового рішення стало те, що судами не було встановлено причин тривалих неприязних стосунків між обвинуваченим та потерпілим, а також мети здійснення ОСОБА_8 пострілів у потерпілого.

На виконання вказівок суду касаційної інстанції апеляційний суд проаналізував зібрані у справі докази та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виключення з вироку посилання на наявність між засудженим та потерпілим довгих неприязних стосунків, оскільки під час досудового розслідування та в суді першої інстанції не здобуто підтвердження цих обставин, крім того судами було беззаперечно встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочин з корисливою метою та корисливим мотивом. Апеляційний суд зазначив, що це підтверджується, зокрема, вимогою засудженого до потерпілого передати мобільний телефон, а коли ОСОБА_9 відмовився виконувати цю вимогу, то ОСОБА_8 застосував до нього зброю, після чого заволодів цим мобільним телефоном. Крім того, суд зазначив, що корисливий умисел підтверджується тим, що засуджений одразу після скоєного продав мобільний телефон.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, немає.

Покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог статей 50, 65 КК України, воно враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, усі дані про особу винного та є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги слід залишити без задоволення. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 05 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 06 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 , його законного представника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13