Справа № 524/4131/17
Провадження № 1-кп/524/72/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року Автозаводській районний суд м Кременчука у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1
при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участі прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кременчуці кримінальне провадження № 0001831 по обвинуваченню
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с Очеретувате Семенівського району Полтавської області, українця, не одруженого, не працюючого, має середньо спеціальну освіту, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , РНОКПП невідомий, раніше судимого
03.02.2014 року Автозаводським районним судом м Кременчука за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень
13.12.2016 року Семенівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років трьох місяців позбавлення волі звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_11 , діючи повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, автомобілем BMW525D д.н.з. НОМЕР_1 сірого кольору, 2001 року випуску, номер кузова (шасі) НОМЕР_2 , узгодивши зустріч з користувачем зазначеного автомобіля, 18 травня 2017 року, о 15 годині, на провулку Арсенальному, де біля будинку № 6 зустрівся з потерпілим ОСОБА_16 , який мешкає за вказаною вище адресою. В процесі огляду автомобіля BMW525D, під виглядом потенційного покупця, оглянувши вищевказаний транспортний засіб, ОСОБА_16 надав ключі від замка запалення транспортного засобу ОСОБА_11 , який ввів в оману продавця, попрохавши проїхатись на транспортному засобі. При цьому, запевнив про наявність обумовленої суми коштів, необхідної для придбання автомобіля та попрохав надати документи: свідоцтво про його реєстрацію тощо. Скориставшись тим, що володілець автомобіля попрямував до будинку, ОСОБА_11 , за відсутності потерпілого, без дозволу останнього, з метою заволодіння вказаним автомобілем сів за кермо, запустивши двигун, рушив з місця, та поїхав до міста Хорол, тим самим реалізував свій злочинний умисел, незаконно заволодівши вказаним автомобілем вартістю 65039, 35 грн., спричинивши потерпілому збитку на вказану суму.
У результаті оперативно розшукових заходів працівниками Кременчуцького ВП ГУ НП у Полтавській області 20.05.2017 року о 11 годині 35 хвилин на вулиці Петропавлівській 21 у м. Хорол виявлено та затримано легковий автомобіль BMW525D д.н.з. НОМЕР_1 сірого кольору, 2001 року випуску, номер кузова (шасі) НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_11 , який в подальшому вилучено та поміщено на штрафмайданчик Кременчуцького ВП ГУНП В Полтавській області.
Так, згідно ст. 91 КПК України при провадженні досудового слідства, і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Доказування полягає у збиранні, перевірці, та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Статтею 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України покладається на слідчого, прокурора та потерпілого.

У відповідності до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України правилами, на підставі яких слідчий прокурор і суд встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Допитаний в ході судового розгляду справи обвинувачений ОСОБА_11 вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та під час допиту показав, що дійсно, в зазначений в обвинувальному акті день і час, у вказаному місці, він на його пропозицію зустрівся з ОСОБА_17 , з метою придбання автомобіля BMW525D,за обумовлену суму 2 200 доларів США. Після того як він оглянув автомобіль, відразу ж домовилися про умови купівлі-продажу, які погодили на місці. Не оформляючи договору купівлі-продажу письмово, він передав потерпілому 400 доларів США, як завдаток, а той йому ключі автомобіля і сам автомобіль. Він зразу ж поїхав на ньому додому в с Очеретувате, показати транспортний засіб батьку, погодити купівлю - продаж, але по дорозі автомобіль вийшов з ладу, бо він пошкодив його. У м Хорол, де стояв пошкоджений автомобіль, він був затриманий працівниками поліції, які звинуватили його у незаконному заволодінні транспортним засобом та вилучили цей автомобіль. Повідомив, що з потерпілим є раніше знайомий. Вважає, що ОСОБА_16 таким чином вчинив шахрайські дії по заволодінню його коштами, не маючи наміру і права продавати цей автомобіль, оскільки не являється його власником, ані законним володільцем. Має місце провокація злочину.
Промова захисника ОСОБА_15 , в якій він просив виправдати ОСОБА_11 на підставі ст. 373 КПК України приєднана до матеріалів справи.

Суд, дотримуючись принципу змагальності сторін передбачений ст.7, ст.22 КПК України, забезпечив всім учасникам судового провадження рівні права, дослідив та перевірив докази надані суду, перевірив доводи прокурора про обставини скоєння кримінального правопорушення та про склад кримінального правопорушення в діях обвинуваченого ОСОБА_11 , перевірив доводи обвинуваченого та захисників щодо відсутності у діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, непричетності їх підзахисного до інкримінованого йому кримінального правопорушення, суперечливість показань ОСОБА_16 , його неналежний процесуальний статус та про порушення чинного законодавства, визнання доказів недопустимими в порядку ст. 89 КПК України, приходить до наступного висновку.
Відповідно до заяви про вчинення кримінального правопорушення потерпілий ОСОБА_16 повідомив правоохоронні органи, що 18.05.2017 року о 17 годині, у м Кременчуці по провулку Арсенальному невстановлена особа здійснила незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем BMW 525 2001 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 , чим спричинив ОСОБА_16 матеріальних збитків розмір яких встановлюється (а.с.6)
З наданої заяви ОСОБА_16 правоохоронним органам (т. 2 а.с 55) дата відсутня. добровільно видано оригінал технічного паспорту НОМЕР_3 у якому міститься відомості з міжнародними позначеннями щодо марки транспортного засобу «BMW525D» GBK 947 номер кузова (шасі) НОМЕР_2 .
Згідно висновку експерта №62 від 26.05.2017 року за № 62 (а.с. 204-206), міститься висновок щодо ринкової вартості автомобіля BMW525D д.н.з. НОМЕР_1 сірого кольору, 2001 року випуску, номерне позначення кузова НОМЕР_2 станом на 18 травня 2017 року, яка складає 65 039, 35 грн.
Допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_18 підтвердив надані ним висновки. На запитання суду відповів, що ринкова вартість транспортного засобу визначалась відповідно до п. 5 Інструкції про порядок проведення та оформлення експертних досліджень, затвердженої наказом ДНДЕКЦ МВС від 31 жовтня 2013 року № 19/1-272 н без огляду транспортного засобу.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 289 КК України, виражається в незаконному заволодінні транспортним засобом. Це означає, що винна особа не має права використовувати транспортний засіб для поїздки на ньому. Незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинене лише шляхом активної поведінки особи, тобто вчиненням дій. Пункт 1 примітки до ст. 289 КК України розкриває це поняття як протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Суб`єктивна сторона цього злочину полягає у прямому умислі. Особа розуміє, що протиправно заволодіває транспортним засобом, усвідомлює суспільну небезпеку цього діяння і бажає його вчинити. Незаконне заволодіння транспортним засобом може вчинятися з будь-якою метою або мотивом (покататися, доїхати до місця свого призначення або доставити майно, для використання транспортного засобу як знаряддя для вчинення іншого злочину).
Пункт 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочин проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» роз`яснює, що незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК України) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, із застосуванням насильства або погроз. Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Отже, заволодіння транспортним засобом має бути саме незаконним, а керування ним має місце проти волі власника.
Потерпілий ОСОБА_16 під час допиту в суді показав, що в кінці вересня 2016 року він в Республіці Польша придбав автомобіль BMW525D з літовською реєстрацією д.н.з. НОМЕР_1 сірого кольору, 2001 року випуску, номер кузова (шасі) НОМЕР_4 . Придбавав транспортний засіб на продаж, допомогти сину коштами, але сам втравив роботу та цікавість до продажу. Транспортний засіб стояв на подвір`ї. Декілька разів, до події, приїжджав з друзями обвинувачений повідомив, що хоче купити цей автомобіль, він наголосив щодо ціни- 2300 доларів США. У черговий раз, ОСОБА_11 приїхав 18 травня 2017 року вдень, оглянув разом з друзями автомобіль, він, надав йому ключ та ОСОБА_11 запропонував проїхатись на «яму» на Леонова, 4 у м Кременчуці. У подальшому, ОСОБА_11 попрохав надати документи, запевнивши про наявність коштів, які залишив у друзів у машині, скориставшись тим, що він відійшов, поїхав. Він зразу ж зателефонував йому телефон був ввімкнений. Зрозумівши, що той заволодів його транспортним засобом, він негайно про це повідомив в поліцію, яка через незначний проміжок часу прибула на місце пригоди та провела його огляд. Через деякий час від працівників поліції йому стало відомо, що обвинувачений затриманий і автомобіль у нього вилучено, але вже з перевішаним ОСОБА_11 номерним знаком. У цей же час надав працівникам поліції технічний паспорт на транспортний засіб. Також повідомив про існування довіреності, але ні під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду для огляду не надав.. Після вилучення на автомобіль накладено арешт та поставлено на штрафний майданчик Заперечив наявність договору купівлі-продажу автомобіля, а також отримання від обвинуваченого коштів. Мав намір продати автомобіль, після постановки машини на облік, але вважав, що наміру на придбання у ОСОБА_11 не було. Вважає, що стверджуючи так, обвинувачений говорить неправду, намагаючись уникнути відповідальності за скоєне.
У подальшому подав заяву про розгляд справи за його відсутності, наполягав на суворому покаранні. Внаслідок незаконного заволодіння автомобілем його приведено у непридатний для використання стан. Цивільного позову ні під час досудового розслідування, ні під час судового слідства не заявлено.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_19 повідомив що у лютому 2017, декілька разів. їздили у м Кременчук з наміром придбати авто БМВ сріблястого кольору, який знайшов ОСОБА_11 , про що він просив допомоги ОСОБА_20 . Оскільки у нього є власний транспортний засіб погодився на пропозицію відвезти ОСОБА_11 , той оплатив йому послугу як за таксі. Власник дав ключі, довіряв ОСОБА_11 , дозволяв їздити без нього за кермом. Жодних домовленостей ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_16 щодо купівлі продажу він не чув. У черговий раз, 18 травня 2017 року, це було на слідуючий ранок, десь о 7-8 годині вранці, подзвонив ОСОБА_11 попрохав ще раз його відвезти оглянути машину БМВ, оскільки, як повідомив, мав кошти придбати. Він, ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 виїхали вранці. Потерпілий їх чекав. Коли вони начебто домовились, ОСОБА_11 , сказав їм їхати додому, а він добереться самостійно. Поїхали за місто Хорол. Протягом 15 хвилин подзвонив ОСОБА_11 та повідомив, що забув у його машині на задньому сидінні кошти. Вони повернулись до м. Кременчука, побачили як назустріч їм за кермом цього авто - сріблястого БМВ, проїхав ОСОБА_11 , на великій швидкості. Дзвонили ОСОБА_11 , але телефон був поза зоною. Через 2-3 дня після події повідомив, що коли під`їзжали до с. Семенівки подзвонив ОСОБА_11 , і розповів, що пробив піддон картера, звідки текло масло.

Свідок ОСОБА_24 свідчив, що мешкає у АДРЕСА_2 . Знає ОСОБА_11 з яким навчались у Хорольскому коледжі. У травні 2017 року ОСОБА_11 попрохав його з`їздити з ним у м Кременчук, адресу не пам`ятає, оглянути авто БМВ з метою купівлі. Оглянули транспортний засіб, всім сподобався. Також, повідомив суду, що разом з ОСОБА_25 , ОСОБА_23 та ОСОБА_22 їздили напередодні оглядати транспортний засіб. Через 2-3 тижні, подзвонив йому ОСОБА_11 та попрохав ще раз поїхати тією ж компанією цілеспрямовано для купівлі авто. Це було в обід. З`їздили на СТО по ОСОБА_26 у м Кременчуці ОСОБА_22 з потерпілим на БМВ, потім ОСОБА_11 , сказав їм, щоби вони повертались додому, він повернеться сам. Вони поїхали до м Хорол, а ОСОБА_11 залишися з потерпілим. Наголошував, що потерпілий довіряв йому та залишав ключі у замку запалення. Коли їхали у м Кременчуці повз заводу КРАЗ йому подзвонив ОСОБА_11 і сказав , що забув у машині кошти у пакунку. Попрямували до місця проживання потерпілого, побачив, як назустріч проїзжає ОСОБА_27 не зупинившись, на що почав дзвонити ОСОБА_28 , останній слухавку не брав. Далі повідомив суду щодо відомих обставин угону ОСОБА_22 авто : Розбив піддон. Батя ОСОБА_22 сказав є питання. Загнали на естакаду у м Хорол, заклеїли піддон, долили мастило. Транспортний засіб стояв у нього на подвр`ї. 2-3 дня пройшло, « залетели дяди», вибили вікно у машині, ОСОБА_11 тікав від правоохоронців, оскільки у нього не було документів. Повідомив суду, що їздили у м Кременчук дивитись авто 5-6 разів, стверджував, що ОСОБА_11 демонстрував йому кошти 2 000 доларів тому був впевнений, що останній взяв їх з собою для придбання транспортного засобу.

Свідок ОСОБА_29 надав негативну особисту характеристику ОСОБА_11 і повідомив суду, що у травень липень 2017 року подзвонив ОСОБА_19 та попрохав скласти компанію, оскілки ОСОБА_11 підшукав і має бажання придбати автомобіль БМВ сріблястий 525 моделі. Заїхали за ОСОБА_21 . Приїхали на місце всі разом у м. Кременчук і ОСОБА_28 показав їм сріблястий БМВ. Потім сказав їм, що добереться сам і вони поїхали назад на м Хорол.

Слідчий ОСОБА_30 , допитаний у якості свідка, повідомив суду, що є співробітником поліції, перебував у складі слідчої групи, проводив огляд місця події у м Хорол. Підтвердив добровільне надання ОСОБА_16 технічного паспорту. На запитання відповів, що перекладу не робили. Визнав потерпілим ОСОБА_16 , як володільця транспортного засобу.

Оцінюючи досліджені судом докази, суд приходить до висновку, що всі досліджені та перераховані докази, які прийняті судом на обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_11 є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, та допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження.

Суд погоджується зі стороною захисту та визнає недопустимими доказами по справі протокол огляду місця події (а.с. 194 -201) з якого постає, що 20 травня 2017 року з 14 години 20 хвилин до 17 години 30 хвили по АДРЕСА_3 під кутом близько 45 градусів від паркану будинку на відстані близько 1 метру від передньої осі та на відстані близько 1,7 метру від того ж паркану виявлено транспортний засіб автомобіль BMW525d сріблястого кольору державний номерний знак НОМЕР_5 . Під час візуального огляду виявлено пошкодження переднього бамперу з права, переднього крила наружного дзеркала заднього виду (лівого). На кузові на задній правій дверці виявлено деформацію металу яка утворилась від механічної сили.
При огляді салону автомобіля виявлено USB зарядний пристрій білого кольору з подовжувачем довжиною близько 1 метр в багажному відділенні мається коробка чорного кольору полімерного матеріалу, сікатор (садовий) з ручками синього кольору. державний номерний знак НОМЕР_6 , полімерна пляшка об`ємом 1, 5 з напоєм «Моршинська». В ході огляду виявлено та вилучено сліди рук відкопійовані дев`ять ліпких стрічок з водійського крісла з підлокітнику об`єкти схожі на волосся.
Транспортний засіб BMW525d номер кузова (шасі) НОМЕР_4 в ході огляду вилучається та поміщується для подальшого зберігання на майданчик для тимчасове затриманих транспортних засобів за адресою м Кременчук вул. Ярославська.
Під час огляду застосований технічний засіб фотозйомка фотоапаратом Canon
На фото 9 зображено детальний знімок НОМЕР_7 номерного знаку у багажнику автомобіля (а.с. 198).
Так, в матеріалах справи відсутня згода володільця транспортного засобу отримана у відповідності до ст. 237 КГІК України а також відсутні будь-які інші правові підстави огляду і відсутня ухвала суду про дозвіл на обшук.

Статтею 237 КПК визначено, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. У протоколі огляду місця події відсутні отримані в результаті процесуальної дії відомості, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи. Оглядом автомобіля встановлено наявність пошкоджень. При цьому, наявність усної згоди, позбавляє суд також можливості визнати доказ допустимим, оскільки в подальшому щодо тимчасово вилученого майна не вирішено питання ухвала слідчого судді про арешт майна відсутня, оскільки не відкривалась у порядку ст. 290 КПК України слідчим та не зазначена у реєстрі.

Згідно статті 87 КПК України докази, отриманні внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

У зв`язку з цим, сліди пальця руки, розміром 14х17 мм, вилучений 20.05.2017 року, по факту незаконного заволодіння транспортним засобом BMW525 д.н.з. НОМЕР_5 за адресою АДРЕСА_3 залишений великим пальцем лівої руки особи дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_11 . ІНФОРМАЦІЯ_1 є також недопустимим доказом як такий, що є похідними від недопустимих доказів, також не можна визнавати допустимими доказами.

Невизнання ОСОБА_11 своєї вини суд розцінює як обраний ним спосіб захисту, оскільки в основу вироку за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом суд приймає до уваги свідчення потерпілого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_24 , ОСОБА_19 , які були як очевидцями, так і учасниками обставин, які передували події злочину. Ці докази є прямими, достовірними і послідовними, які надавалися цими особами неодноразово. Подія неправомірного заволодіння транспортним засобом також підтверджена сукупністю непрямих доказів, показання потерпілого про заволодіння транспортним засобом проти його волі під час вилучення автомобіля щодо заволодіння якого заявив потерпілий на номерах НОМЕР_1 , який у подальшому затриманий на номерному знакі НОМЕР_5 та наявному в багажному відділенні номерному знаку НОМЕР_8 . Опис ідентифікуючих ознак цього транспортного запису, зафіксованих експертами, повністю співпадає з описом транспортного засобу, зазначеному потерпілим та показання щодо якого, які надавали свідки в справі. Ці ознаки співпадають з дослідженими протоколами процесуальних документів органу досудового розслідування. Окрім цього, вчинення злочину підтверджується змістом витягу з ЄРДР, за яким розпочато розслідування кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_11 в своїх показах визнав, що перебував на місці події у м Кременчуці протягом часу події, але мав щодо інкримінованих йому дій власні міркування.

Останній не був позбавлений можливості повернути транспортний засіб, що на підставі ч. 4 ст. 289 КК України звільняло його б від кримінальної відповідальності.

Отже, на підставі наведеного суд приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті. Аналіз наведених доказів, на переконання суду, свідчить про те, що обвинувачений, чого він не заперечує сам, дійсно зустрічався з потерпілим ОСОБА_16 18.05.2017 року о 15 годині біля будинку 6 по провулку Арсенальному у м Кременчуці, де оглядав автомобіль BMW525D GBK 947 номер кузова (шасі) НОМЕР_2 та разом з останнім їздив на ньому. Потім, сівши в салон автомобіля з дозволу останнього, поїхав на ньому з місця стоянки та не повернувся.
Аналіз наведеного, поза розумним сумнівом, дає підстави суду прийти до висновку, що саме за обставин викладених в обвинувальному акті він незаконно заволодів транспортним засобом. Його ж твердження про те, що він нібито придбав цей автомобіль у ОСОБА_16 на підставі усного договору купівлі-продажу, суд розцінює як надумані та такі, що не відповідають дійсності. Зважаючи на тривалість спілкування обвинуваченого з потерпілим, які зустрілись не вперше, показання свідків, щодо пояснень ОСОБА_11 , що останній залишив кошти у них, а в подальшому відключив телефон, та відсутності згаданих коштів, суд погоджується з твердженням ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_11 не мав наміру ні в цей день, ані в інший придбавати автомобіль, та за відсутності постановки транспортного засобу на обліку в Україні, не міг передати його ОСОБА_11 , за таких обставин, як це відбулося, про що наголошував і захисник ОСОБА_15 .
Суд дотримався норм, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу суд розглянув відповідно до вимог закону.
Свідок ОСОБА_31 , допитаний за клопотанням сторони захисту, зазначав, що його син ОСОБА_32 у листопаді 2016 року повідомив щодо наміру придбати автомобіль, який знайшов у м Кременчуці та який йому дуже сподобався. Вмовив бабу здати в довгострокову оренду пай за що отримав кошти. Восени 2016 року знайшов транспортний засіб, машина не завелась. 4-5 разів син самостійно їздив оглядати цей транспортний засіб. Натомість він також наполягав на огляді. У черговий раз син поїхав оглядати автомобіль та приїхав на автомобілі БМВ у травні 2017 року та у зв`язку з тим, що транспортний засіб перебував на іноземних номерах, без документів, машині якій 20 років, згоди на її покупку не дав. Оскільки машина мала пошкодження, син ремонтував її вдома. Повідомив його, щодо низького рівня масла у двигуні і як позиче його то повернеться у м Кременчук повернути транспортний засіб власнику. Уїхав із дому на транспортному засобі з литовськими номерами, спіймали на цьому ж транспортному засобі на німецьких номерних знаках.
Що стосується позиції захисту щодо належності та допустимості доказів, то суд відхиляє такі заперечення. Покази свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_29 у суді, узгоджуються між собою та іншими дослідженими доказами, та прямо вказують на вчинення обвинуваченим злочину. Судом під час судового розгляду вивчено процесуальні документи складені під час досудового слідства, допитано свідків, покази яких сумнівів не викликають, не спростовують обставин, вчинення обвинувачених інкримінованих злочинів та які не спростовуються іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду. Будь-яких доводів щодо недопустимості доказів відповідно до вимог ст. 87 КПК України суду не наведено.
Всупереч твердженням сторони захисту, з`ясувавши передбачені ст.91 КПК України обставини, що належать до предмету доказування, суд встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й визнає доведеною винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, оскільки показання потерпілого та свідків в силу ст. 84 КПК України є процесуальними джерелами доказів, на підстав яких суд установив наявність фактів та обставин, що мають значення для цього кримінального провадження. Підстав не довіряти показанням потерпілого та свідків суд не має.
Не приймаючи до уваги показання обвинуваченого та розцінюючи їх як надумані, суд виходить з сукупності інших доказів, які були досліджені судом під час розгляду матеріалів кримінального провадження та яким вони не відповідають. Узгодження ж показань потерпілого, допитаних свідків з іншими доказами по справі дає підстави суду прийняти його показання до уваги як правдиві.

Подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення є доведеними зібраними доказами, що надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілих, свідків, дослідженням письмових доказів, які є послідовними, узгодженими між собою та не підлягають різному тлумаченню.
Суд розцінює позбавленим процесуального змісту та правових наслідків твердження обвинуваченого про те, що в даному випадку не має місця незаконного заволодіння транспортним засобом обвинуваченим в зв`язку з тим, що потерпілий не є ані власником автомобіля BMW525D GBK 947 номер кузова (шасі) НОМЕР_2 , ані його законним володільцем. При цьому, суд виходить із змісту примітки 1 до статті 289 КК України, згідно з якою під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Відповідно до Примітки 1 до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Автомобіль BMW525D GBK 947 номер кузова (шасі) НОМЕР_2 визнано речовим доказом у встановленому порядку та повернуто у користування володільцю ОСОБА_16 і суд не виявив з цього приводу грубих порушень вимог КПК України органом досудового розслідування для визнання цих доказів не допустимими.

Доводи захисника про те, що органами досудового розслідування не встановлена особа потерпілого від діянь обвинуваченого та незалучення власника автомобіля до участі у кримінальному провадженні не заслуговує на увагу з огляду на те, що відповідно до ст. ст. 395, 396 ЦК України, особа, якій належить право володіння та (або) користування чужим майном, має право на захист цього права способами, які передбачені для захисту права власності. За матеріалами даного кримінального провадження, станом на 18.05.2017 року правомірним володільцем автомобіля був ОСОБА_16 , який ініціював звернення до правоохоронних органів із заявою про злочин. Для незаконного заволодіння транспортним засобом не є обов`язковим, щоб потерпіла особа була його власником. На підтвердження законності володіння та підтвердження процесуального статусу, потерпілого, ОСОБА_16 органам досудового розслідування надано технічний паспорт, наявність довіреності не перевірялась. Оскільки свідоцтво про реєстрацію на литовській мові не визнано речовим доказом по справі, то відсутні підстави для визнання його недопустимим доказом. Факт же користування потерпілим автомобілем BMW525D GBK 947 номер кузова (шасі) НОМЕР_2 судом встановлений і його законність ніким, в тому числі і стороною захисту не заперечується.
Дії обвинуваченого спрямовані щодо особи яка керувала транспортним засобом та володіла транспортним засобом , а тому суд визнає ОСОБА_16 потерпілим від злочину.
Не впливає на наявність складу злочину у даному випадку, наявність у транспортного засобу іноземної реєстрації, оскільки згідно згаданої примітки ст. 289 КК України під незаконними заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу не тльки у власника, але й у володільця чи користувача всупереч їх волі.
Докази, на які посилається сторона захисту є непереконливими, оскільки останні не спростовують обставин, що викладені вище та не вказують про непричетність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.
У зв`язку з цим суд зауважує, що, хоча ОСОБА_16 й припустив, що міг надати таку згоду напередодні, однак він твердо заперечив те, що надавав згоду на заволодіння автомобілем за його відсутності та саме у такий спосіб, як вчинив ОСОБА_11 . Як обвинувачений, так і потерпілий, не надали суду відомостей про умови домовленості між ними, в тому числі щодо строку і порядку передачі транспортного засобу, та його повернення. Ніхто із свідків не підтвердив наявності такої домовленості між ними.

Тому суд критично розцінює показання обвинуваченого, надані під час судового розгляду з явною метою ухилитись від відповідальності.

Суд, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.

Відповідно до ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Сторона захисту оспорювала також й належність та допустимість автотоварознавчої експертизи по даному кримінальному провадженню з тих підстав, що вона проводилась без реального огляду транспортного засобу. Однак, в даному випадку. ця обставина не має істотного значення для кримінально-правової оцінки діяння ОСОБА_11 , оскільки завдання матеріальної шкоди йому не інкримінується.
Викладене вище повністю спростовує версію обвинуваченого про непричетність до вчиненого злочину і не дає суду підстав для винесення виправдувального вироку. До переконання про сукупність доказів про винуватість ОСОБА_11 в учиненні злочину, передбаченого статтею 289 ч.2 КК України, суд застосовує критерій «поза розумним сумнівом» як принцип застосований в рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Кобець проти України» та кваліфікує його діяння за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Не знайшли своє підтвердження у судовому засіданні обставини, що пом`якшують покарання, зазначені стороною обвинувачення щире каяття, то на думку суду, лише у сукупності з щирим каяттям у вчиненні злочину, визнання вини особи може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки демонструючи готовність понести заслужене покарання та висловлюючи жаль з приводу вчиненого, особа заслуговує на поблажливе ставлення до себе з боку держави, що виражається у можливості призначення менш суворого покарання. По справі вказана обставина відсутня. Як і виключається обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_11 активне сприяння розкриттю злочину, яка також не знайшла свого підтвердження у ході розгляду справи.
Також, не є обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_11 рецидив злочину, враховуючи, що вказана обставина є кваліфікуючою.

На підставі наведеного, обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченому суд, згідно з вимогами статей 65 - 67 КК України та роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, особу винного, поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після цього, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність тих, що його обтяжують, а також вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Таке покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.
Зокрема, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, характеристику його особи як такої, що не займається суспільно-корисною діяльністю, ніде не працює, його поведінку як під час скоєння злочину, так і після цього, ставлення до скоєного, відсутність обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання, і приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, яке, на думку суду, буде необхідним й достатнім для його виправлення та перевиховання, а також соціальної реабілітації.
При призначенні покарання обвинуваченому суд враховує також те, що вчинений ним злочин є тяжким злочином, обвинувачений раніше судимий, офіційно не працевлаштований, однак, має стійкі соціальні зв`язки, посередньо характеризується за місцем проживання, за станом здоров`я на обліку у психіатра та нарколога не перебуває.
Враховуючи зазначене, дані про особу обвинуваченого, за глибоким переконанням суду, з урахуванням загальних засад призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, ставлення обвинуваченого до скоєного, який не визнав вину, враховуючи позицію потерпілого суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням у межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, що цілком відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, без конфіскації майна, оскільки наявність такого в обвинуваченого органами досудового розслідування не встановлено.
Підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання судом не встановлено, оскільки він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, неодноразово вчиняв умисні злочини, за що був засудженим , характеризується посередньо.
Крім того, оскільки ОСОБА_11 вчинив новий злочин під час іспитового строку, визначеного вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 13.12.2016 року, з огляду на усталену судову практику, а також на роз`яснення викладені у п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року за №7 невідбуте за вказаним вироком покарання у виді 3 років позбавлення волі підлягає приєднанню до покарання за новий злочин за правилами сукупності вироків.
Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
До набрання обвинувальним вироком законної сили обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не може бути переведений у місце позбавлення волі в іншу місцевість (ч. 5 ст. 535 КПК України).
Обвинувачений ОСОБА_11 у вказаному кримінальному провадженні утримується під вартою з моменту затримання, а саме: з 08 години 30 хвилин 19 лютого 2018 року (а.с. 114 т. 1), а тому початок строку відбування покарання має рахуватись з цієї дати.
Оскільки ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення ц період редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої Законом України №838-VІІІ, з огляду на статтю 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за два.
Таким чином, враховуючи норми ч. 5 ст. 535 КПК України, суд приходить до висновку, що в строк відбування покарання ОСОБА_11 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19 лютого 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року.
Враховуючи призначення судом покарання у виді позбавлення волі та з метою можливості подальшого виконання вироку суду, враховуючи існування ризиків, передбачених пунктами 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили слід залишити у вигляді тримання під вартою, до виконання вироку в порядку ст.ст. 534, 535 КПК України.
Цивільний позов по матеріалах кримінального провадження не заявлений.
Долю речових доказів слід вирішити на підставі ст.100 КПК України. Речових доказів до конфіскації чи повернення не має з огляду на таке. Транспортний засіб повернутий потерпілому на досудовому розслідуванні, про що є підтвердження в справі. Інші речові докази: сліди пальців рук - доцільно залишити в матеріалах справи .
Процесуальні витрати у виді витрат на залучення експерта при проведенні судової автотоварознавчої експертизи у розмірі 593,20 грн. слід покласти на обвинуваченого на підставі ч. 2 ст. 124 КПК України.
Керуючись статтями 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд,
у х в а л и в :
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 13.12.2016 року, і призначити ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти ) років 6 (шість)місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту його затримання у вказаному кримінальному провадженні з 19 лютого 2018 року .
Зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання, термін його попереднього ув`язнення з 19.02.2018 року по день набрання вироком законної сили включно, з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, за співвідношенням день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишити у вигляді тримання під вартою
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь держави 593, 22 грн. судових витрат.
Речові докази:
Транспортний засіб автомобіль BMW525D номерний знак НОМЕР_1 - повернути потерпілому.
сліди пальців рук - залишити в матеріалах справи
Вирок може бути оскаржено до Полтавського апеляційного суду через Автозаводський районний суд м Кременчука протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1