ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/388/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Запоріжжя, тимчасово не працевлаштовану, незаміжню, яка на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:
- 09.10.2007 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України, вид покарання позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбуття покарання з випробувальним строком на 2 роки;
- 10.10.2008 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України, вид покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень;
- 18.10.2010 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.70 КК України, вид покарання позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано покарання до вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 09.10.2007 та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць;
- 24.09.2015 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України, вид покарання арешт строком на 6 місяців,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, зобов`язавши останню прибувати за кожною вимогою до суду, звільнивши її з під варти негайно у залі суду.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 20.03.2018 року по 13.06.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2400 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 3000 грн.
Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 3299 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 3000 грн., витрати на правову допомогу адвокат 1500 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 23 листопада 2017 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в торговому приміщенні магазину № 110 "Єва" - ТОВ "Руш", який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 190, в якості покупця, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, взяла з торгової полиці майно, яке належить ТОВ "Руш", вартість, якого складає 1249,16 грн.
24 листопада 2017 року приблизно о 12 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в торговому приміщенні магазину № 110 "Єва" - ТОВ "Руш", який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 190, в якості покупця, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, взяла з торгової полиці майно, яке належить ТОВ "Руш", вартість, якого складає 907,50 грн.
28 листопада 2017 року приблизно о 13 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в торговому приміщенні магазину № 110 "Єва" - ТОВ "Руш", який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 190, в якості покупця, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, взяла з торгової полиці майно, яке належить ТОВ "Руш", вартість, якого складає 749,16 грн.
25 листопада 2017 року приблизно о 14 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в торговому приміщенні магазину «Ангелок», який розташований в ТЦ «Україна» за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 147, в якості покупця, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, викрала дитячу куртку "Evolutson", темно-синього кольору вартістю 2300 грн.
20 грудня 2017 року приблизно о 10 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в торговому приміщенні магазину «Еліт Парфюм», який розташований в ТЦ "Центральний" за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральний, 3, в якості покупця, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, викрала майно, вартість якого складає 2571,20 грн.
20 грудня 2017 року приблизно о 14 годині 25 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в якості покупця у торговому залі магазину «Мегаспорт», який розташований у ТЦ «Україна» за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 147, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, таємно викрала майно, вартість якого складає - 1540 грн.
27 січня 2018 року приблизно о 12 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в торговому приміщенні магазину «Ангел», який розташований в ТЦ «Україна» за адресою: місто Запоріжжя, проспект Соборний, 147, в якості покупця, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, викрала майно, вартість якого складає 2690 грн.
07 березня 2018 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в якості відвідувача у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, таємно викрала майно належне ОСОБА_12 , вартість якого складає 3299 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 не оспорюючи обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої вражає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості. Вважає, що суд першої інстанції пори призначенні покарання не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судима за умисні злочини, в тому числі і проти власності, вчинила повторно ряд злочинів середньої тяжкості, наявність обтяжуючої обставини рецидив злочинів, шкода потерпілим відшкодована не у повному обсязі, оскільки обвинувачена не працевлаштована. Раніше застосовані до неї покарання, у тому числі і позбавлення волі, не досягли мети щодо її виправлення, а тому є сумнівним, що цієї мети досягне покарання із застосуванням ст.75 КК України. Вважає, що призначене обвинуваченій покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
На підставі викладеного з урахуванням всіх обставин провадження у сукупності з відомостями про особу обвинуваченої, прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання, за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту на 6 місяців.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації її дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора на предмет невідповідності призначеного покарання обставинам кримінального провадження та тяжкості кримінальних правопорушень, а також особі обвинуваченої внаслідок його м`якості колегія суддів вважає необґрунтованими. Вказані доводи прокурора не відповідають вимогам закону, оскільки прокурор просить призначити обвинуваченій покарання, яке за своїм видом та строком, є більш м`яким (6 місяців арешту) порівняно з призначеним за вироком суду (4 роки позбавлення волі).

Призначаючи покарання суд першої інстанції виходив з характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину, наявності обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, а тому прийшов до висновку про призначення покарання обвинуваченій саме у виді позбавлення волі, оскільки враховуючи дані про особу обвинуваченої, саме таке покарання буде необхідне і достатнє для її виправлення. Суд першої інстанції також визначив максимальний строк випробування, передбачений ст.75 КК України, встановивши для ОСОБА_7 виконання певних обов`язків на цей строк з метою запобігання скоєння нею нових злочинів.

Апелянтом фактично порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 суд врахував відомості про особу обвинуваченої, характер та ступінь тяжкості вчинених нею правопорушень, їх наслідки, обставини, які пом`якшують і відсутність таких, що обтяжують покарання.

Встановлено, що ОСОБА_7 на диспансерному обліку в психіатричній лікарні та у наркологічному диспансері не перебуває, офіційно не працевлаштована, проте працювала неофіційно до затримання, не одружена, має постійне місце проживання та місце реєстрації, працювала до затримання, раніше засуджена. Разом із цим суд першої інстанції врахував поведінку обвинуваченої після вчинення злочину, наслідки суспільно-небезпечного діяння, відсутність у ОСОБА_7 будь-яких намірів уникнути кримінальної відповідальності.
З урахуванням всіх цих обставин у сукупності з відомостями про особу обвинуваченої, її ставлення до скоєного, при цьому враховуючи позицію потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні обвинуваченій, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_7 на теперішній час загрози для суспільства не становить, соціально адаптована, є працездатною, та може бути суспільно корисною, вчинено заходи до добровільного відшкодування завданих збитків та щиро розкаялась.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.50, 65 КК України та є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів та має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженої та запобіганню вчиненню нових злочинів. Колегія суддів також вважає, що визначений максимальний іспитовий строк буде гарантією невідворотності покарання та стимулом для виправлення засудженої.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини, давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинувачену на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 а також можливість звільнення від його відбування з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинувачену обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, можна визнати обґрунтованим.

Доводи, зазначені в апеляційній сказі прокурора, правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4