МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/155/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000676 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сергіївка Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15 і частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_9 .

Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15 і частиною 2 статті 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 850 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 16 лютого 2018 року. близько 20.00 год., знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет» по вул. Космонавтів, 76/1, в м. Миколаєві, за попередньою змовою з невстановленими особами, шляхом вільного доступу, таємно викрали пляшку 0,5 л. рому «Captain Morgan Jamaica», вартістю 187,42 грн., пляшку напою 0,5 л. «AL Capone», вартістю 66,30 грн., пляшку віски 0,5 «Chivas Regal», вартістю 619,75 грн., належних ТОВ «АТБ-Маркет», загальною вартістю 873,47 грн., та виконавши всі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, злочин до кінця не довів з причин, припинення їх дій працівниками охорони.

Зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 15 і частиною 2 статті 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, із звільненням, на підставі статі 75 КК України, від відбування основного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вироку суду в частині призначеного покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Зазначає, що санкція частини 2 статті 185 КК України не передбачає такого виду покарання як штраф, а тому судом першої інстанції, на переконання апелянта, в порушення статті 65 КК України, призначено покарання поза межами, установленими санкцією статті Особливої частини КК України.

На думку апелянта, із урахуванням ступені тяжкості злочину, який відноситься до незакінченого злочину середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його задовільної характеристики, негативного ставлення до вчиненого, усвідомлення протиправності своїх дій, щирого каяття у скоєному, слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України та покладенням ообов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, мотиви ухваленого рішення.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції докази досліджені в порядку, передбаченому вимогами частиною 3 статті 349 КПК України. Правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до статті 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України.

Визначених норм судом першої інстанції не дотримано.

Так, призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції не дотримався вимог статті 65 КК України.
Покарання за частиною 2 статті 15 і частиною 2 статті 185 КК України призначено обвинуваченому ОСОБА_7 з грубим порушенням вимог закону, про що обґрунтовано порушує питання прокурор.
Санкцією частини 2 статті 185 КК України передбачено покарання у виді: арешту на строк від трьох до шести місяців; обмеження волі на строк до п`яти років; позбавлення волі на той самий строк.

Застосування до обвинуваченого покарання у виді штрафу, враховуючи норми КПК України, можливо лише із застосуванням, при призначенні покарання, статті 69 КК України.
Однак, положення статті 69 КК України, як слідує із змісту вироку, судом першої інстанції не застосовано.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України, підставою для скасування судових рішень, зазначених у частині 1 статті 392 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді, є неправильне застосування кримінального закону.
Враховуючи наведене, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції зазначеного кримінального закону, що потягло у застосуванні закону, який не підлягав застосуванні, вирок суду першої інстанції, на підставі пункту 4 частини 1 статті 409, пункту 2 частини 1 статті 413 КПК України, в частині призначення покарання за частини 2 статті 15 і частини 2 статті 185 КК України підлягає скасуванню з постановленням в цій частині свого вироку на підставі пункту 2 частини 1 статті 420 КПК України в бік погіршення становища обвинуваченого.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 15 і частини 2 статті 185 КК України, суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості цього злочину, який, відповідно до положень статті 12 КК України, є незакінченим злочином середньої тяжкості, ступінь здійснення злочинного наміру та причини не доведення злочину до кінця, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, посередньо характеризується, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі.
Враховуючи тяжкість злочину, який є злочином середньої тяжкості, ступінь здійснення злочинного наміру, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його ставлення до вчиненого, суд апеляційної інстанції вважає можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням відповідно до статті 75 КК України, з визначенням іспитового строку терміном на 1 (один) рік і покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК України.
За наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 у частині призначення покарання за частиною 2 статті 15 і частиною 2 статті 185 КК України скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 15 і частиною 2 статті 185 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі статті 75 КК України, ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді обмеження волі звільнити з випробуванням на 1 (один) рік.
На підставі пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий

Судді: