Справа №589/5002/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/70/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 589/5002/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 14 травня 2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Івот Шосткинського району Сумської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шостки, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-16 лютого 2017 року Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ст. 198 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Шостки, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , в порядку ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , згідно яких:

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України, призначивши покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробування, встановивши іспитовий строк 2 роки. Також просить дослідити матеріали, що характеризують його особу та стан його здоров`я;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , просить змінити вирок суду відносно ОСОБА_7 , застосувати ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням;

- прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , із змінами до апеляційної скарги заступником прокурора Сумської області ОСОБА_14 , ставиться питання про перекваліфікацію дії ОСОБА_7 з ч. 3 на ч. 2 ст. 187 КК України.

Даним вироком суду, ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Згідно ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково, у виді 6 місяців обмеження волі, що за правилами ч. 1 ст. 72 КК України відповідає трьом місяцям позбавлення волі, приєднано невідбуте покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду від 16 лютого 2017 року і остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік і три місяці.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави по 131 грн. 83 коп. з кожного за проведення експертизи в кримінальному провадженні.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 вважає призначене покарання суворим і необґрунтованим. Просить врахувати дані про його особу, що він проживає з матір`ю та неповнолітньою сестрою в орендованій квартирі, працює офіційно, при цьому допомагає матері матеріально, навчається в коледжі. Просить вирок суду змінити та призначити інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає зміні у зв`язку з істотним порушення кримінального процесуального закону, обґрунтовуючи це тим, що суд, при призначення покарання, не врахував всіх даних про його особу та пом`якшуючих його вину обставин. Вважає, що внаслідок розгляду кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КК України відбулося обмеження його права на захист. Також зазначає, що суд не взяв до уваги того, що він не застосовував до потерпілого ні фізичного ні психологічного насильства, повністю визнав вину, щиро розкаявся. Крім цього, суд, застосовуючи при призначенні покарання ст. 69 КК України, не надав належної оцінки пом`якшуючим покарання обставинам та не навів мотивів, з яких до нього не були застосовані положення ст. 75 КК України. Також, обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки з приміщення, де він перебував з потерпілим, заволодіння майном не відбулося. Просить перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, при цьому дослідивши матеріали, які характеризують його особу та стан здоров`я.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дії, просить вирок суду змінити, застосувавши до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд застосував ст. 69 КК України при призначенні покарання, врахувавши молодий вік обвинуваченого, позитивну характеристику, скрутне матеріальне становище, те, що він раніше не судимий. При цьому, не були враховані такі пом`якшуючи покарання обставини, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне погашення завданих збитків потерпілим, що б послугувало застосуванню до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільненню його від відбування покарання.

У поданій апеляційній скарзі, прокурора ОСОБА_9 , зміненій заступником прокурора Сумської області ставиться питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 3 на ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки заволодіння майном відбувалося не з будинку охоронця, а із ставка, що ставить під сумнів кваліфікуючу ознаку «проникнення до приміщення».

Судом першої інстанції встановлено, що 28 жовтня 2017 року близько 22 години в м. Шостка обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, домовились про спільне заволодіння належним потерпілому ОСОБА_15 майном. З цією метою 29 жовтня 2017 року близько 02 години вони приїхали на таксі в с. Клишки Шосткинського району, де потерпілий ОСОБА_15 в місцевому озері вирощував рибу. Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_6 залишились в автомобілі, а ОСОБА_7 і невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, умисно, за попередньою змовою між собою, попередньо взявши із собою дерев`яну биту та приховавши обличчя, не повідомивши обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_6 про намір здійснити розбійний напад на охоронця, зайшли до будинку охоронця, де в той час знаходився потерпілий ОСОБА_16 .

Перебуваючи в будинку охоронця, ОСОБА_7 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, почали залякувати потерпілого та вимагати передати рибу, яку той охороняв, при цьому погрожуючи застосувати до нього биту в разі опору. Потерпілий ОСОБА_16 , реально сприйнявши погрози, опору нападникам не чинив та дозволив забрати рибу. Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, виловили з озера риби на загальну суму 7083 грн. 90 коп., яка належала ОСОБА_15 .

Вислухавши доповідь судді, обвинувачених, захисника та прокурора, які підтримали вимоги, викладені в поданих ними апеляційних скаргах, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вирок суду відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій учасниками судового провадження не оспорюється і судом апеляційної інстанції в порядку ст. 404 КПК України не перевіряється.

При перевірці судового рішення не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено, а судове рішення є вмотивованим.

Є безпідставними доводи сторони захисту та прокурора про відсутність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та заперечення його винуватості були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що йшов у приміщення, де перебував сторож разом з чоловіком на ім`я ОСОБА_17 , з метою безперешкодного вилову риби. Вони закрили обличчя, та при собі він мав дерев`яну биту. Коли ОСОБА_17 вийшов, він перебував в приміщенні із сторожем. Після того, як виловили рибу, за наказом ОСОБА_17 він пішов. Визнає факт розбійного нападу на сторожа, вчинений з метою забрати рибу.

Суд обґрунтовано послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_16 , який підтвердив, що в ніч з 28 на 29 жовтня 2017 року він відпочивав у приміщенні для охорони ставка, куди увійшли двоє, обличчя яких були приховані, у одного з нападників була бита, яку він демонстративно показував. Нападники забрали телефон, та наказали сидіти тихо. Він злякався та не чинив опору. Із ставка була викрадена риба.

Оцінивши усі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу, поєднаного із проникненням у приміщення, оскільки ці докази доповнюють один одного та у своїй сукупності є достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом.

Розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, за своєю правовою природою є складеним злочином. Даний склад злочину поєднує у собі декілька діянь, кожне з яких становить самостійний злочин. Так, розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, об`єднує в собі напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (ч. 1 ст. 187 КК України) та незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи (ч. 1 ст. 162 КК України). При цьому посягання, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, відіграє роль ознаки, що створює кваліфікований склад розбою.

Щодо правомірності знаходження ОСОБА_7 у будинку охоронця, слід виходити з того, що проникнення як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

Для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 187 КК України також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу розбою характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що ОСОБА_7 незаконно проник у приміщення з метою розбійного нападу на потерпілого і заволодіння майном, яке перебувало у ставку.

При цьому, учасниками судового провадження не заперечується факт незаконного потрапляння в приміщення охорони.

Перебування майна не в приміщенні охорони, а в ставку, умисел на заволодіння яким був у нападників, значення не має і зміни правової кваліфікації дій не тягне.

Отже, мотиви апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 про перекваліфікацію дій обвинуваченого, не заслуговують на увагу.

Не заслуговують уваги і доводи прокурора про те, що суд визнав недоцільним дослідження доказів, в порядку ст. 349 КПК України, оскільки вказане спростовується матеріалами кримінального провадження.

Доводи сторони захисту, та обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 щодо суворості призначеного обвинуваченим покарання є необґрунтованими.

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винних.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Згідно із ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання суд урахував те, що ОСОБА_6 раніше судимий, та у період звільнення від відбування покарання з випробуванням вчинив новий злочин, ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин. Тому висновок суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі цілком відповідає як вимогам закону, так і обставинам справи та особі винних. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення винних та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно неспівмірним вчиненим протиправним діянням внаслідок суворості.

Суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Ураховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим й підстав для скасування чи зміни колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , змінену заступником прокурора Сумської області ОСОБА_14 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , залишити без задоволення. .

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 14 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4