Дата документу 21.11.2018 Справа № 317/540/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 317/540/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. №11-кп/807/607/18 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати у кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянула 21 листопада 2018року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Запорізького районного суду Запорізької області від 27 березня 2018 року, якою відмовлено у задоволені клопотання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

засудженого вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 09.01.2018 року за ч.1 ст. 309 , ч.1 ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Встановлені ухвалою Запорізького районного суду Запорізької області
від 27 березня 2018 року обставини:
ОСОБА_7 , який відбуває покарання у Державній установі «Біленьківська виправна колонія (№99), звернувся до Запорізького районного суду Запорізької області з клопотанням про застосування до нього положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», а саме про зарахування йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 20.06.2016 року по 12.01.2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Запорізького районного суду Запорізької області
від 27 березня 2018 року:
у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 відмовлено, своє рішення суд мотивував тим, що у кримінальному провадженні, за яким Жовтневим районним судом м.Запоріжжя ухвалено вирок від 09.01.2018 року, засудженому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався, а відтак підстави для зарахування строку попереднього ув`язнення відсутні. Крім того, за приписами ч.5 ст.72 КК, яка діє з 21.06.2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , просить ухвалу скасувати та на підставі ч.5 ст.72 КК зарахувати йому в строк покарання увесь строк попереднього ув`язнення до ухвалення вироку Жовтневим районним судом м. Запоріжжя, тобто до 12.01.2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, оскільки суд необґрунтовано відмовив в задоволенні його клопотання.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який не підтримав вимоги апеляційної скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За положеннями статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.
Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде не вірним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Вищенаведена норма Закону у строк попереднього ув`язнення включає строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до Прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю, за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції при розгляді клопотання засудженого належним чином не дотримався.

Так, за матеріалами провадження вбачається, що ОСОБА_7 відбуває покарання у державній установі «Біленьківська виправна колонія (№ 99)».

Згідно протоколу затримання особи ОСОБА_7 було затримано 20.06.2016 року на підставі ухвали Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 15.06.2016 року (а.п. 14).

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07.02.2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 23.04.2015 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.06.2016 року по 07.07.2017 року у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.п 15-16).

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 27.04.2017 року вищенаведений вирок залишений без змін та на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 08.02.2017 року по 27 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.п. 17-18).

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 09.01.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07.02.2017 року та остаточно визначено покарання у виді 5 років 2 місяця позбавлення волі. Строк відбування постановлено обчислювати з 23.10.2017 року. Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.06.2016 року по 27.04.2017 року у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.п. 20)

Згідно розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, зазначений вище вирок набрав законної сили 09.02.2018 року (а.п.22).

Разом з цим, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23.10.2017 року перебував з 07.11.2017 року по 12.01.2017 року в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», що з урахуванням п. «ґ» Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За наведеного, висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для зарахування цього періоду попереднього ув`язнення спростовується вищенаведеним.

Разом з тим, певний час до 07.11.2017 року вже було зараховано у строк відбуття ОСОБА_7 призначеного покарання.

Враховуючи наведене, доводи апелянта є прийнятними, тому, відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 407, п.2 ч.1 ст. 409, ст. 411 КПК України, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з постановленням нової ухвали.

З урахуванням наведеного вище, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого підлягають часткову задоволенню.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а

апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Запорізького районного суду Запорізької області від 27 березня 2018 року, якою відмовлено у задоволені клопотання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення відносно ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення задовольнити частково.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахуватиОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 7 листопада 2017 року по 12 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3