У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 " лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0003030

за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5

на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 січня 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Небуг 4, Туапсінського району Красноярського краю, Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

-обвинуваченого за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 січня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

Постановлено зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання, строк тримання під вартою з 02.08.2017 р. до 04.08.2017 р. та з 01.11.2017 р. до 17.01.2018 р. включно.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за висунутим йому обвинуваченням відповідно до обвинувального акта - у відкритому викрадені чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк - 3 роки.

Згідно ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язати в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

В інші частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 .

Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив перший злочин 01.08.2017 р. за ч.1 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, а 02.08.2017 р. - повторно вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України - у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював і суд розглянув справу щодо ОСОБА_6 в межах висунутого останньому обвинувачення.

Суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та залишив поза увагою кваліфікуючу ознаку «повторність» в обвинуваченні ОСОБА_6 .

Встановлені судом першої інстанції обставини.

01.08.2017 р. близько 13 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на річці в мікрорайоні «Намив» по вул. Лазурній в м. Миколаєві, таємно викрав особисті речі потерпілої ОСОБА_9 , які знаходилися на рушнику біля причалу, що знаходиться на пляжі «Намив», спричинивши останній майнову шкоду на загальну суму 2350 грн.

Крім того, 02.08.2017 р. близько 14 год.15 хв., ОСОБА_6 , разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, знаходячись на прибережній зоні по вул. Лазурній в мікрорайоні «Намив» в м. Миколаєві, діючи за попередньою змовою, скориставшись відсутністю уваги боку власника майна та сторонніх осіб, таємно викрали майно ОСОБА_10 вартістю 4100 грн., яке знаходилось в користуванні її неповнолітнього сина ОСОБА_11 . Однак, незаконні дії ОСОБА_6 та невстановленої в ході досудового розслідування особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, були помічені свідком ОСОБА_12 . Усвідомлюючи, що їхні протиправні дії, виявлені відпочиваючими, стали носити відкритий характер, продовжили свої злочинні дії щодо відкритого викрадення майна потерпілої та тримаючи його при собі, з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним:

- у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України;

- у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), вчиненому за попередньою змовою групою осіб та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. ст. 186 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи в її межах, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці) за обставин, наведених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами. Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України апелянтом не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом висновки суду першої інстанції в цій частині не перевірялись.

Як слідує зі змісту апеляційної скарги, вимога прокурора про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України полягає в тому, що судом першої інстанції, незважаючи на висунуте обвинувачення, дії ОСОБА_6 кваліфіковані як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб. Між тим, при кваліфікації дій не врахована така кваліфікуюча ознака грабежу як повторність.

Однак, підстави для скасування вироку та ухвалення нового вироку з зазначених апелянтом підстав відсутні, з огляду на наступне.

Статтею 420 КПК України визначено вичерпний перелік підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку, а саме у разі:

1)необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2)необхідності застосування більш суворого покарання;

3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Як слідує зі змісту вимог апеляційної скарги, прокурор не просить про скасування вироку у зв`язку із застосуванням закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, у зв`язку із застосуванням більш суворого покарання, не оспорює звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилося у залишенні поза увагою кваліфікуючої ознаки «повторність» в обвинуваченні ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України, про що зазначає апелянт, не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку з огляду на вимоги ст. 420 КПК України.

Окрім того, як слідує зі змісту обвинувального акта, формулюючи обвинувачення за епізодом від 02.08.2017 р., при викладенні фактичних обставин вчинення грабежу, не зазначено про вчинення даного злочину повторно. Ця кваліфікуюча ознака повторність, міститься лише у правовій кваліфікації дій ОСОБА_6 .

За такого, апеляційний суд позбавлений процесуальних підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку, як того просить апелянт.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 532 КПК України, суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 січня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3