У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000401 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 28 листопада 2018 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововасилівка Єланецького району Миколаївської області, громадянина України, українця, не одруженого, раніше судимого, з середньою освітою, не працюючого, не маючого постійного місця реєстрації, який на разі відбуває покарання в Державній установі «Ольшанська виправна колонія (№ 53)»

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції
з Ольшанської ВК №53)
захисник ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати. Направити справу на новий судовий розгляд.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12.12.2016 року остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 5 місяців 14 днів.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз, які підтверджені документально у розмірі 1144 (тисяча сто сорок чотири) грн 00 коп (Миколаївський НДЕКЦ МВС України р/р 7675 Банк ДКСУ м.Києва, МФО 820172, ).

Вирішено питання щодо речового доказу.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутній протокол огляду місця події, складений слідчим на місці події, який на думку захисника, може бути доказом вини ОСОБА_6 або навпаки бути доказом його непричетності до злочину, за який його засуджено.

Зазначає, що в обвинувальний акт не було внесено всі предмети які були вилучені із кишені брюк в які був одягнений обвинувачений, під час досудового слідства не було з`ясовано, кому саме належать брюки в які був одягнений ОСОБА_6 та не було здійснено медичного огляду останнього на предмет наявності на його тілі слідів від ін`єкцій від вживання ліків або наркотичних засобів.

Зауважує, що особистий обшук обвинуваченого проводився з порушенням КПК України, що є недопустимим, а обвинувачення ґрунтувалося на результатах саме цього доказу, який на думку апелянта є недопустимим.

На думку сторони захисту, наведені обставини в їх сукупності доводять, що надані органами досудового розслідування та державним обвинуваченням доказів є недопустимими, та недостовірними.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що у невстановлений час та у невстановленому під час досудового розслідуванні місці, ОСОБА_6 , придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, у вигляді рідини в одноразовому медичному шприці та у вигляді кристалічної речовини білого кольору в трубочці із полімерного матеріалу чорного кольору, який в подальшому поклав до потайної кишені штанів, де незаконно зберігав.

28.06.2018 року під час реалізації оперативної інформації оперативним відділом ДУ Ольшанська ВК (№ 53) біля чергової частини установи було зупинено засудженого ОСОБА_6 за підозрою у зберіганні заборонених предметів та запропоновано пройти до приміщення контрольно-пропускного пункту № 3 установи для проведення особистого обшуку, де співробітниками ДУ Ольшанська ВК (№ 53) в потайній кишені штанів ОСОБА_6 було виявлено: одноразовий медичний шприц з рідиною, яка згідно висновку експерта № 979 від 27.07.2018 року у своєму складі містить метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою - 0,04 г та трубочку з полімерного матеріалу чорного кольору з кристалічною речовиною білого кольору в середині, яка згідно висновку експерта № 979 від 27.07.2018 року у своєму складі містить метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою - 0,211 г. Після виявлення вказаних речовин співробітниками установи викликано СОГ Миколаївського РВП Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області, а виявлене було поміщено на дерев`яний стілець, який розташований в приміщенні кімнати КПП № 3, де воно знаходилось до приїзду поліції.

28.06.2018 року в період часу з 10 години 30 хвилин по 11 годину 10 хвилин в ході проведення огляду місця події виявлене у ОСОБА_6 було вилучене та направлене до Миколаївського НДЕКЦ МВС України для проведення експертизи.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 на підтримку вимог апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він у невстановлений час та у невстановленому під час досудового розслідуванні місці, придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, у вигляді рідини в одноразовому медичному шприці та у вигляді кристалічної речовини білого кольору в трубочці із полімерного матеріалу чорного кольору, який в подальшому поклав до потайної кишені штанів, де незаконно зберігав. 28.06.2018 року під час реалізації оперативної інформації оперативним відділом ДУ Ольшанська ВК (№ 53) біля чергової частини установи було зупинено засудженого ОСОБА_6 за підозрою у зберіганні заборонених предметів та запропоновано пройти до приміщення контрольно-пропускного пункту № 3 установи для проведення особистого обшуку, де співробітниками ДУ Ольшанська ВК (№ 53) в потайній кишені штанів ОСОБА_6 було виявлено: одноразовий медичний шприц з рідиною, яка згідно висновку експерта № 979 від 27.07.2018 року у своєму складі містить метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою - 0,04 г та трубочку з полімерного матеріалу чорного кольору з кристалічною речовиною білого кольору в середині, яка згідно висновку експерта № 979 від 27.07.2018 року у своєму складі містить метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою - 0,211 г. Після виявлення вказаних речовин співробітниками установи викликано СОГ Миколаївського РВП Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області, а виявлене було поміщено на дерев`яний стілець, який розташований в приміщенні кімнати КПП № 3, де воно знаходилось до приїзду поліції.

28.06.2018 року в період часу з 10 години 30 хвилин по 11 годину 10 хвилин в ході проведення огляду місця події виявлене у ОСОБА_6 було вилучене та направлене до Миколаївського НДЕКЦ МВС України для проведення експертизи.

Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції, за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оскаржуються та судове засідання проведено у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Приймаючи рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України, тобто без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд зобов`язаний з`ясувати у учасників кримінального провадження чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, з журналу технічного запису фіксації судового засідання суду першої інстанції, встановлено, що суд не дотримався зазначених вище вимог закону щодо порядку розгляду кримінального провадження відповідно до положень ст. 349 КПК України та належним чином не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 наслідки такого розгляду для обвинуваченого.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_6 є юридично необізнаною особою, має середню освіту, крім того відбуває покарання в ДУ «Ольшанській ВК №53», а тому не має змоги самостійно залучити собі захисника. Між тим, судом першої інстанції належним чином не роз`яснено обвинуваченому його права та обов`язки, в тому числі і право на захист, а саме те, що вразі не змоги ним самому залучити захисника, захисник йому може бути залучений судом за призначенням.

Крім того, судом першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України не з`ясовано, чи вірно розуміє обвинувачений зміст обставин зазначених в статті закону, зокрема в чому полягає зміст позбавлення права на оскарження обставин, які ніким не оспорюються, чи добровільна згода обвинуваченого на такий розгляд справи та чи добровільна його позиція щодо вчиненого злочину.

Таким чином, допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону розглянути справу, проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм належну правову оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України,
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 28 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді