Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/188/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0005676 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 жовтня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженці м. Кіровограда, українця, громадянина України, освіта середня, не працює, зареєстрований та проживає АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчинені кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21.05.2018 і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років та шість місяців. Вказаним вироком також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за незаконне придбання, зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу та незаконне носіння холодної зброї, без передбаченого законом дозволу, за таких обставин:
ОСОБА_7 діючи умисно, з метою придбання та зберігання вогнепальної та холодної зброї, у невстановленому місці та час придбав обріз рушниці та кастет які поклав до рюкзаку і залишив при собі. 28.06.2018, приблизно о 10 год. 20 хв. за адресою: м. Кропивницький, вул. Чернігівська, 1/38 у ОСОБА_7 в рюкзаку було виявлено та вилучено обріз куркової двоствольної рушниці, 16-го калібру, моделі «Іж Б 46», промислового виготовлення, виробництва «Іжевського машинобудівного заводу» (СРСР), перероблений саморобним способом шляхом укорочення стволів до залишкової довжини 297 мм., та видалення (відпилювання) частини ложі (прикладу), придатний для стрільби мисливськими патронами 16-го калібру, а також кастет який відноситься до контактної не клинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, які він придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неправильним тлумаченням закону та його істотним порушенням.
Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що суд вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання застосував ст. 71 КК України та приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21.05.2018. Однак вказаний вирок від 21.05.2018 не набрав законної сили, а тому рішення суду щодо застосування положень ст. 71 КК України суперечить вимогам ст. 88 ч.1 цього Кодексу відповідно якої особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує на те, що в ході досудового розслідування він свою вину у вчиненому не визнавав. Стверджує, що дане кримінальне провадження щодо нього сфабриковано працівниками поліції та одним із свідків у справі. Натомість його захисник запевнив його визнати вину та розкаятись. Судом справа була розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України, однак досконально йому цю норму закону роз`яснено не було. При вирішенні порядку розгляду справи перебував у хворобливому стані, не розумів та не сприймав інформацію, які подавав головуючий суддя, а лише погоджувався з думкою захисника. Суд не став вникати в питання правової кваліфікації та обмежився лише його показаннями по обставинах справи. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, недотримання судом положень ч.3 ст. 370 та ст. 94 КПК України. Також вважає, що суд, розглянувши справу в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, порушив принцип презумпції невинуватості, закріплений в ст.62 Конституції України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його адвоката, які підтримали подану апеляційну скаргу та частково підтримали апеляцію прокурора, висновок прокурора, який підтримав подану апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а обвинуваченого повністю, з таких підстав.

Відповідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.
Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції не виконано.

Відповідно ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції за клопотанням прокурора судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та розглянуто справу в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. При цьому учасникам процесу було роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Проти такого порядку не заперечував обвинувачений та його адвокат. А тому суд вирішуючи питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень обмежився лише допитом останнього.

Як вбачається із апеляційної скарги та пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 він не визнає своєї вини у вчинені кримінальних правопорушень, вважає, що справа сфабрикована працівниками поліції та одним із свідків у справі. Також посилається на неправильну позицію його захисника під час розгляду справи в суді першої інстанції, який запевнив його визнати вину та розкаятись. В даний час його інтереси представляє інший захисник.
Із оскаржуваного вироку суду вбачається, що розглядаючи справу в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, учасникам процесу судом було роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, враховуючи зазначені обставини щодо невизнання обвинуваченим своєї вини у вчинені кримінальних правопорушень, вимоги ст. 62 Конституції України, статей 7,14 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» відповідно яких учасники судового процесу мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення, а також на перегляд справи Верховним Судом, колегія суддів, з метою недопущення порушення права обвинуваченого на доступу до правосуддя та свій захист, дійшла переконливого висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо скасування вироку суду та направлення справи на новий судовий розгляд.

При даних обставинах апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню щодо скасування вироку суду першої інстанції, оскільки на даний час апеляційний суд позбавлений можливості вирішити питання про правильність чи неправильність застосування судом положень ст. 71 КК України при визначенні остаточної міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Згідно вимог ч.1 п. 3 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно вимог ч.1ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи і в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 410, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2