Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

2 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0010838 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.09.2009 року

за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

2) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10.12.2009 року за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України на підставі ст.71 КК України

на 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23.05.2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України і йому призначено покарання:

__________________________________________________
Справа № 11-кп/824/919/2019
Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1
- за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України 4 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, внаслідок чого безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, а тому призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

При цьому зазначає, що поза увагою суду залишилися дані про підвищену суспільну небезпеку особи, обставини вчинення ним злочинів, і суд у вироку не навів доводи про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Так, ОСОБА_6 неодноразово судимий, схильний до вживання наркотичних засобів, придбав для власних потреб вогнепальну зброю, що свідчить про подальші наміри вести злочинний спосіб життя та небезпеку для оточуючих. Викладене переконливо свідчить про те, що він на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя. Не погоджується прокурор і з тим, що суд врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, посилаючись на те, що визнання обвинуваченим вини під тиском беззаперечних доказів свідчить про намагання уникнути справедливого покарання за вчинене.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

За невстановлених досудовим розслідуванням обставин у невстановлений день ОСОБА_6 , який раніше вчинив злочин, передбачений ст.307 КК України, повторно незаконно придбав без мети збуту у невстановленої особи наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 78,72 г, який незаконно зберігав при собі.

Крім того, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин у невстановлений день ОСОБА_6 без передбаченого законом дозволу придбав у невстановленої особи пістолет Zoraki, який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, не маючи дозвільних документів на його носіння та зберігання.

28 жовтня 2016 року о 8 годині 30 хвилин біля будинку № 8 на вул. Дубровіцькій у м. Києві працівники поліції вилучили у ОСОБА_6 поліетиленовий згорток з наркотичним засобом канабісом та пістолет Zoraki, який є вогнепальною зброєю.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України; та за ч.1 ст.263 КК України придбання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого обвинуваченого безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, а так само невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який є судимим, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, відсутність негативних характеристик, а також обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах строку, передбаченого відповідними санкціями закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_6 покарання за кожний злочин окремо та за сукупністю злочинів такого ж виду і на такий же строк, яке призначив суд першої інстанції, доводи про призначення явно несправедливого через м`якість покарання є надуманими.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, враховуючи викладені раніше обставини, його відношення до вчиненого, а також його поведінку після вчинення злочину.

Твердження прокурора, що придбання ОСОБА_6 вогнепальної зброї свідчить про подальші наміри вести злочинний спосіб життя, є припущеннями, які не можуть бути покладені в основу вироку.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги про те, що суд безпідставно врахував щире каяття обвинуваченого як обставину, що пом`якшує покарання. Критична оцінка особою своїх дій може бути здійснена на будь-якій стадії кримінального провадження, а беззаперечні докази винуватості, під тиском яких нібито ОСОБА_6 визнав вину, у справі відсутні, оскільки судове провадження в суді першої інстанції здійснювалося в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому колегія суддів зауважує, що з моменту вчинення ОСОБА_6 злочинів минуло більше ніж два роки. Оскільки апеляційна скарга прокурора на вирок поверталася і вирок був направлений на виконання, обвинувачений став на облік до уповноваженого органу з питань пробації, виконує покладені на нього судом обов`язки, отримав сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду, утримує малолітню дитину, має матір, яка визнана інвалідом, тобто його поведінка лише підтверджує правильність висновків суду про можливість виправлення без відбування покарання.

І наявність у обвинуваченого судимостей, а так само відбування покарання у виді позбавлення волі в минулому, не може бути в даному випадку перешкодою для такого рішення суду першої інстанції.

Таким чином, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про протилежне.

Тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3