КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/240/2018 Головуючий в суді I-інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0005268 за апеляційними скаргами обвинуваченого та у його інтересах ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2017 року, стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За вироком суду, 26 травня 2016 року приблизно об 11 год. 30 хв. ОСОБА_7 знаходився за адресою: м. Київ, проспект Оболонський, 40. В той момент він помітив, що назустріч прямує незнайома йому жінка літнього віку, а саме ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на шиї якої знаходився золотий ланцюжок, а на обох вухах золоті сережки із діамантами. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а саме - на відкрите викрадення золотого ланцюжка та золотих сережок із діамантами, які знаходилися на тілі громадянки ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою власного збагачення підійшов до громадянки ОСОБА_9 , яка не підозрюючи злочинних намірів ОСОБА_7 прямувала у своїх справах, та своєю правою рукою схопився за золотий ланцюжок, що знаходився на шиї громадянки ОСОБА_9 , і ривком намагався його зірвати, однак ланцюжок не розірвався і ОСОБА_7 своєю лівою рукою натиснув на плече вказаної громадянки та повалив її на землю, після чого він же своєю правою рукою зірвав із шиї громадянки ОСОБА_9 золотий ланцюжок, а з лівого вуха зірвав золоту сережку з діамантом та з вказаними відкрито викраденими речами покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

В подальшому працівниками поліції, які згідно з орієнтуванням чергового по УП відпрацьовували прилеглу територію на виявлення особи, яка вчинила дане кримінальне правопорушення, за адресою: м. Київ, проспект Оболонський, 49-Б було затримано ОСОБА_7 та доставлено до Оболонського УП.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 30 000 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації його дій, а саме з ч.2 ст. 186 КК України перекваліфікувати на ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. Згідно ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк перебування під вартою повністю. Застосувати стосовно нього положення ЗУ «Про амністію у 2016 році» та обмежитись відбутим, звільнити з-під варти.

Вважає, що органом досудового слідства необґрунтовано кваліфіковано його дії як вчинення грабежу, оскільки він вчинив замах на грабіж, вказуючи про необ`єктивність та неповноту у з`ясуванні судом фактичних обставин справи та оцінки доказів. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду про його винуватість у відкритому викраденні у потерпілої ОСОБА_9 золотих прикрас не ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин даної справи, в основу обвинувального вироку судом покладені суперечливі показання потерпілої та свідків, що на думку обвинуваченого є недопустимими доказами.

Також зауважує на те, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 72 КК України, оскільки не в повній мірі перераховано його строк тримання під вартою.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, в частині кваліфікації його дій, та визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України, застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання попереднє ув`язнення у ДУ «Київський слідчий ізолятор» у період з 26.05.2016 року по дату прийняття рішення Апеляційним судом м. Києва.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у відкритому викраденні у потерпілої ОСОБА_9 золотих прикрас не ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин даної справи, в основу обвинувального вироку судом покладені суперечливі показання потерпілої та свідків, показання яких весь час різняться, і, на думку сторони захисту, в силу ст.ст. 86, 89 та 95 КПК України є недопустимими. Крім того, вважає, що органом досудового розслідування не доказані обставини події кримінального правопорушення в частині обставин вчинення інкримінованого його підзахисному кримінального правопорушення, а також вид і розмір шкоди, завданої злочином.

Також захисник вважає за можливе застосувати стосовно його підзахисного положення ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з тим, що обвинувачений раніше не судимий, визнання вини у вчиненні замаху на грабіж, а також те, що він розкаявся та зробив відповідні висновки.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та у його інтересах захисника на підтримку доводів апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти поданих апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду, зміні, з наступних підстав.
За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України.

Згідно показань наданими обвинуваченим в ході судового засідання суду першої інстанції ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України визнав частково, а саме: він визнав себе винуватим лише у вчиненні замаху на відкрите викрадення чужого майна, належного потерпілій ОСОБА_9 , оскільки свій умисел він з власної волі до кінця не довів і ніяким майном потерпілої він не заволодів. 26 травня 2016 року близько 11 години 30 хвилин він йшов з роботи по Оболонському проспекту в м. Києві, мав поганий настрій, оскільки на роботі йому не заплатили грошей, а кошти потрібні були матері на операцію. В цей час йому назустріч йшла жінка, що мала на шиї золотий ланцюжок. В нього раптово виник умисел на відкрите викрадення в неї того золотого ланцюжка, щоб потім ланцюжок продати та отримати гроші. Коли ривком своєї правої руки він зривав золотого ланцюжка з шиї жінки, яка стояла до нього обличчям, то ланцюжок не розірвався, натомість жінка впала вперед на асфальт обличчям до низу. Побачивши жінку, яка впала, він передумав вчиняти злочин, не став його продовжувати, не зривав з її шиї ланцюжка та не зривав з її вуха сережку, з місця події втік без будь-якого майна потерпілої, попрямувавши дворами у напрямку озера, де і залишався деякий час.

Згодом до нього підійшли поліцейські, перевірили документи, сказали, що десь відбулося пограбування, і повезли його на Оболонський проспект, де показали його якимсь людям, після чого привезли до районного управління поліції. Ні ланцюжок, ні сережки, ні інші будь-які речі, належні потерпілій, в нього не вилучалися ні біля озера патрульними поліцейськими, ні іншими працівниками поліції у присутності понятих, оскільки жодних речей, належних потерпілій, він з неї не зривав та в неї не забирав.Та стверджує, що показання свідків про те, що він втік з місця події з відкрито викраденим майном потерпілої, є неправдивими.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, його вина у вчиненні цього злочину у повному обсязі доведена в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та підтверджується:
-показаннями потерпілої ОСОБА_9 наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, згідно яких 26 травня 2016 року після 10 години вона йшла у своїх справах по Оболонському проспекту біля ТРЦ «Дрім Таун-2». На перехресті проспекту Оболонського та провулку їй назустріч йшли двоє хлопців. Була тепла погода, вона була одягнута в легку блузку, поверх якої висів масивний золотий ланцюжок вагою 45 грамів, в її вухах були золоті сережки з діамантами. Один із хлопців, який йшов назустріч, а ним був саме ОСОБА_7 , якого вона впізнає, як нападника, швидко оглянув її, посередині перехрестя правою рукою схопився за її ланцюжок та ривком у напрямку «до себе» хотів його зірвати. Однак, ланцюжок з першого разу не розірвався, проте, хлопець її не залишив, тримаючи за ланцюжок та намагаючись його розірвати повалив її на землю і тягав, тримаючись за ланцюжок до тих пір, поки його не розірвав. Боротьба між нею та нападником тривала близько 5 хвилин. Вона ж весь цей час кричала та кликала на допомогу. Зірвавши ланцюжок ОСОБА_7 відразу ж почав втікати. Перебуваючи на асфальті, вона запам`ятала його яскраві кросівки. До неї підбігли люди, а нападник втік. Куди дівся другий хлопець вона не помітила.

Свідка ОСОБА_10 у судовому засіданні суду першої інстанції показала, що 26 травня 2016 року близько 12 години вона гуляла зі своєю дитиною, вони присіли за столик поблизу кофейні, але через деякий час вона почула крик жінки, повернулася у той бік, звідки крик було чути, та побачила, як молодий чоловік сидить на спині у жінки похилого віку, б`є її по спині руками і кулаками, а вона кричить. Спочатку розгубилася, однак потім піднялася та попрямувала до жінки, яка кричала, а нападник в цей час підхопився та став втікати. Вона стала допомагати жінці, яка лежала долі, в жінки були збиті коліна та кісточки пальців рук, жінка була в потьоках крові, на її шиї були сліди від травмування ланцюжком, була розірвана ліва мочка вуха. Поки вона допомагала жінці, двоє незнайомих чоловіків привели нападника, ним був нині обвинувачений. В її присутності ОСОБА_7 зі своїх рук віддав чоловікам, які його затримали, золотий ланцюжок та одну сережку, а вже ті чоловіки зазначений золотий ланцюжок та одну сережку в її ж присутності передали потерпілій, після чого обвинуваченого відпустили і той зразу ж знову втік.

Також висновки суду ґрунтуються на достатніх і допустимих доказах, в тому числі даних: протоколу огляду місця події від 26.05.2016 року та долученими до нього фото таблицями; постановою слідчого від 26.05.2016 року ланцюжок та сережку було визнано речовими доказами у кримінальному провадженні та було постановлено повернути вказані речові докази потерпілій на зберігання до вирішення питання по суті; протоколом огляду предметів від 26.05.2016 року та доданими до нього фото таблицями;
протоколом від 26.05.2016 року; протоколом пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 26.05.2016 року; висновком експерта № 1411 від 31.05.2016 року; протоколу від 26.05.2016 року затримання особи.

Достовірність даних вищевказаних протоколів слідчих дій, а також правдивість показань потерпілої ОСОБА_9 під час проведення слідчих дій перевірені судом першої інстанції, а доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про свою непричетність до вчинення грабежу, обґрунтовано визнані судом безпідставними.

Зокрема в оскаржуваному вироку, суд зазначив, що оцінюючі досліджені докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд визнає належними та допустимими доказами свідчення потерпілої та наявні в справі письмові докази, а їх сукупність такою, що доводить спрямованість умислу ОСОБА_11 на грабіж, поєднаний з насильством,Ю яке не є небезпечним для життя та здоровя потерпілого.

Наведеним обставинам, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дав належну та об`єктивну оцінку, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та у його інтересах захисника ОСОБА_6 про те, що пред`явлене обвинувачення у вчиненні саме грабежу, ґрунтується на припущеннях, за відсутністю належних та допустимих доказах, неповному та необ`єктивному з`ясуванні судом обставин справи, колегія суддів вважає безпідставними,необґрунтованими і такими, що спростовуються показаннями потерпілої, а також оголошеними та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, яким суд першої інстанції дав належну та об`єктивну оцінку, про що змістовно та обґрунтовано зазначив в оскаржуваному вироку.

Вчинення грабежу характеризується відкритим викраденням чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер

дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені

і оцінюються як викрадення.
Відкрите викрадення має місце тоді, коли винна особа вилучає майно в присутності його власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення злочину. При цьому й сам злочинець розуміє, що його дії є відкритими, помітними і розцінюються іншими саме як злочинні.
Змістом умислу особи, яка вчинює грабіж охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності, вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.
Фактичні обставини справи свідчать про те, що з об`єктивної та суб`єктивної сторони дії обвинуваченого ОСОБА_7 охоплювались усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності,відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимості, характеризується позитивно за місцем проживання, не офіційно не працює, у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, своєї вини у вчиненні злочину, який йому інкримінується та заявленого цивільного позову у кримінальному провадженні не визнає.

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом не встановлені, обставина, яка обтяжує покарання вчинення злочину стосовно особи похилого віку.

Враховуючи, зухвалий характер та спосіб вчинення відкритого викрадення чужого майна, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання.
Призначене судом першої інстанції покарання за ч.2 ст. 186 КК України, у виді 5 років позбавлення волі є достатнім і справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому підстав для скасування оскаржуваного вироку, колегія суддів також не вбачає.
Також є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та у його інтересах захисника з приводу вчинення ОСОБА_7 лише замаху на грабіж та не довів цей злочин до кінця через свою добровільну відмову за власною волею від продовження злочину, оскільки дані твердження спростовуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, а також те, що майно вилучене у потерпілої і винний мав реальну, хоча б початкову можливість розпорядитись ним як власним ( винести, сховати, викинути).
При перевірці законності вироку суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка сукупності зібраних у кримінальному провадженні та досліджених під час судового розгляду доказів, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.

Разом з тим, доводи обвинуваченого щодо зарахування ОСОБА_7 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 26.05.2016 року, є обґрунтованими,колегія суддів вважає необхідним застосувати до обвинуваченого вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, виходячи з наступного.
Так, вироком суду запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_7 обраховується, згідно вироку, з 20.12.2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вироком суду строк попереднього ув`язнення продовжений до набрання вироком законної сили, а вирок набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого при застосуванні до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.

Однак, відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_7 з урахуванням вимог ст. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 26.05.2017 року по 13.11.2018 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та у його інтересах захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 26.05.2016 року по 13.11.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з дня отримання копії даної ухвали.

Судді:

___________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4