Номер провадження 1-кп/243/517/2018
Номер справи 243/3597/18
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 28 » листопада 2018 року Слов`янський міськрайонний суд Донецької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

за участю:

- секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

- прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

- обвинуваченого ОСОБА_6 ,

- захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі № 19 Слов`янського міськрайонного суду Донецької області кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000138 від 25 жовтня 2017 року з Обвинувальним актом та додатками, яке надійшло з Другого Відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях військової прокуратури сил антитерористичної операції 02 травня 2018 року по обвинуваченню:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, на час вчинення кримінальних правопорушень перебував на посаді командира стрілецького взводу (резервного) військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України у військовому звані капітан, не одруженого, на утримані неповнолітніх дітей не має, інвалідом не являється, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч. 1, 307 ч. 2 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 51 (по стройовій частині) від 02 березня 2017 року капітана ОСОБА_6 призначено на посаду командира стрілецького взводу (резервного) вказаної військової частини.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну гвардію України» Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

ОСОБА_6 будучи військовослужбовцем правоохоронного органу, згідно з вимогами ст. ст. 9, 11, 13, 14, 16, 49, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, дія яких поширюється на військові формування Національної гвардії України, а також ст. 12 Закону України «Про Національну гвардію України», зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; дорожити честю і гідністю військовослужбовця своєї військової частини, бути дисциплінованим, зразком високої культури, скромності й витримки; утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших військовослужбовців, вживати заходів, спрямованих на запобігання, виявлення кримінальних (адміністративних) правопорушень.

Крім того, ОСОБА_6 , як громадянин України, у відповідності до ст. 68 Конституції України, зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України.

Органами досудового слідства ОСОБА_6 було пред"явлено обвинувачення у вчиненні умисних дій, які виразились у тому, що незважаючи на вимоги вищевказаних нормативних актів ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів при наступних обставинах:

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади.

Діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом.

Ліцензія на здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів видається за наявності відповідної матеріально-технічної бази, нормативно-технічної документації, кваліфікованого персоналу, умов для забезпечення обліку та схоронності наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також для забезпечення безпечності такої діяльності.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.

Так, у другій половині листопада 2017 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_6 виник злочинний корисливий умисел, спрямований на отримання незаконного прибутку та особисте збагачення у протиправний спосіб.

З метою реалізації свого умислу ОСОБА_6 у той же період часу придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та отримання у такий спосіб незаконного прибутку.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, ОСОБА_6 20 листопада 2017 року близько 16 год. 30 хв., попередньо домовившись по мобільному телефону, зустрівся у м. Слов`янськ Донецької області на перехресті вулиць Генерала Лозановича та Банківська, поблизу магазину «Белісімо», з ОСОБА_10 , з якою він був знайомий раніше.

Під час вказаної зустрічі ОСОБА_6 передав ОСОБА_10 паперовий згорток, який незаконно зберігав при собі, у якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, при цьому отримавши від неї грошові кошти у сумі 800 (вісімсот) гривень.

Після вказаної зустрічі, ОСОБА_10 добровільно видала працівникам правоохоронних органів порошкоподібну речовину білого кольору, яку їй збув ОСОБА_6 .

Згідно Висновку експерта № 2590 від 01 грудня 2017 року у порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,3242 г, яку ОСОБА_6 20 листопада 2017 року близько 16 год. 30 хв. збув ОСОБА_10 міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,1526 г.

Таким чином, органами досудового слідства ОСОБА_6 , обвинувачується у тому, що він, діючи умисно, в порушення вимог ст. 68 Конституції України, ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу, спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте протиправне збагачення, придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та 20 листопада 2017 року близько 16 год. 30 хв. перебуваючи у м. Слов`янськ Донецької області на перехресті вулиць Генерала Лозановича та Банківська, поблизу магазину «Белісімо», шляхом продажу за готівку у сумі 800 (вісімсот) гривень, збув ОСОБА_10 порошкоподібну речовину білого кольору, масою 0,3242 г, яка згідно Висновку експерта № 2590 від 01 грудня 2017 року містить психотропну речовину - амфетамін, масою 0,1526 г, та віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено, згідно Таблиці II списку № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770.

Такі дії ОСОБА_6 за цим епізодом органом досудового розслідування, а в подальшому державного обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин.

Окрім того, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що з метою реалізації свого злочинного, корисливого умислу спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте збагачення, шляхом незаконного збуту психотропних речовин, на початку грудня 2017 року, придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та отримання у такий спосіб незаконного прибутку.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на збут психотропної речовини, ОСОБА_6 03 грудня 2017 року зв`язавшись по мобільному телефону, домовився з ОСОБА_10 про зустріч, під час якої він реалізує їй психотропну речовину - амфетамін.

04 грудня 2017 року близько 19 год. 10 хв., ОСОБА_6 , зустрівся з ОСОБА_10 у АДРЕСА_2 , неподалік Контрольно-пропускного пункту Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. Під час вказаної зустрічі ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного умислу, повторно збув ОСОБА_10 шляхом продажу за готівку у сумі 1000 (одна тисяча) гривень порошкоподібну речовину білого кольору, яку незаконно зберігав при собі та яка за зовнішніми ознаками схожа на психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

Відразу після цього, ОСОБА_6 був затриманий, в порядку ст. 208 КПК України, грошові кошти у сумі 1000 (одна тисяча) гривень вилучені у нього, а порошкоподібна речовина білого кольору добровільно видана ОСОБА_10 .

Згідно Висновку експерта № 2942 від 21 березня 2018 року у порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,4563 г, яку ОСОБА_6 04 грудня 2017 року близько 19 год. 10 хв. збув ОСОБА_10 міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,1936 г.

Таким чином, ОСОБА_6 , обвинувачується у тому, що він, діючи умисно, в порушення вимог ст. 68 Конституції України, ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте збагачення у протиправний спосіб, на початку грудня 2017 року, повторно придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та 04 грудня 2017 року близько 19 год. 10 хв., перебуваючи у АДРЕСА_2 , неподалік Контрольно-пропускного пункту Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, повторно збув ОСОБА_10 шляхом продажу за готівку у сумі 1000 (одна тисяча) гривень, порошкоподібну речовину білого кольору, масою 0,4563 г, яка згідно Висновку експерта № 2942 від 21 березня 2018 року містить психотропну речовину - амфетамін, масою 0,1936 г, та віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено, згідно Таблиці II списку № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770.

Такі дії ОСОБА_6 за цим епізодом органом досудового розслідування, а в подальшому державного обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.

Крім того, органами досудовим розслідуванням ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що ОСОБА_6 з метою реалізації свого злочинного, корисливого умислу спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте збагачення, шляхом незаконного збуту психотропних речовин, на початку грудня 2017 року, повторно придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та отримання у такий спосіб незаконного прибутку.

04 грудня 2017 року близько 19 год. 10 хв., після того, як ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік контрольно-пропускного пункту Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України у АДРЕСА_2 , повторно збув ОСОБА_10 психотропну речовину - амфетамін, його було затримано в порядку ст. 208 КПК України та в ході його особистого обшуку у правій нижній кишені штанів останнього виявлено та вилучено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Згідно Висновку експерта №2939 від 28 березня 2018 року у порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,3066 г, яку 04 грудня 2017 року близько 19 год. 10 хв. виявлено та вилучено в ході затримання ОСОБА_6 , міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,2013 г.

Того ж дня, під час проведення обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_6 у приміщенні Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, за адресою: АДРЕСА_3 , у його особистому рюкзаку виявлено та вилучено два паперових згортки у яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору.

Згідно Висновку експерта №2940 від 22 березня 2018 року у порошкоподібній речовині білого кольору масою: 0,0547 г, 0,0504 г, яку 04 грудня 2017 року близько 20 год. 10 хв. виявлено та вилучено в ході обшуку службового кабінету ОСОБА_6 , міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,0507 г.

Таким чином, ОСОБА_6 , обвинувачується у тому, що він, діючи умисно, в порушення вимог ст. 68 Конституції України, ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте збагачення у протиправний спосіб, на початку грудня 2017 року, повторно придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав у розфасованому вигляді, у трьох паперових згортках, один з яких зберігав при собі у кишені штанів, а два інші у своєму особистому рюкзаку у службовому кабінеті у приміщенні Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, за адресою: АДРЕСА_3 , з метою її подальшого збуту та отримання у такий спосіб незаконного прибутку.

Такі дії ОСОБА_6 за цим епізодом органом досудового розслідування, а в подальшому державного обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, вчинені повторно ( без посилання на предмет злочину).

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 не визнав свою провину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч. 1, 307 ч. 2 КК України та суду пояснив, що з закупником був знайомий раніше, до подій, спілкувався. З 2016 року він перебував на військовій службі у Військовій частині - НОМЕР_1 на різних посадах. В 2017 році був командиром стрілецького взводу і виїздив до взводних опорних пунктів, які розташовані поблизу АДРЕСА_4 . В один з днів, коли він знаходився на опорному пункті, йому стало погано і він звернувся до медичної служби Військової частини. До Військової частини приїхав лікар, його забрали до лікарні з признаками цукрового діабету. В лікарні йому повідомили, що у нього перший тип цукрового діабету, зобов`язали приймати інсулін, встановили його дозування. Він виконував всі поради лікарів, але йому це не допомагало, у нього відказували ноги, була сухість у роті, трусилися руки була лікімія. Він дізнався з мережі Інтернету і від людей, що невелика доза амфетаміну може покращити стан його здоров`я. Одного разу, коли почався приступ, він прийняв рішення спробувати амфетамін і стан його здоров`я покращився. Восени 2017 року в вечірній час він пішов у Клуб ігрових автоматів, знаходився там, йому стало знову погано. Він зробив собі ін`єкцію інсуліну, але через деякий час йому стало ще гірше, він почав хвилюватися і знову прийняв рішення вжити амфетамін. Він відійшов у бік і прийняв невелику дозу амфетаміну. Потім став грати на ігровому автоматі. До нього підійшла дівчина, яка представилась ОСОБА_11 і стала його розпитувати про ігру, сумах виграшу та програшу. Також почала цікавитися, що за ін`єкцію він собі зробив і він розповів, що у нього цукровий діабет. Потім ОСОБА_11 почала цікавитися наркотичними засобами, що його здивувало і насторожило. Протягом вечора вона стала просити його пригостити її амфетаміном, але він не погодився. Також ОСОБА_11 просила його допомогти взяти у кого небудь наркотичний засіб, зателефонувати, спросити. Він збирався уходити, ОСОБА_11 його наздогнала і попросила дати їй номер його мобільного телефону, щоб вподальшому з ним спілкуватися. Він повідомив їй номер свого мобільного телефону, але номер свого телефону ОСОБА_11 не повідомила. Через декілька днів ОСОБА_11 почала йому телефонувати, поводила себе як подруга. ОСОБА_11 казала, щоб допоміг, вона знає, що в нього є і він допоможе їй дістати амфетамін або пригостить, також казала, що у неї є гроші. На той час дівчини у нього не було і йому захотілося познайомитися з ОСОБА_11 ближче, думав, що він їй подобається. Такі розмови між ним та ОСОБА_11 відбувалися протягом трьох тижнів. Він вирішив для себе завоювати ОСОБА_11 і почав підтримувати її розмови з приводу придбання амфетаміну.

Напередодні 20 листопада 2017 року, за день до цього, ОСОБА_11 йому зателефонувала і запропонувала зустрітися. Марина знала де він працює, наступного дня приблизно о 15-16 годині зателефонувала йому, він був на службі, і повідомила, що знаходиться недалеко від Військової частини і запропонувала зустрітися. Це було 20 листопада 2017 року. Він був на службі до 18 години, де до цього часу знаходилася ОСОБА_11 , він не знає. Він вийшов через КПП біля воріт, в руках у нього нічого з собою не було, ніяких заборонених предметів у нього також не було. ОСОБА_11 чекала його біля зупинки САТУ, як їхати в сторону залізничного вокзала. Він йшов додому, вони трохи пройшлися і зупинилися біля будівлі, в якій розташований м`ясний магазин та кафе, щоб покурити та поговорити. Він уважно подивився на дівчину, вона йому сподобалася і він хотів з нею певних відносин. Розмовляли вони нормально, а коли він збирався уходити, ОСОБА_11 знову попросила його довідатися про наркотичні засоби і допомогти їх придбати. Після цього він пішов додому. Він пропонував ОСОБА_11 йти прогулятися, але вона відмовилася. Ніяких грошей вона йому не давала, він також їй нічого не передавав.

Потім ОСОБА_11 знову телефонувала йому, цікавилася станом його здоров`я. Так вони спілкувалися до 04 грудня 2017 року. За два три дні до 04 грудня 2017 року ОСОБА_11 зателефонувала йому і наполегливо пропонувала зустрітися, але в нього не було часу. 04 грудня 2017 року він перебував на службі - помічником чергового частини і знаходився на КПП. Зателефонував ОСОБА_11 , щоб дізнатися де вона знаходиться і запросити її прийти до нього поспілкуватися. ОСОБА_11 відповіла, що знаходиться в центрі міста і може прийти в любий момент. Він став її чекати, коли вона прийде на КПП. Вийшов з дверей, ОСОБА_11 стояла біля будівлі Військової частини, він підійшов до неї і вони почали спілкуватися. Він мав намір запропонувати ОСОБА_11 зустрітися, це була мета його розмови. Через 3-4 хвилини почалися крики, його затримали, вдарили головою об асфальт і він не розумів що саме відбувається. Його затримали, але він не розумів чому його зв`язали. У нього був шок, піднявся цукор, відказали ноги.

Він особисто вживав амфетамін 1-2 рази на тиждень, додавав його в чай. ОСОБА_12 це порошкоподібна речовина. Він зберігав амфетамін при собі. Брав амфетамін у чоловіка на ім`я ОСОБА_13 . Він у ОСОБА_13 купував і ОСОБА_13 йому казав, що однієї дози йому вистачить на 3-4 рази. Одна доза коштує 100 грн. ОСОБА_12 він нікому не давав, не продавав, нікого не пригощав. ОСОБА_11 передбачала, що в нього є амфетамін, але його родичі не знали про це. Також ніхто не знав про це у Військовій частині, з лікарями з цього приводу він не консультувався.

Він бачив відео за 20 листопада 2017 року, на ньому знято, як він спілкувався з ОСОБА_11 , але про що саме вони розмовляли, він уже не пам`ятає. При зустрічі з ОСОБА_11 він їй нічого не передавав і вона йому також нічого не передавала.

Після 20 листопада 2017 року його не затримували, не допитували, ніяких пояснень він не давав, ніяких грошових коштів у нього не вилучалося. В період часу з 20 листопада 2017 року по 04 грудня 2017 року до правоохоронних органів не викликали.

04 грудня 2017 року він заступив на службу - помічником чергового Військової частини, але не пам`ятає чи дозволено йому було покидати приміщення Чергової частини. Коли того дня виходив за КПП не пам`ятає, що було в нього при собі. Марина в той день не передавала йому грошові кошти і він також нічого ОСОБА_11 не передавав. Не пам`ятає, що саме було на відео за цей день, оскільки його вдарили головою об асфальт і він не пам`ятає, що у нього було при собі. Був при ньому амфетамін чи ні, він не пам`ятає.

В його службовому кабінеті, в рюкзаку було вилучено два паперових згортка з амфетаміном. Ці два паперові згортки він придбав для себе, але на який період часу йому б хватило цього засобу, він не знає.

Після 04 грудня 2017 року він не спілкувався з ОСОБА_11 і її не бачив. ОСОБА_11 не ініціювала спілкування і після затримання він її не бачив і не чув, а також не намагався з нею спілкуватися.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

За правилами ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У п.274 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Нечипорук і Йонкало проти України зазначено: якість доказів також береться до уваги, а також те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, будь-які сумніви щодо їхньої надійності й точності.

У п. 65 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Коробов проти України, п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі Кобець проти України зазначено: при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Суд при оцінці доказів має керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Органами досудового слідства в основу обвинувачення ОСОБА_6 покладено в якості доказів показання свідків, зокрема:

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що з квітня 2017 року він займає посаду оперативного чергового Чергової служби ВЧ-3035. З ОСОБА_6 він знайомий, відносини службові. 04 грудня 2017 року він з 09 години ранку і до 05 грудня 2017 року до 12 години 30 хвилин був черговим по частині. Разом з ним на чергування помічником чергового частини заступив капітан ОСОБА_6 . ОСОБА_6 перебував у нормальному стані, підозріло себе не поводив. У нього до ОСОБА_6 , як помічника чергового частини, були зауваження, оскільки ОСОБА_6 систематично вів телефонні розмови по мобільному телефону і не займався своїми обов`язками. Він не чув з ким та про що розмовляв ОСОБА_6 по мобільному телефону. В період часу з 18 години 45 хвилин і до 19 години 30 хвилин він знаходився у їдальні, оскільки згідно Розпорядку дня в частини о 19 годині вечеря, і він повинен бути там присутній. ОСОБА_6 в цей час повинен був бути один в кімнаті чергового частини. Перепустку на вулицю здійснює днювальний. Помічник оперативного чергового, згідно своїх посадових обов`язків, не може вийти на вулицю, тільки до дверей КПП.

О 19 годині 30 хвилин він повернувся, ОСОБА_6 повинен був знаходитися в кімнаті чергового частини. Повертаючись, він побачив, що черговий з КПП стоїть і дивиться на вулицю. Черговий КПП повідомив його, що на вулиці, за територією КПП затримали капітана ОСОБА_6 . Він вийшов на вулицю, але йому наказали повернутися в кімнату чергового частини. Потім стало відомо, що ОСОБА_6 затримали при спробі продажу наркотичних засобів. Помічник чергового частини несе службу зі зброєю, у ОСОБА_6 на час чергування зброя була.

Помічнику чергового частини при чергуванні категорично заборонено виходити за межі розташування військової частини, на вулицю.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що він з липня 2014 року по теперішній час працює першим заступником командира ВЧ НОМЕР_1 Начальник штабу. Знайомий з ОСОБА_6 , відносини службові. ОСОБА_6 з весни 2017 року був командиром стрілецького взводу ( резервного) і повинен був комплектувати цей взвод. 04 грудня 2017 року ОСОБА_6 заступив на чергування на добу, тобто до 05 грудня 2017 року помічником чергового частини. Помічнику чергового частини, який перебуває у наряді, дозволено покидати приміщення чергової частини лише у певних випадках. ОСОБА_6 в той час не мав права покидати місце чергування. ОСОБА_6 , як помічник чергового, отримав зброю та 16 набоїв, які знаходилися при ньому безпосередньо.

О 19 годині він покидав місце служби через КПП, через ворота і побачив людей, які були у військовій формі працівників СБУ та Військової прокуратури, які проводили затримання ОСОБА_6 . ОСОБА_6 лежав на землі, на відстані трьох метрів від сходин КПП. Йому пояснили, що проводиться затримання ОСОБА_6 , який підозрюється у збуті наркотичних засобів. В Протоколі про затримання ОСОБА_6 він свій підпис не ставив, оскільки не був очевидцем затримання, а побачив ОСОБА_6 , коли той вже лежав на асфальті. Неподалік від ОСОБА_6 на землі лежав значок помічника чергового частини та грошові кошти, про які ОСОБА_6 пояснив, що грошові кошти йому не належать. Після цього їм запропонували пройти до робочого кабінету ОСОБА_6 , який знаходиться на третьому поверсі. Перед дверима до кабінету ОСОБА_6 пояснив, що в приналежному йому рюкзакі є два пакетики амфетаміну. При проведенні обшуку ці два пакетики було вилучено. Більше ніяких заборонених предметів при обшуку виявлено та вилучено не було. Було вилучено два пакети з амфетаміном та особистий ноутбук ОСОБА_6 , які були опечатані та скріплені склейками з підписами понятих. Йому видали копію Протоколу обшуку. ОСОБА_6 не пояснював що це за амфетамін та для чого він його зберігає.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , безпосередньо сприйнятими судом під час судового засідання, суд приймає їх до уваги та визнає достовірними. Однак, приходить до висновку, що їх показання не впливають на доведеність вини ОСОБА_6 та не викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Свідок ОСОБА_10 , яка була допитана у судовому засіданні на підставі Ухвали Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 серпня 2018 року (том 2 а.п.59-60) у відповідності до вимог частини 9 ст. 352 КПК України пояснила, що знайома з ОСОБА_6 з вересня місяця 2017 року, відносини нормальні. Познайомилися в АДРЕСА_5 , де знаходяться приміщення з ігровими автоматами СпортЛОТО. В таких приміщеннях люди, які сидять поряд та грають, спілкуються один з одним. Вона та ОСОБА_6 сиділи поряд та грали, спочатку говорили про ігру. ОСОБА_6 знаходився у нетверезому стані, намагався з усіма подружитися, потім почав усих пригощать: охоронцю пропонував марихуану, а іншим наркотичний засіб, який був у пакетиках. Давав усим покуштувати білу речовину «фен». Вже вранці, коли вони перейшли до іншого приміщення ігрових автоматів, ОСОБА_6 повідомив, що він військовослужбовець капітан. Вона бачила, як ОСОБА_6 та інші вживали наркотичні засоби в ту ніч. Потім ОСОБА_6 їй казав, що один чоловік робить «закладки» і він, таким чином, може придбати наркотичний засіб.

У вересні жовтні 2017 року вона та ОСОБА_6 телефонували один одному, частіше телефонував їй ОСОБА_6 та питав, може щось потрібно. Мав на увазі марихуану і білий порошок.

У листопаді 2017 року ОСОБА_6 їй зателефонував і повідомив, що у нього є «фен» гарної якості і за 1000 грн він може продати 12 гарних «доріжок», в камені 12 доріжок. Вона намагалася з`ясувати, але нікому не було потрібно. Вона зрозуміла, що ОСОБА_6 втягує її у злочинну діяльність. У них з ОСОБА_6 були спільні інтереси гра. Вона не знає чому саме він їй запропонував придбати у нього наркотичні засоби, раніше вона у нього не купувала. Подумала, що працівники поліції на нього впливу не здійснять і пішла в санаторій «Юбілейний», де тимчасово перебували працівники СБУ. Вона звернулася до них через деякий час після знайомства з ОСОБА_6 , оскільки він їй пропонував наркотики. Звернулася до СБУ до чи після пропозиції, не пам`ятає. Як тільки їй телефонував ОСОБА_6 вона повідомляла про це працівників СБУ, а також іноді вона телефонувала ОСОБА_6 на прохання працівників СБУ. Вона телефонувала, оскільки почала співробітництво з працівниками СБУ, її мета була запобігти збуту наркотичних засобів. Потім зателефонувала працівникам СБУ, які до неї приїхали і вони поїхали до м. Краматорська в Військову прокуратуру. Її завели до кабінету, де знаходилося три жінки одна була співробітницею СБУ, а дві інші - поняті. Її обшукали в присутності понятих, оглянули її особисті речі, її особисто. Поняті підписали Протокол. Вона одяглася, до кабінету увійшли два чоловіки поняті та слідчий. Їй вручили грошові купюри 5 штук по 200 грн, з яких перед цим виготовили копії і пояснили, що це гроші для того, щоб вона у ОСОБА_6 придбала те, що він їй пропонував. Після вручення їй грошових коштів, їй в кофту було вмонтовано відеокамеру і вони поїхали до м. Слов`янська. Домовилася з ОСОБА_6 зустрітися біля приміщення ігрових автоматів СпортЛОТО. Приїхали в м. Слов`янськ, вона зателефонувала ОСОБА_6 та повідомила, що у неї є гроші і люди, які бажають придбати те, що він пропонує. ОСОБА_6 повідомив, що протягом години він підійде. Потім ОСОБА_6 зателефонував і попросив підійти до магазину «Беліссімо», який знаходиться через дорогу, оскільки він далеко йти не може, так як одягнений у військову форму. Вона зустрілася з ОСОБА_6 , який був одягнений у військову форму, пішли в сторону далі від магазину, взяв у неї гроші у сумі 1000 грн та передав їй паперовий згорток, а потім повернув 200 грн. В паперовому згортку був білий порошок. ОСОБА_6 розгорнув згорток і показав їй, там був білий порошок. ОСОБА_6 сказав, що порошок гарний, можливо зробити 14 «доріжок», а 200 грн він повернув за те, що вона купила оптом. Більше вони не говорили, оскільки він був у військовій формі і йому потрібно було повертатися у частину. ОСОБА_6 при їх зустрічі був дуже радий, що вона багато придбала і в подальшому запропонував їй купувати у нього наркотичні засоби. Потім вона пішла до машини, де її чекали працівники СБУ, які її привезли і в присутності понятих вона передала слідчому паперовий згорток, який придбала у ОСОБА_6 і 200 грн решти. Слідчий розгорнув цей згорток при понятих та оглянув. Потім слідчий склав все у спеціальний пакет, закріпив биркою, на якій вона та поняті розписалися. Потім вони поїхали в м. Краматорськ, прийшли в той же кабінет, де було складено Протокол, який вони підписали.

Наприкінці осені 2017 року ОСОБА_6 зателефонував їй та запропонував, як і в перший раз, придбати у нього наркотичні засоби. Вона повідомила про це працівників СБУ і знову разом з ними поїхала в м. Краматорськ у Військову прокуратуру. Потім її оглянула жінка працівник СБУ у присутності двох понятих жінок. Після чого до кабінету зайшли чоловіки, які вручили їй 1000 грн дві купюри по 500 грн. Грошові кошти були ідентифіковані, їй дали відеокамеру, яку вмонтували у кофту. Коли приїхали до м. Слов`янська, вона зателефонувала ОСОБА_6 , який сказав його чекати біля приміщення ОСОБА_16 . Через деякий час зателефонував і попросив підійти до входу у Військову частину, оскільки він черговий і не може відлучатися. Їх зустріч відбулася навпроти входу до Військової частини, на відстані 20 метрів від воріт. Вони зустрілися, ОСОБА_6 нервував, сказав, щоб давала скоріше гроші. Гроші -1000 грн, які їй дали, вона передала ОСОБА_6 , який передав їй згорток, який вона відкрила, подивилася, а ОСОБА_6 вихватив у неї гроші. Це був паперовий згорток з білим порошком. Вона забрала згорток, ОСОБА_6 схопив у неї гроші, вона почала відходити від нього, зробила два кроки і дуже швидко працівники СБУ затримали ОСОБА_6 , а її повели до машини. В машині вона передала слідчому згорток, який його сфотографував та поклав у пакет. Після чого вони знову поїхали до м. Краматорська, де було складено Протокол, а вона та поняті його підписали.

Той працівник СБУ, з яким вона спілкувалася, приймав участь в затриманні ОСОБА_6 , завжди був поряд зі слідчим.

Так, аналізуючи показання ОСОБА_10 в якості свідка, суд звертає увагу на наступне: Під час допиту в якості свідка ОСОБА_10 , до якої були застосовані засоби захисту шляхом зміни анкетних даних, повідомила, що познайомилася з ОСОБА_6 , який запропонував їй придбати психотропні речовини, тому вона, не бажаючи, щоб він втягував її у злочинну діяльність, звернулася до правоохоронних органів, а саме : до працівників СБУ, які, як їй було відомо, тимчасово мешкали в приміщенні санаторія «Юбілейний» на Слов`янському курорті. Тобто, вона є одночасно - фактично заявником, і закупним. Враховуючи викладене, у суду виникають сумніви щодо незацікавленості свідка ОСОБА_10 та правдивості її показань, тому суд ставиться критично до її показань в судовому засіданні. Таким чином, за відсутності будь-яких інших даних, щодо здійснення ОСОБА_6 збуту психотропних речовин, суд приходить до висновку, що в даному випадку мало місце провокування (підбурювання) ОСОБА_6 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття.

При цьому суд також позбавлений можливості перевірити твердження свідка ОСОБА_10 в частині, що саме вона є легендованою особою, так як на вимоги суду орган обвинувачення так і не надав йому будь яких даних, що могли б переконати суд в ідентифікації легендованої особи, допитаної у якості свідка під призвиськом « ОСОБА_17 ».

Суд також зауважує, що пояснення ОСОБА_10 в тій частині, що 20 листопада 2017 року та 04 грудня 2017 року у м. Краматорську їй було вмонтовано відеокамеру у одяг не підтверджені будь якими доказами, що були надані органом обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_18 пояснив, що з обвинуваченим не знайомий і ніколи його не бачив, відносин ніяких не має. В листопаді - грудні 2017 року він приймав участь у слідчих діях.

У листопаді 2017 року разом з товаришем на ім`я ОСОБА_19 вони йшли по вулиці у центрі м. Слов`янська, де до них підійшли два чоловіки у цивільному одязі, показали посвідчення, повідомили, що вони є працівниками СБУ і запропонували бути присутніми на слідчих діях у якості понятих. Вони підійшли до машини і їм пояснили, що вони будуть понятими при закупці амфетаміну. Потім на автомобілі всі разом поїхали до м. Краматорська у Військову прокуратуру. Зайшли у кабінет, який розташований на другому поверсі. В кабінеті знаходився прокурор і дівчина на ім`я ОСОБА_11 . В їх присутності було складено Протоколи, але про що саме, він не знає. Він зрозумів, що виготовили ксерокопії з грошових купюр 5 купюр номіналом по 200 грн, які потім передали дівчині на ім`я ОСОБА_11 . Перед тим, як ОСОБА_11 передали гроші, їм ніхто не пояснив кому і за що будуть передані вказані грошові кошти. Потім він, його знайомий ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та прокурор вийшли з кабінету, сіли в автомобіль і поїхали до м. Слов`янська. Зупинили автомобіль в районі САТУ, біля квіткового ринку. ОСОБА_11 вийшла і пішла, її не було близько 30 хвилин. Він не бачив, щоб ОСОБА_11 вручалася відеокамера, або будь-які інші фіксуючи технічні засоби. Потім ОСОБА_11 повернулася, передала прокурору купюру 200 грн і паперовий згорток чуть більший за сірникову коробку. Цей згорток прокурор розгорнув і вони побачили білий порошок. Порошок був одразу у паперовому згортку, поліетиленової упаковки не було. ОСОБА_11 пояснила, що здійснила закупку наркотичного засобу у військового на ім`я ОСОБА_19 , але він точно не пам`ятає. Згорток запакували, опечатали. Коли ОСОБА_11 повернулася, він також не бачив, щоб у неї вилучалася відеокамера, або будь-які інші фіксуючи технічні засоби. В м. Краматорську у неї також відеокамери або інших фіксуючих засобів не вилучалося, тільки мобільний телефон. Потім всі сіли в автомобіль і поїхали до м. Краматорська, де в кабінеті склали документи Протокол про вилучення порошку. Білий порошок це амфетамін. Після того, як вони підписали цей Протокол, їх відвезли додому. Державною мовою він володіє погано, Протоколи не читав, підписував просто так.

В 2017 року в суді розглядалася кримінальна справа відносно нього за сепаратизм, але було ухвалено виправдувальний вирок.

В грудні місяці 2017 року їм зателефонували з відділу поліції, зустріли і відвезли в м. Краматорськ. На другому поверсі в кабінеті знаходився працівник прокуратури, а також дівчина ОСОБА_11 . Оглянули гроші дві купюри по 500 грн, з яких виготовили ксерокопії і передали ці гроші ОСОБА_11 . Вони поставили свої підписи в Протоколах. Потім він, ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та слідчий СБУ на автомобілі поїхали до м. Слов`янська. В м. Слов`янську вони спочатку зупинилися в районі САТУ, а потім ближче до розташування Військової частини. Вони знаходилися в автомобілі, а ОСОБА_11 вийшла і пішла, була відсутня не більше 30 хвилин. Ніяких фіксуючих технічних засобів в його присутності ОСОБА_11 не давали. В цей час вони перебували в автомобілі водій, працівники СБУ, він та ОСОБА_19 . Коли ОСОБА_11 йшла від них та коли поверталася, її не оглядали. У ОСОБА_11 був тільки мобільний телефон. Потім повернулася ОСОБА_11 , яка передала слідчому паперовий згорток білого кольору. Слідчий розгорнув згорток та показав їм. Порошок у згортку був насипом, поліетиленова упаковка була відсутня. ОСОБА_11 пояснила, що придбала цей порошок у військового, але у того самого, що перший раз чи у іншого, він не знає. Гроші цього разу слідчому ОСОБА_11 не повертала. Згорток опечатали, вони на ньому розписалися і поїхали в м. Краматорськ.

Свідчення свідка ОСОБА_18 який був понятим при проведенні оперативних закупок, суд також не може визнати належними доказами вини ОСОБА_6 , оскільки: свідок вказує лише на те, що на протязі всього часу проведення слідчих дій він, інший понятий знаходилися в автомобілі разом з працівниками правоохоронних органів, тому йому відомо тільки зі слів закупника дівчини на ім`я ОСОБА_11 , де саме та в кого, проводилась закупка.

Суд також вважає, що показання свідка ОСОБА_18 цілком спростовують ствердження закупника свідка ОСОБА_10 в тій частині, що 20 листопада 2017 року та 04 грудня 2017 року їй в одяг було вмонтовано відеокамеру, органом обвинувачення також не було надано суду будь-яких передбачених Законом, такових доказів, з чого суд приходить до переконання щодо їх відсутності.

Показання свідка, який був понятим при документуванні результатів контролю за вчиненням інкримінуємих злочинів не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту психотропної речовини, так як очевидцем вчинення кримінального правопорушення свідок не був і є недопустимими доказами.

В силу ч.2 ст.337, ч.3 ст. 23 КПК України прибуття в суд свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик, а в силу ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу покладений на прокурора…

Так, як вбачається із Розписки до судової повістки ( том 2 а.п. 101) повістка свідку ОСОБА_20 була вручена особисто, але він до суду не з`явився, жодної заяви про причини неприбуття до суду не надав, і його явку всупереч вимогам ст. 23 ч.3 КПК України не було забезпечено стороною обвинувачення в судове засідання.

09 жовтня 2018 року за клопотанням прокурора було винесено Ухвалу про привід свідка ОСОБА_20 в судове засідання, призначене на 23 жовтня 2018 року о 10 годині 00 хвилин ( том 2 а.п.111-112). Проте, до початку судового засідання співробітником поліції ОСОБА_21 було надано Рапорт про неможливість доставлення свідка з тієї причини, що він за вказаним місцем реєстрації відсутній, місце проживання його не відоме ( том 2 а.п. 118).

Суд, враховуючи вимоги ч.6 ст. 22 КПК України створив усі необхідні умови для реалізації стороною обвинувачення процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків… ( том 2 а.п.101,107-108). Разом із тим, Ухвала суду про привід свідка ОСОБА_20 від 09 жовтня 2018 року, яка направлялась для виконання до Слов`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області( том 2 а.п. 111-112) виконана не була, та стороною обвинувачення не було вжито будь-яких заходів щодо забезпечення прибуття до суду свідка.

Не забезпечення стороною обвинувачення можливості допиту свідка ОСОБА_20 суперечить положенням ч.3 ст. 23 КПК України, відповідно до якої сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Сторонами процесу не заявлялось інших клопотань про допит безпосередньо судом в судовому засіданні будь-яких інших осіб, як свідків на підтвердження або спростування пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року (зі змінами, внесеними згідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993 р., № 12 від 03.12.1997 р. та № 6 від 30.12.2008 р.), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Заслухавши в судовому засіданні показання ОСОБА_6 свідків, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, а також оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до наступних висновків.

Статтею 62 Конституції України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в Законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно Обвинувального акту ОСОБА_6 було пред"явлено обвинувачення у вчиненні умисних дій, які висловились в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України; незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України; незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, вчинені повторно (без посилання на предмет злочину), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Таке твердження органу досудового слідства не знайшло безперечних доказів в судовому засіданні та спростовується наступним.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У відповідності до ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Обов`язок доказування, відповідно до ст. 92 КПК України, обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках,- на потерпілого.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

В силу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного. (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Ретельний правовий аналіз законності підстав для початку кримінального переслідування обвинуваченого ОСОБА_6 , на думку суду, підстав та умов проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу чи інших негласних слідчих дій, має істотне значення для прийняття законного рішення по справі.

Згідно з ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, зобовязані всебічно повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. На переконання суду органи досудового слідства належним чином не дотримались цих вимог закону.

Згідно обвинувального акта ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні трьох окремих злочинів, передбачених ч.1, ч. 2 ст.307 КК України, вчинених у різний час. Так, за епізодом від 20 листопада 2017 року дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин; за епізодом від 04 грудня 2017 року за ч.2 ст. 307 КК України , як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно; а також за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, вчинені повторно ( без посилання на предмет злочину).

На думку обвинувачення винуватість ОСОБА_6 у вчиненні цих злочинних дій була підтверджена, крім показань вказаних вище свідків, наступними джерелами доказування, однак посилання сторони обвинувачення на надані докази , не можуть бути прийняті судом, як належні та допустимі докази вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинення інкримінуємих йому кримінальних правопорушень.

По епізоду незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин 20 листопада 2017 року.
- Супровідний лист Т.в.о. керівника Об`єднаного штабу генерал майора ОСОБА_22 від 25 жовтня 2017 року на ім`я Військового прокурора сил АТО від 25 жовтня 2017 року № 50/ 5942 про направлення рапорту про вчинення кримінальних правопорушень військовослужбовцем Національної гвардії України в/ч НОМЕР_2 ( з дислокацією у АДРЕСА_1 ) для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Про прийняте рішення просимо повідомити ОШ ЦУ СБ України в районі проведення АТО.

Додаток:

-рапорт про виявлення кримінального правопорушення від ( дата відсутня) 10.2017 року № 50/5941 на 1 арк;

-повідомлення про злочин від 25.10.2017 року № Г-187 на 1 арк. ( том 1 а.п. 63).

На вказаний Супровідний лист представник органу державного обвинувачення посилається в судовому засіданні як на доказ існування повідомлення про злочин.

В даному випадку суд звертає увагу на те, що Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №51 ( по стройовій частині) від 02 березня 2017 року капітана ОСОБА_6 призначено на посаду командира стрілецького взводу ( резервного) вказаної військової частини.

Вказані обставини підтверджені наданими представником органу державного обвинувачення і дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, а саме:

Витягом з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 257 від 04 грудня 2017 року (том 1, а.п.145).

Витягом з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 261 від 07 грудня 2017 року (том 1, а.п.158).

Витягом з Наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 105о/с від 15 грудня 2017 року (том 1, а.п.159).

Витягом з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 274 від 22 грудня 2017 року про (том 1, а.п.160).

Протоколом огляду від 07 грудня 2017 року Особової справи № 93 військовослужбовця Національної гвардії України капітана ОСОБА_6 . ( том 1 а.п. 161 -172)

Також вказані обставини підтверджені в судовому засіданні свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та не заперечуються представником органу державного обвинувачення, підтверджуються обвинуваченим.

Таким чином, в судовому засіданні з достовірністю встановлено, що ОСОБА_6 перебував на військовій службі у Військовій частині - НОМЕР_1 і тому , на думку суду, його жодним чином не стосується інформація про вчинення кримінальних правопорушень військовослужбовцем Національної гвардії України в/ч НОМЕР_2 (з дислокацією у АДРЕСА_1 ), викладена у Супровідному листі (том 1 а.п. 63) оскільки обвинувачений ніколи не перебував на службі у Військовій частині - НОМЕР_2 .

Перевірити, хто саме звернувся з повідомленням про злочин або згідно рапорту, суд позбавлений можливості, так як орган обвинувачення свідомо не надав суду таких доказів.

Згідно ст.60 КПК України заявником є особа яка звернулася із заявою або повідомленням. В судовому засіданні представником органу обвинувачення зазначено, що саме звернення закупника ОСОБА_10 й послужило підставою внесення до ЄРДР, однак саме заяви ОСОБА_10 на вимогу суду для огляду і дослідження у судовому засіданні не надано, як і не надано й Рапорту про виявлення кримінального правопорушення.

За таких обставин суд позбавлений можливості перевірити інформацію, викладену у Супровідному листі, а також перевірити чи попереджалась заявник про кримінальну відповідальність за ст.ст. 383, 384 КК України, а також перевірити військовослужбовця якої саме Військової частини та заява стосується.

Відповідно до Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої Наказом МВС України 06 листопада 2015 року № 1377, якщо письмова заява або повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення надійшли до органу внутрішніх справ при особистому зверненні заявника, то водночас з його реєстрацією в журналі ЄО в черговій частині органу внутрішніх справ оперативний черговий оформляє талон-повідомлення. Датою подання заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події до органів внутрішніх справ вважається дата реєстрації такої заяви чи повідомлення в журналі ЄО органу внутрішніх справ. Однак, суд позбавлений можливості перевірити наявність відмітки про його реєстрацію в журналі ЄО, резолюції, а стороною обвинувачення суду не надано доказів такої реєстрації чи оформлення талону-повідомлення.

Підставами вважати заяву чи повідомлення саме заявою про злочин є наявність об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину.

Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які повинні бути обов`язково внесені до ЄРДР.

Заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення вважаються поданими з моменту попередження заявника про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення ( за винятком випадків, коли таке попередження неможливо зробити з об`єктивних причин: надходження заяви, повідомлення поштою, іншим засобом зв`язку, непритомний стан заявника, відрядження, тощо).

Судові не надано підтверджень підстав, зазначених в Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої Наказом МВС України 06 листопада 2015 року № 1377 про неможливість їх виконання належним чином відповідними посадовими особами.

Також, жоден з допитаних в судовому засіданні свідків, окрім закупника ОСОБА_10 , яка водночас є заявником, не підтвердив факт того, що ОСОБА_6 займався збутом психотропних речовин іншим особам. Заяви, повідомлення від будь-яких осіб щодо збуту ОСОБА_6 психотропних речовин матеріали кримінального провадження також не містять.

Тому суд позбавлений можливості перевірити з якого відомого незабороненого законом джерела зібрані дані в установленому законному порядку та з дотриманням встановленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян.

Відповідно до положень ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

З наданих у суд органом обвинувачення доказів, а саме: нижчевказаних витягів з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, слідкує що:

- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 0000138 дата надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела -25 жовтня 2017 року. Заявник: Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. Дата внесення до ЄРДР: 25 жовтня 2017 року 15:43:32. Правова кваліфікація ст. 307 ч.1 КК України. Фабула: ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу, спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте протиправне збагачення, придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та 20 листопада 2017 року близько 16 год 30 хвилин, перебуваючи в м. Слов`янську Донецької області на перехресті вулиць Генерала Лозановича та Банківська, поблизу магазину «Белісімо» збув шляхом продажу за готівку у сумі 800 (вісімсот) гривень, порошкоподібну речовину білого кольору, масою 0,3242 г., яка згідно Висновку експерта №2590 від 01 грудня 2017 року містить психотропну речовину амфетамін, масою 0,1526 г. та віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено, згідно Таблиці II списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770. (том 1 а.п. 60).

- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 0000138 дата надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела -25 жовтня 2017 року. Заявник: Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. Дата внесення до ЄРДР: 25 жовтня 2017 року 15:43:32. Правова кваліфікація ст. 307 ч.2 КК України. Фабула: Військовослужбовець однієї з військових частин Донецької області здійснює незаконний збут наркотичних засобів і психотропних речовин у великих розмірах. (том 2 а.п. 125).

Ретельно перевіривши зміст вказаних витягів з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 0000138 суд зауважує, що у вказаних документах вказана одна дата 25 жовтня 2017 року, один час 15:43:32, але різна правова кваліфікація та фабула, що дозволяє суду зробити висновок, що ці документи протиречать один одному за змістом і тому підлігають сумніву стосовно їх законності та обґрунтованості і не можуть бути прийняті судом до уваги, як доказ виконання органом досудового розслідування вимог ст. 214 КПК України. Також в судовому засіданні не виявилося за можливе встановити, який з цих витягів є оригіналом, а який виправленою копією, оскільки ч.3 ст.99 КПК України передбачає надання оригіналів документів, тим паче процесуальних документів, винесених під час досудового розслідування.

У фабулі, зареєстрованого 25 жовтня 2017 року провадження ( том 1 а.п. 60) вказані обставини, які відбулися 20 листопада 2017 року. І, як зауважив один із адвокатів, прокуратура навіть не пояснила цей феномен здатності обвинувачення передбачати майбутнє.

Судом ставиться під сумнів можливість реєстратора об`єктивно бути обізнаним вже 25 жовтня 2017 року про ті обставини, що у майбутньому, а саме 20 листопада 2017 року відбудуться події за участю ОСОБА_6 дані про внесення яких до ЄРДР надав суду прокурор.Суд вважає за необхідне зазначити, що на момент внесення відомостей до ЄРДР 25 жовтня 2017 року органи досудового розслідуванн не знали та не могли знати про день і час скоєння злочину. А відтак вказівка у витягу від 25 жовтня 2017 року (том 1 а.п. 60) про те, що ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу, спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте протиправне збагачення, придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та 20 листопада 2017 року близько 16 год 30 хвилин, перебуваючи в м. Слов`янську Донецької області на перехресті вулиць Генерала Лозановича та Банківська, поблизу магазину «Белісімо» збув шляхом продажу за готівку у сумі 800 ( вісімсот) гривень, порошкоподібну речовину білого кольору, масою 0,3242 г., яка згідно Висновку експерта №2590 від 01 грудня 2017 року містить психотропну речовину амфетамін, масою 0,1526 г. та віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено, згідно Таблиці II списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770. (том 1 а.п. 60), тобто у той час, який ще не настав, беззаперечно є припущенням слідства на той час, однозначно узгоджується з доводами сторони захисту про провокаційний характер дій слідчих органів. Також у вказаному витягу відсутня інформація про те, кому саме 20 листопада 2017 року збув психотропну речовину ОСОБА_6 , хоча, як слідкує з пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, органу обвинувачення це було достовірно відомо.

Таким чином, суд приходить до висновку, що всі докази, зібрані під час досудового розслідування слідчими органами Військової прокуратури сил антитерористичної операції та оперативними підрозділами СБУ за епізодом 20 листопада 2017 року є не тільки недопустимими у відповідності до ч. 2 ст. 86 КПК, а й містять у собі та у порівнянні з іншими матеріалами та доказами суттєві протиріччя, що також впливає на їх достовірність, і доводи сторони захисту в цій частині не спростовані прокурором в суді, а тому не можуть бути прийняті судом та враховані при постановленні вироку.

Таким чином, суд вважає, що внесення до ЄРДР 25 жовтня 2017 року відомостей проведено з порушенням ст.214 КПК України, що є підставою застосування в даному випадку неналежної правової процедури, тобто порушення ст.2 КПК України.

Також у витягах не вказано, а в судовому засіданні представником органу державного обвинувачення не надано суду інформації про те, які саме матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень стали підставою для внесення інформації до ЄРДР 25 жовтня 2017 року.

- Постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва від 10 листопада 2017 року ( том 1 а.п. 185,186).

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться, зокрема, у формах контрольованої та оперативної закупки. Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальним процесуальним кодексом України. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України.

Так, відповідно до п.1 ст. 6 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» підставами для оперативно розшукової діяльності є наявність достатньої інформації про злочин, що готується, щодо осіб, які готують вчинення злочину.

Зі змісту п. 2 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» випливає, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються, зокрема, для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні. Нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності відповідно до ст. 14 Закону України «Про оперативно- розшукову діяльність» здійснюється органами прокуратури. Положення п. 2 ч. 1ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні, мають тлумачитись з урахуванням положень, в даному випадку, ст.86,246,271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.

Постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва від 10 листопада 2017 року (том 1 а.п. 185,186), яка надрукована за допомогою комп`ютерної техніки і в її зміст внесені рукописні записи, а саме: дата та дані обвинуваченого та закупника.

Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 03 листопада 2017 року (том 1 а.п. 223-225), яка надрукована за допомогою комп`ютерної техніки і в її зміст внесені рукописні записи, а саме : дата, дані обвинуваченого та закупника.

Вирішуючи питання про можливість використання в якості доказів на обгрунтування доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, документів, що були долучені прокурором до матеріалів провадження, суд звертає увагу на таке:

Так, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.ст. 260, 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Прокурор зобов`язаний у своєму рішенні відповідно до вимог ст. 251, ч. 5 ст. 246 КПК України вказати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться та строк негласної слідчої (розшукової) дії.

У відповідності до ст.110 КПК України Кримінально процесуальні документи це письмові документи, складені на підставі кримінально процесуального закону уповноваженим на те суб`єктом, у зв`язку із виконанням процесуальних дій або прийняттям процесуальних рішень, у якому зафіксована інформація про хід і результати кримінально- процесуальної діяльності.

У кримінально процесуальному законодавстві містяться вимоги, яким повинні відповідати процесуальні документи попереднього розслідування та судового розгляду у кримінальних справах: законність, обґрунтованість та вмотивованість. При цьому звертається увага на забезпечення законності при складанні відповідного процесуального акта.

Одним із принципів складання процесуальних актів є забезпечення законності процесуального документа. Законність процесуального акту передбачає точне дотримання норм кримінально- процесуального права, що регламентує форму та зміст відповідного документа, повну відповідність з нормами кримінального і цивільного права, що застосовується при складанні цього акту. Документ повинен бути законним як за змістом так і за формою.

За таких обставин суд приходить до висновку, що Постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва від 10 листопада 2017 року (том 1 а.п. 185,186), Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 03 листопада 2017 року (том 1 а.п. 223-225), складені з порушенням вимог ст. 110 КПК України та Інструкції з діловодства в органах прокуратури, в якій зазначено, що службові документи друкуються працівниками прокуратури за допомогою комп`ютерної техніки (інших технічних пристроїв для відображення тексту документу на папер). Внесення рукописних записів до змісту Постанов дає підстави суду сумніватися, що вказані дані були внесені під час їх винесення, а не пізніше.

Також, вивченням матеріалів кримінального провадження судом, не встановлено, яка саме достатня, конкретна інформація одержана в установленому, законному порядку в даному випадку стала підставою для проведення оперативної закупки, а тому суд позбавлений можливості перевірити з якого відомого незабороненого законом джерела зібрані дані в установленому законному порядку та з дотримання встановленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Тайшера де Кастро проти Португалії» зазначається, що за відсутності достатніх даних щодо того, що обвинувачена особа постійно чи періодично збуває наркотичні засоби, і відсутності доводів, що без втручання агентів міліції, даний злочин було б вчинено обвинуваченим, спонукання агентів міліції такої особи для придбання та збуту їм наркотичних засобів вважаються провокацією, і має місце порушення ст. 6 п.1 Європейської Конвенції.

Таку ж позицію Європейського суду з прав людини викладено в інших рішеннях, зокрема «Ванян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації», з яких слідує, що за умови відсутності у справі даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Суд встановив, що ОСОБА_6 торговцем наркотиків не був, судимостей не мав і під слідством не перебував, кримінальні справи проти нього не порушувалися, з 2016 року перебував на військовій службі у Національній гвардії України.

Матеріали справи свідчать про те, що до прийняття рішення про проведення оперативної закупки 03 листопада 2017 року і на час її проведення, у порушення вимог п.2 ч.1 ст. 271 КПК України та Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», взагалі були відсутні будь-які об"єктивні дані про протиправну діяльність ОСОБА_6 , пов"язану з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, що також дає підстави вважати, з огляду на практику Європейського Суду з прав людини, зазначеної судом вище, що мала місце провокація злочину.

Окрім того, згідно з ч.1 ст. 9 Закону України « Про оперативно розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно розшукової діяльності порушують оперативно розшукову справу, без її порушення проводити такі заходи заборонено.

Однак, як пояснив в судовому засіданні представник органу державного обвинувачення, в даному випадку оперативно розшукова справа не порушувалася.

У відповідності до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального правопорушення, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із Протоколу огляду покупця від 20 листопада 2017 року вбачається, що ОСОБА_10 одягнена у куртку чорного кольору з хутровим комірцем, кофту чорного кольору, джинси синього кольору та черевики сірого кольору. В карманах одягу сторонні предмети відсутні. Також, ОСОБА_10 для огляду надала особисту сумку червоного кольору. Під час огляду вказаної сумки виявлено пачку цигарок марки «Ротманс» та мобільний телефон марки «Самсунг» червоного кольору. Будь-яких інших предметів не виявлено (том. 1, а.п.67-68).

Відповідно до п.1 ч.3 ст.104 КПК України в протоколі повинно бути зазначено зокрема інформація щодо застосування технічних засобів фіксації які застосовуються при проведенні процесуальної дії. Інформація щодо застосування технічних засобів фіксації процесуальної дії у вищезазначеному протоколі відсутня, в чому суд вбачає порушення ст.104 КПК України.

Із Протоколу огляду та вручення грошових коштів від 20 листопада 2017 року вбачається, що грошові купюри являють собою грошову валюту України гривні, на загальну суму 1000 (одна тисяча) гривень, 5 банкнот номіналом по 200 гривень (надані МБО «Житомирський фонд підтримки національної безпеки України» для проведення слідчої дії) мають наступні серії та номери: ПЄ 5355190, ЄЖ 7883950, КА 4931359, ЄЦ 2716982, ЄЕ 9441138. В процесі огляду на копіювальному апараті виготовлено ксерокопії всіх купюр на 2 (двох) аркушах формату А-4, на яких проставлені підписи понятих та учасниці, які додаються до даного протоколу. Після чого, оглянуті грошові кошти вручені ОСОБА_10 для подальшого проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин. Остання поклала отримані кошти у червону жіночу сумку (том 1, а.п.69-72).

Із Протоколу добровільної видачі від 20 листопада 2017 року вбачається, що 20 листопада 2017 року близько 16 години 30 хвилин у м. Слов`янськ Донецької області на перехресті вулиць Генерала Лозановича та Банківська, поблизу магазину «Белісімо», до службового автомобіля співробітників СБУ прибула ОСОБА_10 , яка добровільно видала паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору та грошові кошти у сумі 200 (двісті) гривень з наступною серією та номером: ЄЕ 9441138, які вручалися останній для здійснення оперативної закупки. (том 1, а.п.73-76).

-Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21 листопада 2017 року (том 1, а.п.227-228).

-Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12 грудня 2017 року (том 1, а.п.237-245).

Вказаний матеріал знаходиться на оптичному носії інформації DVD-R реєстр. № 203, який був досліджений у судовому засіданні у відповідності до вимог ст. 359 КПК України.

Однак, з протоколів огляду покупця, огляду особи, огляду грошових купюр, відеозапису по даному епізоду вбачається, що свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_20 не були очевидцями збуту ОСОБА_6 психотропної речовини, а про факт придбання легендованою особою психотропної речовини 20 листопада 2017 року їм відомо лише з її ж слів - закупника ОСОБА_10 . Вказані обставини підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 .

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, апаратура ОСОБА_10 для відео контролю з метою її застосування під час проведення закупки 20 листопада 2017 року не видавалась, що цілком спростовує показання цього свідка в судовому засіданні в частині, що їй в кофту було вмонтовано відеокамеру. Матеріали кримінального провадження не містять даних з цього приводу та інформацію на який технічний запис проводилась відео фіксація. Всупереч КПК України зазначений носій інформації слідчим не оглядався, протокол огляду в матеріалах справи відсутній.

Частиною 3 ст. 98 КПК України наголошується, що сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. При цьому, пунктом 1 частини 5 передбачено, що для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо оригінал документа втрачений або знищений. Окрім того, законом передбачено, що це можливо лише крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини сторони, яка його надає.

Проте, прокурором не долучено до матеріалів даного кримінального провадження оригіналів аудіо- відеозаписів, отриманих під час проведення оперативно-розшукових заходів, які нібито стали підставами для підозри і обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 307 КК України.

Прокурором надано суду як докази електронні носії інформації, які нібито містять зазначені аудіо-відеозаписи з оперативно-розшукових заходів. Проте, під час дослідження цих доказів у судовому засіданні встановлено, що наданий стороною обвинувачення електронний носій інформації містить лише копії записів. Також стороною обвинувачення, у порушення вимог ст. 266 КПК України, не передано суду, для дослідження оперативної аудіо-відеоапаратури, яка застосовувалась для запису.

Таким чином, суд приходить до обґрунтованого переконання,що органом досудового розслідування та стороною обвинувачення не дотримано вимоги статті 266 Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно вимог ст.107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. Про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії.

Але, як встановлено в судовому засіданні, вищезазначені протоколи, у порушення вимог ст.ст. 103-107, 252 КПК України не містять будь-яких даних про те, які технічні пристрої були застосовані для фіксування інформації, кому, ким та в присутності кого такі пристрої вручались та коли, в кого, в чиїй присутності вилучались, ким, коли та в присутності кого, за допомогою якої техніки і які були створені носії інформації.

Як пояснив в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , який був понятим, він не бачив, щоб закупнику вручався будь який пристрій для відео контролю або вилучався будь який пристрій після проведення процесуальної дії.

Вищевказані обставини не можуть не викликати у суду сумніви в законності проведення оперативних закупок.

Порушення органами досудового розслідування положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», недотримання інших процесуальних норм, призвели до порушення вимог ст.ст.91-92 КПК України.

За таких обставин, суд вважає, що вищеперелічені докази здобуті з порушенням вимог КПК України, зокрема, ст. ст. 41, 246, 252, 271 КПК України, а також вимог Інструкції «Про організацію негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» та Інструкції «Про порядок контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у т.ч. заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», є сумнівними, та такими, що не доводять беззаперечно факт незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин ОСОБА_6 .

Із Протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02 лютого 2018 року вбачається, що офіцером групи операцій ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО (з м.д. в м. Слов`янськ) майором ОСОБА_23 на підставі Ухвали Апеляційного суду Луганської області № 2579т від 03 листопада 2017 року (том 1, а.п.187-189), було проведено контроль за вчиненням злочину у формі розмов ОСОБА_6 , який у своїй злочинній діяльності користується мобільним телефоном НОМЕР_3 (том 1, а.п.190-209).

Вказаний матеріал знаходиться на оптичному носії інформації DVD-R, реєстр. № 3/29-847 від 29 листопада 2017 року, який був досліджений у судовому засіданні у відповідності до вимог ст. 359 КПК України.

Із Протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02 лютого 2018 року вбачається, що офіцером групи операцій ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО (з м.д. в м. Слов`янськ) майором ОСОБА_23 на підставі Ухвали Апеляційного суду Луганської області № 2578т від 03 листопада 2017 року (том 1, а.п.210-212), було проведено контроль за вчиненням злочину у формі розмов ОСОБА_10 з ОСОБА_6 , яка у своїй злочинній діяльності користується мобільним телефоном НОМЕР_4 (том 1, а.п.213-220).

Вказаний матеріал знаходиться на оптичних носіях інформації DVD-R, реєстр. № 3/29-845 від 24 листопада 2017 року та № 3/29-846 від 24 листопада 2017 року, який був досліджений у судовому засіданні у відповідності до вимог ст. 359 КПК України.

Однак, суд в даному випадку позбавлений можливості перевірити чи був унікально ідентифікований абонент спостереження, телекомунікаційна мережа, тощо. Даних про те, що мобільний номер, який прослуховувався, належить ОСОБА_6 , стороною обвинувачення суду не надано.

З наданих та досліджених судом безпосередньо матеріалів кримінального провадження також вбачається, що під час досудового розслідування у ОСОБА_6 взірці голосу не відбирались, фоноскопічне дослідження голосу не проводилось, висновок про належність голосу саме ОСОБА_6 зроблений невідомою особою, без чого неможливо зробити висновок, що зазначений в протоколах голос є голосом ОСОБА_6 .

За таких обставин суд приходить до обґрунтованого переконання, що при вчиненні вказаної слідчої дії порушено норми ст.ст. 251, 252,265, 266 КПК України.

Також в вказаному протоколі, у порушення вимог ст.263 КПК України, немає жодних відомостей про джерела отриманої інформації, їх безпосередні носії та порядок їх фіксування на матеріальні носії інформації. Не вказано якою особою, у присутності яких осіб саме встановлювалися спеціальні засоби відео-аудіо фіксації подій, відсутня ідентифікація записуючого засобу за його маркою, серією, не вказано первісний носій збереження відео-аудіо фіксації при проведенні НСРД. Не визнано якою саме особою здійснювалася фіксація подій, та особу якою було надано носії після закінчення слідчої дії.

На теперішній час суду неможливо ідентифікувати первісні носії інформації та записуючі пристрої на які здійснювалась фіксація слідчих та негласних слідчих дій в даному кримінальному провадженні, так як надані органом обвинувачення докази таких обставин не містять.

Окрім того, інформація, яка містилася на дисках не підтвердила факту незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин 20 листопада 2017 року ОСОБА_6 або вчинення обвинуваченим будь-яких інших протиправних дій.

Також, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації» висловився, якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Тобто, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Однак, незважаючи на наявну у даному кримінальному провадженні позицію захисту щодо провокації злочину відносно підсудного ОСОБА_6 , прокурором не надано жодного допустимого доказу на підтвердження того, що правоохоронним органам до моменту проведення оперативної закупівлі 20 листопада 2017 року було відомо про причетність ОСОБА_6 до незаконного збуту психотропної речовини «амфетаміну».

Згідно статтей 7 і 26 КПК однією із засад кримінального процесу є диспозитивність. Відповідно до змісту статтей 17, 22, 25, 26 КПК України саме на прокурора покладено обов`язок доводити винуватість особи у вчиненні злочину, в той час як невинуватість особи презюмується і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

В судовому засіданні встановлено, що на час ухвалення Постанови про проведення оперативної закупки - 03 листопада 2017 року і на час її проведення 20 листопада 2017 року взагалі були відсутні будь-які об`єктивні дані про протиправну діяльність ОСОБА_6 , пов`язану з незаконним обігом психотропних речовин, що також дає підстави вважати, що мала місце провокація злочину.

Суд, констатує що прокурором у даному судовому проваджені по епізоду 20 листопада 2017 року не доведено жодним доказом, що у правоохоронного органу були обґрунтовані причини для організації негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Слід звернути увагу, що при проведенні оперативної закупки, як слідкує з Обвинувального акту, ОСОБА_10 за придбану психотропну речовину розраховувалася поміченими купюрами. Однак, працівники правоохоронних органів після документування збуту наркотичного засобу 20 листопада 2017 року замість затримання ОСОБА_6 і виконання передбаченого ст. 2 Законом України «Про прокуратуру» завдання запобігти правопорушенням та їх припинення, провели наступну оперативну закупку 04 грудня 2017 року, чим створили умови для вчинення нового кримінального правопорушення, кваліфікуючи після цього дії обвинуваченого за ознаками повторності.

Окрім того, згідно до ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані в тому числі у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення, припинення і розкриття злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень.

Так, в порушення вимог Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та нормативно- правового акту який регулює порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, після оперативної закупівлі група затримання блокує та локалізує продавця з метою запобігання його зникненню з місця події, передачі інформації засобами зв`язку, чи знищенню речових доказів. Після затримання продавця у нього в присутності понятих вилучаються гроші про що складається протокол та правадиться дослідча перевірка.

Про те, що ОСОБА_6 мав умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини та вчиняв які небудь конкретні дії направлені на збут, жодного підтвердження досудовим слідством не добуто.

Судом безспірно встановлено, що під час проведення оперативної закупки 20 листопада 2017 року та після її проведення, ОСОБА_6 не затримувався та в нього не вилучалися у встановлений законодавством спосіб ніякі речі, гроші за результатами вказаної оперативної закупки, тобто стороною обвинувачення не доведений факт отримання грошей, що передавались саме йому громадянкою ОСОБА_10 . Крім того, контрольна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування. При цьому стороною обвинувачення не надано суду відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки психотропних засобів у ОСОБА_6 , хоча вони зобов`язані це зробити.

Частиною 3 ст.271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчиняла, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, викладену в узагальненні від 01.01.2008 року про Практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, в якому ВСУ вказує на обовязковість застосування судової практики Європейського Суду з прав людини при проведені досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

Також суд зазначає, що відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК, з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається стадія кримінального провадження притягнення до кримінальної відповідальності.

В матеріалах кримінального провадження, у порушення вимог ст.ст. 276-278 КПК України відсутні дані про повідомлення ОСОБА_6 про підозру по кримінальному провадженню № 0000138 від 25 жовтня 2017 року так і по іншим кримінальним провадженням. Також ОСОБА_6 у порушення вимог частини 2 статті 276 КПК України не були повідомлені його права, передбачені ст. 42 КПК України.

За таких обставин, суд вважає, що вищеперелічені докази здобуті з порушенням вимог КПК України, зокрема, ст. ст. 41, 246, 252, 271 КПК України, а також вимог Інструкції «Про організацію негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» та Інструкції «Про порядок контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у т.ч. заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», є сумнівними, та такими, що не доводять беззаперечно факт незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, тобто вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.1 КК України.

Із Висновку судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2590 від 01 грудня 2017 року вбачається, що надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0,3242 г, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в наданій на дослідження речовині, становить 0,1526 г (том 1, а.п.78-80).

Суд звертає увагу, що висновки експертів є похідними доказами від доказів, отриманих з порушенням Закону, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Враховуючи те, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, і під час яких було встановлено наявність амфітаміну в наданих на дослідження речовинах, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу висновки експерта є похідними від них доказами, тому суд визнає Висновок судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2590 від 01 грудня 2017 року ( том 1 а.п. 78-80) також недопустимим доказом по справі.

Матеріали справи свідчать про те, що до прийняття рішення про проведення оперативної закупки 20 листопада 2017 року і на час її проведення взагалі були відсутні будь-які об`єктивні дані про протиправну діяльність ОСОБА_6 , пов`язану з незаконним обігом психотропних речовин, що також дає підстави вважати, що мала місце провокація злочину.

Суд, констатує що прокурором у даному судовому проваджені не доведено жодним доказом, що у правоохоронного органу були обґрунтовані причини для організації негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Оскільки стороною обвинувачення не надано суду доказів, які беззаперечно підтверджували б вину ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропних речовин, як і те, що ОСОБА_6 не був затриманий в момент вчинення незаконного збуту психотропної речовини особі під іменем ОСОБА_10 та інші належні докази в доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, то суд вважає недоведеною належними доказами його винуватість у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення.

Інших доказів, які б були здобуті не за результатами проведення оперативних закупок, та підтверджували винність обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.307 КК України, в розпорядження суду не надано.

По епізоду незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно 04 грудня 2017 року.
З наданих у суд органом обвинувачення доказів, а саме: нижчевказаних витягів з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, слідкує що:

- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 0000138 дата надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела 04 грудня 2017 року. Заявник: Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. Дата внесення до ЄРДР: 04 грудня 2017 року 14:45:53. Правова кваліфікація ст. 307 ч.2 КК України. Фабула: ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу, спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте протиправне збагачення у протиправний спосіб, на початку грудня 2017 року придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та отримання у такий посіб незаконного прибутку та 04 грудня 2017 року вчинив повторне зберігання з метою збуту та близько 19 год. 10 хв того ж дня, перебуваючи в АДРЕСА_2 неподалік контрольно пропускного пункту військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, повторно збув ОСОБА_10 шляхом продажу за готівку у сумі 1000 ( одна тисяча) гривень, порошкоподібну речовину білого кольору, яку зберігав при собі та яка за зовнішніми ознаками схожа на психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін ( том 1 а.п. 61).

- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 0000192 дата надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела 04 грудня 2017 року. Заявник: Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. Дата внесення до ЄРДР: 04 грудня 2017 року 14:45:53. Правова кваліфікація ст. 307 ч.2 КК України. Фабула: Військовослужбовець одного із правоохоронних органів зберігає та має намір повторно збути психотропну речовину «амфетамін» на території Донецької області. (т. 2 а.п. 126);

Ретельно перевіривши зміст вказаних витягів з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 0000138 та 0000192 суд зауважує, що у вказаних документах вказана одна дата 04 грудня 2017 року, один час 14:45:53, але різна фабула, що дозволяє суду зробити висновок, що ці документи протиречать один одному за змістом і тому підлігають сумніву стосовно їх законності та обґрунтованості і не можуть бути прийняті судом до уваги, як доказ виконання органом досудового розслідування вимог ст. 214 КПК України.

Також в судовому засіданні не виявилося за можливе встановити, який з цих витягів є оригіналом, а який виправленою копією, оскільки ч.3 ст.99 КПК України передбачає надання оригіналів документів, тим паче процесуальних документів, винесених під час досудового розслідування.

У фабулі, зареєстрованого 04 грудня 2017 року о 14:45:53 провадження ( том 1 а.п. 61) вказані обставини, які мають відбутися 04 грудня 2017 року о 19 годині 10 хвилин. І, як зауважив один із адвокатів, прокуратура навіть не пояснила цей феномен здатності обвинувачення передбачати майбутнє.

Судом ставиться під сумнів можливість об`єктивно бути обізнаним 04 грудня 2017 року о 14:45:53 реєстратором про ті обставини, що у майбутньому, а саме 04 грудня 2017 року о 19 годині 10 хвилин відбудуться події за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_10 дані про внесення яких до ЄРДР надав суду прокурор.Суд вважає за необхідне зазначити, що на момент внесення відомостей до ЄРДР органи досудового розслідування не знали та не могли знати про час скоєння злочину, а також про те, що порошкоподібна речовина білого кольору, яку буде в майбутньому ( о 19 годині 10 хвилин) при собі зберігати ОСОБА_6 за зовнішніми ознаками буде схожа на психотропну речовину амфетамін.

А відтак вказівка у витягу від 04 грудня 2017 року ( том 1 а.п. 61) про те, що ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу, спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте протиправне збагачення у протиправний спосіб, на початку грудня 2017 року придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та отримання у такий посіб незаконного прибутку та 04 грудня 2017 року вчинив повторне зберігання з метою збуту та близько 19 год. 10 хв того ж дня, перебуваючи в м. Слов`янськ Донецької області по вулиці Добровольського,2 неподалік контрольно пропускного пункту військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, повторно збув ОСОБА_10 шляхом продажу за готівку у сумі 1000 ( одна тисяча) гривень, порошкоподібну речовину білого кольору, яку зберігав при собі та яка за зовнішніми ознаками схожа на психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін ( том 1 а.п. 61), тобто у той час, який ще не настав, беззаперечно є припущенням слідства на той час, однозначно узгоджується з доводами сторони захисту про провокаційний характер дій слідчих органів.

Також у витягах не вказано, а в судовому засіданні представником органу державного обвинувачення не надано суду інформації про те, які саме матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень стали підставою для внесення інформації до ЄРДР 04 грудня 2017 року.

Таким чином, суд вважає, що внесення до ЄРДР 04 грудня 2017 року відомостей проведено з порушенням ст.214 КПК України, що є підставою застосування в даному випадку неналежної правової процедури, тобто порушення ст.2 КПК України.

Суд також звертав увагу, що у справі відсутні дані про те, що ОСОБА_6 займався збутом психотропних речовин іншим особам, крім легендованої особи та дійшов висновку, шо є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Таким чином, суд приходить до висновку, що всі докази, зібрані під час досудового розслідування слідчими органами Військової прокуратури сил антитерористичної операції та оперативними підрозділами СБУ за епізодом 04 грудня 2017 року є не тільки недопустимими у відповідності до ч. 2 ст. 86 КПК, а й містять у собі та у порівнянні з іншими матеріалами та доказами суттєві протиріччя, що також впливає на їх достовірність, і доводи сторони захисту в цій частині не спростовані прокурором в суді, а тому не можуть бути прийняті судом та враховані при постановленні вироку.

Окрім того,у разі необхідності відповідно до ст.217 КПК України матеріали досудових розслідувань щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, можуть бути об`єднані на підставі рішення прокурора. Відповідно до п.3.1. Положення про ЄРДР протягом 24 годин з моменту прийняття рішення про об`єднання матеріалів досудового розслідування до Реєстру вносяться відомості про це рішення.

Разом з тим, стороною обвинувачення в судовому засіданні не надано доказів, що відомості про це рішення вносилися до Реєстру, що також є суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

Так, відповідно до п.1 ст. 6 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» підставами для оперативно розшукової діяльності є наявність достатньої інформації про злочин, що готується, щодо осіб, які готують вчинення злочину.

Зі змісту п. 2 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» випливає, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються, зокрема, для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.Нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності відповідно до ст. 14 Закону України «Про оперативно- розшукову діяльність» здійснюється органами прокуратури.Положення п. 2 ч. 1ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні, мають тлумачитись з урахуванням положень, в даному випадку, ст.86,246,271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.

Крім того, суд враховує, що згідно зі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться, зокрема, у формах контрольованої та оперативної закупки. Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальним процесуальним кодексом України. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України.

Так, прокурор надав суду Постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04 грудня 2017 року (том 1 а.п.229-232), але вона взагалі не містить огрунтування відсутності провокації, оскільки приводом для проведення оперативних закупок були лише свідчення ОСОБА_10 , яка й була закупним. Жодних інших даних, які б свідчили про вчинення злочинів ОСОБА_6 , постанова прокурора не містять.

Суд вдруге звертає увагу на те, що при проведенні оперативної закупки 20 листопада 2017 року ОСОБА_10 , як вбачається з Обвинувального акту, за придбану психотропну речовину розраховувалася поміченими купюрами. Однак, працівники правоохоронних органів після документування збуту наркотичного засобу 20 листопада 2017 року замість затримання ОСОБА_6 і виконання передбаченого ст. 2 Законом України «Про прокуратуру» завдання запобігти правопорушенням та їх припинення, провели наступну оперативну закупку 04 грудня 2017 року, чим створили умови для вчинення нового кримінального правопорушення, кваліфікуючи після цього дії обвинуваченого за ознаками повторності.

В судовому засіданні також встановлено, що Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04 грудня 2017 року (том 1 а.п. 229-232) надрукована за допомогою комп`ютерної техніки і в її зміст внесені рукописні записи, а саме : дані обвинуваченого та закупника.

Вирішуючи питання про можливість використання в якості доказів на обгрунтування доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, документів, що були долучені прокурором до матеріалів провадження, суд звертає увагу на таке:

Так, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.ст. 260, 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Окрім того, згідно з ч.1 ст. 9 Закону України « Про оперативно розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно розшукової діяльності порушують оперативно розшукову справу, без її порушення проводити такі заходи заборонено.

Однак, як пояснив в судовому засіданні представник органу державного обвинувачення, в даному випадку оперативно розшукова справа не порушувалася.

Прокурор зобов`язаний у своєму рішенні відповідно до вимог ст. 251, ч. 5 ст. 246 КПК України вказати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться та строк негласної слідчої (розшукової) дії.

У відповідності до ст.110 КПК України Кримінально процесуальні документи це письмові документи, складені на підставі кримінально процесуального закону уповноваженим на те суб`єктом, у зв`язку із виконанням процесуальних дій або прийняттям процесуальних рішень, у якому зафіксована інформація про хід і результати кримінально- процесуальної діяльності.

У кримінально процесуальному законодавстві містяться вимоги, яким повинні відповідати процесуальні документи попереднього розслідування та судового розгляду у кримінальних справах: законність, обґрунтованість та вмотивованість. При цьому звертається увага на забезпечення законності при складанні відповідного процесуального акта.

Одним із принципів складання процесуальних актів є забезпечення законності процесуального документа. Законність процесуального акту передбачає точне дотримання норм кримінально- процесуального права, що регламентує форму та зміст відповідного документа, повну відповідність з нормами кримінального і цивільного права, що застосовується при складанні цього акту. Документ повинен бути законним як за змістом так і за формою.

За таких обставин суд приходить до висновку, що Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04 грудня 2017 року (том 1 а.п. 229-232), складена з порушенням вимог ст. 110 КПК України та Інструкції з діловодства в органах прокуратури, в якій зазначено, що службові документи друкуються працівниками прокуратури за допомогою комп`ютерної техніки (інших технічних пристроїв для відображення тексту документу на папер). Внесення рукописних записів до змісту Постанови дає підстави суду сумніватися, що вказані дані були внесені під час їх винесення, а не пізніше.

Також, вивченням матеріалів кримінального провадження судом, не встановлено, яка саме достатня, конкретна інформація одержана в установленому, законному порядку в даному випадку стала підставою для проведення оперативної закупки 04 грудня 2017 року, а тому суд позбавлений можливості перевірити з якого відомого незабороненого законом джерела зібрані дані в установленому законному порядку та з дотримання встановленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян.

В порушення п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України у вказаній постанові не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Отже, аналізуючи постанову прокурора можна зробити висновок, що з її змісту взагалі не вбачається наявності достатніх підстав, для проведення оперативної закупки.Представник органу обвинувачення в судовому засіданні пояснив, що підставою для проведення оперативної закупки 04 грудня 2017 року стало знову таки повідомлення ОСОБА_10 , але в якій формі це повідомлення було здійснено, кому та коли повідомлено та яким чином це повідомлення було зафіксовано, не вказав.

Матеріали справи свідчать про те, що до прийняття рішення про проведення оперативної закупки 04 грудня 2017 року і на час її проведення, у порушення вимог п.2 ч.1 ст. 271 КПК України та Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», взагалі були відсутні будь-які об"єктивні дані про протиправну діяльність ОСОБА_6 , пов"язану з незаконним обігом психотропних речовин, що також дає підстави вважати, з огляду на практику Європейського Суду з прав людини, зазначеної судом вище, що мала місце провокація злочину.

Прокурором, який підтримував обвинувачення в суді, під час судового провадження не було надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення повторної оперативної закупки.

На відміну від епізоду збуту наркотичних засобів 20 листопада 2017 року, в якому як на підставу проведення оперативної закупки прокурор послався на заяву свідка ОСОБА_10 , яка одночасно є закупником, достатніх підстав для проведення другої закупки суду не надано. Таким чином, суд приходить до висновку, що органи досудового розслідування допустили провокацію вчинення злочину щодо епізоду збуту психотропної речовини 04 грудня 2017 року.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

20 листопада 2017 року оперативну закупку проведено «залегендованою» особою по завданню працівників правоохоронних органів без затримання обвинуваченого. При цьому, невідомо з яких спонукань працівники правоохоронних органів після документування збуту 20 листопада 2017 року замість затримання ОСОБА_6 і виконання передбаченного діючим законодавством завдання запобігати правопорушенням та їх припиняти, майже через чотирнадцять днів, а точніше, 04 грудня 2017 року, провели наступну оперативну закупку, чим створили умови для повторного вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, відповідно до Закону України «Про прокуратуру» завданнями правоохоронних органів є запобігання правопорушенням та їх припинення, розкриття та виявлення кримінальних правопорушень, а також здійснення належного прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство.

Під час судового розгляду справи стороною обвинувачення не надано будь-яких достовірних доказів про те, що закупка у ОСОБА_6 психотропних речовин без його затримання викликана попереднім збутом ним наркотичних засобів або психотропних речовин іншим громадянам крім "залегендованої" особи, що дає підстави вважати, що в даному випадку мала місце провокація. На переконання суду така діяльність органу досудового слідства не сприяла попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки стала передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації (неодноразове підбурення та схиляння) особи до вчинення злочину.

Таким чином, суду не надано жодних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для прояву ініціативи в контактах, проведення неодноразових оперативних закупівель психотропних речовин у ОСОБА_6 без його затримання, хоча це є їх обов`язком.

Матеріали справи свідчать про те, що до прийняття рішення про проведення оперативної закупки, як 20 листопада 2017 року так і 04 грудня 2017 року і на час їх проведення взагалі були відсутні будь-які об"єктивні дані про протиправну діяльність ОСОБА_6 пов"язану з незаконним обігом психотропних речовин.

Доводи представника державного обвинувачення з приводу того, що необхідність проведення більше однієї оперативної закупки викликана необхідністю проведення експертизи предмету закупки, щоб пересвідчитися, що це наркотик чи психотропна речовина, суд вважає надуманими та безпідставними, оскільки контроль за вчиненням злочину ( ст. 271 КПК України) здійснюється лише у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин, а відсутність таких підстав, фактично є забороною проведення негласної слідчої дій у виді контролю за вчинення злочину, а вразі їх проведення, ставить під сумнів їх законність, а відповідно законність отримання доказів в результаті їх проведення, як в даному випадку.

У відповідності до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального правопорушення, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із Протоколу огляду покупця від 04 грудня 2017 року вбачається, що ОСОБА_10 одягнена у куртку білого кольору, кофту чорного кольору, джинси синього кольору та черевики сірого кольору. В карманах одягу сторонні предмети відсутні. Також, ОСОБА_10 для огляду надала особисту сумку червоного кольору. Під час огляду вказаної сумки виявлено пачку цигарок марки «Ротманс», мобільний телефон марки «Самсунг» чорного кольору та запальничка синього кольору. Будь-яких інших предметів не виявлено (том. 1, а.п.88-89).

Із Протоколу огляду та вручення грошових коштів від 04 грудня 2017 року вбачається, що грошові купюри являють собою грошову валюту України гривні, на загальну суму 1000 (одна тисяча) гривень, 2 банкноти номіналом по 500 (п`ятсот) гривень (надані МБО «Житомирський фонд підтримки національної безпеки України» для проведення слідчої дії) мають наступні серії та номери: ЛВ 6125905, НОМЕР_5 . В процесі огляду на копіювальному апараті виготовлено ксерокопії всіх купюр на 1 (одному) аркуші формату А-4, на яких проставлені підписи понятих та учасниці, які додаються до даного протоколу. Після чого, оглянуті грошові кошти вручені ОСОБА_10 для подальшого проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин. Остання поклала отримані кошти у кишеню куртки у яку була одягнена (том 1, а.п.90-92).

Із Протоколу добровільної видачі від 04 грудня 2017 року вбачається, що 04 грудня 2017 року близько 19 години 10 хвилин у АДРЕСА_2 , до службового автомобіля співробітників СБУ прибула ОСОБА_10 та добровільно видала паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору. (том 1, а.п.93-96).

-Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05 грудня 2017 року (том 1, а.п.235-236).

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21 грудня 2017 року (том 1, а.п.246-248).

Вказаний матеріал знаходиться на оптичному носії інформації DVD-R реєстр. № 220, який був досліджений у судовому засіданні у відповідності до вимог ст. 359 КПК України.

Однак, з протоколів огляду покупця, огляду особи, огляду грошових купюр, відеозапису по даному епізоду вбачається, що свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_20 не були очевидцями збуту ОСОБА_6 психотропної речовини, а про факт придбання легендованою особою психотропної речовини 04 грудня 2017 року їм відомо лише зі слів закупника ОСОБА_10 . Вказані обставини підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 .

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, апаратура ОСОБА_10 для відео контролю з метою її застосування під час проведення закупки 04 грудня 2017 року не видавалась, що цілком спростовує показання цього свідка в судовому засіданні в частині, що їй в кофту було вмонтовано відеокамеру. Матеріали кримінального провадження не містять даних з цього приводу та інформацію на який технічний запис проводилась відео фіксація. Всупереч КПК України зазначений носій інформації слідчим не оглядався, протокол огляду в матеріалах справи відсутній.

Частиною 3 ст. 98 КПК України наголошується, що сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. При цьому, пунктом 1 частини 5 передбачено, що для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо оригінал документа втрачений або знищений. Окрім того, законом передбачено, що це можливо лише крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини сторони, яка його надає.

Проте, прокурором не долучено до матеріалів даного кримінального провадження оригіналів аудіо- відеозаписів, отриманих під час проведення оперативно-розшукових заходів, які нібито стали підставами для підозри і обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 ст. 307 КК України.

Прокурором надано суду як докази електронні носії інформації, які нібито містять зазначені аудіо-відеозаписи з оперативно-розшукових заходів. Проте, під час дослідження цих доказів у судовому засіданні встановлено, що наданий стороною обвинувачення електронний носій інформації містить лише копії записів. Також стороною обвинувачення, у порушення вимог ст. 266 КПК України, не передано суду, для дослідження оперативної аудіо-відеоапаратури, яка застосовувалась для запису.

Таким чином, суд приходить до обґрунтованого переконання,що органом досудового розслідування та стороною обвинувачення не дотримано вимоги статті 266 Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно вимог ст.107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. Про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії.

Але, як встановлено в судовому засіданні, вищезазначені протоколи, у порушення вимог ст.ст. 103-107, 252 КПК України не містять будь-яких даних про те, які технічні пристрої були застосовані для фіксування інформації, кому, ким та в присутності кого такі пристрої вручались та коли, в кого, в чиїй присутності вилучались, ким, коли та в присутності кого, за допомогою якої техніки і які були створені носії інформації.

Як пояснив в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , який був понятим, він не знав та не бачив, щоб закупнику вручався будь який пристрій для відео контролю або вилучався будь який пристрій після проведення процесуальної дії.

Вищевказані обставини не можуть не викликати у суду сумніви в законності проведення оперативних закупок.

Порушення органами досудового розслідування положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», недотримання інших процесуальних норм, призвели до порушення вимог ст.ст.91-92 КПК України.

Також суд зазначає, що відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК, з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається стадія кримінального провадження притягнення до кримінальної відповідальності.

В матеріалах кримінального провадження, у порушення вимог ст.ст. 276-278 КПК України відсутні дані про повідомлення ОСОБА_6 про підозру по кримінальному провадженню № 0000192 від 04 грудня 2017 року так і по іншим кримінальним провадженням. Також ОСОБА_6 у порушення вимог частини 2 статті 276 КПК України не були повідомлені його права, передбачені ст. 42 КПК України.

За таких обставин, суд вважає, що вищеперелічені докази здобуті з порушенням вимог КПК України, зокрема, ст. ст. 41, 246, 252, 271 КПК України, а також вимог Інструкції «Про організацію негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» та Інструкції «Про порядок контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у т.ч. заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», є сумнівними, та такими, що не доводять беззаперечно факт незаконного придбання, незаконного зберігання та збуту психотропних речовин ОСОБА_6 .

Із Протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04 грудня 2017 року вбачається, що здійснено обшук затриманого ОСОБА_6 , під час якого було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 1000 (одна тисяча) гривень, купюрами номіналом 500 (п`ятсот) гривень з наступними серіями та номерами: ЛВ 6125905, БТ 1076436. Крім цього, у правій нижній кишені штанів ОСОБА_6 виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною білого кольору в подрібненому стані.

Також, в ході особистого обшуку ОСОБА_6 виявлено та вилучено мобільний телефон марки «SAMSUNG» білого кольору у синьому чохлі з написом «CALAXY Note 3», мобільний телефон марки «iPhone» білого кольору, Model А1332 EMC 380В FCC ID:BCG-E2380B ІС:579С-Е2380В, флеш - носій марки «Арасеr» та банківська універсальна картка А-Банк № НОМЕР_6 (том 1, а.п.97-102).

В судовому засіданні, у відповідності до вимог ст. 357 КПК України також були дослідженні речові докази, вилучені у обвинуваченого ОСОБА_6 в ході проведення обшуку під час затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину - грошові кошти - купюри номіналом 500 (п`ятсот) гривень у кількості 2 штук серії та номер купюр: ЛВ 6125905, БТ 1076436. Загальна сума 1000 (одна тисяча) гривень.

Із Протоколу обшуку від 04 грудня 2017 року вбачається, що в ході проведення обшуку службового кабінету, яким користується ОСОБА_6 , як командир стрілецького взводу, останній повідомив та показав на особистий портфель, який знаходився на м`якому дивані, де у задній його кишені було виявлено та вилучено два паперових згортки з речовиною білого кольору в подрібненому стані. Крім того, на письмовому столі вказаного кабінету виявлено та вилучено ноутбук марки «DeLL», чорного кольору з серійним номером HSIP-RMM-E2K-R4OFOO1, зарядний до нього. (том 1, а.п.103-109).

Детальний аналіз доказів, які зібрані по епізоду незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин 04 грудня 2017 року, з урахуванням документування збуту ОСОБА_6 психотропних речовин 20 листопада 2017 року та не припинення його злочинної діяльності, дає суду всі підстави вважати, що в даному випадку є факт активного підбурювання обвинуваченого зі сторони працівників правоохоронних органів до збуту психотропних речовин повторно. Дії співробітників правоохоронних органів і використання їх результатів в кримінальному процесі призводять до того, що непоправно підривається принцип справедливості судового розгляду. Усе кримінальне переслідування в такому випадку є логічним продовженням провокації, підбурювання з боку співробітників правоохоронних органів, оскільки за відсутності провокації, не було б і кримінального переслідування.

Із Висновку судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2940 від 22 березня 2018 року вбачається, що речовина, масою: 0,0547 г, 0,0504 г містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін. Загальна маса амфетаміну ,в перерахунку на масу речовини, склала: 0,0507 г (том 1, а.п.123-125).

Із Висновку судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2939 від 28 березня 2018 року вбачається, що надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,3066 г, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в складі наданої на дослідження речовини становить 0,2013 г (том 1, а.п.128-130).

Із Висновку судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2942 від 21 березня 2018 року вбачається, що речовина, масою: 0,4563 г містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну, в перерахунку на масу речовини, склала: 0,1936 г (том 1, а.п.133-135).

Із Висновку судової технічної експертизи документів № 530 від 03 січня 2018 року вбачається, що грошові знаки Національного банку України номіналом 500 гривень у кількості 2 штук: 2006 року випуску з серійним номером БТ1076436, 2011 року випуску з серійним номером ЛВ6125905, - за способом друку та спеціальними елементами захисту відповідають грошовим знакам аналогічного номіналу та зразку, які знаходяться в офіційному обігу на території України (том 1, а.п.141-143).

Крім цього, суд звертає увагу, що висновки експертів є похідними доказами від доказів, отриманих з порушенням Закону, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Враховуючи те, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, і під час яких було встановлено наявність амфітаміну в наданих на дослідження речовинах, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу висновки експерта є похідними від них доказами, тому суд визнає висновки експертів: Висновок судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2940 від 22 березня 2018 року (том 1, а.п.123-125); Висновок судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2939 від 28 березня 2018 року (том 1, а.п.128-130); Висновок судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2942 від 21 березня 2018 року (том 1, а.п.133-135); Висновок судової технічної експертизи документів № 530 від 03 січня 2018 року (том 1, а.п.141-143) також недопустимими доказами по справі.

Відповідно до положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду, які згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовуються при розгляді справ як джерело права, слідує, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах - перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації.

Стверджується, що по суті має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивними встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.

Як встановлено в судовому засіданні після проведення оперативної закупки 20 листопада 2017 року психотропної речовини, і виявлення кримінального правопорушення, працівники правоохоронних органів не затримали ОСОБА_6 , а повторно, провели оперативну закупку психотропних речовин 04 грудня 2017 року, що відповідно до практики ЄСПЛ є неприпустимим.

Отже, у порушення ст.ст.3,4 Закону України "Про прокуратуру", положень ст.271 КПК України працівники правоохоронних органів не тільки своєчасно не припинили кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_6 20 листопада 2017 року, та не вжили заходів для його оперативного розкриття, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом, а і організувавши 04 грудня 2017 року повторну оперативну закупку у нього психотропних речовин, спровокували останнього на вчинення нового злочину.

Частиною 3 ст.271 КПК України заборонено використовувати у кримінальному провадженні речі і документи здобуті шляхом провокування (підбурювання) особи на вчинення злочину.

Додатковою обставиною, яка дає суду обгрунтовані підстави прийти до висновку та вважати, що по відношенню до ОСОБА_6 по вчиненню оперативних закупок 20 листопада 2017 року та 04 грудня 2017 року мала місце провокація (підбурювання), свідчить також те, що в своїх показаннях ОСОБА_6 відмічав, що особа, якій він ніби то збував амфетамін, сама йому телефонувала і пропонувала зустрічі, неодноразово просила пригостити її, дістати, повідомляла, що має грошові кошти тобто по суті впливала на нього і підштовхувала останнього до вчинення злочину. Матеріали надані прокурором не містять доказів, які би спростували твердження обвинуваченого щодо зазначених обставин.

Докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

Вищевказані обставини не можуть не викликати сумніви в законності проведення оперативної закупки 04 грудня 2017 року.

Порушення органами досудового розслідування положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», недотримання інших процесуальних норм, призвели до порушення вимог ст.ст.91-92 КПК України.

У відповідності до ст.17 КПК України,ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура

По-перше, відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.

Суд вважає, що з боку працівників правоохоронних органів мало місце штучне підбурювання обвинуваченого ОСОБА_6 до збуту психотропних речовин "залегендованій" особі, у зв`язку з чим докази, зібрані внаслідок згаданої провокації, відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, а також ст.22 КПК України, не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за епізодом 04 грудня 2017 року.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Згідно ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, а статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Відповідно до ст. 90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

У рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаукас проти Литви» Європейський суд дійшов до таких висновків: якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54); підбурювання з боку поліції має місце й тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55).

Таким чином, докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Також, необхідно зазначити, що за змістом ст. 19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов`язань. Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «ВанМехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (рішення від 17 січня 1970 р. у справі «Делькур проти Бельгії»).

Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Росії», "Ваньян проти Російської Федерації»).

Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує особу до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати.

Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику суду як джерело права.

Таким чином, в судовому засіданні встановлено, що оперативні закупки були проведені 20 листопада 2017 року та 04 грудня 2017 року ОСОБА_10 на прохання працівників правоохоронних органів, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут ОСОБА_6 психотропних речовин, тому суд вважає, що докази обвинувачення отримані в ході проведення НСРД були здобуті шляхом провокації, є недопустимими і не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, через порушення принципу справедливості.

Також суд зазначає, що відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК, з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається стадія кримінального провадження притягнення до кримінальної відповідальності.

В матеріалах кримінального провадження, у порушення вимог ст.ст. 276-278 КПК України відсутні дані про повідомлення ОСОБА_6 про підозру по кримінальному провадженню № 0000192 від 04 грудня 2017 року так і по іншим кримінальним провадженням. Також ОСОБА_6 у порушення вимог частини 2 статті 276 КПК України не були повідомлені його права, передбачені ст. 42 КПК України.

Суд дійшов висновку, що провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 було порушено та оперативні дії розпочаті за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину, а під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже - відносно нього була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів. За такого, виходячи з норм діючого законодавства, суд вважає усі докази,а саме: Протокол огляду покупця від 04 грудня 2017 року (том. 1, а.п.88-89); Протокол огляду та вручення грошових коштів від 04 грудня 2017 року (том 1, а.п.90-92); Протокол добровільної видачі від 04 грудня 2017 року (том 1, а.п.93-96); Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04 грудня 2017 року (том 1, а.п.97-102); Протокол обшуку від 04 грудня 2017 року (том 1, а.п.103-109); Протокол огляду від 20 квітня 2018 року (том 1, а.п.175-176); Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05 грудня 2017 року (том 1, а.п.235-236); Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21 грудня 2017 року (том 1, а.п.246-248), отримані внаслідок контролю за вчиненням злочину недопустимими. Інших доказів на підтвердження вини обвинуваченого у збуті психотропних речовин органи досудового розслідування та прокурор суду не надали, судом такі докази здобуті не були. До того ж суд відзначає, що, як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні у справі Раманаускас проти Литви, дії, вчинені у умовах провокації з боку правоохоронних органів, не є суспільно небезпечними.

Оскільки стороною обвинувачення не надано суду доказів, які беззаперечно підтверджували б вину ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропних речовин, вчинене повторно, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України по епізоду 04 грудня 2017 року, то суд вважає недоведеною належними доказами його винуватість у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення.

Інших доказів, які би були здобуті не за результатами проведення оперативних закупок, та підтверджували винність обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України за епізодом 04 грудня 2017 року, в розпорядження суду не надано.

По епізоду незаконного придбання, зберігання з метою збуту, вчинені повторно ( без посилання на предмет злочину)
З наданих у суд органом обвинувачення доказів, а саме: нижчевказаного витягу з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, слідкує що:

- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 0000138 дата надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела 24 квітня 2017 року. Заявник або потерпілий: Самостійне виявлення слідчим кримінального правопорушення, у т.ч. під час досудового розслідування. Дата внесення до ЄРДР: 24 квітня 2018 року 18:40:16. Правова кваліфікація ст. 307 ч.2 КК України. Фабула: ОСОБА_6 , діючи умисно, в порушення вимог ст. 68 Конституції України, ст.. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст.. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте протиправне збагачення у протиправний спосіб, на початку грудня 2017 року, повторно придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину амфетамін, яку незаконно зберігав у розфасованому вигляді, у трьох паперових згортках, один з яких зберігав при собі у кишені штанів, а два інші у своєму особистому рюкзаку у службовому кабінеті у приміщенні військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України за адресою: АДРЕСА_3 з метою її подальшого збуту та отримання у такий спосіб незаконного прибутку ( том 1 а.п. 61).

Так, відповідно до ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно з Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, реєстр ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення єдиного обліку кримінальних правопорушень та прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі.

Після внесення та перевірки цих даних керівником прокуратури або органу досудового розслідування у Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

У разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декількох вчинених кримінальних правопорушень відомості про їх вчинення заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Однак, в порушення положень ст.214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України по епізоду незаконного придбання, зберігання з метою збуту, вчинені повторно ( без посилання на предмет злочину) були внесені до ЄРДР тільки 24 квітня 2018 року, то відповідно до положень ч.2 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування щодо нього до 24 квітня 2018 року було неможливе.

Відповідно до положень статті 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність встановлену законом.

В матеріалах кримінального провадження відсутня будь яка інформація про внесення до ЄРДР будь яких відомостей про вчинення кримінального правопорушення до 24 квітня 2018 року, що свідчить про те, що досудове розслідування за вказаним епізодом було проведено в період часу з 04 грудня 2017 року до 24 квітня 2018 року та завершено органом досудового слідства без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Також суд зазначає, що відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК, з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається стадія кримінального провадження притягнення до кримінальної відповідальності.

В матеріалах кримінального провадження, у порушення вимог ст.ст. 276-278 КПК України відсутні дані про повідомлення ОСОБА_6 про підозру по кримінальному провадженню №0000138 від 25 жовтня 2017 року та № 0000192 від 04 грудня 2017 року. Також ОСОБА_6 у порушення вимог частини 2 статті 276 КПК України не були повідомлені його права, передбачені ст. 42 КПК України.

В судовому засіданні встановлено, що при кваліфікації дій ОСОБА_6 стороною обвинувачення не було зазначено одну з обов`язкових ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України. Так, відповідно до обвинувального акту, стороною обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачується за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, вчинені повторно (без визначення предмету злочину) ( том 1 а.п. 7,8). Проте, суд звертає увагу, що кримінально караним діянням за ст. 307 КК України є не само по собі незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Підставою кримінальної відповідальності є склад кримінального правопорушення, тобто наявність всіх елементів, що становлять факт кримінального правопорушення (об`єкт, суб`єкт, об`єктивна сторона, суб`активна сторона). Недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, означає, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно і неупереджено доказати факт (подію) вчиненого кримінального правопорушення або відчужність факту (події) кримінального правопорушення. Встановлення в суді відчужності факту (події) кримінального правопорушення зобов`язує суд ухвалити виправдовувальний вирок. Обвинувальний вирок може бути ухвалений за умови, що висновки суду про винуватість обвинуваченого повністю підтверджені матеріалами кримінального провадження, які перевірені в судовому засіданні.

Згідно положення п. а ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Тобто, викладення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення повинне бути в однозначно зрозумілій формі.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п.47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.54).

Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику суду як джерело права.

Відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України, обвинувачення має бути логічним та конкретним, виходячи з об`єктивно встановлених обставин кримінального правопорушення, і у ході співставлення яких з ознаками кваліфікації слідчому належить керуватися кримінальним законом, який характеризує об`єктивну сторону конкретного кримінального правопорушення.

Суд встановив, що таким вимогам обвинувачення у відношенні ОСОБА_6 за епізодом незаконного придбання, зберігання з метою збуту, вчинені повторно ( без посилання на предмет злочину) не відповідає, а відсутність конкретних ознак об`єктивної сторони злочину свідчить про те, що органами досудового розслідування були проігноровані вказані вимоги закону, що в свою чергу призвело до порушення прав ОСОБА_6 на захист.

Так, склад злочину - це сукупність установлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, притаманних даному, конкретному злочину, описаному в диспозиції Особливої частини Кримінального кодексу. Тільки вся сукупність установлених кримінальним законом ознак може характеризувати певні суспільно-небезпечні дії як злочин.У відповідності до ст. 307 КК України предметом злочину виступають наркотичні засоби, психотропні речовини та їх аналоги. Об`єктивна сторона злочину описана як вичерпний перелік альтернативних форм злочинної поведінки, а саме: незаконні: 1) виробництво; 2) виготовлення; 3) придбання; 4) зберігання; 5) перевезення; 6) пересилання; 7) незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Предметом злочину, передбаченого ст. 307 КК України виступають наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги.

Неповнота чи відсутність хоча б однієї з ознак (в даному випадку відсутність посилання на предмет злочину), встановлених чи передбачених законом для певного злочину, стверджує відсутність цього злочину.

Вирішуючи питання правильності та повноти кваліфікації дій обвинуваченого за цим епізодом, суд позбавлений можливості самостійно включати в обсяг обвинувачення кваліфікаційні ознаки, які не були включені стороною обвинувачення в обсяг обвинувачення.

Підсумовуючи все вище викладене, суд приходить до таких висновків:

по-перше, при проведенні негласних слідчих дій 20 листопада 2017 року, 04 грудня 2017 року мала місце провокація, оскільки достатніх данних для проведення двох оперативних закупок у органів досудового розслідування не було, обвинувачення ґрунтується лише на показаннях залегендованого закупного, яка водночас є і заявником, тому здобуті в ході таких слідчих дій докази судом визнано недопустими;

по-друге, досудове розслідування кримінального провадження за епізодом незаконного придбання, зберігання з метою збуту, вчинені повторно ( без посилання на предмет злочину) було проведено фактично без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тому всі здобуті докази судом визнані недопустимими;

по-третє, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодом незаконного придбання, зберігання з метою збуту, вчинені повторно ( без посилання на предмет злочину) стороною обвинувачення не було зазначено важливої кваліфікуючої ознаки об`єктивної сторони злочину незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, передбаченого ст. 307 КК України , а саме предмету злочину, чим було порушено право ОСОБА_6 на захист від конкретного обвинувачення.

Все вище вказане є підставою вважати недоведеною в передбачений законом спосіб причетність ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України.

На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням позиції ОСОБА_6 , про те, що він не вчиняв злочинів, приймаючи до уваги вимоги ст.62 Конституції України, суд вважає, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Згідно з вимогами ч.3 ст.26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.ст. 22,26 КПК України, судом були створені всі умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року виправдувальний вирок постановляється у випадках :… - за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно-небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Згідно п. 23 зазначеної Постанови, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

В силу ч.ч.1,3 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діях обвинуваченого є склад злочину.

Обвинувальний вирок не може грунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

Таким чином, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог ч. 6 ст.22, ч. 3 ст.26, ч. 1 ст.337 КПК України, оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Як наслідок, на переконання суду, ОСОБА_6 відповідно до п.2 ч.1ст.373 КПК України підлягає виправданню.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 118 КПК України витрати на залучення експертів є процесуальними витратами.

Відповідно до ч.2 ст. 122 КПК України «Залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ, а також проведення експертизи за дорученням слідчого судді або суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

У відповідності з вимогами ч.2 ст. 124, п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, рішення про відшкодування процесуальних витрат у разі визнання особи винуватою зазначається у резолютивній частині вироку.

Згідно Довідки Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України витрати на проведення судово-хімічної експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів за Висновком № 2590 від 01 грудня 2017 року проведеної в кримінальному провадженні № 0000138 складають 2082 грн. 08 коп. (том 1, а.п.81).

Згідно Довідки Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України витрати на проведення судово-хімічної експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів за Висновком № 2940 від 22 березня 2018 року проведеної в кримінальному провадженні № 0000138 складають 2145 грн. 00 коп. (том 1, а.п.126).

Згідно Довідки Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України витрати на проведення судово-хімічної експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів за Висновком № 2939 від 28 березня 2018 року проведеної в кримінальному провадженні № 0000138 складають 1430 грн. 00 коп. (том 1, а.п.131).

Згідно Довідки Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України витрати на проведення судово-хімічної експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів за Висновком № 2942 від 21 березня 2018 року проведеної в кримінальному провадженні № 0000138 складають 2002 грн. 00 коп. (том 1, а.п.136).

Згідно Довідки Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України витрати на проведення судової технічної експертизи документів за Висновком № 530 від 03 грудня 2018 року проведеної в кримінальному провадженні № 0000138 складають 1144 грн. 00 коп. (том 1, а.п.140).

Враховуючи, що підстав для обвинувального вироку немає, процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертизи стягненню з обвинуваченого не підлягають, тому їх слід віднести на рахунок Державного бюджету України.

Цивільний позов по справі не заявлено.

Відповідно до ст.174 КПК України скасувати арешт на майно, а саме: мобільний телефон марки «SAMSUNG» білого кольору у синьому чохлі з написом «CALAXY Note 3», мобільний телефон марки «iPhone» білого кольору, Model А1332 EMC 380В FCC ID:BCG-E2380B ІС:579С-Е2380В, флеш - носій марки «Арасеr», банківська універсальна картка А-Банк № НОМЕР_6 , ноутбук марки «DeLL», чорного кольору з серійним номером HSIP-RMM-E2K-R4OFOO1 та зарядний пристрій до нього, який був накладений відповідно до Ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 05 грудня 2017 року.

Питання про речові докази слід вирішити в порядку ст.100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішенням Європейського суду з прав людини у справах Нечипорук і Йонкало проти України, Коробов проти України, Кобець проти України, ст. ст. 19,62 Конституції України, керуючись ст.ст. 367-371,п.2 частини 1ст. 373,374 КПК України суд -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч.1, 307 ч.2 КК України та виправдати його на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України - не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Захід забезпечення кримінального провадження ОСОБА_24 до набрання вироком чинності, залишити без змін - «застава».

Процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертизи стягненню з обвинувачених не підлягають у зв`язку з його виправданням, тому їх слід віднести на рахунок Державного бюджету України.

Відповідно до ст.174 КПК України скасувати арешт на майно, а саме: мобільний телефон марки «SAMSUNG» білого кольору у синьому чохлі з написом «CALAXY Note 3», мобільний телефон марки «iPhone» білого кольору, Model А1332 EMC 380В FCC ID:BCG-E2380B ІС:579С-Е2380В, флеш - носій марки «Арасеr», банківська універсальна картка А-Банк № НОМЕР_6 , ноутбук марки «DeLL», чорного кольору з серійним номером HSIP-RMM-E2K-R4OFOO1 та зарядний пристрій до нього, який був накладений відповідно до Ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 05 грудня 2017 року.

Речові докази по справі: паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,3242 г, яка згідно Висновку експерта № 2590 від 01 грудня 2017 року містить психотропну речовину амфетамін, масою 0,1526 г, який залучений до матеріалів кримінального провадження № 0000138 від 25 жовтня 2017 року на підставі Постанови слідчого від 04 грудня 2017 року, що зберігається в кімнаті речових доказів Військової прокуратури сил антитерористичної операції - у відповідності до ч. 9 ст. 100 КПК України знищити.

Речові докази по справі: грошові кошти у сумі 1000 грн. купюрами номіналом 500 грн. кожна з серіями та номерами: ЛВ 6125905, БТ 1076436, які залучені до матеріалів кримінального провадження № 0000138 від 25 жовтня 2017 року на підставі Постанови слідчого від 04 грудня 2017 року, що зберігаються в кімнаті речових доказів Військової прокуратури сил антитерористичної операції - після набуття вироком чинності у відповідності до ч.9 ст. 100 КПК України повернути в МБО «Житомирський фонд підтримки національної безпеки України».

Речові докази по справі: паперовий згорток з речовиною білого кольору в подрібненому стані та два паперові згортки з речовиною білого кольору в подрібненому стані, які залучені до матеріалів кримінального провадження № 0000138 від 25 жовтня 2017 року на підставі Постанови слідчого від 04 грудня 2017 року, що зберігаються в кімнаті речових доказів Військової прокуратури сил антитерористичної операції - у відповідності до ч. 9 ст. 100 КПК України знищити.

Речові докази по справі: мобільний телефон марки «SAMSUNG» білого кольору у синьому чохлі з написом «CALAXY Note 3», мобільний телефон марки «iPhone» білого кольору, Model А1332 EMC 380В FCC ID:BCG-E2380B ІС:579С-Е2380В, флеш - носій марки «Арасеr», банківська універсальна картка А-Банк № НОМЕР_6 , ноутбук марки «DeLL», чорного кольору з серійним номером HSIP-RMM-E2K-R4OFOO1 та зарядний пристрій до нього, які залучені до матеріалів кримінального провадження № 0000138 від 25 жовтня 2017 року на підставі Постанови слідчого від 04 грудня 2017 року, що зберігаються в кімнаті речових доказів Військової прокуратури сил антитерористичної операції - у відповідності до ч. 9 ст. 100 КПК України повернути власнику ОСОБА_6 .

Речові докази по справі: паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,4563 г, яка згідно Висновку експерта № 2942 від 21 березня 2018 року містить психотропну речовину амфетамін, масою 0,1526 г, який залучений до матеріалів кримінального провадження № 0000138 від 25 жовтня 2017 року на підставі Постанови слідчого від 02 квітня 2018 року, що зберігається в кімнаті речових доказів Військової прокуратури сил антитерористичної операції - у відповідності до ч. 9 ст. 100 КПК України знищити.

Апеляційна скарга на вирок суду може бути подана до судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького Апеляційного суду через Слов`янський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Вирок постановлено та підписано в нарадчій кімнаті в одному екземплярі.

Головуючий:

суддя Слов`янського

міськрайонного суду ОСОБА_1 .