ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 624/963/16-r Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/536/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.4 ст.296, ч.1 ст.162 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
потерпілої - ОСОБА_9 ,
представника потерпілої - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргамипрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сахновщинськогорайонного суду Харківської області від 02 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 02 липня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Кегичівка Харківської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянин України, офіційно не працевлащтованого, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, має неповнолітню дитину, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.125 , ч.1 ст.162 КК України, та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 125 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч.1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворо покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі.

Вироком встановлено, що 10.09.2016 року близько 20 год., ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи прямий умисел, направлений на заподіянням тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дії, передбачивши настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, прийшовши до житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_12 , ногами вибив вхідні двері будинку, де не зважаючи на присутність малолітніх дітей, у тому числі і свого сина 2014 року народження, а також присутніх там інших осіб, почав висловлюватися не цензурною лайкою на адресу ОСОБА_12 , з приводу того, що остання ігнорувала його телефонні дзвінки, тримаючи у своїй правій руці заздалегідь заготовлений предмет зовні схожий на пістолет та приставивши його до голови ОСОБА_12 , в районі лівої скроні, почав вимагати щоб остання стала навколішки та прохала у нього вибачення, при цьому продовжував ігнорувати прохання ОСОБА_12 , та присутніх, припинити свої протиправні дії. Після чого ОСОБА_12 , тримаючи їхнього спільного сина на руках, вибігла з приміщення свого будинку та почала втікати та ОСОБА_7 , наздогнавши, штовхнув її рукою у спину від чого вона впала разом із малолітньою дитиною на землю. Потім, ОСОБА_7 , застосував до ОСОБА_12 заздалегідь заготовлений ним кухонний ніж, приставивши гострою стороною леза ножа, до шиї, в цей час потерпіла підставила свою ліву руку, під гостру частину леза ножа, а в ОСОБА_13 , почав сильніше притискати лезо ножа, і тим самим спричинив ОСОБА_12 , тілесні ушкодження, а саме, різані рани на поверхні долоні лівої кисті, та 2, 3, 4, 5, пальців лівої кисті.
В цей час, ОСОБА_14 , який почав відтягувати ОСОБА_7 , від ОСОБА_12 , яка в цей момент звільнитися та побігла до приміщення будинку ОСОБА_15 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та щойно остання забігла до приміщення кімнати спальні, до кімнати забіг ОСОБА_7 , який продовжив висловлюватися грубою, не цензурною лайкою на адресу потерпілої та погрожувати фізичною розправою, після чого штовхнув руками ОСОБА_12 , яка впала на диван, тримаючи ніж у правій руці, наніс один удар гострою частиною ножа, по лівій нозі потерпілій, в районі стегна, спричинивши їй колото-різану рану лівого стегна та в цей момент до кімнати спальні, забіг ОСОБА_15 , який почав відтягувати ОСОБА_7 , до виходу з приміщення кімнати, але ОСОБА_7 , не беручи до уваги опір ОСОБА_15 , наніс декілька ударів ногами по голові в області потилиці, та спині ОСОБА_12 , яка знаходилася на підлозі, спричинивши останній садна та кровопідтік на голові.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №411-КР/16 від 05 жовтня 2016 року, ОСОБА_7 своїми протиправними та умисними діями спричинив тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_12 , колото-різану рану лівого стегна, множинні різані рани обох рук, кровопідтік та садна на голові.
По ступеню тяжкості колото-різана рана лівого стегна, множинні різані рани двох рук, відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, відповідно до п.п. 2.3.2 а, 2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України, від 17 січня 1995 року, № 6. Садна і кровопідтік на голові відносяться до легких тілесних ушкоджень відповідно до п.п. 2.3.2 б, 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України від 17 січня 1995 року, № 6.
Крім того, 10.09.2016 року близько 20 год. 20 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки з ОСОБА_12 , яка з метою уникнення з`ясування стосунків з останнім забігла до житлового будинку свого знайомого ОСОБА_15 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, без дозволу користувача зазначеного будинку, незаконно, безпідставно, самовільно, за відсутності передбачених законом на те підстав, через відчинені вхідні двері безперешкодно проник до житлового будинку ОСОБА_15 , чим порушив передбачене Конституцією України право на недоторканість житла ОСОБА_15 , як користувача житла.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_9 подали на нього апеляційну скаргу.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок судом апеляційної інстанції, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.162 КК України, та призначити покарання: за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.1 ст.162 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворо покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що суд, дослідивши обставини злочину щодо епізоду стосовно потерпілої ОСОБА_9 за ч.4 ст.296 КК України, неправильно оцінив надані стороною обвинувачення докази. Суд в цілому вірно дійшов висновку, що конфлікт між обвинуваченим та потерпілою виник через особисті неприязні відносини, які склалися між ними в ході їх спільного сімейного життя. Разом з цим, в своїх діях ОСОБА_7 керувався перш за все хуліганськими мотивами, з вираженими ознаками особливої зухвалості та виняткового цинізму, у зв`язку з чим судом невірно були перекваліфіковані дії обвинуваченого з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України.
Крім того, прокурор зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, оскільки злочин вчинений з особливою жорстокістю, носив характер хизування над потерпілою, дії обвинуваченого умисно були направлені на спричинення мучень потерпілій і завдання ним принижень та фізичного болю.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить змінити вирок районного суду від 02 липня 2018 року, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.
В обґрунтування своєї вимоги вказує на те, що він повністю визнав вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.162 КК України, до кримінальної відповідальності притягується вперше; щиро розкаявся; сприяв у розкритті злочинів; має роботу та сина, який потребує допомоги і батьківського виховання; вчинив злочин внаслідок сімейних обставин, які виникли у зв`язку з порушенням потерпілою ОСОБА_9 порядку спілкування зі спільною дитиною сином ОСОБА_16 .

Потерпіла ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Потерпіла в своїх апеляційних доводах зазначає, що суд допустив порушення матеріального та процесуального права, оскільки дії обвинуваченого невірно кваліфіковані судом за ч.2 ст.125 КК України. Крім того, апелянт вказує на те, що обвинувачений свою вину не визнав, щиро не розкаявся, не вибачився перед нею, добровільно не відшкодував завдану від злочинушкоду.

Вислухавши доповідь судді; доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту і просили пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; доводи потерпілої та її представника, які просили задовольнити їх апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню, а апеляційну обвинуваченого скаргу належить залишити без задоволення, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм належну оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.
Відповідно до роз`яснень п.п.16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при обґрунтуванні висновків суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновку експерта, та інших джерел доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, необмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого абоназви проведеної експертизи тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.
Розмежовуючи хуліганство від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, необхідно встановити об`єкт та мотивзлочину. Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші об`єкти захисту. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.
Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Спонуки вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.
Колегія суддів бере до уваги роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», в яких зазначено, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями Кримінального кодексу України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
При цьому судом першої інстанції, всупереч вищезазначеним роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України, не надано належної оцінки діям обвинуваченого та ставленням винного до своїх дій.
Колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції щодо мотивів перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України, про те, що встановлені судом обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, спрямованість умислу і мотиву дають підстави вважати, що дії обвинуваченого переслідували лише намір заподіяння тілесних ушкоджень та були викликані особистими неприязними стосунками між ним та потерпілою.
Як вбачається з наведених у вироку пояснень потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які надані ними безпосередньо під час судового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений прийшовши до житлового будинку, де мешкає потерпіла ОСОБА_9 , ногами вибив вхідні двері та зайшов до будинку. Після чого, не зважаючи на присутність малолітніх дітей та інших осіб, почав висловлюватися ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою на адресу ОСОБА_9 , тримаючи у своїй руці пістолет та приставивши його до голови потерпілої, почав вимагати щоб остання стала навколішки та прохала у нього вибачення, при цьому продовжував ігнорувати прохання ОСОБА_9 та інших присутніх припинити свої протиправні дії. В цей час до нього підійшли ОСОБА_17 та ОСОБА_18 які почали відтягувати його. Та коли він відволікся на них, вона вирвалася та з дитиною вибігла на вулицю. За ними вибіг й ОСОБА_7 . Коли вона добігала до перехрестя ОСОБА_7 наздогнав її та штовхнувши в спину, звалив її з сином на землю. Після цього він приставив їй до горла ніж. Вона намагаючись захищатися від ножа, підставила під ніж руку, а обвинувачений почав натискати на ніж та тягнути, в наслідок чого порізав їй пальці на руці. В цей час до них підбігли ОСОБА_15 та ОСОБА_19 . Поки ОСОБА_15 відтягував від потерпілої ОСОБА_7 вона за вказівкою ОСОБА_19 побігла до їх домоволодіння. Проте ОСОБА_7 вирвавшись побіг за нею. Забігши в будинок ОСОБА_15 в спальні потерпілу наздогнав ОСОБА_7 , де також звалив її та вдарив ножем в стегно. При цьому не реагував на прохання припинити свої дії. Після цього в кімнату забіг ОСОБА_15 та схопивши ОСОБА_7 вивів його з кімнати.
Ці обставини обвинуваченим та його захисником під час судового розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку не оспорювалися.
Судом першої інстанції залишено поза увагою дії обвинуваченого, які передували заподіянню тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 , а саме те, що ОСОБА_7 вибив ногою двері будинку, де мешкає потерпіла; під час вчиненого злочину обвинувачений, незважаючи на присутність в будинку інших осіб, висловлювався ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикоюна адресу ОСОБА_9 ; дії обвинуваченого носили тривалий характер; обвинувачений не зважав на прохання потерпілої та інших присутніх в будинку осіб припинити злочинні дії; тримаючи у своїй руці заздалегідь заготовлений предмет зовні схожий на пістолет та приставивши його до голови потерпілої, вимагав від останньої стати навколішки та прохати вибачення; після того як потерпіла вибігла на вулицю обвинувачений в громадському місці наздогнав останню та наніс їй тілесні ушкодження вже іншим раніше заготовленим предметом кухонним ножем, а потім продовжував вчиняти протиправні дії щодо потерпілої вже в домоволодінні сторонньої особи , куди проник без дозволу.
Вказані дії обвинуваченого мали місце в присутності багатьох сторонніх осіб , які намагались припинити протиправну поведінку обвинуваченого , яка демонстративно та грубо порушувала громадський спокій та належні моральні загальні правила поведінки в суспільстві.
Суд не дав оцінки тому, що цими діями обвинувачений прагнув танамагався показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, свою вищість над потерпілою та іншими особами, які були присутні, що супроводжувалося неповагою до них, байдужим ставленням до законів і правил поведінки, а також особливою зухвалістю, анепро спрямованість його умислу лише на завданнятілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 .
Крім того, суперечливими є висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений заздалегідь не заготовлював предмети вчинення злочину пневматичний пістолет та кухонний ніж, оскільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним і зазначене у вироку, свідчить про зворотне.
Колегія суддів також критично ставиться до апеляційних доводів обвинуваченого, які він надавав під час апеляційного розгляду, про те, що він взяв пневматичний пістолет та кухонний ніжне для використання їх травмуючих властивостей з хуліганською метою, оскільки обвинувачений,завчасно вирішивши піти до будинку потерпілої, знаючи що у нього є ніж та пістолет взяв їх із собою , не залишив їх вдома та використав ці предмети під час вчинення злочину. Більш того, сама обстановка, що виникла, не вимагала застосування цих предметів, але обвинувачений зайшовши до будинку вже тримав пневматичний пістолет в своїй руці та почав їм погрожувати потерпілій, а також в подальшому застосував інший предмет кухонний ніж, який безпідставно взяв з собою на зустріч з потерпілою.
Таким чином висновки суду, що ОСОБА_7 постійно використовував кухонний ніж у домогосподарстві , а пневматичний пістолет носив для самозахисту, у зв`язку з чим не мав намір їх застосовувати з хуліганською метою, не відповідають дослідженим доказам.
Зазначені помилки суду першої інстанції щодо оцінки доказів відповідно до вимог ст. 411 КПК України свідчать про те, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до вимог ст. 412 КПК України є істотними , оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України невідповідність висновків суду , викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості ухвалитиновий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, оскільки сторони відповідно до вимог ст. 404 КПК України не заявляли клопотань, щодо повторного дослідження судом апеляційної інстанції будь-яких доказів, повторного допиту свідків, дослідження інших обставин безпосередньо в суді апеляційної інстанції, що необхідно для вирішення питання про можливість іншої кваліфікації , яка погіршує становище обвинуваченого.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції слід скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції .
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути зазначені порушення шляхом дослідження фактичних обставин справи з належною повнотою, надати оцінку всім отриманим під час судового розгляду відомостям, в тому числі показанням свідків, потерпілих, обвинуваченого з метою спростування або підтвердження версій сторін захисту та обвинувачення з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Керуючись ст.ст.405,407,412 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скаргипрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 02 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді