ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/634/19 Справа № 191/4024/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001428 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове, Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 04.04.2011 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 121, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, 07.09.2011 року Апеляційним судом Дніпропетровської області до 3 років позбавлення волі. Звільнився 08.06.2013 року за ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська на підставі ст. 81 КК України на не відбутий строк 10 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
10 серпня 2016 року о 00 годин 30 хвилин ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи спільний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з проникненням в приміщення, прийшли до домоволодіння АДРЕСА_2 , де напередодні ОСОБА_7 , вживав спиртні напої з потерпілою ОСОБА_10 , та будучи впевненим в тому, що потерпіла відпочиває та не зможе перешкодити вчинити протиправні дії, потрапивши безперешкодно на територію подвір`я вище вказаного домоволодіння, підійшли до гаражного приміщення, та за допомогою фізичної сили, відкрили вхідні двері до гаражу, розташованого за вище вказаною адресою, де знаходився колісний транспортний засіб марки "Viper Storm" без державного реєстраційного номеру, номер рами НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 .
Знаходячись в приміщенні гаражу за вище вказаною адресою, переконавшись в тому, що їхні протиправні спільні дії залишаться непомітними, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_9 , за допомогою фізичної сили, таємно, умисно, із корисливих мотивів, на свою користь, діючи за попередньою змовою, викотили вказаний колісний транспортний засіб з приміщення гаражу, де ОСОБА_9 , став до керма, а ОСОБА_7 , позаду скутера, та за допомогою фізичної сили покотили його по вулиці. Ново українській у напрямку вул. Куйбишева, м. Синельникове Дніпропетровської області, після чого розпорядилися колісним транспортним засобом марки "Viper Storm" без державного реєстраційного номеру, номер рами НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_2 , вартість якого відповідно до висновку експерта №16/09 від 20.09.2016 року становить 5994 грн. грн.00 коп. який належить ОСОБА_10 , на свій розсуд.
Не погоджуючись з вказаним вироком перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на скоєння ОСОБА_7 незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вказати, що зазначений злочин вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримніального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному тлумаченні вимог ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року.
Також прокурор вказує, що як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_9 , незважаючи на те, що вину ОСОБА_9 у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали відносно нього виділені в окреме провадження, чим порушив закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Крім того прокурор вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року, визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, на обвинувачену покладено лише обов`язок за п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, без зазначення п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілої, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати вирок суду в частині призначення покарання та постановити новий вирок, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Фактичні обставини кримінального правопорушення, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, судом першої інстанції встановлено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
В зв`язку із викладеним, фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України апеляційним судом не перевіряються, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Частиною 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено останнього від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, а також покладено на останнього обов`язки відповідно до п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції застосовуючи вимоги ст. 76 КК України припустився помилки та не врахував зміни до ст. 76 КК України, які діють з 08 жовтня 2016 року, у зв`язку з чим необхідно зобов`язати ОСОБА_7 відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Відносно доводів прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на скоєння ОСОБА_7 незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою з ОСОБА_9 , колегія суддів зазначає, що як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_9 , незважаючи на те, що вину останнього у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо ОСОБА_9 виділено в окреме провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому, навіть за відсутності офіційних висновків, достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату (Мінеллі проти Швейцарії, п. 37; Нераттіні проти Греції, п. 23). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості (Нестак проти Словатччини, п. 88; Гарицькі проти Польщі, п. 66).
У порушення вимог ст. 62 Конституції України, ст. ст. 17, 374 КПК України судом першої інстанції, незважаючи на те, що в умовах відкритого, змагального процесу не доведено вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо останнього виділено в окреме провадження, тому судом першої інстанції необґрунтовано зазначено у мотивувальній частині вироку, про незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 .
Таким чином, суд першої інстанції порушив закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України один із основоположних принципів кримінального судочинства, - презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою з ОСОБА_9 , та зазначити, що вказаний злочин вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.ст. 413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на скоєння ОСОБА_7 незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою з ОСОБА_9 , та вважати, що вказаний злочин вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: