ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/762/19 Справа № 182/4683/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3
- ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нікопольвького міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з базовою освітою, має малолітнього сина 2013р.н., працюючого без належного оформлення, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- 10.07.2013 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області, за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 21.01.2014 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 186 КК України до років позбавлення волі, на підставі ч.1ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий строк 6 місяців, та призначено остаточне покарання строком на 4 роки 6 місяців та 11.11.2016 року звільнився з Пятихатської ВК по відбуттю терміну покарання;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 15 ч. 13, 185 ч. 3 КК України,
учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
захисник - ОСОБА_8
обвинувачений - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням, строком на два роки. Відповідно до вимог п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід, обраний у вигляді домашнього арешту, з покладенням на нього обовязків, визначених ухвалою суду від 31.10.2018 року - залишити без змін, до набрання вироком законної сили.
.
Вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат.
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
На думку апелянта, суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання обставини кримінального правопорушення, характеристики обвинуваченого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а також те, що в незначний проміжок часу після звільнення за попередняй злочин 11 листопада 2016 року вчинив нове кримінальне правопорушення.
У зв`язку з викладеним просить ухвалити свій вирок яким обвинуваченого визнати винним за та призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винним за те, що ОСОБА_6 30.05.2018 року приблизно о 02 годині знаходився поряд з будинком № 146 по вул. Патріотів України в м. Нікополі, Дніпропетровської області, де побачив колодязь кабельної каналізації, і в нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , підійшов до колодязя кабельної каналізації, розташованого біля будинку № 146 по вул. Патріотів України в м. Нікополі Дніпропетровської області, та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зняв дерев`яні двері, якими він був накритий, після чого проник до вказаного колодязя, що є сховищем. Від`єднавши за допомогою заздалегідь підготовленого ножа, тобто шляхом демонтажу, ОСОБА_6 умисно, повторно, із корисливих мотивів таємно викрав один кабель зв`язку марки КСПП 1x4x1,2 довжиною 116 м що належать Нікопольському КЦТ (комбінованому центру телекомунікації) №526, які витягнув з колодязя, та склав біля нього на землі.
Після чого, ОСОБА_6 повернувся до вказаного колодязя, з якого від`єднавши за допомогою ножа, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно намагався викрасти 5 кабелів зв`язку марки КСПП 1x4x1,2, що належать Нікопольському КЦТ № 526: 1 кабель довжиною 38 м, 4 кабелі - 74 м.
Однак, ОСОБА_6 , не зміг виконати усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки коли він вилазив з люка, його затримали співробітники ТОВ «Охорона-Холдінг». Внаслідок чого він не зміг покинути місце скоєння кримінального правопорушення разом з викраденим майном чим завдав потерпілому шкоду на загальну суму, що становить 13581 грн.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора оскільки вважав вирок суду законим та обгрунтованим.
Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційнрої скарги обвинуваченого колегія суддів вважає її необґрунтованими.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги кримінально процесуального законодавства України, під час судового розгляду, були виконані судом першої інстанції у повному обсязі.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування судових рішень, у справі не встановлено.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.
Згідно до ч. 1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відносяться відповідно до вимог ст. 12 КК України до категорії тяжких злочинів, суд першої інстанції обгрунтовано прийняв до уваги невелику ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке не потягло за собою настання тяжких наслідків, врахував репутацію обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем постійного проживання, де мешкає разом з мамою, цивільною дружиною та малолітнім сином, працює, хоча і без належного оформлення трудових правовідносин. Обвинувачений під час судового розгляду у суді першої інстанції визнав свою провину, давав правдиві покази як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні, сприяв розкриттю вчинених ним злочинів, що є обставинами, які пом`якшують покарання. До того ж, злочин вчинений ним є незакінченим.
Врахував і те, що цивільний позов представником юридичної особи потерпілого не заявлений, оскільки матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення викраденого кабелю, який придатний для використання, належно врахував думку представника потерпілого - ОСОБА_9 , який відмовився від участі у судовому засіданні та покладався на розсуд суду при призначенні обвинуваченому покарання.
А тому прийшов до обгрунтованого висновку, що достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідним до вчиненого та його наслідків буде покарання у вигляді позбавлення волі в межах ч.3 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ч.3 ст. 68 КК України і з застосуванням положень ст.75,76 КК України, .
Згідно з вимогами ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Суд першої інстанції обгрунтовано враховав, що у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що при призначенні покарання «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи»». Також, як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.
Виходячи з викладеного доводи прокурора, що судом не вповній мірі враховані усі обставини вчиненого кримінального правопорушення. На думку колегії суддів є необгрунтованими
Призначене обвинуваченому покарання може бути визнано надмірно м`яким, якщо конкретні обставини справи у своєї сукупності знижують суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення і не враховані при постановленні вироку, або дані, що свідчать про м`якість призначеного покарання, представлені під час апеляційного розгляду в додаткових матеріалах.
Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_6 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та даним про його особу, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню оскільки істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах справи не встановлено.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2019 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді