Справа № 141/226/18
Провадження №11-кп/801/83/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 15 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області, проживаючого у АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, неодруженого, раніше судимого: 12.06.2013 року за вироком Оратівського районного суду Вінницької області за ч.3 ст.186, ч.1 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, звільненого 06.10.2017 року у зв`язку з відбуттям покарання,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

в с т а н о в и в :

06 лютого 2018 року в обідню пору ОСОБА_9 , жителька с. Вербівка Оратівського району Вінницької області прийшла до житлового будинку, який розташований по АДРЕСА_2 та в якому проживає ОСОБА_10 , для того, щоб їй допомогли навчитись користуватись мобільним телефоном марки «Lenovo» моделі «А6010» ІМЕІ 1 НОМЕР_1 ІМЕІ 2 НОМЕР_2 чорного кольору. В будинку перебували ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , жителька с. Плисків Погребищенського району Вінницької області, які спільно розпивали алкогольні напої. В подальшому, ОСОБА_9 звернулась до ОСОБА_7 , щоб той навчив її користуватись вказаним мобільним телефоном марки «Lenovo» моделі «А6010» ІМЕІ 1 НОМЕР_1 ІМЕІ 2 НОМЕР_2 чорного кольору, на що останній погодився, після чого почав показувати як ним користуватись. В подальшому, вказані особи вирішили піти до ОСОБА_9 повечеряти. Після того як повечеряли та мали йти, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклого умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, під приводом послухати музику, повідомив ОСОБА_9 про те, що залишить мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «А6010» ІМЕІ 1 НОМЕР_1 ІМЕІ 2 НОМЕР_2 чорного кольору у себе та в подальшому пообіцяв повернути.
Перебували дані особи у домогосподарстві ОСОБА_9 , яке розташоване по АДРЕСА_2 до 19 год. 00 хв., після чого пішли до домогосподарства ОСОБА_10 . Вказаний мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «А6010» ІМЕІ 1 НОМЕР_1 ІМЕІ 2 НОМЕР_2 чорного кольору постійно перебував у ОСОБА_7 , в ході чого останній реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та з корисливих спонукань не повернув телефон ОСОБА_9 , після чого вийшов із приміщення будинку та пішов у домогосподарство ОСОБА_10 і тим самим заволодів мобільним телефоном марки ««Lenovo» моделі «А6010» ІМЕІ 1 НОМЕР_1 ІМЕІ 2 НОМЕР_2 чорного кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта становить 948 грн. 60 коп.
В подальшому, 07.02.2018 року ОСОБА_7 вказаним мобільним телефоном марки «Lenovo» моделі «А6010» ІМЕІ 1 НОМЕР_1 ІМЕІ 2 НОМЕР_2 чорного кольору розпорядився на власний розсуд, а саме віддав ОСОБА_10 та повідомив, щоб той його продав. В свою чергу, цього ж дня ОСОБА_10 продав вказаний мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «А6010» ІМЕІ 1 НОМЕР_1 ІМЕІ 2 НОМЕР_2 чорного кольору ОСОБА_12 , жителю с. Вербівка Оратівського району Вінницької області за 200 грн.
Відповідно до висновку експерта Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №1154/18-21 від 19.02.2018 ринкова вартість мобільного телефону торгової марки «Lenovo» моделі «А6010» ІМЕІ 1 НОМЕР_1 ІМЕІ 2 НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, з урахуванням зносу, станом на момент Крадіжки - 06.02.2018 становила 948 грн. 60 коп., при умові робочого стану та виконанні всіх функцій, що відповідні даній моделі.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження ОСОБА_8 неоспорюючи висновків суду першої інстанції щодо винуватості засудженого ОСОБА_7 та його дій, вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, мотивуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим, востаннє 12.06.2013 року Оратівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, 06.10.2017 року звільнений з Вінницької виправної колонії №86 у зв`язку із відбуттям покарання, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин. Крім того, ОСОБА_7 має негативну характеристику згідно якої схильний до вчинення злочинів проти власності, а тому застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання є безпідставним.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.190 КК, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК, ніким вони не заперечуються, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно пункту 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора в частині щодо призначення покарання ОСОБА_7 зі звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, - колегія суддів вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України в мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості злочину, особу обвинуваченого, який є раніше судимим обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину що обтяжує покарання рецидив злочинів, вчинення злочину, щодо особи похилого віку, вчинення злочину, особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст.50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст.75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.
Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.
Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Постановляючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції не обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та обставина, яка пом`якшує покарання, яка була врахована судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, особу засудженого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, востаннє 12.06.2013 року Оратівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, 06.10.2017 року звільнений з Вінницької виправної колонії №86 у зв`язку із відбуттям покарання, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин проти власності у стані алкогольного сп`яніння, та до особи похилого віку, що є обставинами, які обтяжують покарання.
Крім того, згідно із довідкою сільського голови Скоморошківської сільської ради Оратівського району Вінницької області ОСОБА_7 по місцю проживання характеризується негативно, схильний до правопорушень та крадіжок особистого майна громадян (а.с.83).
Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 схильний до вчинення кримінальних правопорушень, а тому звільнення його із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням є необґрунтованим, з огляду на що оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання, неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст.405, 407,409,413,420 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 15 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, неправильного звільнення від відбування покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

Строк покарання рахувати з 19.11.2018 року.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом