Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/51/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2018 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні з обвинуваченим матеріали кримінального провадження №0010393 за апеляційною скаргою прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.01.2018 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сафоново Смоленської області Російської Федерації, росіянина, громадянина Російської Федерації, неодруженого, непрацюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Голованіського районного суду Кіровоградської області від 29.07.2014 року за ст.185 ч.3, ст.194 ч.2, ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. 23.05.2016 року звільнився по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого за ст.115 ч.2 п.6, ст.187 ч.4, ст.185 ч.3, ст.187 ч.3 КК України

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

перекладача ОСОБА_11

обвинуваченого - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання: за ст.115 ч.2 п.6 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років; за ст.187 ч.3 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років; за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ст.187 ч.4 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано в строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 18.11.2016 року по 20.06.2017 року, включно, з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили зараховано в строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі в період.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 88 659 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні на загальну суму 17762 грн. 79 коп.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 22.08.2016 року близько 14.30 год., ОСОБА_8 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 помітив потерпілу ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка сама заходила до під`їзду №1 вище вказаного будинку, так як направлялася до свого помешкання розташованого на другому поверсі. В цей момент ОСОБА_8 прослідував за останньою до під`їзду, де наздогнавши потерпілу, під приводом перевірки лічильників у її помешканні, зайшов до квартири АДРЕСА_4 належної ОСОБА_13

22.08.2016 року близько 16.00 год. в приміщенні квартири АДРЕСА_5 ОСОБА_8 з імітувавши виконання робіт з водяним лічильником почав вимагати у ОСОБА_13 гроші 150 гривень в знак сплати за наданні послуг. Почувши відповідь від потерпілої про те, що у останньої грошові кошти відсутні ОСОБА_8 діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, вирішив вчинити умисне вбивство ОСОБА_13 з корисливих мотивів. З цією метою ОСОБА_8 штовхнув потерпілу на ліжко, так, що та впала на живіт лицем до низу та заламавши їй за спину обидві руки зав`язав їх за допомогою поясу від халату, знайденого у тій же кімнаті будинку. Після чого ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, направлених на позбавлення життя ОСОБА_13 бажаючи настання злочинного результату у вигляді смерті останньої, сівши зверху на потерпілу, накинув на голову ОСОБА_13 халат, у який вона була одягнена, та туго замотав його на голові у потерпілої - навколо обличчя, позбавивши тим самим можливості ОСОБА_13 кричати та перекрив їй органи дихання.

Від заподіяних тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_13 померла на місці події.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №796 від 09.09.2016 року ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент спричинення. Смерть потерпілої настала внаслідок механічної асфіксії від стиснення органів шиї.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння майном ОСОБА_13 , ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 в сумі 1586 гривень та зник з місця скоєння злочину, обернувши викрадене майно у свою власність.

Крім того, 05.09.2016 року близько 11 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись по АДРЕСА_6 , де у нього виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном з даного будинку. Пройшовши на подвір`я через не зачинену хвіртку в паркані, який огороджує територію зазначеного домоволодіння, і через незачинені двері проник в середину будинку, де повторно таємно викрав грошові кошти в сумі 9200 гривень та телевізор «Samsung UE32FH4003W», завдавши потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 13400 грн.

Крім того, 16.09.2016 року близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знаходячись по АДРЕСА_7 , переліз через паркан, який огороджує територію зазначеного домоволодіння, і шляхом віджиму пластикового вікна будинку, проник в середину, де повторно таємно викрав грошові кошти в сумі 2000 гривень, 160 доларів США вартістю 4193 гривні 07 копійок, 860 Євро вартістю 25364 гривні 01 копійка, 300 російських рублів вартістю 103 гривні 44 копійки, обручку золоту 583 проби вагою 3 грами, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №61 від 11.02.2017 року 1893 гривні 21 копійка, обручку золоту 583 проби вагою 3 грами вартістю 1893 гривні 21 копійка, перстень золотий 583 проби вагою 8 грам вартістю 5248 гривень 56 копійок, перстень золотий 583 проби вагою 4 грами вартістю 2524 гривні 28 копійок, перстень золотий вагою 2,5 грама вартістю 1577 гривень 68 копійок, перстень золотий 583 проби вагою 2,5 грам у 1577 гривень 68 копійок, пару сережок золотих 583 проби вагою 4 грами вартістю 2524 гривні 28 копійок, пару сережок золотих 585 проби вагою 1,5 грами вартістю 949 гривень 86 копійок, ланцюжок золотий 585 проби вагою 2 грами довжиною 40 см, вартістю 1266 гривень 48 копійок, ланцюжок золотий 583 проби вагою 4 грами довжиною 50 см, вартістю 2524 гривні 28 копійок, ланцюжок золотий 583 проби вагою 7 грамів довжиною 60 см, вартістю 4417 гривень 49 копійок, хрестик золотий 585 проби вагою 1,5 грама, вартістю 949 гривень 86 копійок, кулон золотий 583 проби вагою 4 грамів вартістю 2524 гривні 28 копійок, ланцюжок срібний 925 проби вагою 4 грами довжиною 40 см, вартістю 56 гривень 08 копійок, обручку срібну 925 проби вагою 1,2 грами, вартістю 16 гривень 82 копійки, кулон срібний 925 проби вагою 7 грамів, вартістю 98 гривень 14 копійок, кулон срібний 925 проби вагою 8 грамів, вартістю 112 гривень 16 копійок, ноутбук «Lenovo IdeaPad G550-4L-1» вартістю 6200 гривень, комп`ютерну мишку «Sven RХ-505» вартістю 98 гривень, сумку з тканини для ноутбуку марки «Соntinen» вартістю 158 гривень, комп`ютерні музичні колонки вартістю 150 гривень, фотоапарат «Сооlріх 82600 Ріnk» вартістю 1235 гривень, чохол для фотоапарату з тканини вартістю 80 гривень, мобільний телефон «Samsung Galаху Fаmе GТ-S6810МВАSЕК» вартістю 604 гривні, стерео навушники «Еrgо VD 309» вартістю 95 гривень, колонку музичну «Divoom iTour-omni» вартістю 289 гривень, валізу з тканини розмірами 60x40x20см. на застібці блискавці з ручкою та коліщатами вартістю 450 гривень, вартість викрадених речей також встановлена висновком вказаної експертизи, які належали ОСОБА_12 .

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 значної матеріальної шкоди на загальну суму 71173 гривні 93 копійки.

Крім того, 30.09.2016 року приблизно о 11.30 годині, ОСОБА_8 , знаходячись по АДРЕСА_8 , де переліз через паркан, який огороджує територію зазначеного домоволодіння, і через незачинені двері проник в середину будинку. В той же час, до будинку увійшла потерпіла ОСОБА_15 . В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном. Після чого, ОСОБА_8 діючи умисно наніс потерпілій ОСОБА_15 два удари кулаками обох рук в область лівої скроні та в область над правим вухом. Продовжуючи діяти з єдиним умислом, штовхнув потерпілу ОСОБА_15 , від чого остання, втративши рівновагу, впала на підлогу. Після чого, ОСОБА_8 погрожуючи застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, закривав руками порожнину рота ОСОБА_15 перекриваючи доступ кисню. Не зупинившись на досягнутому ОСОБА_8 з метою протидії волі потерпілої, заламав їй за спину обидві руки та зав`язав їх за допомогою жіночого одягу, знайденого у тій же кімнаті будинку, після чого погрожував потерпілій ножем, а також, що спалить її будинок. Продовжуючи реалізовувати свій умисел, скориставшись тим, що рух потерпілої обмежений, відкрито заволодів із її кишень грошовими коштами в сумі 2000 грн., з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 2000 грн.

Крім того, 11.11.2016 року близько 11.00 год., ОСОБА_8 знаходячись по АДРЕСА_9 , де проліз через дерев`яні штахети паркану, який огороджує територію зазначеного домоволодіння, і шляхом відчинення вхідних дверей будинку штатним ключем, проник в середину будинку, де повторно таємно викрав телевізор «Hyundai Н-LCD3212» вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №61 від 11.02.2017 року складає 3399 грн., який належав ОСОБА_16 , завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 3399 грн.

В апеляційних скаргах:
Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого; за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. За ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. В решті вирок суду залишити без зміни.

Судом при призначенні покарання не враховано те, що кримінальні правопорушення вчиненні ОСОБА_8 є тяжкими, корисливими злочинами, окрім того, санкціями п.6 ч.2 ст. 115 КК України, та ч.3,4 ст. 187 КК України передбачено конфіскацію майна.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій просить вирок суду в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання змінити у зв`язку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить вирок суду відносно ОСОБА_8 пом`якшити в частині призначеного покарання: за п.6 ч.2 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі строком на 10 років; за ч.4 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 років; за ч.З ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років; за ч.З ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. Зарахувати в строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі в період з 18.11.2016 по день набрання вироком законної сили.
Зазначає, що вирок суду є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання.
Вказує, що обвинувачений визнавав вину в повному обсязі, активно сприяв розкриттю злочинів, його позитивна поведінка після вчинення злочинів; наявність пом`якшуючих обставин; визнання цивільного позову; відсутність обтяжуючих обставин.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, апеляційну скаргу захисника підтримав частково в частині перерахунку строку зарахування строку попереднього ув`язнення , обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти її задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили задовольнити апеляційну скаргу захисника в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ніким із учасників судового провадження при зверненні до апеляційної інстанції фактичні обставини кримінального провадження в частині доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікації його дій не оспорювались. Однак в судових дебатах, обвинувачений ОСОБА_17 висловився щодо недоведеності його вини в скоєнні інкримінованого злочину за п.6 ч.2 ст.115 КК України, посилаючись на те, що у нього не було умислу на скоєння зазначеного злочину, та він не мав наміру позбавляти людину життя.

Колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження дійшла висновку, що судом першої інстанції при постановленні вироку було безпосередньо та повно досліджено всі матеріали кримінального провадження, надана оцінка доказам у їх сукупності якими підтверджується вина ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України, а саме:

У судовому засіданні в суді першої інстанції допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, визнав повністю. Показав, що обставини викладені у його обвинуваченні, та встановлені органами досудового розслідування ним визнаються і не оспорюються, погоджується з кваліфікацією вчинених діянь.

Крім того вина ОСОБА_8 по епізоду розбійного нападу та вбивства потерпілої ОСОБА_13 22.08.2016 року підтверджується наступними матеріалами:
- показаннями потерпілої ОСОБА_18 , згідно з якими ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 приходиться їй матір`ю. 22.08.2016 року вона взнала від потерпілої, що до її квартири зайшов молодий чоловік, який представився майстром з водоканалу та який мав намір опломбувати лічильник. Протягом дня вона тричі дзвонила потерпілій. Пізніше телефонувала матері, проте остання не відповідала, тому вирішила поїхати із сином та взнати які в неї справи. Через деякий час невістка повідомила її про те, що матір вбили та більше пояснити нічого не змогла.
- протоколами огляду місця події від 22.08.2016 року, з додатками та фото таблицями (а.к.п. 8-45 том 1);
- протоколом огляду трупа ОСОБА_13 від 23.08.2016 року (а.к.п. 58-59 том 1);
- завіреною копією лікарського свідоцтва про смерть №815 від 23.08.2016 року ОСОБА_13 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_3 внаслідок механічної асфіксії від здавлення органів шиї петлею ( а.к.п. 60 том 1);
- копією паспорта ОСОБА_13 ( а.к.п.61 том 1);
- протоколом обшуку від 18.11.2016 року квартири за адресою: АДРЕСА_10 , де фактично проживав ОСОБА_8 , (а.к.п.82-86 том 1);
- протокол огляду місця події від 09.11.2016 року з фототаблицею до нього - квартири за адресою: АДРЕСА_11 , (а.к.п.108-109 том 1);
- протоколом пред`явлення для впізнання особи від 22.11.2016 року, в ході якого свідок ОСОБА_19 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка причетну до вбивства потерпілої ОСОБА_13 (а.к.п.111 том 1);
- протоколом пред`явлення для впізнання особи від 22.11.2016 року, в ході якого свідок ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка причетну до вбивства потерпілої ОСОБА_13 (а.к.п.113 том 1);
- протоколом пред`явлення особи від 22.11.2016 року, в ході проведення якого свідок ОСОБА_21 упізнала ОСОБА_8 як особу, яка причетну до вбивства потерпілої ОСОБА_13 (а.к.п.115 том 1);
- протоколом пред`явлення особи від 22.11.2016 року, в ході якого свідок ОСОБА_22 упізнала ОСОБА_8 як особу, яка причетну до вбивства потерпілої ОСОБА_13 (а.к.п.117 том 1);
- протоколом огляду предмету від 23.08.2016 року мобільний телефон які визнано та долучено до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів (а.к.п.139-141 том 1).
- висновком судово-імунологічної експертизи №663 від 26.08.2016 року (а.к.п.80-81 том 2);
- висновком судово-медичної експертизи №796 від 09.09.2016 року(а.к.п.83-88 том 2);
- висновком судово-медичної експертизи №1313-1314 від 05.09.2016 року (а.к.п.89-90 том 2);
- висновком судово-медичної експертизи №164 від 14.11.2016 року, (а.к.п.92-97 том. 2);
- висновком судово-імунологічної експертизи №659 від 20.09.2016 року (а.к.п. 104-105 том 2);
- висновком судово-імунологічної експертизи №723 від 04.10.2016 року(а.к.п 126-133 том 2);
- висновком комплексної судово-біологічної експертизи №607/608 від 22.11.2016 року (а.к.п.139-150 том 2);
- висновком судово-біологічної експертизи №612 від 25.11.2016 року (а.к.п.155-163 том 2);
- висновком судово-біологічної експертизи №47/864 від 15.03.2017 року (а.к.п.157-179 том 3);
- висновком судово-біологічної експертизи №865 від 15.03.2017 року (а.к.п.200-212 том 3);
- висновком судово-біологічної експертизи №866 від 15.03.2017 року (а.к.п.182-197 том 3);
- висновком судово-біологічної експертизи №613/614 від 14.12.2016 року (а.к.п.166-177 том 2);
- висновком судово-біологічної експертизи №1348-Т/609/610 від 30.12.2016 року,
(а.к.п.11-12 том 3);
- висновком судово-імунологічної експертизи №855 від 24.11.2016 року (а.к.п.15-16 том 3);
- висновком судово-імунологічної експертизи №849 від 21.11.2016 року (а.к.п.19-20 том.3);
- висновком судово-медичної експертизи № 1820 від 18.11.2016 року (а.к.п.22 том.3);
- додатковою експертизою до висновку судово-медичної експертизи №796 від 16.07.2017 року (а.к.п.24-25 том 3);
- протоколом огляду предмету від 09.11.2016 року викрутку, гаманець, паперовий конверт білого кольору з паперовим згортком всередині, які визнано та долучено до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів (а.к.п.26-27 том 3);
- протоколом огляду предмету від 09.11.2016 (а.к.п.28-29, 34 том 3);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 26.11.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , у ході проведення якого підозрюваний підтвердив власні показання та вказав на обставини і спосіб вчинення ним кримінального правопорушення (а.к.п.90-94 том 3).

Стосовно інших інкримінованих кримінальних правопорушень учасниками судового розгляду а ні в поданих апеляційних скаргах, а ні в судових дебатах фактичні обставини справи не оспорювалось, доповнень с цього приводу не надавалось.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.187, ч.3 ст.185 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів; напад з метою заволодіння чужим майном, поєднане з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднане із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло, що завдала значної шкоди потерпілому та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, злочини умисні та закінчені, особу обвинуваченого, який раніше судимий, у тому числі за вчинення умисних корисливих тяжких злочинів, офіційно не працює, вчинив нові злочини протягом трьох місяців з моменту звільнення з місць позбавлення волі. Обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено, обставиною, яка помішує покарання щире каяття.

Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого за умови призначення йому покарання лише в умовах ізоляції від суспільства.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Положеннями ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Твердження захисника, що покарання є занадто суворим та не відповідає особі обвинуваченого є безпідставним та спростовується матеріалами кримінального провадження. Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкцій п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.187, ч.3 ст.185 КК України, злочини тяжкі корисливі, враховуючи всі обставини скоєних правопорушень та особу обвинуваченого. Колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що кримінальні правопорушення вчиненні ОСОБА_8 є особливо тяжкими, тяжкими корисливими злочинами, санкціями п.6 ч.2 ст.115 КК України та ч.3,4 ст.187 КК України передбачено конфіскацію майна.

Відповідно до ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засуджено. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі або особливо тяжкі корисливі злочини. ОСОБА_8 вчинив злочини санкціями п.6 ч.2 ст.115 КК України, та ч.3,4 ст.187 КК України передбачено конфіскацію майна, однак судом першої інстанції помилково не було зазначено при призначенні покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Апеляційна вимога захисника-адвоката ОСОБА_7 щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - підлягає задоволенню

Відповідно до висновків викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17, провадження № 13-31кс18) Суд апеляційної інстанції враховуючи приписи ч.5 ст.72 КК України та з урахуванням висновку, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року вважає, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.З матеріалів кримінального провадження вбачається, що фактичний час затримання ОСОБА_8 18.11.2016 року о 22 годині 30 хвилин (а.п. 48 т.3). Виходячи з вищевикладеного, строк відбування покарання необхідно рахувати ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18.11.2016 року по день набрання вироком законної сили.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409,413, 418, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.01.2018 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити йому покарання:

- за п.6 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 21.11.2015 року №838- VIII «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»,зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18.11.2016 року по день набрання вироку законної сили.

В решті вирок суду - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, як тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2