Дата документу 20.11.2018 Справа № 320/2773/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/523/18
Єдиний унікальний № 320/2773/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.296 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , і його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суд Запорізької області від 05 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 26 лютого 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , моральну шкоду в розмірі 50 000 гривень.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 26 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 26 лютого 2017 року приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні магазину «Bellezza», розташованого по вул. Героїв України (Кірова),51 в м. Мелітополі Запорізької області, який є громадським місцем, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок в частині норм моральності поведінки у громадських місцях, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, яка виразилась у безпідставному заподіянні в приміщенні магазину тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 за допомогою складного ножа, що знаходився при ОСОБА_7 , ігноруючи присутність інших осіб, підійшов до ОСОБА_10 , який знаходився біля торговельної вітрини, та за допомогою складного ножа, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, завдав ОСОБА_10 один удар вказаним ножем в попереково-крижову область, внаслідок чого спричинив колото-різане поранення ножем в поперекову-крижову область, що потребувало проведення хірургічної обробки, яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний (більше 6, але не більше 21 дня) розлад здоров`я, чим грубо порушив громадський порядок у вказаному місці, що супроводжувалося насильством із заподіянням потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.

В апеляційні скарзі, обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити йому покарання, однак не обґрунтовує свої вимоги, лише цитує фактичні обставини провадження.
В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 , з урахуванням обставин про особу обвинуваченого і обставин, які пом`якшують покарання просить змінити вирок суду і призначити покарання із застосувати положення ст..69КК України у виді двох років позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України в випробуванням з покладенням на останнього обов`язків передбачених ст.76 КК України. Також захисник просить відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченого у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку день за два до дня набрання вироком законної сили. Окрім цього захисник зазначив, що суд задовольняючи позов потерпілого не вмотивував свої висновки в цій частині. На думку апелянта розмір моральної шкоди не відповідав характеру правопорушення, вимогам розумності і справедливості. З цих підстав просить відмовити потерпілому у задоволенні цивільного позову у повному обсязі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги; думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані.

Положенням ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, зазначеного у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованими та учасниками провадження не оспорюються.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, що вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують покарання та таких, які його обтяжують.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року. Покарання було призначено в мінімальному розмірі передбаченому санкцією ч.4 ст.296 КК України.

Доводи захисника щодо можливості застосування положень ст.69, 75 КК України і посилання в цьому контексті на обставини, які пом`якшують покарання, є необґрунтованими оскільки вказані вони враховувались судом при призначенні покарання як обставини, що його пом`якшують, і повторно враховуватися не можуть.

Так само колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника щодо неправильного вирішення цивільного позову. На переконання колегії суддів розмір стягнутої моральної шкоди з обвинуваченого на користь потерпілого в повній мірі відповідає характеру і обсягу заподіяних позивачу моральних і фізичних страждань. Крім того обвинувачений визнав позов у повному обсязі.

В той же час, враховуючи позицію Верховного Суду, яка викладена у постанові від 29.08.2018 року по справі № 663/537/17, колегія суддів вважає, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 підлягає зарахуванню на підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), оскільки обвинуваченим вчинено злочин 26 лютого 2017 року та йому у цей день обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII викладено у редакції ч.5 ст.72 КК України, зокрема, зазначено, що строк попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, зараховується судом із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Прикінцевих положень цього Закону, його положення застосовуються до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року), у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Приймаючи до уваги, що на день набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_7 , відбув призначене судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає необхідним у відповідності до положень ст.377 КПК України звільнити його з-під варти, як такого, який повністю відбув призначене покарання.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника адвоката ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суд Запорізької області від 05 березня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 20.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 звільнити з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4