ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/566/18 Справа № 205/4683/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2018 року у провадженні за клопотанням захисника про скасування вироку Апеляційного суду Запорізької області від 15 травня 2003 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_6
в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2018 року відмовлено в задоволенні вказаного клопотання захисника.
В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що даного клопотання і пояснень самого захисника в ході судового розгляду слідує, що звільнення його підзахисного від призначеного покарання за ст. 69 КК України (в редакції 1960 року) на підставі рішення суду є обставиною, що суттєво впливає на вид і міру призначеного покарання у виді позбавлення волі і на порядок його відбування. На думку захисника, зазначене вказує на незаконність призначеного покарання засудженому ОСОБА_7 саме у вигляді довічного позбавлення волі, що має наслідком скасування вироку Апеляційного суду Запорізької області від 15.05.2003 року, як незаконного і необґрунтованого. При цьому сторона захисту посилається на те, що дане клопотання повинно бути розглянуте в порядку вирішення питань, які розглядаються судом під час виконання вироків, що передбачено ст.ст. 537, 539 КПК України.
Суд першої інстанції, вважав таку позицію сторони захисту необґрунтованою і неправильною з точки зору застосування положень чинного кримінального та кримінально-процесуального законодавства України, з огляду на наступне.
Так, відповідно до положень ст. 537 КПК України, серед питань, які вирішуються судом під час виконання вироків, є, в тому числі, інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, які, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 21.12.1990 року «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» спричинені, зокрема, помилками та неточностями, допущеними при формулюванні висновків у вироку, наведенні даних про особу підсудних, викладенні резолютивної частини вироку. При цьому, в контексті зазначеного положення КПК України, питання про зміну чи скасування вироку суду не може бути вирішено місцевим судом першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, оскільки, відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 539 КПК України, таке питання вирішує суд, який ухвалив вирок, тобто Апеляційний суд Запорізької області.
Також суд першої інстанції вказав, що звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання за статтею кримінального закону (ст. 69 КК України в редакції 1960 року), караність якої була усунута законодавцем, є лише приведенням вироку у відповідність до діючого законодавства України, і не є обставиною, яка може слугувати підставою як для скасування вироку, так і для проведення нового судового розгляду у кримінальному провадженні відносно засудженого ОСОБА_7 та інших осіб співучасників засудженого.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду скасувати та задовольнити клопотання захисника в повному обсязі.
В обґрунтування клопотання зазначає, що ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 03.11.2015 року із обвинувачення ОСОБА_7 виключено ст. 69 КК України - «бандитизм» (в ред. 1960 року), тому висновок суду про виключну небезпеку банди втратив силу як мотив призначення ОСОБА_7 максимального покарання.
Як вбачається з тексту вироку, суд, визнавши ОСОБА_7 організатором банди, призначив максимальний вид покарання за всі злочини, вчиненими іншими членами банди, незважаючи на те, що ОСОБА_7 безпосередньо брав участь лише в одному злочині. Дії інших співучасників суд розглянув так, що не визначав роль кожного з них, як передбачено ст. 27 КК України.
Отже, у зв`язку із виключенням з обвинувачення ст. 69 КК України (в ред. 1960 року), дії обвинувачених як співучасників слід кваліфікувати згідно законодавству, яке діяло на момент вчинення злочинів (ч. 2 ст. 4 КК України), а саме як вчинені за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 28 КК України), що у свою чергу вимагає визначити вид співучасті за ст. 27 КК України як ОСОБА_7 та і інших обвинувачених.
Тому із набранням законної сили ухвали Вільнянського районного суду Запорізьської області від 03.11.2015 року виникли наступні наслідки: зменшився обсяг і тяжкість обвинувачення; відсутнє правове обґрунтування суду про призначення покарання у вигляді довічного позбавлення волі ОСОБА_7 ; не визначена форма співучасті та види співучасників.
Незважаючи на це ОСОБА_7 продовжує відбувати покарання за злочини як організатор банди.
Таким чином на даний час існують вагомі причини вважати наявність існування суттєвих протиріч та сумнівів подальшого виконання вироку апеляційного суду Запорізької області від 15 травня 2003 року.
Тому на теперішній час відсутнє правове обґрунтування суду про призначення покарання у вигляді довічного позбавлення волі, яке було встановлено під час судовою розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_7 та інших співучасників злочину, у зв`язку з чим, на думку засудженого і адвоката, виникла необхідність нового судового розгляду його кримінальної справи.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали апеляційну скаргу останнього та з підстав, викладених в скарзі, просили її задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати та задовольнити клопотання захисника, відповідно до якого вирок апеляційного суду Запорізької області скасувати та ухвалити новий вирок, яким встановити форму співучасті та види співучасті кожного обвинуваченого, та призначити ОСОБА_9 покарання із врахуванням характеру та ступеню його участі у вчиненні злочину згідно з ч. 4 ст. 68 КК України.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на її безпідставність і просила залишити її без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання: інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені вище вимоги закону судом першої інстанції виконані належним чином, а доводи апеляційної скарги захисника та пояснення засудженого не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.
Встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Апеляційного суду Запорізької області від 15.03.2003 року за ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 101, ч. 2 ст. 142, ч. 2 ст. 141, ч. 1 ст. 263, ст. 69, ч. 3 ст. 142, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 262, п. а, з, і ст. 93, ст. 42 КК України 1960 року до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Верховного Суду України від 20.11.2003 р. вирок апеляційного суду Запорізької області від 15.03.2003 року залишений без змін.
Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 03 листопада 2015 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та приведено вирок у відповідність діючому законодавству, а саме ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за ст. 69 КК України 1960 року, на підставі Закону України Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності від 15 квітня 2008 року.
Таким чином, питання про приведення вироку Апеляційного суду Запорізької області від 15.03.2003 року у відповідність до чинного законодавства вже вирішене ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 03 листопада 2015 року.
Доводи апеляційної скарги захисника, що на теперішній час відсутнє правове обґрунтування суду про призначення покарання у вигляді довічного позбавлення волі, яке було встановлено під час судовою розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_7 та інших співучасників злочину, у зв`язку з чим, на думку засудженого і захисника, виникла необхідність нового судового розгляду його кримінальної справи, апеляційний суд вважає безпідставними і такими, що не ґрунтуються на положеннях кримінального та кримінального процесуального закону, з огляду на таке.
Так, ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 03 листопада 2015 року ОСОБА_7 звільнений від призначеного покарання за ст. 69 КК України 1960 року за якою йому призначено покарання у виді 15 років з конфіскацією майна.
Водночас, згідно вироку Апеляційного суду Запорізької області від 15.03.2003 року покарання у виді довічного позбавлення волі ОСОБА_7 призначено за п. а, з, і ст. 93 КК України 1960 року (Умисне вбивство при обтяжуючих обставинах), яка не декриміналізована на даний час.
Крім того, згідно клопотання захисника, останній в суді першої інстанції просив вирок Апеляційного суду Запорізької області скасувати та ухвалити новий вирок, яким встановити форму співучасті та види співучасті кожного обвинуваченого, та призначити ОСОБА_9 покарання із врахуванням характеру та ступеню його участі у вчиненні злочину згідно з ч. 4 ст. 68 КК України, що не передбачено КПК України.
Таким чином, апеляційний суд вважає законними та обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання за ст. 69 КК України 1960 року, караність якої була усунута законодавцем, не передбачене Розділом VІІІ КПК України, як підстава для скасування вироку і для проведення нового судового розгляду у кримінальному провадженні та не передбачено КПК України ухвалення такого рішення при вирішенні питань під час виконання вироків.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними і не можуть бути задоволені, а ухвала суду першої інстанції постановлена з дотримання вимог матеріального і процесуального закону та зміні або скасуванню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання захисника про скасування вироку Апеляційного суду Запорізької області від 15 травня 2003 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4