ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/878/19 Справа № 205/7445/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2019 року Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Леніського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001517, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новгородка, Новгородківського району, Кіровоградської області, громадянина України, маючого повну середню освіту, не одруженого, утриманців не має, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.03.2001 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42, 44 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 45 КК України рахувати умовно з іспитовим строком 2 роки;
- 25.12.2001 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 42 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років;
- 26.12.2007 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;
- 11.11.2011 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 13.04.2012 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 1 рік та 1 місяць за вироком Ленінського районного суду від 11.11.2011 року, до відбуття 3 роки та 1 місяць позбавлення волі. Звільнився від подальшого відбуття покарання 02.07.2014 року за рішенням суду про застосування ст. 2 ЗУ Про амністію від 08.04.2014 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ:
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

За вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено наступні зобов`язання: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Як установив суд, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не встав та знов повторно вчинив новий злочин проти власності. Так, 14.06.2018 року о 13:00 год., ОСОБА_6 проходив по вулиці повз домоволодіння АДРЕСА_2 , де постійно проживає ОСОБА_8 . В цей час вхідні ворота на подвір`я вищевказаного домоволодіння біли відчинені, поблизу нікого не було та у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, направлений на вчинення повторного таємного викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій вищевказаний злочинний умисел, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу, зайшов через ворота, які на той момент були повністю відчиненні, на територію домоволодіння за вищевказаною адресою, де побачив приміщення літньої кухні. Підійшовши до кухні, ОСОБА_6 побачив на землі коробки с різним електроінструментом та інші речі. Перебуваючи у вищезазначеному місці, ОСОБА_6 , керуючись корисливим умислом, діючи повторно, сприймаючи свої дії таємними, за допомогою велосипеду ОСОБА_8 , який також знаходився біля кухні, за декілька разів переніс на територію власного домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 наступні речі: ударну дриль «HITACHI» моделі DH 24РСЗ, вартістю 1043,95 грн., відбійний молоток «Зенит» моделі ЗМ-1500, вартістю 2845,00 грн., апарат конвективний опалювальний газовий АКОГ-4-СП, вартістю 3025,09 грн., апарат конвективний опалювальний газовий АКОГ-4-СП, вартістю 2099,51 грн., бензотриммер моделі «DX62», вартістю 1540,48 грн., велосипед «Спорт-турист», вартістю 2433,33 грн., велосипед «Салют» синього кольору, вартістю 700 грн., подовжував на котушці 50 метрів, вартістю 666,67 грн., три газових ключа розміром № 0, № 1, № 2, вартістю 450 грн., ключ моделі «щука» розміром 300 мм., вартістю 150 грн., ключ «розвідний» розміром від 0 до 42 мм., вартістю 150 грн., чугуна батарея на 7 секцій, вартістю 315 грн., автомобільний ручний насос чорного кольору, вартістю 140 грн., а також рівень професійний розміром 250 мм., пробник електричний від 0 до 380 Вольт в чорному корпусі, таз латунний, електричний тример «Самсунг», шкільний ранець, вартість яких встановити не вдалося. Таким чином, ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3674 від 27.09.2018 року на загальну суму 17 336,01 грн..

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити та виключити з оскаржуваного вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції всупереч положенням ч. 4 ст. 67 КК України не врахував, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Аналізуючи доводи прокурора про виключення з оскаржуваного вироку обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, зокрема, вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.12.2007 року за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі. У подальшому, ОСОБА_6 засуджувався вироками Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.11.2011 року та 13.04.2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, останній з яких він відбував реально. Звільнився 02.07.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року.
У цьому провадженні ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченому ч. 2 ст.185 КК України, тобто злочину проти власності, який він вчинив 14.06.2018 року.
Обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано рецидив злочинів.
Разом з тим, відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочинсередньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.
За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Таким чином, зважаючи на те, що з моменту звільнення ОСОБА_6 від покарання 02.07.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року до моменту вчинення ним 14.06.2018 року злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України минуло більше трьох років, судимість за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.12.2007 року за злочин передбачений ч. 1 ст. 122 КК України є погашеною, у зв`язку з чим суд не може враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, рецидив злочинів.
Оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Тому апеляційний суд погоджується з доводами прокурора в цій частині та вважає за необхідне виключити з оскаржуваного вироку визнання обтяжуючою обставиною рецидив злочину.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку Леніського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: