КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1051/2019 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 10 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000483 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Рокитне Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений 19 червня 2018 року Рокитнянським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст.ст. 75,76 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 10 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, зараховано покарання відбуте частково за попереднім вироком та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з упоноваженим органом з питань пробації.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, 11 травня 2017 року приблизно о 01 год. у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на викрадення чужого майна з житлового будинку в с. Синява, реалізуючи який він 11 травня 2017 року близько 01 год. 30 хв. приїхав до будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 . Зірвавши скобу замка вхідних дверей, ОСОБА_7 проник у вказаний будинок, звідки таємно викрав належні ОСОБА_9 : телевізор «Panasonic TC-21PM70R», музичний інструмент - баян марки «Тембр» та електробритву марки «Braun Series 1 130S-1», загальною вартістю 1925 грн., чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди у вказаному розмірі. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області ОСОБА_6 просить вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 10 грудня 2018 року змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на засудженого обов`язки: з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 19 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

За доводами апеляційної скарги прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, які не підлягали застосуванню. Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 19 червня 2018 року, але 11 травня 2018 року, тобто до постановлення цього вироку, вчинив інше кримінальне правопорушення, за яке суд першої інстанції призначив йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Оскільки суд дійшов висновку про можливість застосування вимог ст.ст. 75, 76 КК України, а за попереднім вироком ОСОБА_7 також звільнений від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, не врахувавши вимог ст. 70 КК України, які не передбачають можливості поглинення чи складання іспитових строків, визначених різними вироками, безпідставно призначив обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, бо в даному випадку кожен вирок повинен виконуватися самостійно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував щодо її задоволення, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло, що відповідає кримінально-правовій кваліфікації ч. 3 ст. 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується покарання, то суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку та відсутність обставин, що його обтяжують, і призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі. Також, дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, суд вважав можливим застосування звільнення від покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, про що навів у вироку відповідні мотиви.

В той же час, доводи прокурора про те, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За роз`ясненнями, наведеними у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24.10.2003, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Крім того, відповідно до висновку Верховного Суду щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України, викладеного у постанові від 27.03.2018 у справі № 754/2749/17, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 19 червня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який він засуджений в цьому кримінальному провадженні, вчинив 11 травня 2018 року, тобто до ухвалення вироку від 19 червня 2018 року.

Однак, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, остаточне покарання призначив йому за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, фактично поглинувши менш суворе покарання за вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 19 червня 2018 року, від відбування якого той вже був звільнений з випробуванням, що є неправильним.

Крім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування остаточного покарання з випробуванням, суд першої інстанції встановив іспитовий строк тривалістю 2 роки, у той час як за попереднім вироком тривалість іспитового строку, перебіг якого згідно з ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України починається з моменту проголошення вироку, становила 1 рік, що призвело до збільшення іспитового строку при звільненні засудженого від відбування покарання за попереднім вироком, чим фактично здійснено перегляд та змінено вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 19 червня 2018 року в частині умов звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, застосувавши принцип поглинення більш суворим покаранням менш суворого, від відбування якого обвинуваченого було звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70 КК України), оскільки принципи призначення покарання за сукупністю злочинів у даному випадку, як про це правильно зазначає в апеляційній скарзі прокурор, не можуть бути застосовані і кожен вирок підлягає самостійному виконанню.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 - зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 10 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 19 червня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого звільнено на підставі ст. ст. 75,76 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, виконувати самостійно.

У решті вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 10 грудня 2018 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4