Справа № 760/7851/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1098/19 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 17 грудня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , офіційно не працюючого, раніше судимого:

07.08.1986 Жовтневим районним судом м. Києва за ч.2 ст. 215-3 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;

23.04.1987 Залізничним районним судом м. Києва за ч.3 ст. 117, ч.2 ст. 118, ч.2 ст. 206, ч.2 ст. 141, ст.ст. 42,43 КК України на 7 років позбавлення волі;

05.02.1994 звільнений по відбуттю строку покарання;

10.01.2001 Попельнянським районним судом Житомирської обл., за ч.2 ст. 143 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільнений від покарання на підставі амністії;

10.04.2003 Подільським районним судом м. Києва за ч.3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

04.06.2009 Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

17.11.2011 звільнений умовно достроково на 1 рік 3 міс. 5 днів;

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 28.03.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,-

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, 01.02.2016, приблизно о 07 год., перебуваючи в салоні автомобіля «Деу Ланос», який знаходився на території гаражного кооперативу по вул. Новопольовій, 2 у м. Києві, разом з раніше незнайомою ОСОБА_9 , помітив у останньої сумочку, яку вирішив повторно відкрито викрасти. Реалізуючи умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 кулаком наніс ОСОБА_9 декілька ударів в обличчя, тим самим застосував до останньої насильство, яке не є небезпечним для здоров`я, після чого, повторно відкрито викрав майно ОСОБА_9 , а саме: сумочку, вартістю 400 грн., у якій знаходились: мобільний телефон «Самсунг», вартістю 2 000 грн., у чохлі, вартістю 100 грн., з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Лайфселл», вартістю 25 грн.; гаманець чорного кольору, вартістю 300 грн., з грошима в сумі 300 грн., банківськими картками, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять; ключі, які для потерпілої матеріальної цінності не становлять. Надалі, ОСОБА_7 викликав таксі, на якому разом з ОСОБА_9 попрямували до місця проживання останньої за адресою: АДРЕСА_3 . Прибувши за вказаною адресою, ОСОБА_7 , утримуючи при собі сумочку з речами ОСОБА_9 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди в сумі 3 125 грн. Крім того, в результаті дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 завдані легкі тілесні ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров`я.)

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 17 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 28.03.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 17.12.2018 та повернути справу до суду першої інстанції на новий розгляд.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та постановлений з порушенням норм процесуального права. Так, у вироку зазначено, що суд першої інстанції «аналізуючи мою позицію» вважає, що у обвинуваченого відсутнє критичне ставлення до вчиненого, а «тому не вбачає підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, наявність щирого каяття». Однак, така обставина кримінальним процесуальним кодексом, як «критичне ставлення до вчиненого» - не передбачена.
Окрім того, запобіжний захід не допустимо залишати без змін. Запобіжний захід продовжується, або змінюється, або скасовується. Такого виду як «залишити без змін» запобіжний захід КПК України не передбачено.

В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить пом`якшити вирок суду першої інстанції, враховуючи той факт, що останній щиро розкаявся у скоєному злочині.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та постановлений з порушенням норм процесуального права. Так, у вироку зазначено, що суд першої інстанції «аналізуючи мою позицію» вважає, що у обвинуваченого відсутнє критичне ставлення до вчиненого, а «тому не вбачає підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, наявність щирого каяття». Однак, така обставина кримінальним процесуальним кодексом, як «критичне ставлення до вчиненого» - не передбачена.
Окрім того, запобіжний захід не допустимо залишати без змін. Запобіжний захід продовжується, або змінюється, або скасовується. Такого виду як «залишити без змін» запобіжний захід КПК України не передбачено.
Обвинувачення вважало, що максимальне покарання за скоєний злочин не повинно перевищувати 5 років і 6 місяців позбавлення волі, але суд виніс максимальний вирок передбачений ч.2 ст. 186 КК України не враховуючи підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого наявність щирого каяття.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який також підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та просив її задовольнити,

пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої, вчинено повторно, тобто за ч. 2 ст. 186 КК України є вірною.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника про те, що вирок суду першої інстанції упереджений, суровий та незаконний, оскільки судом призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину, без врахування обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого,слід зазначити наступне.
Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Дотримуючись наведених вимог закону, суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання при конкретних обставинах його вчинення, врахував тяжкість вчиненого ним злочину, дані про особу винного, раніше судимого за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, вчинив кримінальне правопорушення, будучи підозрюваним у кримінальному провадженні за ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 187 КК України, посередньо характеризується за місцем попереднього ув`язнення.
Призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання у виді шести років позбавлення волі за ч.2 ст.186 КК України за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України.

Інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують висновків суду щодо правильності призначеного обвинуваченому покарання.
Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 .
Колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування вироку, у зв`язку із чим вважає, що вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 17 грудня 2018 рокущодо ОСОБА_7 необхідно залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Однак, як вбачається з вироку суду першої інстанції, строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 28.03.2016.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин до 01 лютого 2016 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 08 березня 2016 року та по теперішній час.
Тому, на підставі ч.5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838 - VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08.03.2016 по 26.03.2019 включно.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 17 грудня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
На підставі ч.5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838 - VIIIзарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08.03.2016 по 26.03.2019 включно.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4