Справа № 463/5024/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/811/4/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
виправданого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 30 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді начальника управління професійно-технічної освіти, раніше не судимого,

у пред`явленому обвинуваченні в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, визнано невинуватим і по суду виправданим у зв`язку з недоведеністю участі у вчиненні злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_8 заставу - скасовано.

Скасовано арешт на все нерухоме та рухоме майно, яке належить ОСОБА_8 ..

Вирішено питання про речові докази.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення в тому, що він, працюючи на посаді заступника начальника Головного управління освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації - начальника управління професійно-технічної освіти, координації діяльності вищих навчальних закладів та науки, будучи державним службовцем 7 рангу, 4 категорії посад, займаючи відповідно до ст.25 Закону України «Про державну службу» відповідальне становище, будучи відповідальним згідно наказу начальника Головного управління освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації №881 від 23.12.2005 року за укладання угод між професійно-технічними навчальними закладами та підприємствами, установами організаціями, за координацію діяльності вищих навчальних закладів I-IV рівнів акредитації в межах повноважень, делегованих Міністерством освіти і науки України, маючи в силу займаної посади вплив на керівників професійно-технічних навчальних закладів області, з корисливих мотивів, вчинив одержання хабара у значному розмірі, а саме в сумі 10 458 гривень за сприяння в укладенні договорів тимчасового винаймання нежитлових приміщень, а також за погодження в майбутньому і документації, необхідної для укладання договору оренди нежитлових приміщень на постійній основі та скерування її в Міністерство освіти і науки, молоді та спорту України для затвердження.
Так, на початку лютого 2012 року до ОСОБА_8 звернувся приватний підприємець ОСОБА_9 з проханням посприяти в пошуку нежитлових приміщень, що перебувають на балансі професійно-технічних навчальних закладів м. Львова та подальшої передачі їх в оренду. Вислухавши прохання, ОСОБА_8 дав вказівку директору Ставропігійського професійного ліцею м. Львова ОСОБА_10 і заступнику Директора Львівського вищого професійного училища комп`ютерних технологій та будівництва ОСОБА_11 укласти з приватним підприємцем ОСОБА_9 договори тимчасового винаймання нежитлових приміщень, які перебувають у них на балансі, а також розпочати збір необхідних документів для укладання постійних договорів оренди вищевказаних приміщень у відповідності до Закону України «Про оренду державного та комунального майна». Виконуючи вказівку ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 уклали договори тимчасового винаймання нежитлових приміщень з приватним підприємцем ОСОБА_12 від 06.02.2012 року та 07.02.2012 року відповідно.
В подальшому, 11.02.2012 року, начальник управління професійно-технічної освіти Львівської обласної державної адміністрації ОСОБА_8 , будучи наділеним повноваженнями щодо погодження документації, необхідної для укладання договорів оренди нежитлових приміщень, що перебувають на балансі професійно-технічних навчальних закладів та подальшого її скерування для погодження в Міністерство освіти і науки, молоді і спорту України, а також маючи в силу займаної посади вплив на керівників професійно-технічних навчальних закладів області, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання грошової винагороди в розмірі 1000 Євро від ОСОБА_9 за сприяння в укладенні договорів тимчасового винаймання нежитлових приміщень, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 і подальше погодження документації, необхідної для укладання договору оренди приміщень на постійній основі, в приміщенні свого службового кабінету, розташованого в будівлі АДРЕСА_4 , обумовив з ОСОБА_9 вимогу щодо необхідності передачі йому хабара в сумі 1 000 Євро за сприяння в укладенні договорів тимчасової оренди вищевказаних нежитлових приміщень, а також за погодження в майбутньому документації, необхідної для укладання договору оренди нежитлових приміщень та скерування її в Міністерство освіти і науки, молоді та спорту України для затвердження.
ОСОБА_9 , розуміючи те, що відмова від передачі ОСОБА_8 вказаної суми хабара могла потягнути передчасне розірвання укладених раніше договорів тимчасового винаймання нежитлових приміщень та відмову у погодженні необхідної документації для оформлення договорів оренди нежитлових приміщень на постійній основі, погодився на передачу вказаної суми хабара.
16.02.2012 року, близько 16.00 год., ОСОБА_9 перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_8 , на АДРЕСА_4 , у відповідності з попередньою домовленістю із ОСОБА_8 , передав, а останній одержав хабар в сумі 1000 Євро, що згідно курсу Національного банку України становить 10 458 гривень, за сприяння в укладенні договорів тимчасового винаймання вищевказаних нежитлових приміщень, а також за погодження в майбутньому документації, необхідної для укладання договору оренди нежитлових приміщень на постійній основі та скерування її в Міністерство освіти і науки, молоді та спорту України для затвердження.
На вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду у справі скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону; постановити свій вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на три роки, з конфіскацією майна та на підставі ст.54 КК України позбавити його 7 рангу державного службовця 4 категорії.
При цьому прокурор зазначає, що суд у вироку спотворив зміст наказу начальника Головного управління освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації №881 від 23.12.2003 року що стосуються кола повноважень ОСОБА_8 на займаній посаді. Також помилковим прокурор вважає висновок суду про те, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , дані ними на досудовому слідстві не доводять вини ОСОБА_8 у скоєному, оскільки останні на досудовому слідстві вказували, що ОСОБА_8 , діючи в інтересах ОСОБА_9 , неофіційним шляхом чинив на них вплив, намагаючись схилити до прийняття рішення про надання в оренду останньому приміщень професійно-технічних закладів. Тобто суд першої інстанції надав таким показам неправильну оцінку.
Крім цього, прокурор вказує, що первинно ОСОБА_8 визнавав свою провину у скоєному та не заперечував факту отримання хабара від ОСОБА_9 , і лише в суді під час розгляду справи 15.04.2013 року ОСОБА_8 змінив свої показання, які давав на досудовому розслідуванні, а тому прокурор вважає безпідставним твердження суду першої інстанції та сторони захисту про те, що на ОСОБА_8 чинився тиск з боку органу досудового слідства з метою отримання пізнавальних показів останнього та при цьому ОСОБА_8 не перебував під вартою. Разом з тим, прокурор вважає хибним твердження суду першої інстанції про суперечливість показів свідка ОСОБА_9 , оскільки такі є послідовними та стверджуються іншими доказами, що містяться у справі.
Крім цього, судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами протокол огляду від 16.12.2012 року, покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , протокол огляду грошових коштів, протокол огляду відеозапису з міні-касети, протокол застосування оперативно-технічних засобів та стенограми розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , оскільки оперативні заходи відносно ОСОБА_8 здійснювались 11.02.2012 року за постановами апеляційного суду Львівської області №0588т від 30.05.2011 року, №0590т від 30.05.2011 року у той час, як ОСОБА_9 звернувся в УБОЗ із заявою про вимагання у нього хабара лише 16.02.2012 року. Тобто такі твердження суду прокурор вважає необґрунтованими.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та навів аналогічні доводи, що викладені в апеляційній скарзі.

Виправданий та його захисник заперечили проти поданої апеляційної скарги, вважають вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового розгляду, розглянувши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст.22 КПК України (1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.
Висновок суду про недоведеністю участі підсудного ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого, ч.3 ст.368 КК України, у вироку відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
При апеляційному розгляді прокурор вказав, що саме наявність заяви свідка ОСОБА_9 від 16.02.2012 року до УБОЗ УМВС України у Львівській області про вимагання у нього хабара ОСОБА_8 , як посадовою особою; протоколи допиту даного свідка під час досудового розслідування, у яких ОСОБА_9 пояснював про обставини вимагання та отримання ОСОБА_8 хабара в сумі 1000 Евро; письмова явка з повинною ОСОБА_8 від 17.02.2012 року, у якій останній описав обставини вчинення ним злочину; а також протокол огляду місця події від 16.02.2012 року службового кабінету ОСОБА_8 ; і протоколи застосування оперативно-технічних засобів щодо ОСОБА_8 із відповідними аудіо і відеозаписами,- вже є підставою для визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Водночас, із таким твердженням прокурора не можна погодитись, оскільки прокурор не надав жодного доказу на підтвердження об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме на наявність у діях ОСОБА_8 декількох обов`язкових ознак об`єктивної сторони одержання хабара що являє собою прийняття службовою особою від іншої особи предмета хабара: а) в будь-якому вигляді; б) за виконання чи невиконання якої-небудь дії; в) з використанням наданої їй влади чи службового становища; г) в інтересах хабародавця або третьої особи.

Так, колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_8 як заступник начальника головного управління начальник управління професійно-технічної освіти, згідно його посадових обов`язків не наділений повноваженнями пов`язаними з виконанням організаційно-розпорядчих, чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціальними повноваженнями з погодження документації для укладення угод оренди приміщень, зокрема тих, які знаходяться в користуванні Ставропігійського професійного ліцею, по вул.Плужника, 6 у м.Львові, та Львівського ВПУ будівництва та комп`ютерних технологій по вул.Лінкольна, 23 у м.Львові.
Також колегія суддів повністю погоджується із висновком місцевого суду про те, що показання свідка ОСОБА_9 про обставини вимагання і отримання хабара підсудним ОСОБА_8 є непослідовні, суперечливі між собою і не підтверджуються зафіксованими в ході проведених оперативно-розшукових заходів розмовами між ним та ОСОБА_8 .. Також місцевий суд надав ґрунтовний аналіз особі ОСОБА_9 , який за зазначеною у протоколу допиту його в якості свідка від 17.02.2012 року адресою ніколи не проживав, господарською діяльністю не займався, а отже не потребував приміщень для оренди під склади, та у судове засідання жодного разу не з`явився, - про що судом детально описано у вироку.
Згідно протоколів про результати здійснення оперативно-розшукових заходів, що тимчасово обмежують права від 17.02.2012 року (том 2 а.с.151-157, 158-161) вбачається, що оперативні заходи щодо ОСОБА_8 здійснювались двічі: 11.02.2012 року та 16.02.2012 року,- за постановами Апеляційного суду Львівської області № 0588т від 30.05.2011 року, № 0590т від 30.05.2011 року.
Водночас ОСОБА_9 лише 16.02.2012 року написав заяву до УБОЗ УМВС України у Львівській області про вимагання у нього хабара ОСОБА_8 , тобто заява про вчинення злочину була написана після 10 місяців від початку здійснення оперативно-розшукових заходів. При цьому прокурором не було надано місцевому суду постанови Апеляційного суду Львівської області № 0588т від 30.05.2011 року, № 0590т від 30.05.2011 року для дослідження законності проведення таких заходів щодо ОСОБА_8 , що правомірно породжує обґрунтовані сумніви у законності проведення таких заходів.

Також прокурором не було надано вищевказаних постанов апеляційного суду № 0588т від 30.05.2011 року, № 0590т від 30.05.2011 року і під час апеляційного перегляду вироку суду. Як пояснив прокурор, на даний час постанови Апеляційного суду Львівської області № 0588т від 30.05.2011 року, № 0590т від 30.05.2011 року про здійснення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_8 знищені, - через що, на думку апеляційного суду, відсутні належні докази на підтвердження законності отриманих органом досудового розслідування під час здійснення оперативно-розшукових заходів доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 ..
У зв`язку з викладеним апеляційний суд визнає неспроможними апеляційні вимоги прокурора про неналежну оцінку доказів місцевим судом та погоджується із висновком місцевого суду про те, що спосіб отримання доказів був несправедливим і таким, що суперечить положенням ст.62 Конституції України, ст.22 , ч.2 ст.65, ст.66, ст.85, ст.187, ст.190 КПК України (1960 року), а тому досліджені судом докази: протокол огляду місця події від 16.02.2012 року, а також показання свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які були понятими під час складання даного процесуального документа, а також протокол огляду речових доказів (том 2 а.с.118-119), протокол огляду міні-відео касети «Panasonic mini DV» інв. № 619 та флеш карти micro SD 4 Gb інв. №620 (том 2 а.с.181-182), протокол застосування оперативно-технічних засобів та стенограмами розмов, які відбувались між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (том 2 а.с. 126-161), речові докази у справі: грошові коштами в сумі 1 000 Євро, які були одержані ОСОБА_8 16.02.2012 року в якості хабара від ОСОБА_9 ; змиви з правої та лівої рук (том 2 а.с.118-120); міні-відео касету «Panasonic mini DV» інв. № 619 та флеш карту micro SD 4 Gb інв. №620., на яких міститься відеозапис передачі ОСОБА_9 хабаря ОСОБА_8 (том 2 а.с.181-184),- правомірно визнано недопустимими, оскільки вони отримані з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, та встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку.
Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає спростованими доводи апеляції прокурора в частині, що судом першої інстанції при розгляді справи були допущені однобічність та неповнота судового слідства, оскільки суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив та проаналізував докази у кримінальній справі та виніс законний вирок.

Слід зазначити, що прокурор, незважаючи на те, що у своїй апеляції вказує на безпідставність та незаконність виправдання обвинуваченого та просить ухвалити новий вирок, проте при цьому прокурор не порушив перед апеляційним судом питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, або про дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції,- через що колегія суддів приходить до висновку, що прокурор повністю погодився із встановленими обставинами та доказами, дослідженими судом першої інстанції, а лише не погоджується із оцінкою, яку місцевий суд надав цим доказам.

Проте, в апеляційній скарзі прокурор не наводить переконливі доводи на підтвердження свого висновку. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.67 КПК України (1960 року) всебічно, повно та об`єктивно дослідив докази у справі та ухвалив мотивоване рішення. Досліджені судом першої інстанції докази повністю узгоджуються між собою і не суперечать одне одному, а тому доводи апелянта про неналежну оцінку судом зібраних по справі доказів не знаходять свого підтвердження.
Згідно ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин суд першої інстанції на підставі дослідження і оцінки у сукупності всіх зібраних у справі доказів вірно дійшов до переконання про недоведеність участі ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та правомірно виправдав підсудного.

Отже, порушень норм кримінального чи кримінально-процесуального законодавства, які б впливали на правильність висновків місцевого суду, колегією суддів не виявлено.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 30 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути безпосередньо оскаржена до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: