Постанова
Іменем України

06 грудня 2018 року
м. Київ

справа № 466/7401/16-к
провадження № 51-8488 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001786, за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 21 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 13 червня 2018 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 146 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 21 листопада 2017 року засуджено ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 153 КК України на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 152 КК України на строк 6 років; за ч. 2 ст. 153 КК України на строк 7 років; за ч. 2 ст. 146 КК України на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі Закон № 838-VIII) ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 05 травня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 500 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 13 червня 2018 року указаний вирок щодо ОСОБА_6 у частині вирішення цивільного позову змінено. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої 150 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 05 травня 2016 року по 13 червня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

03 травня 2016 року ОСОБА_6 у період з 20:30 до 23:30, знаходячись у приміщенні своєї квартири АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, незаконно позбавивши ОСОБА_8 волі шляхом зачинення вхідних дверей указаної квартири на ключ, заподіявши потерпілій фізичних та моральних страждань, а також сильного фізичного болю, принижуючи її людську гідність, погрожуючи її вбивством шляхом демонстрації ножа та ножиць, завдавши тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, змусив ОСОБА_8 проти її волі задовольняти його статеву пристрасть неприродним способом.

Крім цього, ОСОБА_6 повторно 04 травня 2016 року приблизно в період із 00:00 до 06:00, за вищевказаних обставин, застосувавши до потерпілої ОСОБА_8 фізичне насильство, задовольняв свою статеву пристрасть неприродним способом, у зв`язку з чим згідно з висновком судово-медичної експертизи від 18 травня 2016 року № 48/2016 завдав потерпілій легких тілесних ушкоджень.

Цього ж дня, ОСОБА_6 із 06:00 до 07:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння насильно утримуючу у приміщенні своєї квартири, ОСОБА_8 та після вчинення з останньою неодноразових актів насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, діючи повторно, застосовуючи фізичне насильство, зґвалтував потерпілу, а пізніше із 07:30 до 11:00 за вищевказаних обставин, задовольняв свою статеву пристрасть неприродним способом.
Цього ж дня, ОСОБА_6 із 13:30 до 15:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння насильно утримуючу у приміщенні своєї квартири, ОСОБА_8 скориставшись тим, що волю потерпілої було придушено в результаті застосування фізичного і психологічного насильства, повторно задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Крім цього, в той же день ОСОБА_6 у період із 15:00 до 15:30, за вищевказаних обставин, повторно, скориставшись тим, що волю потерпілої ОСОБА_8 було придушено, у присутності свого знайомого ОСОБА_9 задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Крім цього, 04 травня 2016 року ОСОБА_6 приблизно о 16:00, перебуваючи на задньому сидінні салону автомобіля таксі, під час руху даного автомобіля, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, продовжуючи утримувати потерпілу ОСОБА_8 поряд із собою, подолавши її волю, змусив останню задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_6 , просить скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальну справу щодо його підзахисного у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на неповноту та однобічність судового розгляду;

- потерпіла ОСОБА_8 порушує питання про невідповідність покарання, призначеного ОСОБА_6 , тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого унаслідок м`якості. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно зменшив суму відшкодування моральної шкоди, яку необхідно стягнути з винного. Також указує на те, що апеляційний суд не врахував положень Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII) і неправомірно зарахував засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості. На думку прокурора, в порушення вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд відповідних доводів належним чином не перевірив, правильної оцінки їм не дав і безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора, чим істотно порушив кримінальний процесуальний закон.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор касаційні скарги сторони державного обвинувачення та потерпілої підтримала, і просила скасувати ухвалу апеляційного суду, призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду:
Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_7 вбачається що, він порушує питання про перегляд судових рішень у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти та однобічності судового розгляду.Проте зазначені обставини були предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанцій і перегляду в касаційному порядку відповідно до вимог статей 433, 438 КПК України не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що засуджений ОСОБА_6 своєї винуватості у вчиненні вищевказаних злочинів не визнав, але суд обґрунтовано послався у вироку на послідовні показання потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні у своїх показаннях зазначила, що саме ОСОБА_6 протягом тривалого часу незаконно позбавив її волі, завдав їй тілесних ушкоджень та всупереч її волі вступив із нею в статеві акти природнім та неприродним способом.

Ці показання потерпілої узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також із даними, що містяться у протоколі обшуку місця події, у висновку судово-медичної експертизи та іншими наведеними у судових рішеннях доказами, яким суд надав належну оцінку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 146 КК України, відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України ґрунтуються на сукупності зібраних та належно оцінених судом доказів і є правильними.

Крім того, по суті аналогічні доводи, наведені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 , були наведені в його апеляційній скарзі, вони перевірялися судом апеляційної інстанції та були визнані безпідставними. Свої висновки апеляційний суд належним чином умотивував у відповідній ухвалі, яка повністю відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Що стосується доводів прокурора та потерпілої про призначення ОСОБА_6 надто м`якої міри покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого згідно зі ст. 414 КПК Українивизнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

При призначені засудженому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України віднесені до тяжких та злочинів середньої тяжкості, дані, що характеризують особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, наявність у нього трьох дітей, незадовільний стан його здоров`я. Як обставину, що обтяжує покарання, суд урахував вчинення ОСОБА_6 злочинів у стані алкогольного сп`яніння. Обставин, які пом`якшують покарання, судом встановлено не було.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 лише в умовах ізоляції від суспільства і призначив йому покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 146 КК України та на підставі ст. 70 КК України на строк 8 років.

Призначене ОСОБА_6 покарання є співмірним тяжкості його протиправних діянь і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Доводи щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок м`якості були наведені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілої ОСОБА_8 і також перевірялися судом апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними. Свій висновок апеляційний суд переконливо мотивував в ухвалі, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним підстав немає.

Доводи потерпілої про необхідність збільшення суми, яка підлягає стягненню з винного на її користь у якості моральної шкоди, виявилися також безпідставними.
Як передбачено ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
До того ж ч. 5 зазначеної норми процесуального закону встановлено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими зазначеним Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Частина 1 ст. 1167 ЦК України визначає загальні підстави відшкодування моральної шкоди: моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, котра її завдала, за наявності її вини у заподіянні такої шкоди.
Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи в результаті яких дій (бездіяльності) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.
При цьому, як видно з ухвали апеляційного суду (рішенням якого було зменшено суму, що підлягає стягненню на користь потерпілої в якості моральної шкоди), визначаючи розмір моральної шкоди, суд урахував тяжкість наслідків вчинених злочинів, характер і обсяг моральних та фізичних страждань, яких зазнала ОСОБА_8 , тяжкість вимушених змін в її життєвих обставинах.
Ураховуючи наведене, керуючись засадами виваженості та розумності, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого та справедливого висновку про необхідність зменшення суми стягнення у рахунок відшкодування моральної шкоди до 150 000 грн із чим погоджується і колегія суддів.
Вказівки потерпілої на те, що апеляційний суд не врахував положень Закону № 2046-VIII і неправомірно зарахував засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними.
Так, згідно з висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.

Закон України № 838-VIIІ, яким внесено зміни до ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У той же час Закон № 2046-VIII року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінніст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України слід керуватись у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у частинах 2 та 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

З огляду на зазначене Верховний Суд зробив висновок, що в разі, якщо особа вчинила злочин у період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія закону).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин 03 травня 2016 року і перебував у місцях попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тому апеляційний суд обґрунтовано зарахував засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, який діяв на момент вчинення злочину із чим також погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, судом не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 21 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3