Житомирський апеляційний суд
Справа №274/1642/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 навирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бердичева Житомирської області, громадянки України, з базовою загальною середньою освітою, розлученої, не працюючої, проживаючої в АДРЕСА_1 , зареєстрованої в АДРЕСА_2 , раніше судимої: 1) 14.06.16 Корольовським районним судом м. Житомира за ст.ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2, 70 ч. 1 КК України на 6 місяців арешту; 2) 16.11.16 Бердичівським міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільненої 03.11.17 на підставі ст. 3 Закону України "Про амністію у 2016 році" (інші судимості в силу ст. 55 КК України 1960 року та ст. 89 КК України 2001 року погашені),
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням протягом 2 (двох) років іспитового строку, якщо вона протягом визначеного судом строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Речовий доказ у кримінальному провадженні після набрання вироком законної сили: мобільний телефон "Samsung Galaxy J3", імеі1 НОМЕР_1 , імеі2 НОМЕР_2 , який передано на зберігання потерпілій ОСОБА_10 - повернуто законному володільцю ОСОБА_10 .

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 572 грн. 00 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні Житомирським НДЕКЦ МВС України судової товарознавчої експертизи (отримувач: УДКСУ у м. Житомирі (м. Житомир); банк отримувача: ГУДКСУ у Житомирській області; МФО 811039; код ЗКПО: 38035726; рахунок № 0002; в призначенні вказувати код класифікації доходів: 24060300).

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченої ОСОБА_7 ухвалено не застосовувати.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за те, що близько 17 години 29 січня 2018 року ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 185 КК України, під час поїздки у маршрутному автобусі міського маршруту № 1 по вул. Житомирській в м. Бердичеві по напряму руху із зупинки «Міська лікарня» до «Бердичівський кооперативний ринок» із сумочки ОСОБА_11 , яку остання тримала у руках, шляхом вільного доступу повторно таємно викрала мобільний телефон "Samsung Galaxy J3", вартістю 2185 грн., що знаходився у силіконовому чохлі, вартістю 150 грн., та був споряджений сім-картою стартового пакету мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 грн., і картою пам`яті, об`ємом 16 Гб, вартістю 100 грн., яким в подальшому розпорядилась на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяла потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2460 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію її дій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавленні волі. Посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання в порушення ст. 65 КК України повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, даних, що характеризують її особу та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Суд першої інстанції взагалі не навів у вироку переконливих доводів про необхідність та можливість застосування покарання з випробуванням. Зокрема, не надав належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, даним про особу обвинуваченої, а саме тому, що вона раніше неодноразово судима за умисні корисливі злочини, відбувала покарання у виді позбавлення волі, вчинила злочин через невеликий проміжок часу з дня звільнення, однак належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала і звільнившись з місць позбавлення волі, повторно вчинила аналогічний корисливий злочин, що свідчить про її підвищену суспільну небезпеку та стійку прогресуючу схильність до вчинення корисливих злочинів. Судом також не враховані дані про особу обвинуваченої, яка не працює, що характеризує її як безвідповідальну та схильну до вчинення повторних злочинів особу. Незважаючи на незначну матеріальну шкоду завдану злочином, обвинувачена виявляє стійке бажання збагачуватися за користь чужого майна, не бажаючи при цьому працювати та суспільно-корисною працею заробляти кошти на свої потреби. Також судом безпідставно враховано таку пом`якшуючу обставину як щире каяття, яка в даному випадку не є дієвою. Оскільки тільки завдяки проведеним оперативно-розшуковим заходам вдалося встановити та вилучити викрадене майно, яке в подальшому працівниками поліції було повернуто потерпілій. В зв`язку з цим потерпіла не має претензій до обвинуваченої і не наполягала на суворому покаранні. Зазначені обставини свідчать про пасивну поведінку обвинуваченої яка не намагалася добровільно відшкодувати шкоду потерпілій, і ніяким чином не впливають на пом`якшення покарання останній.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, доводи обвинуваченої та захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, врахувавши письмову заяву потерпілої ОСОБА_12 про розгляд апеляційної скарги без її участі та призначення покарання обвинуваченій на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволеннюз таких підстав.

З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, за яке її засуджено, про доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченої, прокурор та інші учасники кримінального провадження погоджуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом обвинуваченій покарання, то вони знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду.

При цьому, на переконання колегії суддів апеляційного суду, вирішуючи у вироку питання призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції не взяв до уваги того, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України при призначенні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання винній особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ч.2 зазначеної статті).

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, зазначених вимог закону у повному обсязі не дотримався.

Зважаючи на всі обставини вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів апеляційного суду визнає, що суд першої інстанції лише формально зазначив у вироку, що враховує при призначенні покарання тяжкість злочину, особу ОСОБА_7 , а фактично ці обставини, характер і ступінь суспільної небезпечності цього правопорушення, особу обвинуваченої, належно до уваги не взяв, у зв`язку з чим безпідставно, застосувавши положення ст.75 КК України, звільнив обвинувачену від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачена заволоділа чужим майном, вчиненим повторно, тобто вчинила кримінальне правопорушення середньої тяжкості, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

При цьому, як слушно зазначає прокурор, у відповідності до матеріалів провадження, обвинувачена ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності в тому числі за вчинення злочинів проти власності та вчинила даний злочин через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком

Так, ОСОБА_7 востаннє засуджена 16 листопада 2016 року Бердичівським міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнена 03.11.2017 на підставі ст.3 Закону України "Про амністію у 2016 році" (інші судимості в силу ст. 55 КК України 1960 року та ст. 89 КК України 2001 року погашені), через незначний проміжок часу вчинила нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, що свідчить про те, що обвинувачена ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробила та на шлях виправлення не стала.

Судом першої інстанції недостатньо було враховано, також те, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, не працює.

Слушними є також і посилання прокурора на те, що судом безпідставно було враховано таку пом`якшуючу покарання обставину, як відшкодування обвинуваченою шкоди потерпілій, оскільки викрадене обвинуваченою майно повернуто потерпілій в результаті оперативно-розшукових заходів за її заявою.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що визначених положеннями ст.75 КК України необхідних умов для звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на час розгляду провадження у суду першої інстанції не було. Таке неправильне застосування судом кримінального закону про звільнення обвинуваченої від відбування покарання, згідно ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Вид і міра покарання апеляційним судом обирається ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого нею злочину, який є середньої тяжкості, особи обвинуваченої, яка є раніше судимою за аналогічні злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, розлучена, неповнолітніх дітей на утриманні не має, обставину, що пом`якшує її покарання щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання..

Разом з цим, при призначенні покарання колегія суддів апеляційного суду зважає і на позицію потерпілої щодо обвинуваченої, яка не наполягала на суворій мірі покарання, залишивши вказане питання на розсуд суду.

З урахуванням того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, беручи до уваги зазначені вище обставини, у своїй сукупності, колегія суддів апеляційного суду вважає, що обвинуваченій ОСОБА_7 , з урахуванням вимог ст.65 КК України, слід призначити покарання в виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України, яке належить відбувати реально і яке буде необхідним та достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України , колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набуває чинності негайно та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: