КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0000604 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 вересня 2018 року, яким засуджено:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Короп Чернігівської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Борова Фастівського району Київської області, громадянина України, із середньою освітою, поліцейського взводу охорони об`єктів та публічної безпеки Оболонського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

за ч.2 ст.307 КК України до 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;
за ч.2 ст.309 КК України до 2-х років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Цим же вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.
В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, у січні-лютому 2018 року при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах ОСОБА_6 незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину амфетамін, масою 1,109г та став незаконно зберігати її за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту, після чого 28.02.2018 року приблизно о 15:30 годині, перебуваючи за місцем свого проживання, ОСОБА_6 незаконно збув її ОСОБА_7 за 1600 гривень, а останній незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину амфетамін, масою 1,109г та став незаконно зберігати її при собі з метою збуту, після чого ОСОБА_7 громадським транспортом незаконно перевіз з метою збуту вказану психотропну речовину амфетамін до станції метро «Вокзальна» Комунального підприємства «Київський метрополітен» та о 16:38 годині, перебуваючи за адресою: місто Київ, пл. Вокзальна, 1, незаконно збув ОСОБА_10 за грошову винагороду психотропну речовину амфетамін, масою 1,109г.
Крім того, ОСОБА_6 у січні-лютому 2018 року при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно повторно придбав з метою збуту психотропну речовину амфетамін, масою 4,415г та став незаконно повторно зберігати її за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту, після чого 14.03.2018 року приблизно о 12:30 годині, перебуваючи за місцем свого проживання, ОСОБА_6 незаконно повторно збув частину вказаної психотропної речовини ОСОБА_7 за 2000 гривень, а останній повторно незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, загальною масою 2,593г, з якої - 2,296г - з метою збуту та 0,297г - без мети збуту, та став незаконно повторно зберігати її при собі - 2,296г - з метою збуту та 0,297г - без мети збуту, після чого громадським транспортом повторно перевіз вказану психотропну речовину амфетамін - 2,296г з метою збуту та 0,297г без мети збуту до станції метро «Вокзальна» Комунального підприємства «Київський метрополітен», після чого о 14:20 годині, перебуваючи за адресою: місто Київ, пл. Вокзальна, 1, ОСОБА_7 незаконно повторно збув ОСОБА_10 психотропну речовину амфетамін, масою 2,296г.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб канабіс загальною масою 19,68г, частину якого, масою 2,49г - став зберігати без мети збуту за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , а іншу частину, масою 17,19г - у гаражі за адресою: АДРЕСА_4 , що перебував у його користуванні.

На вказаний вирок, захисник ОСОБА_6 ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій не погоджується з вироком, вважає його незаконним через порушення вимог матеріального та процесуального права, а також через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Судом не встановлено, що ОСОБА_6 здійснив придбання та зберігання наркотичного засобу, після того як вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, оскільки судом не встановлено час та місце незаконного придбання без мети збуту, адже злочин, передбачений ст.309 КК України вважається закінченим з моменту фактичного заволодіння наркотичним засобом, а не тривалістю зберігання, тобто суд не вірно застосував закон про кримінальну відповідальність та необґрунтовано притягнув ОСОБА_6 до відповідальності за ч.2 ст.309 КК України. Окрім цього, суд безпідставно не застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 ч.4 ст.309 КК України, не врахувавши при цьому, наявні в матеріалах справи докази щодо добровільного лікування, яке він пройшов у наркологічній лікарні. Також, апелянт вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є занадто суворим, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, однак вважає, що призначене судом покарання є занадто суворим, оскільки судом не враховано, що у скоєному він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, являється студентом ІІІ курсу, має на утриманні малолітню дитину та вагітну дружину, позитивно характеризується, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Також, судом не враховано, що раніше до кримінальної відповідальності він не притягувався та безпідставно не застосовано до нього положення ст.75 КК України. Просить вирок скасувати та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на 3 роки, застосувавши норми ст.75 КК України.

Заслухавши:
доповідь судді апеляційного суду;
думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, просив залишити їх без задоволення;
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та просили її задовольнити, також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану ОСОБА_7 апеляційну скаргу та просили її задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги й захисника ОСОБА_8 ;
перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимоги вказаної норми закону, на думку колегії суддів, дотримані судом при постановленні вироку.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів та кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 309; ч. 2 ст. 307 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, і є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

За даних обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в частині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, і, відповідно, не застосування ч. 4 ст. 309 КК України, перевірці не підлягають.

При цьому, колегія суддів враховує, що фактичні обставини та кваліфікацію своїх дій обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду.

Оскільки вилучення психотропної речовини за місцем проживання ОСОБА_6 та у гаражі відбулося після вчинення ним дій передбачених ст. 307 КК України, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України є правильною.

Разом з тим, доводи апеляційних скарг про суворість призначеного покарання, на думку колегії суддів, знайшли своє підтвердження у судовому засіданні.

Відповідно до ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст.65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , суд врахував, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, яке відносить до категорії тяжких злочинів та кримінального правопорушення передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Взяв до уваги суд і особу обвинуваченого, який за місцем навчання, реєстрації та проживання характеризується задовільно, одружений, працює монтувальником шин у ТОВ «Компанія Пітлайн», має на утриманні вагітну дружину, батька, 1975 року народження інваліда III групи, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, у період з 21.06.2018 року по 11.07.2018 рік добровільно звернувся до лікувального закладу Київської міської клінічної лікарні «Соціотерапія» та пройшов курс лікування у відділенні «Денний стаціонар» з діагнозом «Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання каннабиноїдів. Синдром залежності», раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався.

Врахував суд відсутність обставин, що обтяжують його покарання і наявність обставин, що його пом`якшують, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, наявність на його утриманні вагітної дружини та батька, 1975 року народження інваліда III групи.

До того, колегія суддів вважає за необхідне врахувати той факт, що у ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_3 народився син, ОСОБА_11 . Указану обставину колегія суддів також визнає пом`якшуючою його покарання.

При призначені покарання ОСОБА_7 суд врахував, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, яке відносить до категорії тяжких злочинів та кримінального правопорушення передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Взяв до уваги суд і особу обвинуваченого, який не одружений, не працевлаштований, за попереднім місцем роботи характеризується позитивно, є студентом III курсу денної форми навчання Державного вищого навчального закладу «Київський коледж легкої промисловості», за попереднім місцем навчання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався.

Врахував суд відсутність обставин, що обтяжують його покарання і наявність обставин, що його пом`якшують, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.
До того, колегія суддів вважає за необхідне врахувати той факт, що ОСОБА_7 офіційно працює в ТОВ «Простор-ВС» на посаді підсобного робітника, перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_12 , яка є вагітною та має ряд хронічних хвороб, на утриманні ОСОБА_7 знаходиться й син ОСОБА_12 ОСОБА_13 , 2015 року народження, який також має хвороби.
Вказані обставини колегія суддів також визнає пом`якшуючими покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Враховуючи вищевикладені факти, колегія суддів вважає, що суд недостатньо врахував їх при призначенні обвинуваченим покарання, а тому з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, а саме:
ОСОБА_6 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, наявність на його утриманні дружини та батька, 1975 року народження інваліда III групи, сина ОСОБА_11 , 23.12.2018 року;

ОСОБА_7 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та той факт, що він офіційно працює в ТОВ «Простор-ВС» на посаді підсобного робітника, колегія суддів вважає за необхідне застосувати щодо них ст. 69 КК України та призначити їм покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті 307 ч. 2 КК України.

Крім того, враховуючи обставини справи, дані про особу ОСОБА_7 , у тому числі й його молодий вік, наявність обставин, які пом`якшують його покарання, а саме: перебування у цивільному шлюбі з ОСОБА_12 , яка є вагітною, має ряд хронічних хвороб, а також те, що на утриманні ОСОБА_7 знаходиться й син ОСОБА_12 ОСОБА_13 , 2015 року народження, який також має хвороби, колегія суддів приходить до висновку, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, а тому можливо, призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, звільнити від відбування покарання із випробуванням та із встановленням іспитового строку.

При цьому, суд вважає за необхідне не застосовувати щодо ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику у призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна санкцією статті є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробовуванням воно не застосовується. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилання на ст. 69 КК України непотрібно.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слід змінити у частині призначеного покарання, задовольнивши в цій частині апеляційні скарги.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 вважати засудженим до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 вважати засудженим до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3