Постанова
Іменем України
31 січня 2019 року

м. Київ
справа № 539|1443|17
провадження № 51-6861км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 14 березня 2018 року в кримінальному провадженні № 0000502 щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Коротичі Харківського району Харківської області, без постійного місця реєстрації,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 06 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк тримання під вартою з 09 квітня 2017 року до 21 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 14 березня 2018 року апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Як установив місцевий суд, ОСОБА_6 09 квітня 2017 року близько 01:20 прибув до господарства ОСОБА_9 , розташованого на АДРЕСА_1 , та представившись товаришем її сина, попросив переночувати. ОСОБА_9 погодилася надати нічліг ОСОБА_6 та добровільно впустила його до будинку, пригостивши його їжею та горілкою.

Близько 03:30 хвилин, знаходячись в будинку за вказаною адресою, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, підійшов до ліжка, де відпочивала ОСОБА_9 , долаючи волю до опору ОСОБА_9 , завдав їй один удар по обличчю та всупереч волі потерпілої вступив з нею в статеві зносини. Таким чином, ОСОБА_6 зґвалтував ОСОБА_9 із застосуванням фізичного насильства, заподіявши їй легкі тілесні ушкодження.
09 квітня 2017 року близько 03:30, ОСОБА_6 , долаючи волю до опору ОСОБА_9 , яка знаходилась на ліжку, всупереч волі потерпілої, задовольнив статеву пристрасть з нею неприродним способом.

09 квітня 2017 року близько 17:20 ОСОБА_6 було затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, та в ході його особистого обшуку виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 10,057 г. Вказану речовину ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав у кишені своєї дублянки без мети збуту.

ІНФОРМАЦІЯ_2 потерпіла ОСОБА_9 померла, а тому за заявою її сина ОСОБА_7 його залучено до кримінального провадження в якості потерпілого.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що апеляційний суд не достатньою мірою врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких та злочинів середньої тяжкості, особу засудженого, який за місцем проживання характеризується негативно, зловживає алкогольними напоями та наркотичними засобами, не працює, не має утриманців, вину у вчиненому не визнав, у скоєному не кається. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Крім того прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказує на те, що судами неправильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, та не зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком місцевого суду законної сили.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
Прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу, просила її задовольнити, скасувати судове рішення і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 309 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Твердження прокурора про невідповідність призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого через м`якість є необґрунтованими.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за інкриміновані йому злочини, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, всі обставини провадження, дані про особу винуватого, який за місцем проживання характеризується негативно, зловживає наркотичними засобами та алкогольними напоями, не працює, немає утриманців, в скоєному не кається, обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного і наркотичного сп`яніння та щодо особи похилого віку. Обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.
Враховуючи наведені обставини, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання в межах санкції статей, дійшов висновку, що таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових злочинів. З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції.

На думку колегії суддів є правильним висновок суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, про необхідність призначення засудженому ОСОБА_6 покарання в межах санкції статей, за які його засуджено.

Таким чином, призначаючи засудженому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України, оскільки вказане покарання відповідає обставинам справи, характеру й тяжкості вчиненого, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі наведеного Суд вважає, що покарання, призначене місцевим судом засудженому ОСОБА_6 і залишене без змін судом апеляційної інстанції, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість за доводами, викладеними в касаційній скарзі прокурора, Суд не вбачає.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки в касаційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів на обґрунтування твердження про невиправдану м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання, скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення ОСОБА_6 вчинив до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року. Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 06 вересня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк тримання під вартою з 09 квітня 2017 року до 21 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Проте неврахування судами першої та апеляційної інстанцій періоду з 21 червня 2017 року по 14 березня 2018 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити і вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду в цій частині.
З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 06 вересня 2017 року змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 14 березня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2