Дата документу 18.02.2019 Справа№ 336/605/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/605/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/10/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянула 18 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 квітня 2018 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Удачний, Мирнінського р-ну Саха-Якутія, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-17.09.2009 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, за ч. 1 ст. 309 КК України до арешту на строк 3 місяця. Звільнений 17.02.2009 року;
- 12.03.2010 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до арешту на строк 3 місяці. Звільнений 11.06.2010 року;
-05.10.2010 року Жовтневим районним судом Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік. Звільнений 05.08.2011 року;
-24.11.2011 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;
-15.03.2012 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 13.12.2013 року. Не відбутий строк 10 місяців 8 днів;
-01.04.2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 11 місяців позбавлення волі;
-12.05.2014 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 міяців. Звільнився 11.12.2015 року;
-30.05.2016 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 3 місяці;
-17.06.2016 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до арешту строком на 4 місяці;
-08.08.2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до арешту строком на 5 місяців. Початок строку 03.10.2016 року;
-26.09.2016 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до арешту строком на 6 місяців;
-16.01.2017 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік;
-14.03.2017 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці;
-06.07.2017 року Заводським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Вироком апеляційного суду Запорізької області від 25.01.2018 року, вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 06.07.2017 року скасовано, ухвалено новий вирок, яким призначено покарання у виді 4 місяців арешту,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 квітня 2018 року обставини:

26.12.2017 приблизно об 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні торгового залу магазину «Єва-117» ТОВ «Руш» (), розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул. Чарівна, 129, шляхом вільного доступу, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, таємно викрав з торгової полиці майно, що належить ТОВ «Руш», а саме: Нівея шампунь Сила вугілля, об`єм 400 мл., у кількості 1 штука, вартістю 44 грн.58 коп., Хед&Шолдерс шампунь проти випадіння волосся для чоловіків, об`єм 400 мл., у кількості 3 штуки, вартістю 73 грн.75 коп. за одну штуку, Кліа шампунь контроль жирності шкіри голови проти лупи для чоловіків, об`єм 400 мл., кількості 1 штука, вартістю 72 грн.08 коп., відповідно довідки-рахунку, виданої ТОВ «Руш». Продовжуючи свій злочинний умисел, викрадене майно ОСОБА_7 сховав під курткою, після чого з викраденим майном направився до виходу з магазину «Єва-117» ТОВ «Руш», та попрямував в бік ринку «Меркурій» по вул. Чарівна в м. Запоріжжі, де продав викрадений майно, за грошові кошти в сумі 250 гривень, тим самим спричинив ТОВ «Руш» матеріальну шкоду на суму 337 грн.91 коп.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 квітня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 місяців арешту.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання зараховано невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Запорізької області від 25.01.2018 року у вигляді 1 місяцю арешту, та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді 5 (п`ять) місяців арешту.
Захід забезпечення кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.
Постановлено початок строку відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_7 і приведення вироку до фактичного виконання.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Вказує, що при винесенні вироку судом першої інстанції неправильно враховані дані про особу, а саме: ОСОБА_7 раніше 14 разів притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі 12 разів за вчинення корисливих злочинів, усі судимості не зняті та не погашені. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 3 місяці позбавлення волі та, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного за вироком апеляційного суду Запорізької області від 25.01.2018 року, призначити остаточне покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вказаний вирок у частині призначено обвинуваченому покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що при винесенні вироку судом першої інстанції неправильно враховані дані про особу, а саме: ОСОБА_7 раніше 14 разів притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі 12 разів за вчинення корисливих злочинів, усі судимості не зняті та не погашені. Упродовж 2016 року засуджувався чотири рази за вчинення крадіжок, у 2017 році три рази, новий злочин вчинив під час апеляційного перегляду попереднього вироку. Також зазначає, що невідшкодування шкоди укупі з відсутністю жалю з приводу вчинених злочинів вказують на відсутність щирого каяття, яке має бути виключеним з переліку пом`якшуючих обставин, що стали підставою для призначення недостатнього покарання обвинуваченому. Окремо звертає увагу на п. 25 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року та вказує, що при винесенні вироку місцевий суд помилково призначив остаточне покарання на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, у той час як необхідно було застосувати правила ст. 71 КК України. Просить вирок скасувати, виключити із обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого (ст. 66 КК України) щире каяття, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ст. 185 ч. 2 КК України та призначити покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України з урахуванням покарання, призначеного за вироком апеляційного суду Запорізької області від 25.01.2018 року, призначити остаточне покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні повністю підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 і частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 .
Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні висловили заперечення вимогам апеляційних скарг.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Впродовж судового засідання ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у скоєнні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку суду, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції,у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та інших учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням обставин, які характеризують особу

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Доводи прокурорів щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і заслуговують на увагу.
Перевіряючи кримінальне провадження стосовно виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання, судова колегія дійшла висновку про те, що місцевий суд не повною мірою дотримався вимог закону ст. ст. 50, 65 КК України.

Призначаючи покарання районний суд цілком слушно врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, наявність обставин, що пом`якшують покарання у вигляді активного сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Однак, судом першої інстанції не в достатній мірі враховано наявність кількості судимостей у ОСОБА_7 , із яких 12 за вчинення корисливих злочинів; невідшкодованої шкоди внаслідок вчинення інкримінованого кримінального правопорушення; даних про особу винного, який непрацевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, вчинив злочин в період перегляду апеляційним судом попереднього вироку, що в свою чергу не сприяло встановленню обвинуваченим належних для себе висновків та у своїй сукупності засвідчує системний характер протиправної поведінки останнього.
Враховуючи зазначене, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Наведені в апеляційних скаргах прокурорів доводи стосовно невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в наслідок м`якості, неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність ґрунтуються на вимогах закону.

Так, виходячи з мети покарання, принципів його справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, який є кримінальними правопорушеннями середньої тяжкості, обставину, що пом`якшує покарання, судова колегія визнає активне сприяння розкриттю злочину, що визнано судом першої інстанції та не оспорюється в апеляційних скаргах.

Одночасно, колегія суддів бере до уваги не працевлаштованість обвинуваченого, численну наявність судимостей, вчинення ОСОБА_7 даного кримінального правопорушення в період перегляду апеляційним судом попереднього вироку, відомості щодо вживання обвинуваченим опіатів, висновок досудової доповіді щодо неможливості виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі, що становитиме небезпеку для суспільства.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що обвинувачений свідомо нехтує правилами встановленими в суспільстві, попри попередні притягнення останнього до кримінального відповідальності, і вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

Наведені обставини, що є дієвими важелями, дають суду підстави для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, а саме у виді позбавлення волі, яке буде домірним скоєному і відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого.
Відомості стосовно особистості ОСОБА_7 , що надані при апеляційному розгляді у вигляді посередньої характеристики з місця проживання, свідоцтва про смерть батька обвинуваченого та наявність матері пенсійного віку, з якою проживав ОСОБА_7 поряд із наявністю у справі пом`якшувальної покарання обставини, судова колегія відносить на користь призначення обвинуваченому покарання, наближеного до мінімальної межі, встановленої ч.2 ст. 63 КК України для даного виду покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185КК України.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Крім того, при призначені покарання за сукупністю злочинів місцевий суд застосував принцип часткового складання покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, з чим, з огляду на дані щодо неодноразового притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, погоджується і колегія суддів.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 з приводу неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме необхідності застосовування положень ст. 71 КК України, то з ними колегія суддів не погоджується.
Так, за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин 26 грудня 2017 року.
Вироком апеляційного суду Запорізької області від 25 січня 2018 року вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07.04.2017 року в частині призначення покарання скасований з постановленням в даній частині нового вироку (а.п. 52-54).

Положеннями ч.1 ст. 71 передбачено призначення покарання за новим вироком з застосуванням принципів повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а отже існує необхідність чіткого встановлення невідбутої частини покарання за попереднім вироком .

Однак, враховуючи скасування вироку відносно ОСОБА_7 від 06.07.2017 року в частині призначеного покарання, застосовування до ОСОБА_7 положень ст. 71 КК України є неможливим.

Таким чином, оскільки обвинувачений вчинив злочин до проголошення 25.01.2018 року вироку судом апеляційної інстанції, наведене передбачає застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України для визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Крім того, суд апеляційної інстанції з цього приводу звертає увагу на викладені в апеляційній скарзі заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 вимоги щодо призначення покарання з застосуванням ст. 71 КК України, що не узгоджуються із положеннями даної норми, оскільки прокурор не зазначає вимог щодо принципу призначення покарання за сукупністю вироків.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо виключення з переліку пом`якшуючих обставин у виді щирого каяття, то вони, на думку судової колегії, такі, що заслуговують на увагу.

Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Поряд з цим, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілому.

Колегія суддів вважає, що щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні носить лише формальний характер, а тому його слід виключити із обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Отже, враховуючи наявність невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість і неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ч.2 ст. 409, п.3 ч.1 ст. 407 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з ухваленням свого вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 185КК України в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання даного покарання з покаранням, призначеним за вироком апеляційного суду Запорізької області від 25.01.2018 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання відбутий строк покарання за вироком апеляційного суду Запорізької області від 25.01.2018 рокуз 31 січня 2019 року по 18 лютого 2019 року включно.

Виключити з вироку суду першої інстанції обставину, що пом`якшує покарання «щире каяття».
В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4