Номер провадження: 11-кп/785/277/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 30.12.2015 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 29.12.2008року Ізмаїльським районним судом Одеської області за ст.ст. 122 ч.1, 185 ч.3, 186 ч.2, 296 ч.3, 304 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений у зв`язку з відбуттям покарання 28.11.2013року,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 30.12.2015 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 5 (п`яти) років,

Згідно з оскарженим вироком, 20.10.2014 року, у вечірній час доби, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_11 . Приблизно о 22.00 годині, коли ОСОБА_11 відійшов до кіоску, що знаходився на неподалік від будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_12 , з яким у нього виникла спільна бесіда, під час якої між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 наніс ОСОБА_12 удар рукою в область голови, що призвело до втрати орієнтації у просторі та втрати свідомості останнього.
У той час, коли ОСОБА_12 знепритомнів та впав на землю, ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_7 , який йому нічого не казав та попросив перетягнути непритомного ОСОБА_12 через дорогу до трамвайної зупинки, що вони і зробили.
У подальшому ОСОБА_12 був доставлений до МКЛ №1 м. Одеси, де ІНФОРМАЦІЯ_2 о 09:00 годині від отриманих ушкоджень помер.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_10 вказує, що вважає оскаржений вирок є незаконним, просить скасувати його і призначити у новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Прокурор мотивує свої вимоги тим, що, на його думку, судовий розгляд був проведений неповно та однобічно, під час судового розгляду допущені суттєвими порушеннями вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Зокрема прокурор вказує, що за результатами досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187 та ч.2 ст.121 КК України, а прокурором, який брав участь в судовому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, висунуте обвинувачення безпідставно змінене з ч.4 ст.187 і ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України.

Прокурор вказує, що первинне обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину проти власності, кваліфіковане за ч.4 ст.187 КК України, не знайшло свого відображення в остаточному обвинуваченні. Однак, незважаючи на це, відмова прокурора від обвинувачення за даною статтею, як процесуальне рішення прийняте не було, за результатами судового розгляду рішення стосовно первинного обвинувачення також прийняте не було, в чому заступник прокурора Одеської області вбачає порушення судом вимог ст.ст.340, 341, 348, 349, 368, 370, 374 КПК України, оскільки судом було розглянуте кримінальне провадження не в межах висунутого ОСОБА_7 та ОСОБА_11 обвинувачення.

Неповноту судового розгляду прокурор вбачає в тому, що судом фактично не було з`ясовано, яким чином, ким конкретно та скільки ударів було завдано потерпілому ОСОБА_12 .

На думку прокурора, через зазначені порушення суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги показання обвинуваченого з цих питань, оскільки вони суперечать фактичним обставинам справи та є спробою уникнути кримінальної відповідальності або значно зменшити її. Заява обвинуваченого про щире каяття, на думку прокурора, зроблена з аналогічною метою, однак цьому не надано належної оцінки.

На підставі викладеного прокурор вважає, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та сприяла уникненню обвинуваченого від відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.187 і ч.2 ст.121 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Згідно зі ст.338 КПК України, З метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор, після виконання вимог ст.341 КПК України, складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187 і ч.2 ст.121 КК України, був складений та затверджений 26.02.2015 року та надійшов до Приморського районного суду м. Одеси 27.02.2015 року.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 29.04.2016 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 було призначене до розгляду по суті на 30.04.2015 року (а.с. 51).

Однак, перше судове засідання з розгляду справи по суті відбулось лише 23.06.2015 року (а.с. 208), оскільки двічі відкладалось у зв`язку з неявкою усіх учасників кримінального провадження та один раз - у зв`язку зі знаходженням головуючого судді у нарадчій кімнаті (а.с. 54-56).

В подальшому, в ході судового розгляду, прокурором двічі змінювалось обвинувачення ОСОБА_7 : обвинувальним актом від 19.11.2015 року (а.с.104-112), а також обвинувальним актом від 29.12.2015 року (а.с.116-122).

В кінцевій редакції ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України.

Згідно з положеннями ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Згідно з положеннями ч.2 ст.338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Враховуючи зазначені вимоги закону, апеляційний суд приходить до висновку про те, що посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що обвинувачення було змінено ОСОБА_7 необґрунтовано, не може бути взято до уваги з таких підстав.

Змінюючи обвинувачення прокурор діяв в межах своєї компетенції та відповідно до положень ст.337, 338,341 КПК України.

Змінений обвинувальний акт від 29.12.2015 року відповідає вимогам ст.291 КПК України та був погоджений з прокурором вищого рівня, відповідно до вимог ч.1 ст.341 КПК України.

Крім цього, прокурором були надані суду відомості про смерть потерпілого (а.с.41) - рідного брата загиблого ОСОБА_13 , інші родичі загиблого прокурором встановлені не були, в зв`язку з чим суд був позбавлений можливості залучити до участі в судовому розгляді потерпілого та роз`яснити йому право підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, згідно з положеннями ч.3 ст.338 КПК України.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на уникнення ОСОБА_7 від покарання, на думку апеляційного суду є необґрунтованим, з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 в повному обсязі визнав себе винним в пред`явленому йому обвинуваченні, а покарання за ч.1 ст.119 КК України призначене йому в межах санкції, відповідає вимогам ст.65 КК України, а відповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, в апеляційній скарзі не оспорюється.

Враховуючи викладені обставини, ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти в зв`язку з повним відбуттям призначеного йому покарання.

Керуючись ст.ст. 370-372, 376, 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 30.12.2015 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, залишити без змін.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти негайно в залі суду, в зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2