ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/515/18 Справа № 212/4624/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001382 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, в тому числі останній раз:
- 28.09.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнений 01.03.2016 року з Солонянської ВК Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
У відповідності до ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбуття призначеного судом покарання із випробуванням строком на 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 572 грн. За проведення по справі судової товарознавчої експертизи.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
14.05.2018 року ОСОБА_7 повторно, о 16 год. 57 хв., знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м-н 5-й Зарічний, 5 в Покровському районі м. Кривого Рогу, реалізовуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з вітрини магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », таємно викрав належний ФОП « ОСОБА_9 » лазерний дальномір «STARK red line Germany LD-60», в кількості 1 штука.
ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, сховав викрадений лазерний дальномір «STARK red line Germany LD-60» собі під кофту, та пройшов через касову зону магазину «Рестарт», не здійснивши розрахунку за лазерний дальномір «STARK red line Germany LD-60», після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.
В результаті злочинних дій, ОСОБА_7 спричинив потерпілому ФОП « ОСОБА_9 » матеріальний збиток на суму 1516 гривень 67 копійок.
Не погоджуючись з вказаним вироком перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецедив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що згідно відомостей про судимості, ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, тобто рецедив утворює повторність, яка впливає на кваліфікацію злочинів. Тому рецедив злочинів, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , має бути виключена з мотивувальної частини вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка просила апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядається судове рішення щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, у тому числі і в частині призначеного покарання в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх слушними.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, а саме в останнє 28.09.2016 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 позбавлення волі.
У цьому кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.
Отже, обвинуваченому ОСОБА_7 інкримінувалось і засуджено кримінальне правопорушення за такою ознакою, як повторність.
Проте, суд першої інстанції помилково в мотивувальній частині вироку визнав обставиною, що обтяжує відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 в силу ст. 67 КК України рецидив злочину, оскільки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, що роз`яснено у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010р. № 7 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки.
Таким чином, доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, однак дане порушення, яке допущено судом першої інстанції, хоча і має місце, проте це порушення не перешкодило і не могло перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що підтверджується і доводами і вимогами прокурора в апеляції, де прокурор не оспорює обставини вчинення злочину, правову кваліфікацію, ні міру і розмір покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .
Разом з тим, у даному випадку, колегія суддів, вважає можливим одночасно внести відповідні зміни до вироку з метою приведення його у відповідність вимогам закону.
Таким чином, враховуючи вищезазначене, колегія суддів, вважає за необхідне апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити та змінити вирок суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецедив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10