Справа № 130/1224/17
Провадження №11-кп/801/220/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000214 від 3 квітня 2017 року
на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницького від 13.08.2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Скоморошки Оратівського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого
09 вересня 2016 року Жмеринським міськрайонним судом за частиною першою статті 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі статей 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік

по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 189, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 187 КК України
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.08.2018 року, просив змінити вирок , застосувати ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, рахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 04.04.2017 року по день набрання вироку законної сили.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.08.2018 року визнано винним ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого частиною другою статті 189 КК України, призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 КК України, призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 190 КК України, призначено йому покарання у виді одного року позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 187 КК України, призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до частини першої статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено міру покарання ОСОБА_6 у виді чотирьох років позбавлення волі.
За частиною п`ятою статті 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 10 жовтня 2016 року, обрано остаточну міру покарання ОСОБА_6 у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 витрати на залучення експерта за проведення судово-товарознавчих експертиз №2064/17-21 від 22 травня 2017 року та №2488-2489/17-21 від 16 травня 2017 року в сумі 495 (чотириста дев`яносто п`ять) на користь держави.
В строк відбування покарання зараховано ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 4 квітня 2017 року по 21 червня 2017 року, тобто в період дії Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року N 838-VIII. З 21 червня 2017 року строк покарання ОСОБА_6 відраховувати день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, відповідно до частини п`ятої статті 72 КК України.

Вирішено долю речових доказів.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 17.08.2018 року виправлено описки, допущені в описовій та резолютивній частині вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.08.2018 року, а саме: замінено в описовій частині вироку прізвище потерпілого по епізоду вимагання ОСОБА_6 майна ОСОБА_10 з погрозою застосування насильства, вчиненого 27 грудня 2016 року, вказано, що матеріальну шкоду на суму 250 грн завдано потерпілому « ОСОБА_10 » замість « ОСОБА_11 »; замінено в описовій частині вироку дату вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого частиною першою статті 187 КК України, вказано «27 лютого 2017 року» замість «22 січня 2017 року»; замінено в резолютивній частині вироку дату вироку Жмеринського міськрайонного суду, яким ОСОБА_6 було засуджено, вказано «09 вересня 2016 року» замість «10 жовтня 2016 року»; вказано у резолютивній частині вироку, що «Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції».
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_6 , будучи неповнолітнім, 27 грудня 2016 року, біля 7-40 год, розмовляючи по телефону з ОСОБА_10 , переслідуючи мету на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, висловив вимогу передати йому до 9-00 год цього ж дня грошові кошти в сумі 250 грн, при цьому у разі не виконання останнім його вимог висловив словесну погрозу фізичною розправою. Дану погрозу ОСОБА_10 сприйняв як таку, що реально може бути виконана, і тому, усвідомлюючи, що небезпека заподіяння фізичної шкоди, якою погрожував ОСОБА_6 , може стати реальною, перерахував вказану суму на банківський картковий рахунок, вказаний ОСОБА_6 . Згодом ОСОБА_6 через банкомат зняв дані грошові кошти та розпорядився ними на власний розсуд. Такими діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 250 грн.
ОСОБА_6 , будучи неповнолітнім, 16 січня 2017 року, біля 15-00 год, перебуваючи біля магазину «Рандеву», що в м. Жмеринка по вул. Б.Олійника, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, підійшов до ОСОБА_11 та діючи повторно, із корисливих мотивів, застосовуючи до останнього словесні погрози фізичною розправою, які не є небезпечними для життя та здоров`я, висловив вимогу до ОСОБА_11 негайно передати грошові кошти в сумі 150 гривень. Потерпілий ОСОБА_11 , побоюючись ОСОБА_6 , сприймаючи такі погрози як реальні, одразу передав останньому 150 гривень. Після чого обвинувачений ОСОБА_6 разом із викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
17 січня 2017 року, біля 16-20 год, перебуваючи в м. Жмеринка в сквері, що розташований навпроти кафе «Ермітаж», що по вул. Центральній, 6, під приводом купівлі мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі «RedMe 3», який належить ОСОБА_11 . ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , заволодів мобільним телефоном останнього, та розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно з висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №2064/17-21 від 22 травня 2017 року, ринкова вартість станом на 17 січня 2017 року викраденого мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі «RedMe 3» при умові робочого стану та виконання всіх функцій, які відповідні даній моделі, складала 2540,12 грн. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 2540,12 грн.
22 січня 2017 року, біля 15-00 год, перебуваючи за адресою м. Жмеринка, вул. Павлова, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_11 , знаходячись у дворі багатоповерхових будинків, переслідуючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, із корисливих мотивів, шляхом застосування до потерпілого ОСОБА_11 погрози насильством, що виразилося у висловлюванні погроз фізичною розправою, які не є небезпечними для життя та здоров`я, із сумки останнього відкрито викрав навушники до мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі «RedMe 3» зеленого кольору (камуфляж). Потім ОСОБА_6 , застосовуючи до даного потерпілого словесні погрози фізичною розправою, які не є небезпечними для життя та здоров`я, висловив вимогу до ОСОБА_11 негайно передати грошові кошти в сумі 150 гривень. Потерпілий ОСОБА_11 , побоюючись ОСОБА_6 , сприймаючи такі погрози як реальні, одразу передав останньому 150 гривень. Після чого ОСОБА_6 разом із викраденим з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно з висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №2488-2489/17-21 від 16 травня 2017 року, ринкова вартість навушників до мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі «RedMe 3» з урахуванням зносу, станом на 22 січня 2017 року, складала 53,77 грн при умові робочого стану. Таким чином обвинувачений ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 203,77 грн.
Також обвинувачений ОСОБА_6 , будучи неповнолітнім, 22 січня 2017 року, біля 8-30 год, перебуваючи за адресою м. Жмеринка по проспекту Б.Олійника, діючи умисно, з корисливих мотивів, здійснив напад на ОСОБА_12 , та під приводом застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я, погрожуючи ножем, заволодів грошовими коштами останнього в сумі 350 гривень та розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 350 грн.
Також обвинувачений ОСОБА_6 30 березня 2017 року, розмовляючи по телефону із ОСОБА_13 , переслідуючи мету на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, висловив вимогу передати йому грошові кошти в сумі 250 грн., при цьому, в разі невиконання останнім його вимог висловив словесну погрозу фізичною розправою. Дану погрозу ОСОБА_13 , сприйняв як таку, що реально може бути виконана, і тому усвідомлюючи, що небезпека заподіяння фізичної шкоди, якою погрожував ОСОБА_6 , може стати дійсною, передав вказану суму автобусом до м. Жмеринка. Отримавши грошові кошти обвинувачений ОСОБА_6 розпорядився ними на власний розсуд. Такими діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 250 грн.
ОСОБА_6 02 квітня 2017 року, біля 14-30 год, перебуваючи біля магазину «Рандеву», що в м. Жмеринка по проспекту Б.Олійника, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, підійшов до ОСОБА_14 , та діючи повторно, із корисливих мотивів, застосовуючи до даного потерпілого словесні погрози фізичною розправою, які не є небезпечними для життя та здоров`я, з зовнішньої кишені ОСОБА_14 , відкрито викрав грошові кошти в сумі 250 грн., чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на вказану суму, після чого, довівши свій злочинний намір до кінця, разом із викраденими коштами з місця вчинення злочину зник, а викраденими коштами розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого мотивовано тим, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України. Сторона захисту просила суд рахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 04.04.2017 року по день набрання вироку законної сили, згідно Постанови Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в якій зазначено висновок щодо порядку застосування ч.5. ст.72 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що на день постановлення рішення вирок суду був законним, однак, враховуючи правову позицію Верховного Суду вимоги апеляційної скарги обвинуваченого в частині розрахунку строку попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягають задоволенню, захисника ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просив задоволити, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч.1 ст.72 КК України, враховуючи попереднє ув`язнення.

Відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеної у постанові від 06 червня 2018 року у справі N 180/746/16-к при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1, ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII) до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року.
На думку суду апеляційної інстанції доводи засудженого ОСОБА_6 щодо наявності підстав для застосування відносно нього ч.5 ст. 72 КК України, відповідно до Закону України в редакції від 26.11.2015 № 838-VIII є слушними.
Відповідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Судом першої інстанції при ухваленні вироку зараховано відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України перебування ОСОБА_6 у слідчому ізоляторі з 04 квітня 2017 року по 21.06.2017 року, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Вирішуючи питання щодо зарахування строку попереднього увязнення з 04 квітня 2017 року по 21 червня 2017 року року суд допустив неправильне застосування ч.5 ст. 72 КК України.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для зміни вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницького районного суду Вінницької області від 13.08.2018 року в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України .
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.08.2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України.

В строк відбування покарання, відповідно ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 04.04.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 13.12.2018 року.

В решті вирок залишити без змін

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно оригіналу: Суддя: