Справа № 464/4424/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/191/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 17 жовтня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 17 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 125 КК України сто годин громадських робіт; за ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного за даним вироком, строк попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту - з 13 травня 2017 року до набрання чинності Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» - 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 в користь потерпілого ОСОБА_10 завдану матеріальну шкоду в сумі 280 грн. 97 коп. та моральну шкоду в сумі 1000 грн., а всього 1280 грн. 97 коп.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 13 травня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Вирішено питання з речовими доказами

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 13 травня 2017 року, о 15.30 год., знаходячись в магазині на АДРЕСА_2 , вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав зі столу майно потерпілої ОСОБА_11 - мобільний телефон «Самсунг Гелексі S7», вартістю 22298,86 грн., з двома сім-картками: «Київстар» № НОМЕР_1 , вартістю 25 грн., та «Лайф» № , вартістю 25 грн., а всього майна потерпілої на загальну суму 22 348,86 грн. Проте обвинувачений, не маючи реальної можливості розпорядитися викраденим майном, так як не покинув приміщення магазину, був виявлений потерпілою ОСОБА_11 , яка почала просити ОСОБА_6 , щоб він повернув викрадений телефон. Натомість ОСОБА_6 , розуміючи, що його злочинні дії викрито, з викраденим втік з приміщення вказаного магазину.

Крім того, ОСОБА_6 13 травня 2017 року, о 17.25 год., біля будинку № 135 на пр. Червоної Калини в м. Львові під час конфлікту, що виник між ним та потерпілим ОСОБА_10 , який впізнав в обвинуваченому особу, яка викрала майно потерпілої ОСОБА_11 , умисно наніс потерпілому ряд ударів палкою по руках, внаслідок чого спричинив синці на обох руках, які заподіяні тупими предметами та відносяться до легкого тілесного ушкодження.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 17 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 125 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. У решті вирок просить залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить постановити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України та звільнити його від відбування покарання згідно ст. 75 КК України. Також просить зарахувати йому в строк відбування покарання за вироком строк попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 17 жовтня 2017 року змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 186 на ч.2 ст. 185 КК України та зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 13.05.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Під час розгляду справи в суді апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 186 КК України, щиро розкаявся у вчиненому, а призначене судом першої інстанції стосовно нього покарання вважає справедливим. Захисник ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції з показаннями обвинуваченого погодилася.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги та на заперечення доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника задоволити частково, виходячи з наступного.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 186 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про невірну кваліфікацію його дій на досудовому розслідуванні за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки, на його думку, він не вчиняв відкрите викрадення чужого майна (грабіж), а його дії слід було кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України, то такі не знайшли свого підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції та спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка ствердила, що в момент викрадення майна обвинуваченим ОСОБА_12 вона спостерігала за цим та відразу після вчинення просила його повернути їй мобільний телефон, а також іншими доказами у матеріалах кримінального провадження.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про невідповідність вимогам закону призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду в частині, що стосується покарання, підлягає зміні з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Сихівського районного суду м. Львова від 17 жовтня 2017 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання за ч.1 ст. 125 КК України у виді 100 (сто) годин громадських робіт; за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 56 КК України, громадські роботи не призначаються особам, визнаним інвалідами першої та другої групи, вагітним жінкам, особам, які досягли пенсійного віку, а також військовослужбовцям строкової служби.

З огляду на зазначене, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції не було дотримано вимог кримінального закону.

Як встановлено в суді першої інстанції ОСОБА_6 визнаний інвалідом ІІ групи загального захворювання, що стверджується даними посвідчення Серії НОМЕР_2 , виданого УСЗН Жовківської РДА (а.с. 148 Том 1).

Тому колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, ураховуючи вимоги ст. 56 КК України, не повинен був призначати обвинуваченому ОСОБА_6 , який визнаний інвалідом другої групи, покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 125 КК України, у виді громадських робіт, яке не може бути застосовано до нього.

Ураховуючи вищезазначене, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора є обгрунтованими, а тому вирок суду відповідно до ч.1 п.4 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості та тяжким злочином; особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, неодружений, визнаний інвалідом ІІ групи; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; і вірно визначив йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Що стосується призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 125 КК України, то колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч.1 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Таке покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Остаточне покарання призначити відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Разом з тим, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 13 травня 2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України, помилково не зарахував обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13 травня 2017 року, тобто з часу фактичного затримання, та до дати набрання вироком законної сили.
Ураховуючи зазначені вимоги при ухваленні вироку на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13 травня 2017 року по 14 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. 405, ст. 407, ст. 409, ст. 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 17 жовтня 2017 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_6 до покарання за ч.1 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень; за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 вважати засудженим до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 травня 2017 року по 14 травня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 таким, що відбув призначене за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 17 жовтня 2017 року покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та звільнити його з-під варти з зали суду негайно.
У решті вирок Сихівського районного суду м. Львова від 17 жовтня 2017 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4