ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/2459/17
Провадження № 11-кп/819/93/18 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в Херсонському апеляційному суді матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 09.07.2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Кишинів, Молдова, в силу ст.89 не маючу судимості,
засуджено за ч.2 ст.190 КК України до 2 років 8 місяців позбавлення волі;

за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років 8 місяців позбавленні волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного Ленінським районним судом м.Миколаєва Миколаївської області від 05.03.2018 року за ч.2 ст.190 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 05.03.2018 року.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, вирок Центрального районного суду м.Миколаєва Миколаївської області від 04.09.2017 року виконувати самостійно.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 09.07.2018 року, ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 24.05.2017 року приблизно о 12 год. 30 хв., знаходячись на території КЗ «Центральна міська лікарня міста Нова Каховка», розташованого по вул. Карла Маркса, 33-А в м. Нова Каховка, Херсонської області, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, відомості щодо якої внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000046, одягнувши заздалегідь приготований білий медичний халат та представившись працівником даного закладу, умисно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, під приводом купівлі електроприладів, не маючи на меті розрахуватися за товар, заволоділа чужим майном, яким у подальшому розпорядилася на власний розсуд, а саме: шліфувальною машиною кутовою «ТЕ-AG 230/2000 Expert», вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, складеного експертом Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, становить 2396,68 грн., шліфувальною машиною кутовою «TE-AG 125/750», вартість якої, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, становить 1997 грн., перфоратором електричним «TH-RH 800 Е», вартість якого, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, становить 1988 грн., перфоратором електричним «TH-RH 1600 Red Home», вартість якого, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017 становить 2286 грн., електричною дреллю «Тех-Ас 550Вт», вартість якої, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, становить 428 грн., перфоратором прямим «ТехАС 1200 Вт», вартість якого, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, становить 1040 грн., шуруповертом акумуляторним «ТехАС - 2 швидкості, 1 батарея», вартість якого, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, становить 910 грн., набором - зварювальний апарат «ММА250», маска для зварювання з фільтром автоматичного затемнення «1/20000с», вартість якого, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, становить 1500 грн., зварювальним апаратом «300 б/диспл», вартість якого, згідно висновку №1933-МТ від 27.06.2017, становить 1400 грн., чим спричинила ТОВ «Електромаркет Таврія» матеріальну шкоду на загальну суму 13945, 68 грн.

Крім того, 15.06.2017 року приблизно о 12 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на території КЗ «Центральна міська лікарня міста Нова Каховка», розташованого по вул. Карла Маркса, 33-А в м. Нова Каховка, Херсонської області, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, відомості щодо якої внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000046, одягнувши заздалегідь приготований білий медичний халат та представившись працівником даного закладу, умисно, повторно, з метою заволодіння майном ТОВ «Електромаркет Таврія», шляхом обману, під приводом купівлі електроприладів, не маючи на меті розрахуватися за товар, вчинила замах на заволодіння чужим майном на загальну суму 19812,80 грн., а саме: проводом ПВС 2x1,5 довжиною 200 м, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, складеного експертом Херсонського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України, за 1 метр становить 9,59 грн., загальною вартістю 1918 грн., проводом ПВС 3x2,5 довжиною 200 м, вартість якого, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, за 1 метр складає 18,39 грн., загальною вартістю 3678 грн., проводом ПВС 5x1,5 довжиною 200 м, вартість якого, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, за 1 метр складає 18,08 грн., загальною вартістю 3616 грн., вимикачем 1 «KARMEN» в кількості 50 шт., вартість яких, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, за 1 вимикач складає 28,97 грн., загальною вартістю 1448,5 грн., вимикачем 2 «KARMEN» в кількості 50 шт., вартість яких, згідно висновку №1933-МТ від 27.06.2017, за 1 вимикач складає 35,24 грн., загальною вартістю 1762 грн., розеткою 1 в кількості 20 шт., вартість яких, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, за 1 розетку складає 34,19 грн., загальною вартістю 683,8 грн., розеткою 2 в кількості 50 шт., вартість яких, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, за 1 розетку складає 39,41 грн., загальною вартістю 1970,5 грн., проводом ПВС 2x2,5 довжиною 200 м, вартість якого, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, за 1 метр складає 12,42 грн., загальною вартістю 2484 грн., проводом ПВС 3x1,5 довжиною 200 м, вартість якого, згідно висновку експертизи №1933-МТ від 27.06.2017, за 1 метр складає 11,26 грн., загальною вартістю 2252 грн., проте, з причин, які не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки затримана працівниками поліції на місці події.

Не погодившись з постановленим вироком, перший заступник прокурора Херсонської області подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України покарання у вигляді 2 років 8 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 2 років 8 місяців позбавленні волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.03.2018 року, призначити остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавленні волі, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.09.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням , з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно. У строк відбуття покарання зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком суду від 05.03.2018 року. Строк відбуття покарання рахувати з 09.07.2018 року. Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_7 , залишити без змін до набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.

Фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості не оспорює.

Як зазначає апелянт, суд першої інстанції встановивши , що злочини, передбачені ч.3 ст.15 ч.2 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, ОСОБА_7 вчинила до постановлення вироків від 05.03.2018 року та 04.09.2017 року, повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України.

Неправильне застосування вимог кримінального закону потягло за собою призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, що відповідно до ст.ст. 409, 412, 413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, ОСОБА_7 просить вирок суду залишити без змін та застосувати ч.5 ст.72 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченій покарання за вчинені нею кримінальні правопорушення, як про те зазначено в резолютивній частині апеляційної скарги;

- обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які не підтримали апеляційну скаргу;

- в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченої, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію її дій за ч.3 ст.15 ч.2 ст.190, ч.2 ст.190 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються. а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та кваліфікацію її дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Як видно зазначених вимог закону суд першої інстанції у повній мірі не дотримався при призначенні покарання.

Суд з урахуванням положень ст. 50, 65, 68 КК України призначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 ч.2 ст.190, ч.2 ст.190 КК України.

Вид та міра призначеного за ці злочини покарання прокурором не оспорюється.

Як видно із матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судима вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.03.2018 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавленні волі та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.09.2017 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Злочини по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 вчинила 24.05.2017 року та 15.06.2017 року, тобто до постановлення попередніх вироків щодо неї від 05.03.2018 року та 04.09.2017 року.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 невірно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, а тому доводи прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що на підставі п. 4 ч.1 ст.409 КПК України вирок в частині призначення покарання має бути скасований, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_7 має бути призначене покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком від 05.03.2018 року, а вирок від 04.09.2017 року, яким обвинувачену звільнено від відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком, - на підставі ст.72 КК України належить виконувати самостійно.

Покарання, призначене за сукупністю злочинів відповідатиме вимогам ст.65 КК України, та є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 , попередження нових злочинів.

В решті вирок має бути залишений без змін.

Враховуючи вищевикладене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного їй покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга задоволенню.

Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч. 5 ст. 72 КК України.

У постанові № 13-31кс18 від 29.08.2018 Велика Палата Верховного Суду констатувала, що норма ч. 5 ст. 72 КК України є нормою матеріального, а не процесуального права та дійшла висновку, що зазначені положення щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

На час вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст.15 ч.2 ст. 190 КК України, діяла ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з цим незалежно від процесуального порядку попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, 15.05.2018 року Новокаховським міським судом Херсонської області ухвалено рішення про тимчасове залишення ОСОБА_7 у ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» на час розгляду судової справи № 661/2459/17.

А тому, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року в строк відбування покарання ОСОБА_7 підлягає зарахуванню строк її попереднього ув`язнення з 15.05.2018 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 09.07.2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, в частині призначеного їй покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 2 років 8 місяців позбавленні волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.03.2018 року, призначити остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавленні волі, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.09.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, - виконувати самостійно.

У строк відбуття покарання зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.03.2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк її попереднього ув`язнення з 15.05.2018 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особо, яка тримається під вартою, в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4