ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/579/18 Справа № 188/1533/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000629 за апеляційною скаргою прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 05 грудня 2013 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, 29 листопада 2016 року звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ст. 395 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у вчиненні злочинів та кваліфікації дій обвинуваченого, проситьзмінити вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, за ст. 395 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, щосуд першої інстанції не врахував обставини, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів проти власності, маючи сім не знятих і не погашених у встановленому порядку судимостей, звільнившись 26 листопада 2016 року з місця відбування покарання у виді позбавлення волі, протягом короткого проміжку часу (протягом 9 місяців) знову вчинив два тяжких злочинів проти власності, що не може свідчити про його виправлення, а навпаки, свідчить про стійку схильність до вчинення злочинів, а також під час судового розгляду свою вину у вчиненні злочинів не визнав.

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ст. 395 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 позбавлення волі без конфіскації особистого майна, за ст. 395 КК України у виді арешту строком на 3 місяці, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації особистого майна, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду, яка заподіяна злочином, у розмірі 2 310 гривень; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 26 листопада 2016 року звільнився із Солонянської виправної колонії № 21 по відбуття строку покарання, а 01 листопада 2016 року постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 було встановлено адміністративний нагляд терміном на 2 роки та були оголошені встановлені щодо нього обмеження у вигляді заборони виходу з будинку (квартири) з 22 годин 00 хвилин до 05 години 00 хвилин та відвідувати місця продажу спиртних напоїв на розлив.
Однак, ОСОБА_7 з метою ухилення від адміністративного нагляду після звільнення з місць позбавлення волі 26 листопада 2016 року без поважних причин у визначений строк не прибув до обраного ним місця проживання, тобто на АДРЕСА_1 , та не став на облік до Петропавлівського ВП ПВП в Дніпропетровській області чим порушив обмеження, встановлені постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2016 року, таким чином ухилився від адміністративного нагляду.
Таким чином, ОСОБА_7 діючи умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на нього вироком суду обов`язків йому загрожує кримінальна відповідальність, діючи у формі бездіяльності, без поважної причини будучи в належній формі ознайомленим із порядком та умовами проведення адміністративного нагляду, які були йому присуджені судом, достовірно знаючи про наслідки не виконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених умов адміністративного нагляду, про що був попереджений, однак ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків не прибув до обраного ним місця проживання, тобто на АДРЕСА_1 та не став на облік до Петропавлівського ВП ПВП в Дніпропетровській області, тобто скоїв кримінальне правопорушення проти правосуддя.
Також, ОСОБА_7 12 вересня 2017 року приблизно о 04 годині 00 хвилин (точний час у ході досудового розслідування не встановлений), перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом - мопедом марки «Нonda» рама № НОМЕР_1 , об`єм двигуна 49,9 см3, який належить ОСОБА_9 , вартістю 5 000 гривень, повторно, перебуваючи по вул. Пушкіна поблизу будинку № 85 в смт.Петропавлівка Дніпропетровської області, скориставшись тим, що ОСОБА_9 відволікся та відійшов від належного йому мопеда, ОСОБА_7 , відкрито, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, повернувши ключ у замку запалення та поїхав із місця.
Крім того, ОСОБА_7 , 13 вересня 2017 року приблизно о 03 годині 45 хвилин, знаходився на літньому майданчику кафе «ТОВ ВОСТОК» за адресою: вул. Донецьке Шоссе,1 в смт. Залізничне Петропавлівського району Дніпропетровської області, де розпивав спиртні напої з громадянином ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , де у ході спільного розпиття спиртних напої між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виникла словесна суперечка, в ході чого ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_8 декілька разів кулаком в обличчя, від чого ОСОБА_8 впав на підлогу та втратив свідомість. Після цього, у той час коли ОСОБА_8 перебув у непритомному стані, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на умисне повторне відкрите викрадення майна ОСОБА_8 .
Після цього ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення майна ОСОБА_8 , користуючись безпорадним внаслідок непритомного стану потерпілого, обшукавши його кишені у присутності свідка ОСОБА_10 умисно, відкрито, повторно викрав з кишень ОСОБА_8 , мобільний телефон марки «SAMSUNG S 5610», вартістю 950 гривень, з сім карткою МТС вартістю 10 гривень на рахунку на момент викрадення грошових коштів не було, та грошові кошти в сумі 2 300 гривень, номіналом купюри по 100 гривень, які належать ОСОБА_8 після чого з викраденим зник з місця пригоди, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ОСОБА_8 на загальну суму 3 260 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження,правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки прокурор просить змінити вирок в частині призначеного покарання, а не ухвалити новий вирок, тобто погіршити становище обвинуваченого шляхом зміни вироку, а в цьому разі суд апеляційної інстанції позбавлений можливості із вказаних підстав змінити вирок суду.
В резолютивній частині вироку ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ст. 395 КК України.
Призначаючи покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції допустив порушення ст. 73 КК України, оскільки не вказав вчому обчислюється строк покарання в роках, місяцях, днях, у зв`язку з чим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальністьє підставою для скасування або змінисудового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Однак, апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки прокурор просить не ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_7 , а змінити вирок в частині призначеного покарання, тим самим погіршити становище обвинуваченого шляхом зміни вироку.

При цьому колегія суддів керується вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, відповідно до якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до ст. 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону усунути недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, і постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину невеликої тяжкості та тяжких злочинів, немає постійного місця проживання, не працює, раніше судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, тобто продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу можливість продовжити злочинну діяльність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 01 січня 2019 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4