ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/2727/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/490/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 березня 2018року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 16 березня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку селища Сахновщина Сахновщинського району Харківської області, українку, громадянку України, з вищою освіта, офіційно не працевлаштовану, незаміжню, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 320 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому що, згідно з трудовим договором № 2 від 18.04.2016 року перебувала на посаді провізора аптеки фізичної особи підприємця ОСОБА_8 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 та виконувала діяльність пов`язану з відпуском лікарських засобів. Відповідно до своєї посадової інструкції ОСОБА_7 при здійсненні своєї діяльності повинна знати законодавство України, зокрема, встановлені правила обігу та відпуску рецептурних лікарських препаратів, які містять у своєму складі наркотичні засоби.
Проте, 22.02.2017 року приблизно о 09-40 год. ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці у приміщенні вищезазначеної аптеки, в порушення п. 8 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, зареєстрованого 20.07.2005 року в МЮУ за № 783/11063 та затвердженого Наказом МОЗ України № 360 від 19.07.2005 року, згідно з яким відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п. 1.22 Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, зареєстрованих в МЮУ 20.07.2005 року за № 782/11062 та затверджених Наказом МОЗ України № 360 від 19.07.2005 року, згідно з якими реалізація комбінованих лікарських препаратів, зокрема, до складу яких входить наркотичний засіб кодеїн, не повинна перевищувати 0,2 грама (що складає 25 таблеток) в одні руки, усвідомлюючи незаконність та протиправність своїх дій, реалізувала без рецепту раніше незнайомому їй ОСОБА_9 тридцять таблеток лікарського препарату «Кодтерпін ІС», який містить у своєму складі кодеїн. Згідно з висновками судової експертизи дослідження матеріалів, речовин, виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 415 від 14.04.2017 року, у вищевказаних тридцяти таблетках міститься кодеїн загальна маса якого становить 0,2220 грам, відсотковий вміст кодеїну не перевищує 2,5% і згідно з Постановою КМУ від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» із змінами та доповненнями, таблетки відносяться до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю (Таблиця ІІІ, Список 1).
Своїми діями ОСОБА_7 порушила порядок відпуску лікарських засобів, що у свою чергу призвело до виходу обігу наркотичних засобів з-під державного контролю у вигляді без рецептурного відпуску комбінованого лікарського препарату, який містить у своєму складі наркотичний засіб кодеїн.
Дії обвинуваченої ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 320 КК України як порушення встановлених правил відпуску наркотичних засобів.
Судовий розгляд проведено в межах висунутого обвинувачення за ч.1 ст.320 КК України відповідно до обвинувального акту згідно вимог ч.1 ст.337 КПК України..

Виправдовуючи обвинувачену за пред`явленим обвинуваченням, суд послався на те, що докази сторони обвинувачення, а саме протокол огляду предметів від 23.02.2017 року, та протокол обшуку від 22.02.2017 року, в ході якого в приміщенні аптеки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , було вилучено 10 блістерів лікарського засобу «Кодтерпін ІС»,, видаткові накладні № 100068345/1 від 21.02.2017 року, № 8608660 від 07.02.2017 року, товарно-транспортна накладна № 7019218 від 30.01.2017 року, накладні № 36438 від 13.12.2016 року, № 36374 від 06.12.2016 року, №36549 від 23.12.2016 року, № 36605 від 27.12.2016 року, № 36595 від 23.12.2016 року, № 36577 від 23.12.2016 року, № 36414 від 09.12.2016 року про придбання аптекою, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , медичних препаратів, серед яких 378 блістерів препарату «Кодтерпін ІС», таблиці залишку препаратів та кінець зміни за лютий 2017 року, за січень 2017 року і продажу клієнту за період з 11.02.2016 року по 15.02.2016 року є неналежними доказами, оскільки вони не підтверджують, що саме ОСОБА_7 порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів та факт відпуску нею препарату «Кодтерпін ІС», тобто не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадження.
Крім того, суд зазначив, що показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не містять будь-яких об`єктивних даних, які підтверджували б причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення в них, та не були безпосередньо свідками події 22.02.2017 року.
Також, суд критично поставився до доказів сторони обвинувачення: протоколів допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ; дисків із відеозаписом наданих свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 01.11.2016 року і 03.03.2017 року; ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 17.11.2017 року про надання дозволу на проведення обшуку, а також постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 23.02.2017 року.
Суд також зазначив, що всі докази, надані прокурором в якості обґрунтування вини ОСОБА_7 за період купівлі «Кодтерпіна ІС» в жовтні 2016 року, а саме: накладні № 36438 від 13.12.2016 року, № 36374 від 06.12.2016 року, №36549 від 23.12.2016 року, № 36605 від 27.12.2016 року, № 36595 від 23.12.2016 року, № 36577 від 23.12.2016 року, № 36414 від 09.12.2016 року; листи продажу клієнту в період з 11.02.2016 по 15.02.2016 року; пояснення свідка ОСОБА_12 , надані 01.11.2016 року та долучені до матеріалів справи, пояснення, надані в судовому засіданні свідком ОСОБА_14 ; диск, виданий ОСОБА_12 ; графік роботи аптеки ХТЗ за травень 2015 року; експертиза № 1603 від 15.11.2016 року; постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 25.11.2016 року, є неналежними доказами та не мають відношення до висунутого обвинувачення ОСОБА_7 .

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16.03.2018 стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Повторно дослідити докази, а саме матеріали кримінального провадження, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 , викликати та допитати в якості свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 та дослідити речові докази.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 320 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посаду провізора на строк 2 роки.

В обґрунтування вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції не вжив заходів до всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, тобто для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, як зазначено вище, судом про ухваленні оскаржуваного вироку порушено вимоги п.1 ч.3 ст. 374 КПК України в частині не зазначення належних и обґрунтованих мотивів, з яких відхилено та не враховано докази сторони обвинувачення. Також, в порушення вимог ст. 84.85.86 КПК України, судом необґрунтовано та безпідставно визнано докази сторони обвинувачення, неналежними та недопустимими, оскільки всі докази зібрані відповідно до вимог чинного законодавства як окремо, так і у своїй сукупності, доводять вину обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.320 КК України

Таким чином, при судовому розгляді обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 та при ухваленні вироку судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвал: законне та обґрунтоване рішення, а також допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, що вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинуваченої, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку; думку обвинуваченої , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вказувала на законність рішення суду першої інстанції; дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення, а саме матеріали кримінального провадження, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 , викликати та допитати в якості свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 та речові докази задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційній скарзі не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Докази обвинувачення відповідно до вироку та журналу судового засідання досліджувались судом. Будь-яких нових доказів , окрім зазначених у вироку , прокурором в апеляційній скарзі не наведено та не надано ним і під час апеляційного розгляду.
На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 320 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 320 КК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченою суд не дотримався вимог закону, передбачених вищезазначеними нормами.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора в частині скасування судового рішення, колегія суддів вбачає низку істотних порушень КПК України, про наявність яких слушно зазначає прокурор в своїх апеляційних доводах.
Суд посилаючись на недоведеність вчинення ОСОБА_7 злочину, як на підставу для виправдання, всупереч вимог ст.94 КПК України не надав належної оцінки низці доказів обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки.
Зокрема, судом в оскаржуваному судовому рішенні визнано допустимим доказ сторони обвинувачення- диск із записом відеозапису з камери мобільного телефону, який свідок ОСОБА_13 надав органу досудового розслідування та на якому зафіксовані, згідно його пояснень наданих в суді першої інстанції, події 22.02.2017 року в аптеці згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за цим провадженням. При цьому суд поставився до нього критично. В обґрунтування зазначеного рішення суд зазначив, що жодних відео або аудіо експертиз слідчим з приводу цього запису не проводилось, а отже вказаний запис також може бути прийнятий судом в якості належного і допустимого доказу, оскільки викликає сумніви.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року по справі № 1-31/2011 фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні. При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції допитувався свідок ОСОБА_13 , який пояснив, що у нього часто буває таке, що камера на телефоні сама включається. Так вийшло й 22.02.2017 року в аптеці, в яку він зайшов для покупки ліків. ОСОБА_13 , перебуваючи в аптеці, тримав в руках телефон, який зафіксував подію здійснення продажу провізором ОСОБА_7 невідомому чоловіку медичних препаратів. В подальшому зазначене відео ОСОБА_13 скинув на флеш-накопичувач, та під час виклику до управління поліції , що розташоване біля станції метро «Центральний ринок», передав його працівникам поліції.

Свідок ОСОБА_13 попереджався судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань, ненаведено і підставдля свідка обмовляти обвинувачену ОСОБА_7 . У вироку судом не наведено об`єктивних даних , які б свідчили щодо можливої фальсифікації відеозапису, наданого свідком ОСОБА_13 , його монтажу свідком або працівниками правоохоронних органі, слідчим. Під час судового розгляду не встановлено обставини, які б свідчили про надання свідком неправдивих свідчень.
За таких обставин, судом необґрунтовано постановлено під сумнів доказ сторони обвинувачення - диск із записом відеозапису з камери мобільного телефону, який свідок ОСОБА_13 надав органу досудового розслідування та на якому зафіксовані події, що сталися 22.02.2017 року в аптеці за адресою: м. Харків, вул. Біблика, буд.18.
Також, статтею 242 КПК України визначено чіткий перелік підстав та випадків, коли слідчий під час проведення досудового розслідування зобов`язаний проводити експертизу.Проведення відео- або аудіо експертизи до них не відносяться.

Як зазначено у вироку, в судовому засіданні суд дослідив диск з відеозаписом, який наданий свідком ОСОБА_13 , про події продажу обвинуваченою лікарського засобу «Кодтерпін ІС» , але зміст цього запису у вироку не наведений .
За наявності у суду сумнівів у фальсифікації (можливого монтажу) цього доказу, суд першої інстанції не з`ясував у учасників провадження щодо необхідності та можливості призначення та проведення відповідної експертизи відеозапису.
Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім того, суд невмотивовано відкинув об`єктивні дані, що встановлені висновком експерта №415 від 14.04.2017 року, предметом проведеної експертизи були, надані свідком ОСОБА_9 , 3 блістери лікарського засобу «Кодтерпін ІС». Суд мотивував своє рішення тим, що відсутні достатні докази продажу зазначеного препарату саме обвинуваченою.

При цьому суд не врахував , що висновок експертизи підлягає оцінці в комплексі з іншими доказами, оскільки вирішує питання пов`язані з застосуванням спеціальних знань , а не встановлює безпосередньо вини обвинуваченого.

Оскільки всі докази мають бути оцінені в комплексі, передчасною та невмотивованою є оцінка судом пояснень певних свідків .

Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які були допитані в суді першої інстанції та були попередженні про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань, підтвердили факт продажу обвинуваченою ОСОБА_7 3 блістерів лікарського засобу «Кодтерпін ІС» ОСОБА_9 та факт передачі зазначених блістерів співробітникам поліції, які у присутності понятих їх вилучили та опечатали.Ці свідки також підтвердили суду, що нема підстав обумовлювати обвинувачену ОСОБА_7 .

Обвинувачена ОСОБА_7 також підтвердила в суді першої інстанції, а також під час апеляційного розгляду, факт продажу свідку ОСОБА_9 лікарського засобу «Кодтерпін ІС» та вона оспорює кількість проданих блістерів.

Крім того, обвинувачена надала показання в судді першої інстанції про продаж свідку ОСОБА_9 3 упаковки лівоміцетину, що також суперечить показанням ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо вилучених лікарських засобів під час обшуку аптеки «ФОП ОСОБА_15 » яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , але аналізу цим обставинам в оскаржуваному вироку судом першої інстанції надано не було.

Ретельне дослідження та оцінка показань свідків є істотним, оскільки їх зміст впливає на висновки суду щодо доведеності або недоведеності вини ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.320 КК України. Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України та ст. 410 КПК України зазначені порушення, щодо неповноти судового розгляду є безумовною підставою для скасування оскаржуваного виправдувального вироку.

Більш того, на думку колегії суддів, суперечливими є висновки суду щодо неналежності доказів, наданих стороною обвинувачення в обґрунтування вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.320 КК України, а саме: видаткові накладні № 100068345/1 від 21.02.2017 року, № 8608660 від 07.02.2017 року, товарно-транспортна накладна № 7019218 від 30.01.2017 року, накладні № 36438 від 13.12.2016 року, № 36374 від 06.12.2016 року, №36549 від 23.12.2016 року, № 36605 від 27.12.2016 року, № 36595 від 23.12.2016 року, № 36577 від 23.12.2016 року, № 36414 від 09.12.2016 року про придбання аптекою, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , медичних препаратів, серед яких 378 блістерів препарату «Кодтерпін ІС», оскільки ці документи є належними доказами в розумінні ст. 85 КПК України і у сукупності з іншими письмовими доказами (виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців про фізичну особу підприємця ОСОБА_8 ; ліцензія на роздрібну торгівлю лікарськими засобами ФОП ОСОБА_8 ; графік роботи працівників аптеки «ХТЗ» на січень-лютий 2017 року, травень 2015 року; лист Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області від 10.01.2017 року за № 45/02-17; лист Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 01.02.2017 року за № 756- 1/4.0/171-17).

Суд першої інстанції не дав оцінки тому чи доводять ці докази факт реалізації аптекою «ФОП ОСОБА_15 » яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 кодеїновмісних препаратів, у тому числі - лікарського препарату «Кодтерпін ІС».

Під час судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 на підставі трудового договору № 2 від 18.04.2016 року зарахована на посаду провізора аптеки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 .

Посадовою інструкцією провізора, затвердженою фізичною особою підприємцем ОСОБА_8 , ОСОБА_7 керується у своїй роботі чинним законодавством України про охорону здоров`я та нормативними документами, які регламентують діяльність органів управління та установ охорони здоров`я (п. 1.1); несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, а також за невиконання або неповне виконання своїх функціональних прав, що передбачені цією посадовою інструкцією, - в межах, визначених чинним законодавством України про працю (п. 4.1).

Згідно графіку роботи аптеки ХТЗ на лютий 2017 року, зміни ОСОБА_7 припадали на такі дні: 02.02.2017 року, 03.02.2017 року, 06.02.2017 року, 07.02.2017 року, 10.02.2017 року, 11.02.2017 року, 14.02.2017 року, 15.02.2017 року, 18.02.2017року,19.02.2017 року, 22.02.2017 року, 23.02.2017 року, 25.02.2017 року, 26.02.2017 року, 28.02.2017 року.

Суд першої інстанції не дав оцінки тому чи доводять ці докази , що 22.02.2017 року обвинувачена ОСОБА_7 перебувала на своєму робочому місці в аптеці аптеки, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Біблика, б. 18 та здійснювала продаж лікарських засобів, у тому числі препарату «Кодтерпін - ІС», що також підтверджується показаннями самої обвинуваченої та свідків, які надані ними під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно вимог статті 91 КПК України, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Таким чином суд першої інстанції передчасно та невмотивовано визнав зазначені вище докази неналежними оскільки вони підлягають оцінці в сукупності з іншими доказами, зокрема показаннями обвинуваченої та свідків.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду про те, що показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_9 не несуть ніякої доказової бази, оскільки вони не узгоджуються зі змістом норм, що міститься в ст.ст.84, 85, 86, 91, 94 КПК України, і вимагають від суду чітку аргументацію та вмотивованість щодо неприйняття цих доказів до уваги, що чітко передбачено вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України.
З огляду на викладене, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим - є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм, передбачених ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410; п.п.2,4 ч. 1 ст. 411 КПК України, як підстав для скасування судового рішення.
Встановлення при апеляційному розгляді низки істотних процесуальних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п.п. 2,15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 412 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 березня 2018року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді