Номер провадження: 11-кп/785/1264/18
Номер справи місцевого суду: 520/3930/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000703 від 27 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Рені Одеської області, громадянин України, українець, з базовою середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-26.06.2017 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання 11.08.2017 року,

обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України та йому було призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Зарахований в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 23.03.2018 року до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 26 лютого 2018 року приблизно о 21 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку 5 по вул.Космонавтів в м.Одесі, маючи корисний умисел з метою особистої наживи, бажаючи відкрито заволодіти майном потерпілої визначивши об`єктом посягання жіночу сумку потерпілої, підійшов до ОСОБА_10 та шляхом ривку став відкрито виривати з її рук жіночу сумку, вартістю 400 грн., в якій знаходився мобільний телефон марки SUMSUNG, вартістю 4999 грн., та чохол до мобільного телефону, вартістю 499 грн. Вириваючи сумку, бажаючи подолати супротив потерпілої, яка не віддавала сумку та голосно кричала, ОСОБА_7 почав наносити удари правою ногою по тулубу та голові ОСОБА_10 , чим застосував до неї насильство, що не було небезпечним для її життя та здоров`я. Після цього ОСОБА_7 , вчинивши всі необхідні дії, що вважав достатніми для доведення злочину до кінця, не зміг довести його до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки він не зміг подолати супротив потерпілої ОСОБА_10 та не зміг вирвати сумку з її рук. Після чого, намагаючись втекти, був затриманий випадковими перехожими та переданий працівникам поліції, які прибули на виклик.

Не погодившись із зазначеним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи ступінь доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив скасувати вирок суду в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.15. ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що, на його думку, відсутні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 . Суд першої інстанції допустив порушення норм Кримінального Кодексу України в частині призначення покарання та приписів Постанови Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань", оскільки не взяв до уваги такі обставини:

1)обвинувачений ОСОБА_7 був неодноразово судимий за корисливі злочини, що свідчить про небажання обвинуваченого ОСОБА_7 виправлятися та становитися на шлях виправлення,

2)зухвалість та суспільна небезпечність дій ОСОБА_7 , а саме те, що при вчинення злочину він з метою подолання опору з боку потерпілої наносив удари ногою по її тулубу та голові,

3)злочин, передбачений ч.2 ст.15. ч.2 ст.186 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відноситься до категорії тяжких.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі поставив під сумнів факт активного сприяння обвинуваченим ОСОБА_7 розкриттю злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України вказані обставини апеляційним судом не переглядаються.

Переглянувши вирок Київського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2018 року в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався вимог кримінального закону та Постанови ПВСУ.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п.4 вищевказаної Постанови ПВСУ встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, а тому судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Суд першої інстанції до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 зарахував те, що він визнав вину та щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, публічно вибачився перед потерпілою. Крім того, при визначенні покарання ОСОБА_7 в якості підстав для застосування положень ст.69 судом першої інстанції була зазначена думка потерпілої про відсутність претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 та відсутність матеріальної шкоди, оскільки фактично майно, на яке був направлений замах обвинуваченого ОСОБА_7 , не вийшло з володіння потерпілої.

Також судом першої інстанції було взято до уваги висновок сектору пробації, згідно якого особиста небезпека обвинуваченого ОСОБА_7 визначена як «висока» та його виправлення без ізоляції від суспільства можливо лише у виняткових випадках за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.

Апеляційний суд звертає увагу, що законодавець приписує судам при вирішенні питання щодо призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, серед іншого, враховувати й особу винного.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає про те, що всупереч вимог КК України судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення покарання не була надана відповідна оцінка особі обвинуваченого ОСОБА_7 при ухваленні оскаржуваного вироку.

Висновок сектору пробації, на який посилався суд першої інстанції при ухваленні вироку, містить суперечливі дані щодо характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки за місцем проживання з боку сусідів характеризується позитивно, а дільничний інспектор надав негативну характеристику обвинуваченому ОСОБА_7 як особи що зловживає наркотичними засобами та алкогольним напоями та здатний до проявів агресії.

Частиною 3 Постанови ПВСУ зазначено, що, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 являється не одруженим, на утриманні дітей та осіб похилого віку не має, матеріалами справи також не підтверджується наявність місця роботи у обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, апеляційний суд відповідно до приписів кримінального закону приймає до уваги, що обвинуваченого ОСОБА_7 інкримінується злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, та який відповідно до положень ст.12 КК України є тяжким злочином.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання, зокрема, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Однак, встановлені у даному кримінальному проваджені зазначені обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими умисного тяжкого злочину проти власності. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст. 69 КК України.

Аналогічний принцип застосування положень ст.69 КК України викладений і в постанові Верховного Суду від 14.06.2018 року по справі № 686/16363/16-к.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, характеристик особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який, знаходячись у працездатному віці, не працює, приймаючи до уваги висновок сектору пробації про високий рівень особистої небезпека обвинуваченого ОСОБА_7 для суспільства, за відсутності достатньої кількості вагомих обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, покарання.

Крім того, в якості характеризуючи обставин ОСОБА_7 апеляційний суд враховує те, що ОСОБА_7 раніше вже був засудженим вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26.06.2017 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі, за що реально відбував покарання, однак належних висновків для себе не зробив та не став на шлях виправлення і знову вчинив аналогічний корисливий злочин із застосуванням насильства.

Також апеляційний суд погоджується з доводами прокурора в частині того, що висновок суду про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину є хибним, оскільки ОСОБА_7 був затриманий безпосередньо після вчинення злочину, подія якого була явною, як для потерпілої так і для свідків злочину.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 , є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ними та іншими особам нових злочинів.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Таким чином, з урахуванням даного положення, строк покарання за вчинення замаху на злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, не може перевищувати 4 років, що водночас являється і найнижчою межею покарання, передбаченою санкцією ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктом 2 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а тому підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з постановленням нового вироку.

Керуючись статями 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2018 року, яким визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженим з моменту отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3