ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 665/1367/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/277/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000102 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.12.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Громуха Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, освіта повна загальна середня, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Обставини справи

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 3 - 4 ст. 76 КК України. Запобіжний захід не обирався. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Суд встановив, що ОСОБА_7 у невстановлений час та невстановленому місці незаконно придбав психотропну речовину PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 0,42882, 0,0130, 0,44182 грама, яку в подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 до вилучення працівниками поліції 24.08.2017 року.

Вимоги і доводи апеляційної скарги

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на вказаний вирок, в якій просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік. Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. В решті вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд при ухваленні вироку, визначаючи обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, припустився помилки, не призначивши обов`язки, які зазначені у ч. 1 ст. 76 КК України та які є обов`язковими.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.

Також в апеляції прокурора не заперечуються висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначеного ОСОБА_7 , підстави його звільнення від відбування покарання згідно з вимогами ст. 75 КК України та визначена вироком суду тривалість іспитового строку.

Доводи прокурора щодо незаконності вироку суду відносно ОСОБА_7 зводяться до того, що суд першої інстанції, при звільненні останнього від відбування покарання з випробуванням, не застосував обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, які є обов`язковими, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Колегія суддів вказані доводи апеляційної скарги вважає слушними, з огляду на таке.

Так, відповідно до ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Згідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 7 вересня 2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, тобто, вказані обов`язки є обов`язковими для особи протягом іспитового строку.

Частиною 3 ст. 76 КК України (в редакції від 7 вересня 2016 року) передбачено, що на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти інші обов`язки.

Як вбачається з вироку суду, суд першої інстанції поклав на ОСОБА_7 лише обов`язки, передбачені п. 3, 4 ч. 3 ст. 76 КК України.

Таким чином, зменшення судом першої інстанції обсягу обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції від 7 вересня 2016 року), є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення в цій частині.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.

Колегія суддів вважає, що прокурор в апеляційній скарзі навів переконливі підстави про необхідність застосування до обвинуваченого вимог п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції від 7 вересня 2016 року) , у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України скасуванню в частині призначення покарання та визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (в редакції від 7 вересня 2016 року) у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку в цій частині.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги наявну в матеріалах ухвалу Каланчацького районного суду Херсонської області від 30.01.2019 року про виправлення описки у вироку Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.12.2018 року, якою резолютивну частину вироку викладено у новій редакції та покладено на ОСОБА_7 додаткові обов`язки, передбачені у ч. 1 ст. 76 КК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Цю властивість судового рішення в праві називають "незмінністю судового рішення".
Відповідно до ч.5 ст.371 КПК України виправлення в судовому рішенні мають бути засвідчені підписами суддів того складу суду, який його ухвалив.
Передбачену статтею 379, а також ч.5 ст.371 КПК можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною. Саме тому деякі недоліки судового рішення можуть бути усунені судом, який ухвалив (постановив) рішення шляхом виправлення описок і очевидних арифметичних помилок.
Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Особливо це стосується резолютивної частини рішення. В резолютивній частині будь-яка описка має істотне значення, оскільки вона може ускладнити виконання судового рішення в цілому.
Дослідивши зміст оскаржуваного вироку апеляційний суд дійшов висновку, що в даному випадку суд не виправив описку чи арифметичну помилку, а після отримання 24.01.2019 року апеляційної скарги заступника прокурора області на вирок від 26.12.2018 року, в якій ставиться питання про скасування вироку через неправильне застосування положень ст. 76 КК при призначенні обвинуваченому покарання, фактично змінив своє рішення та ухвалою про виправлення описки від 30.01.2019 року призначив ОСОБА_7 нове покарання, поклавши додаткові обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
У такий спосіб суд намагався уникнути апеляційного розгляду, проте допущені в судовому рішенні помилки, внаслідок яких воно стає незаконним і необґрунтованим, виступають підставою для зміни і скасування рішення в апеляційному і касаційному порядку та у зв`язку з нововиявленими обставинами, а не через внесення в них виправлень судом, що ухвалив рішення.
Тобто, в даному випадку виправлення описки суттєво змінило зміст прийнятого рішення, а тому допущенні судом виправлення не можуть вважатися законними в розумінні положень ст.379 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України апеляційний суд визнає вказані порушення кримінального процесуального закону істотними.
Встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування ухвали суду про виправлення описки від 30.01.2019 року, незалежно від наявності апеляційної скарги на неї, як такої, що в подальшому буде перешкоджати виконанню рішення суду апеляційної інстанції.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 1 КК України, кваліфіковані як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, які ніким з учасників процесу не опорювались, при наданні кваліфікації діям ОСОБА_7 помилково зазначив про «незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту» замість «незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту», чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На думку колегії суддів, вказане порушення є підставою для зміни судового рішення в порядку ч. 2 ст. 404 КПК в частині кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки, помилившись у зазначенні вказаної кваліфікуючої ознаки, фактично суд не вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, не погіршив становище ОСОБА_7 , при цьому правильно у вироку встановив фактичні обставини провадження, тому вказане порушення колегія суддів не визнає істотним, таким, що б тягнуло за собою безумовне скасування вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 418, 419, КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.12.2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок:

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки із звільненням його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п.п. 3, 4 ч. 3 ст. 76 КК України (в редакції від 7 вересня 2016 року), а саме:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

-виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України цей же вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 змінити.

Вважати правильною кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу Каланчацького районного суду Херсонської області від 30.01.2019 року про виправлення описки у вироку Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.12.2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2