Провадження № 11-кп/4820/109/19
Справа № 688/2695/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія :ухвала Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ізяславського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а:
Ухвалою Ізяславського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2018 року залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими та виключними обставинами ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 листопада 2016 року.
Як вбачається з ухвали, ОСОБА_8 звернувся до Ізяславського районного суду Хмельницької області із заявою про перегляд за нововиявленими та виключними обставинами ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 листопада 2016 року, згідно якої він вказав, що суддя Шепетівського міськрайонного суду ОСОБА_9 прийняла присягу 04 травня 1990 року, до проголошення незалежності України, а тому вона не мала повноважень на розгляд його заяви. Також зазначив, що ухвала підлягає перегляду за виключними обставинами, оскільки наявне зловживання суду під час кримінального провадження, внаслідок якого було ухвалене судове рішення, адже Шепетівським міськрайонним судом не вжито заходів щодо прийняття суддею ОСОБА_9 присяги судді за час незалежності України.
Залишаючи без задоволення заяву ОСОБА_8 суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що засуджений та його захисник не надали суду будь-яких доказів наявності обставин суттєвого та неспростовного характеру, які б можливо було вважати нововиявленими або виключними обставинами у відповідності до приписів ст.459 КПК України.
В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить ухвалу скасувати як незаконну та необґрунтовану і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що Шепетівським міськрайонним судом від 11 листопада 2016 року прийнято судове рішення незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_9 прийняла присягу судді до проголошення незалежності України, що суперечить вимогам ст. 57 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», а тому немає право займати посаду судді та приймати судові рішення.

Заслухавши суддю доповідача, доводи засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримання доводів поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який вважає ухвалу суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню за таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 09.10.2003 року ОСОБА_8 засуджено: за п.п.4,6 ч.2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла; за ч.4 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, крім житла; за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Ухвалою Верховного Суду України від 17 лютого 2004 року вирок щодо ОСОБА_8 змінено. Виключено кваліфікацію його дії за п.4 ч.2 ст. 115 КК України; ухвалено вважати його засудженим за п.6 ч.2 ст. 115 КК України до покарання, призначеного судом у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, і на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 186 КК України ОСОБА_8 засуджено до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, крім житла. В решті вирок залишено без змін.

Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 листопада 2016 року, залишену в силі ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 09 березня 2017 року, заяву засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2003 року, залишено без задоволення.
Частиною 2 ст. 462 КПК України визначені вимоги, які ставляться до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, в тому числі в заяві необхідно зазначити обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду.
В ч.2 ст.459 КПК України визначено, які обставини визнаються нововиявленими або виключними обставинами.
Відповідно судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами. Нововиявленими обставинами визнаються: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Із змісту зазначеної норми випливає, що нововиявлені обставини - це встановлені розслідуванням або вироком суду, що набрав законної сили, і викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності. Нововиявлені обставини характеризуються такими ознаками, як їх невідомість суду з причин, від нього незалежних; їх істотне значення для провадження; їх наявність в об`єктивній дійсності до ухвалення вироку; неможливість урахування під час провадження у справі та ухвалення вироку в зв`язку з їх невідомістю судові; їх відкриття тільки після вступу вироку у законну силу. Тобто необхідно наявність двох умов для визнання обставини нововиявленою, це обставини, які об`єктивно існували на момент вирішення кримінального провадження та не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі.

Виключними обставинами визнаються: встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи; встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні даної справи судом; встановлення вини судді у вчиненні злочину або зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, внаслідок якого було ухвалено судове рішення.
Обставини, передбачені пунктом 3 частини третьої цієї статті, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили. Обставини, що стосуються зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, у разі неможливості ухвалення вироку можуть бути підтверджені постановою або ухвалою про закриття кримінального провадження, ухвалою про застосування примусових заходів медичного характеру.
Із заяви ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими та виключними обставинами ухвали Шепетівського міськрайонного суду від 11 листопада 2016 року вбачається, що такими обставинами, на думку засудженого є відсутність повноважень у судді Шепетівського міськрайонного суду ОСОБА_9 на розгляд його заяви, оскільки вона прийняла присягу до дня проголошення незалежності України. Крім того, згідно доводів ОСОБА_8 ухвала Шепетівського міськрайонного суду від 11 листопада 2016 року підлягає перегляду за виключними обставинами, так як наявне зловживання суду під час кримінального провадження, внаслідок якого було ухвалене судове рішення, адже Шепетівським міськрайонним судом не вжито заходів щодо прийняття суддею ОСОБА_9 присяги судді за час незалежності України.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що наведені ОСОБА_8 обставини не є нововиявленими або виключними у розумінні ст. 459 КПК України, оскільки жодна з них не передбачена п.п.1-4 ч.2 ст. 459, п.п.1-3 ч.3 ст.459 КПК України.
Крім того, відповідно до ст.4 Закону України «Про правонаступництво» від 12.09.1991 року органи державної влади і управління, органи прокуратури, суди та арбітражні суди, сформовані на підставі Конституції (Основного Закону) Української РСР, діють в Україні до створення органів державної влади і управління, органів прокуратури, судів та арбітражних судів на підставі нової Конституції.
Відповідно до п.12 Перехідних положень Конституції України судді всіх судів України, обрані чи призначені до дня набуття чинності цією Конституцією, продовжують здійснювати свої повноваження згідно з чинним законодавством до закінчення строку, на який вони були обрані чи призначені.
Згідно листа Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області №5/48/2018 від 20.07.2018 року, суддя ОСОБА_9 склала присягу судді 04.05.1990 року. Таким чином, суддя ОСОБА_9 була призначена на посаду судді в установленому законом порядку та мала відповідні повноваження на розгляд заяви ОСОБА_8 за нововиявленими обставинами в складі колегії суддів Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області.
Погоджуючись із таким висновком суду, колегія суддів у відповідності до ч. 5ст. 9 КПК України враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема рішення в справі «Пономарьов проти України» від 3 квітня 2008 року, в якому зокрема зазначено, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру.
З огляду на наведене, підстави для скасування ухвали суду першої інстанції і задоволення апеляційної скарги, відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 459, 467 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Ухвалу Ізяславського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2018 року, якою залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими та виключними обставинами ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 листопада 2016 року залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :