Справа № 159/1631/18 Провадження №11-кп/802/60/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Ковельської місцевої прокуратури в кримінальному провадженні № 0000155 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 06.08.2018 щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,з неповною середньою освітою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей маляра ПГТ «Волиньпожсервіс», раніше судимого:
-20.02.2003 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, 10.05.2005 Ківерцівським районним судом Волинської області невідбуту частину покарання замінено на обмеження волі, 03.01.2006 умовно-достроково звільнений на підставі ст.81 КК України ухвалою Рівненського районного суду Волинської області від 27.12.2005 на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 6 днів;
-27.06.2007 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання до вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20.02.2003, призначено остаточне покарання у виді позбавлення строком 5 років 6 місяців;
-14.04.2016 Рожищенським районним судом Волинської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі сімдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190 (одна тисяча сто дев`яносто) гривень;
-07.06.2018 Рожищенським районним судом Волинської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 (один) рік,
засуджено:

за ч.2 ст.185КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 07.06.2018 і визначено до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 10 (десять) місяців.
Строк відбуття покарання обвинуваченому визначено обчислювати з 06 березня 2018 року.
Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу залишено попередній тримання під вартою.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 20.01.2018 близько 18 год. 00 хв. у магазині «Watsons», що на бульварі Лесі Українки, 31/27, у м. Ковель Волинської області,він повторно, умисно, таємно викрав упаковку підгузків марки Huggies Elite Soft 5, вартістю 394,79 грн., чим завдав майнової шкоди ТОВ «ДЦ Україна» на вказану суму.
Крім того, 20.01.2018 близько 19 год. 15 хв., у супермаркеті «Вопак», що на вул. Незалежності, 106, у м. Ковель Волинської області, ОСОБА_7 повторно, умисно, таємно викрав дві пачки кави меленої «Якобз Монарх» 450 г вартість 99,91 грн. кожна, дві пачки кави меленої «Exclusive» 275 г ТМ «Чібо» вартість 78,36 грн. кожна, одну пачку кави меленої Традиційної «Жокей», вартість 21,24 грн., шкарпетки чоловічі ТМ «Дюна» кількістю 4 шт. вартістю 32,95 кожна, одну пачку майонезу Королівський 67% 650 гр. ТМ «Королівський смак» вартістю 30 грн., кефір Галичина 2,5 % 0,87 кг ТМ «Галичина» кількістю 1 шт., вартістю 23,10 грн., балик в/к Марочний в/с ваг ТМ Забіяка вагою 0,300 кг вартістю 58,65 грн., ковбасу с/к Салямі золотиста в/г ваг ТМ «Глобино» вага 0,450 кг вартістю 100,51 грн., одну пачку цигарок «Кент» вартістю 22 грн., чим завдав майнової шкоди ТзОВ «ПАККО Холдинг» на загальну суму 743,84 грн.
Він же 20.01.2018 близько 19 год. 40 хв. у супермаркеті «Наш Край», що на вул. Грушевського, 10, у м. Ковель Волинської області,повторно, умисно, таємно викрав дві банки Ікри Спецпосол 100г лососева ж/б вартістю 143 грн. 10 коп. кожна, одну пачку сметани Молокія 20% 400г Сонечко п/пл. вартістю 23 грн. 94 коп., одну пачку паличок Старснек 170г Тімка вартістю 07 грн. 20 коп., дві пачки насіння Сан Санич 120г солене вартістю 12 грн. 92 коп., дві пачки Кави Якобз Монарх 450г мелена вартістю 124 грн. 90 коп., дві пачки кави Чібо 275г Ексклюзив мелена вартістю 78 грн. 36 коп., один гель Глейд Арома вартістю 32 грн. 09 коп., чим завдав майнової шкоди ТзОВ «Арго - Р» на загальну суму 781,79 грн..
Крім того, 20.01.2018 близько 20 год. 00 хв. у магазині «Watsons», що на вул. 1 го Грудня, 2, у м. Ковель Волинської області, ОСОБА_7 , повторно, умисно, таємно викрав упаковку підгузків марки Huggies Elite Soft 4, вартістю 394,79 грн., чим завдав майнової шкоди ТОВ «ДЦ Україна» на вказану суму.
Він же 26.01.2018 близько 19 год. 38 хв. у магазині «Watsons», що на бульварі Лесі Українки, 31/27, у м. Ковель Волинської області, повторно, умисно, таємно викрав упаковку підгузків марки HuggiesEliteSoft 2, вартістю 394,79 грн., чим завдав майнової шкоди ТОВ «ДЦ Україна» на вказану суму.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, судом першої інстанції порушено вимоги ч.4 ст.70 КК України. Крім того, вважає неправильним посилання на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів. З огляду на наведене просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та на підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 07.06.2018 і визначити до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 8 (вісім) місяців.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції та основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, яка подану апеляцію підтримала частково і просила вирок суду першої інстанції змінити, про що постановити ухвалу апеляційного суду, обвинуваченого та його захисника, які не заперечили проти доводів апеляційної скарги і також просили вироку суду змінити, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є правильною та ґрунтується на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку і перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дані про його особу.

При призначенні покарання судом першої інстанції взято до уваги, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який за ступенем тяжкості належить до категорії середньої тяжкості.
До обставин, які пом`якшують покарання, суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданих збитків.
Суд апеляційної інстанції вважає слушними твердження прокурора про неправильне врахування місцевим судом обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.
У вироку суд першої інстанції посилається на вказану обставину, враховуючи її при призначенні покарання.
При цьому місцевим судом не враховано положення ч.4 ст.67 КК України, відповідно до яких, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.
Аналогічна норма міститься і у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність. Сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Отже, в даному випадку суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок в цій частині підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, а саме виключенню із вироку щодо ОСОБА_7 посилання на обставину, що обтяжує його покарання рецидив злочинів.
Крім того, місцевим судом взято до уваги, що обвинувачений не вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, хворіє, має батька інваліда.
Апеляційний суд звертає увагу і на позицію потерпілих, які будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого не мають.
Таким чином, з огляду на наведені пом`якшуючі обставини та з урахуванням поведінки ОСОБА_7 після вчинення протиправного діяння, суд апеляційної інстанції вважає, призначене останньому покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Крім того, апеляційний суд вважає, що доводи прокурора про призначення обвинуваченому остаточного покарання всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України є слушними.

Як вбачається з матеріалів провадження, 07.06.2018 Рожищенським районним судом Волинської області ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
За даним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, судом першої інстанції частково приєднано невідбуте покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 07.06.2018 і визначено до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 10 (десять) місяців.
Однак, пославшись у своєму рішенні на ч.4 ст.70 КК України, до покарання за даним вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 07.06.2018, застосувавши таким чином принцип складання покарань за сукупністю вироків, що передбачено вимогами ст.71 КК України.
Проте, таке рішення не ґрунтується на вимогах норм матеріального права, оскільки ОСОБА_7 вчинив дані злочини в період з 20 по 26 січня 2018 року, тобто до ухвалення щодо нього вироку Рожищенського районного суду Волинської області від 07.06.2018.
В даному випадку при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання підлягали застосуванню приписи ч.4 ст.70 КК України, відповідно до яких за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочину, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в старок покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Таким чином суд першої інстанції знову допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України для зміни вироку в частині призначення остаточного покарання.
Так як місцевим судом правильно призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, тому суд апеляційної інстанції залишає дане покарання без змін.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Рожищенського районного суду від 07.06.2018, остаточне покарання ОСОБА_7 слід визначити у виді позбавлення волі на 1 (один) рік 8 (вісім) місяців.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання частково відбуте ним покарання у виді позбавлення волі за вироком Рожищенського районного суду від 07.06.2018.

На думку суду апеляційної інстанції таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самим ОСОБА_7 , так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Ковельської місцевої прокуратури задовольнити.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 06.08.2018 щодо ОСОБА_7 змінити.

Залишити призначене судом ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Рожищенського районного суду від 07.06.2018, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на 1 (один) рік 8 (вісім) місяців.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Рожищенського районного суду від 07.06.2018.

Виключити з мотивувальної частини вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 06.08.2018 щодо ОСОБА_7 посилання на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, в той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді