ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2019 року

м. Київ
справа № 757/6038/15-к
провадження № 51-5619км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Печерського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 0006852 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Андрушки Попільнянського району Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України за таких обставин.
02 грудня 2014 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 , перебуваючи на території військової частини (в/ч) НОМЕР_1 , яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов до одного із підсобних приміщень в/ч НОМЕР_1 та взяв чотири протитанкові гранатомети РПГ-18 без відповідного дозволу, поклав їх до мішку білого кольору, з метою подальшого переміщення до своєї квартири за адресою: АДРЕСА_4 .
03 грудня 2014 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 , перебуваючи поза межами в/ч НОМЕР_1 , поклав мішок білого кольору із чотирма протитанковими РПГ-18 на заднє сидіння автомобіля «Шевроле Авео», синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_8 , після чого ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 , якому не було відомо про чотири протитанкові РПГ-18, котрі знаходилися у мішку в автомобілі, поїхали додому до ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_4 , тобто ОСОБА_6 почав незаконно переміщати боєприпаси. У подальшому, в м. Києві на Наддніпрянському Шосе (навпроти Видубицького монастиря, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Видубицька, 40) вказаний автомобіль «Шевроле Авео» зупинили працівники ДАІ, які, перевіривши салон автомобіля, виявили на задньому сидінні мішок білого кольору та викликали слідчо-оперативну групу. У подальшому, в присутності понятих з вказаного мішку з вищевказаного автомобіля було виявлено та вилучено чотири протитанкові гранатомети «РПГ-18».
Згідно висновку експерта №1/121-ВТ від 22 грудня 2014 року, предмети, вилучені з автомобіля «Шевроле Авео», державний номерний знак НОМЕР_2 , є цілісними вибуховими пристроями, а саме - реактивними протитанковими гранатами РПГ-18, і відносяться до боєприпасів.
У зв`язку з цим суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання про судові витрати, пов`язані із залученням експерта.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 16 січня 2018 року вирок Печерського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування наведеного зазначає, що при ухваленні вироку, судом першої інстанції не взято до уваги в повній мірі обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, дані про його особу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, предмет злочину, які в сукупності не давали суду можливості звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, тобто застосовувати ст. 75 КК України.
Вважає, що судом апеляційної інстанції доводи скарги прокурора залишено поза увагою, зокрема, не надано належної оцінки доводам прокурора про наявність негативної характеристики з місця проходження служби внаслідок звільнення через службову невідповідність, вчинення тяжкого злочину, обставинам вчинення злочину та підвищеній суспільній небезпечності обвинуваченого.
При цьому вказівка в ухвалі про те, що ОСОБА_6 протягом трьох років після вчинення злочину не вчиняв будь-яких протиправних дій не свідчить про можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
В запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав частково і просив ухвалу щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечив проти касаційної скарги прокурора та просив судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни. Зазначив, що пройшло більше 4 років, ОСОБА_6 відбув іспитовий строк, виправдав довіру суду й суспільства, виправився.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав свого захисника.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України у касаційній скарзі не оскаржується, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.
Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання (ст.ст. 65-73 КК України) й звільнення від покарання чи його відбування (ст.ст. 74-87 КК України) наділяють суд правом не лише призначити покарання, але й звільнити особу від покарання чи від його відбування.
Питання призначення покарання та звільнення від нього чи його відбування нерозривно пов`язані між собою, оскільки визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання, ухвалити рішення про можливість чи неможливість звільнення особи від покарання чи його відбування.
Разом із тим, як уже зазначав Верховний Суд раніше, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 5 лютого 2019 року у справі № № 753/24474/15-к та інші).
Стаття 75 КК України наділяє суд правом прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, крім випадків засудження за корупційний злочин, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, він дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Отже, хоча ст. 75 КК України підкреслює важливість такої мети покарання як виправлення засудженого, її застосування має також узгоджуватися із загальними засадами призначення покарання, не повинно унеможливлювати досягнення інших цілей покарання та призводити до призначення покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.
Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що ОСОБА_6 був засуджений за незаконне поводження із чотирма реактивними протитанковими гранатами РПГ-18, які призначені для ураження броньованої техніки, фортифікаційних споруд або живої сили противника, а тому мають значну вражаючу дію, що може спричинити смерть багатьох осіб та інші суспільно небезпечні наслідки. Характер цих боєприпасів указує на те, що в умовах цивільного життя вони в принципі не можуть бути використані для самозахисту, а лише в інших злочинних цілях. Тому незаконне поводження із подібними боєприпасами потенційно має значно більшу суспільну небезпеку, ніж незаконне поводження із деякими іншими видами боєприпасів чи вогнепальною зброєю.
За таких обставин, на переконання Верховного Суду, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України судом було допущено неправильне застосування кримінального закону, що потягло за собою невідповідність призначення покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м`якості.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16 січня 2018 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3