Постанова
Іменем України
19 березня 2019 року

м. Київ
справа № 497/349/16-к
провадження № 51-6198км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 29 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000810, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Біляєвки Одеської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 раніше судимого, 06 березня 2012 року Біляєвським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покаранні з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Постановою Біляєвського районного суду Одеської області від 14 березня 2013 року іспитовий строк скасовано і засудженого направлено до місць позбавлення волі. Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 25 червня 2014 року звільнений від подальшого відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2014 році»,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та проживаючого у АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кілійського районного суду Одеської області від 31 липня 2017 року засуджено: ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна. ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_9 визнано винними в тому, що вони та інша особа (кримінальне провадження відносно якої постановою прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури від 22 січня 2016 року закрито у зв`язку із її смертю) на початку листопада 2015 року, більш точна дата органом досудового розслідування не встановлена, діючи з корисних мотивів, вступили між собою у злочинну змову спрямовану на скоєння розбійного нападу на приватного підприємця ОСОБА_10 , яка здійснює свою діяльність на ринку Болградської РСС .
Готуючись до вчинення вказаного нападу, у період часу з початку листопада по 08 грудня 2015 року, ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та інша особа, створюючи умови для скоєння злочину, діючи спільно, встановили місце проживання ОСОБА_10 , код замку вхідних дверей у під`їзд, де розташована квартира останньої, встановили та вивчили графік, маршрут та засіб пересування потерпілої з місця роботи до місця проживання.
Розробляючи план скоєння розбійного нападу, вказані особи, розподілили між собою ролі при вчинені нападу таким чином, що ОСОБА_9 , працюючий реалізатором на ринку Болградської РСС, слідкуватиме за ОСОБА_10 та у випадку її пересування з місця роботи до місця свого проживання повідомить, з використанням мобільного зв`язку, про цей факт та транспортний засіб, на якому вона вирушила, ОСОБА_11 , та іншу особу, які чекатимуть її у під`їзді, з метою нападу, та із застосуванням насильства за допомогою приготовленого знаряддя металевої труби, безпосередньо скоять напад на потерпілу з метою заволодіння наявними у неї коштами.
08 грудня 2015 року ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та інша особа, вжили заходи щодо реалізації свого спільного умислу, спрямованого на скоєння розбійного нападу на ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , діючи з кориснливих мотивів згідно розподілених раніше між собою ролей. Приблизно о 16:15, ОСОБА_9 встановив, що ОСОБА_10 закінчила роботу у магазині «Нінуля», та сіла у автомобіль, повідомив, з застосуванням мобільного зв`язку, ОСОБА_6 та іншу особу про вказаний факт, назвавши їм марку та зовнішній вид автомобіля таксі, на якому слідувала ОСОБА_10 .
Отримавши вказану інформацію, ОСОБА_6 та інша особа, знаючи код відмикання замка металевих дверей, які обмежували вільний доступ сторонніх осіб до під`їзду багатоквартирного житлового будинку, АДРЕСА_4 , проникли до під`їзду, на першому поверсі, якого розташована квартира АДРЕСА_5 , у якій проживає подружжя ОСОБА_13 та піднялись на третій поверх, звідки спостерігали за вулицею скрізь вікно, очікуючи прибуття ОСОБА_10 .
Того ж дня, приблизно о 16:30 і ОСОБА_6 та інша особа побачивши, що ОСОБА_10 прибула на автомобілі таксі та підійшла до дверей під`їзду, одягли на обличчя приготовлені заздалегідь маски, а ОСОБА_6 узяв у руки металеву трубу, після чого, діючи згідно розробленого плану, попрямували униз до першого поверху, де на площадці у приміщенні під`їзду біля дверей ОСОБА_6 зустрів ОСОБА_12 , який побачивши нападників, та зрозумівши характер їх протиправних дій став намагатися чинити опір. Так, ОСОБА_6 та в подальшому інша особа з метою подолання волі до надання супротиву, застосовуючи насилля небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, нанесли останньому удари металевою трубою по рукам та тулубу, спричинивши ОСОБА_12 середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Усунувши таким чином перешкоду для скоєння нападу на ОСОБА_10 у вигляді супротиву її чоловіка, ОСОБА_6 , на відстані приблизно 20 метрів від під`їзду наздогнав потерпілу, із використанням своєї переваги у фізичній силі, схопив рукою за сумку, яка висіла на плечі останньої, шляхом декількох ривків, вирвав у неї сумку, в якій знаходилося майно на загальну суму 287351,79 грн, після чого розпорядилися майном на свій розсуд, розподіливши між собою грошові кошти здобуті злочинним шляхом у наслідок розбійного нападу на ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
Крім того, цього ж дня приблизно о 18:00, ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та інша особа, перебуваючи у приміщенні недобудованого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , при розподілі між собою грошових коштів, здобутих у результаті розбійного нападу на подружжя ОСОБА_13 , вступили у злочинну змову спрямовану на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу, з метою подальшого спільного вживання, без мети збуту.
ОСОБА_9 , виконуючи свою частину дії вказаного спільного умислу, отримав від ОСОБА_6 1000 гривень із загальної кількості коштів, здобутих у результаті розбійного нападу, та в подальшому придбав у мешканця м. Болград Одеської області (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження) 8,71 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс та незаконно зберігав його у кишені, без мети збуту, для подальшого спільного вживання з ОСОБА_6 та іншою особою.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 29 січня 2018 року вирок місцевого суду змінено. Виключено з вироку в частині кваліфікації дій засуджених за ч. 4 ст. 187 КК України кваліфікуючу ознаку «проникнення в приміщення». Також виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з чужих слів, як на докази винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк їх попереднього ув`язнення з 09 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили, тобто до 29 січня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості засуджених, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засуджених через м`якість. Крім того, стверджує, що апеляційний суд безпідставно виключив з вироку в частині кваліфікації дій засуджених за ч. 4 ст. 187 КК України кваліфікуючу ознаку «проникнення в приміщення». Вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а засуджений та захисники заперечували проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора про призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у наближеному до мінімального розміру, передбаченому санкцією вказаної норми, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засуджених через м`якість, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Апеляційний суд, визнаючи безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченим покарання, зазначив в ухвалі, що покарання, призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у наближеному до мінімального розміру, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 187 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України, обране з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також даних про особу винних.

Однак апеляційний суд не зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_9 діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, а саме, те, що скоєння розбійного нападу не мало спонтанний характер, а планувалося планомірно та тривалий час, з детальним розробленням ролі кожного з нападників, готуванням знарядь нападу (металевої труби), які заздалегідь планувалося застосувати до потерпілих осіб похилого віку, які не могли здійснити особливий супротив нападникам, що вказує на особливу цинічність вказаного розбійного нападу.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_9 покарання є явно несправедливим через його м`якість.
Окрім того, заслуговують на увагу і доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставності виключення апеляційним судом з вироку суду в частині кваліфікації дій засуджених за ч. 4 ст. 187 КК України кваліфікуючої ознаки «проникнення у приміщення».
Згідно з частиною 2 статті 419 КПК України суд апеляційної інстанції, окрім іншого, постановляє своє рішення виходячи із встановлених судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Однак суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону, а саме передчасно дійшов до висновку про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як «проникнення у приміщення», вказав на те, що сумку з грошовими коштами було викрадено у потерпілої біля під`їзду її багатоквартирного будинку, обвинувачені в квартиру останньої не заходили, а всі дії відбувалися виключно в під`їзді будинку та на вулиці біля нього. Проте, апеляційним судом при цьому не було враховано правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду № 13-14кс18 від 18 квітня 2018 року.
Відповідно до даного правового висновку, якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.
Для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючої ознаки - «проникнення у приміщення» при вчиненні розбою також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу розбою характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Проте, не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без умислу заволодіти чужим майном, однак заволоділа ним.
Вирішуючи питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення» у складі розбою, суд після встановлення фактичних ознак складу вчиненого кримінального правопорушення повинен перевірити, як ці ознаки співвідносяться з ознаками складу злочину кримінально-правової норми.
При здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.
Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, напад на потерпілих відбувся безпосередньо у під`їзді на площадці перед дверима квартири ОСОБА_13 , де ОСОБА_9 наносив удари металевим предметом потерпілому, а ОСОБА_6 з цього місця здійснив переслідування потерпілої, яка намагалася сховатися на вулиці. Проникнення у приміщення під`їзду багатоквартирного будинку, де мешкали Опалінські, було суттєво обмежено для сторонніх осіб, за наявністю вхідних дверей, обладнаних кодовим замком. Нападники розуміли неможливість свого проникнення у це приміщення, тому готуючи напад, тривалий час спостерігали за входом. Вжили низку заходів щодо забезпечення можливості свого проникнення, зокрема замалювали крейдою кнопки кодового замка, а коли один з власників квартир будинку відчинив замок, визначили код від нього, який в подальшому і використовували.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо передчасності висновків апеляційного суду про те, що розбійний напад ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вчинили без проникнення у приміщення.
Так, розбій, поєднаний з проникненням у приміщення передбачає визначення, як ознак «приміщення», так і ознак «проникнення». Тільки сукупність цих ознак дає можливість кваліфікувати розбій за ч. 3 ст. 187 КК України. Приміщення це різного роду будівлі, споруди, які можуть бути постійними чи тимчасовими, та у яких може постійно чи тимчасово знаходитися та зберігатися майно. Під проникненням слід розуміти незаконне вторгнення у приміщення будь-яким способом.
Таким чином, суд приходить до наступного висновку щодо застосування норм права.
Відповідно, під приміщенням в тому числі треба розуміти внутрішню частину будівлі, споруди або багатоповерхового будинку, які належать колективу, організації, державі чи приватній особі. А дії особи, направлені на проникнення до під`їзду багатоквартирного будинку, доступ до якого є обмеженим шляхом використання охорони, замків (кодованих, електронних тощо) та замикання дверей з метою перешкоди та заборони для вільного доступу у це приміщення стороннім особам, якщо такі дії вчинені з метою крадіжки, грабежу чи розбою, необхідно кваліфікувати за відповідною нормою кримінального закону з кваліфікуючою ознакою, як вчинення таких дій з проникненням у приміщення.
Наведені вище обставини дають підстави для задоволення касаційної скарги прокурора та скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю її змісту вимогам ст. 419 КПК України.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, кримінальне провадження розглянути відповідно до вимог кримінального та кримінального процесуального законів і ухвалити законне й обґрунтоване рішення. Призначене покарання засудженим, за вчинення інкримінованих їм злочинів за встановлених судами обставин, слід вважати м`яким.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , з метою попередження ризику їх переховування від суду, оскільки вони не можуть не усвідомлювати імовірність повторного визнання їх вини за висунутим їм обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187 та ч. 2 ст. 309 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з м`якість призначеного ним покарання, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 та ОСОБА_9 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання їм запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3