Постанова
Іменем України

16 травня 2019 року

м. Київ
справа № 183/8|16
провадження № 51-9188км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року в кримінальному провадженні № 0000845, № 0004521 щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 309 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2015 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк тримання під вартою з 07 листопада 2016 року по 19 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок місцевого суду змінено. Виключено з його мотивувальної частини посилання суду на витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань як на докази. В іншій частині вирок залишено без змін.
Як установив місцевий суд, ОСОБА_7 24 травня 2015 року близько 04:00 йшов по вул. Радянській у м. Новомосковську Дніпропетровської області та проходячи повз автобусну зупинку поблизу пам`ятника «Авіаторам», побачив ОСОБА_8 , який сидів на зупинці та тримав у руках свій мобільний телефон марки «Nokia 225». ОСОБА_7 шляхом ривка відкрито заволодів зазначеним мобільним телефоном, належним ОСОБА_8 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди в розмірі 1187,01 грн.
05 листопада 2016 року близько 11:50 ОСОБА_7 разом із раніше знайомими йому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у дворі будинку АДРЕСА_2 розпивали спиртні напої. ОСОБА_7 побачив у руках ОСОБА_9 мобільний телефон чорного кольору марки «Lenovo» моделі «А6010» та відкрито викрав його. У відповідь ОСОБА_9 словесно намагався вплинути на поведінку ОСОБА_7 та повернути свій мобільний телефон, однак ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 одного удару кулаком в обличчя. З викраденим майном з місця скоєння злочину ОСОБА_7 втік, спричинивши ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 2564,15 грн.
Крім того, у вересні 2016 року, більш точних дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на пісках м/р «Самарського» в м. Новомосковську, зірвав, тобто незаконно придбав коноплю, не подрібнюючи її поклав до кишені та переніс до місця свого проживання у АДРЕСА_1 , де став її незаконно зберігати до 07 листопада 2016 року.
07 листопада 2016 року о 12:20 ОСОБА_7 затримали працівники Новомосковського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області в порядку ст. 208 КПК України, під час обшуку вони виявили та вилучили у нього паперовий згорток з речовиною масою 14,616 г, що є канабісом, маса якого становить 12,885 г (у перерахунку на суху речовину).
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказує на те, що суди неправильно застосували положення ч. 5 ст. 72 КК, не зарахувавши ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком місцевого суду законної сили.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_11 вважав касаційну скаргу необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні ч. 1 ст. 5 КК).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року. Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2018 року ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк тримання під вартою з 07 листопада 2016 року по 19 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Проте неврахування судами періоду з 25 вересня 2017 року по 03 липня 2018 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 38-VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом, а судові рішення в цій частині необхідно змінити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 вересня 2017 року по 03 липня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3