ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/631/18 Справа № 175/1989/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000674 від 23 квітня 2018 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року,
за участю:
секретаря - ОСОБА_8 ,
прокурора - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_6 ,
потерпілої - ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та із застосуванням ст.69 КК України піддано покаранню у виді обмеження волі строком 5 років з позбавленням права керування транспортними засобами строком 3 роки. На підставі ч.5 ст. 72 КК України, (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано обвинуваченому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 23 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку день за день.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та питання про стягнення процесуальних витрат.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 23 квітня 2017 року приблизно о 02.25 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, керуючи технічно справним автомобілем «MAZDA 626» реєстраційний номер НОМЕР_1 , приналежним на праві власності ОСОБА_11 , рухався зі швидкістю 70 км/годину по неосвітленій проїзній частині вулиці Центральної у с. Балівка Дніпровського району Дніпропетровської області зі сторони с. Партизанське у напрямку с. Лобойківка Петриківського району Дніпропетровської області. Під час руху ОСОБА_5 не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, не маючи жодних перешкод технічного характеру для безпечного забезпечення руху, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та її зміни, в районі перехрестя із дорогою на цвинтар у вказаному населеному пункті виїхав на зустрічну смугу, де скоїв наїзд на велосипедиста ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка, в порушення вимог пунктів 6.6 «а» та 6.7 Правил дорожнього руху України, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, рухалася у зустрічному напрямку.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_13 отримала тяжкі тілесні ушкодження у вигляді сумісної тупої травми тіла: численних саден на голові, обличчі, лівій верхній кінцівці, на нижніх кінцівках, ділянки осадження по задній поверхні правого плеча з переходом на праву бічну поверхню тулуба та на праву нижню кінцівку до рівня нижньої третини гомілки; численних синців на голові, верхніх і нижніх кінцівках; поверхневих ран на нижніх кінцівках, лоскутоподібної рани у тім`яній ділянці праворуч, ран на нижніх кінцівках; крововиливів у товщу м`яких покривних тканин голови; крововиливів під м`якими мозковими оболонками; крововиливів у речовину головного мозку; великовогнищевих темно-червоних крововиливів під плеврою легень з розповсюдженням на тканину легень переважно біля коренів легень, численної кількості дефектів тканини легень біля коренів; крововиливів у м`які тканини тулуба; масивних крововиливів у м`які тканини стегон та гомілок; поперечних переломів обох гомілкових кісток праворуч та ліворуч, темно-червоних крововиливів у м`які тканини навколо переломів; розриву членування між 11-м і 12-м грудними хребцями; переломів 3-6-го ребер праворуч по середньо-ключичній лінії, 3-8-го ребер по біля-хребтовій лінії і 5-го ребра ліворуч по біля-хребтовій лінії, темно-червоних крововиливів навколо переломів, переломів ребер з частковим ушкодженням пристінкової плеври; крововиливів під ендокардом у товщі сосочкових м`язів у вигляді «язиків полум`я», що ускладнилася розвитком травматичного шокута у своїй сукупності призвела до настання смерті.
Причиною скоєння дорожньо-транспортної пригоди послужили дії ОСОБА_5 , який грубо порушив вимоги пунктів 1.3, 1.5., 2.3 «б», 2.9. «а», 10.1 і 12.4 Правил дорожнього руху України,
Невиконання обвинуваченим ОСОБА_5 вимог пункту 10.1 Правил дорожнього руху України знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди і заподіянням смерті ОСОБА_12 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок змінити, виключити з вироку обтяжуючу обставину скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння та в стані викликаному вживанням наркотичних засобів, у зв`язку з недоведенням цієї обставини. Також, вважає за необхідне виключити з вироку як доказ висновок експерта № 6-10, 1-348 від 25 квітня 2017 року.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник ОСОБА_6 посилається на те, що висновки суду про об`єктивність та правильність висновку експерта № 6/10 1-348 від 25 квітня 2017 року є необґрунтованими, оскільки в основу висновку покладено лише обставини, зазначені в постанові про її призначення. При цьому, адвокат зазначає, що під час проведення слідчого експеримента всупереч вимогам ст. 240 КПК України слідчим не була відтворена обстановка події, що підтвердили свідки у судовому засіданні. З огляду на викладені обставини, на переконання захисника, твердження суду про відсутність порушень при проведення зазначеної процесуальної дії викликає сумнів. Разом із цим, ОСОБА_6 вказує на те, що сторона захисту не ставить питання про невинуватість ОСОБА_5 , оскільки ним визнано свою вину.
Окрім цього, захисник вказує на порушення працівниками КЗ Дніпровський наркологічний диспансер Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а тому складний його працівниками висновок є недійсним. Адвокат вважає, що суд необґрунтовано відмовив стороні захисту у визнанні такого доказу недопустимим та при цьому не надав належної оцінки показанням свідків, які ставлять під сумнів обставини перебування ОСОБА_5 в стані сп`яніння.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Доводи скарги прокурор обґрунтовує невідповідністю призначеного судом покарання вимогам ст.ст. 50, 65 КК України через м`якість. На переконання прокурора, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений вчинив злочин у стані наркотичного та алкогольного сп`яніння, що не визнав та заперечував, вину визнав частково. Окрім того, суд повною мірою не врахував, що ДТП спричинило смерть потерпілої, що істотно підвищує суспільну небезпеку вчиненого діяння.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги прокурора, обвинуваченого, який підтримав позицію свого захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Із вироку видно, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, наслідком якого є смерть людини, обставини провадження, та особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має сім`ю та на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, страждає на онкологічне захворювання.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, добровільне відшкодування збитків та незадовільний стан здоров`я. Обставинами, що обтяжуть покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Разом із цим, з урахуванням наведених обставин, а також думки потерпілої щодо призначення ОСОБА_15 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, суд дійшов висновку про можливість застосування ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 286 КК України, - у виді обмеження волі, застосувавши також додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки непоправним наслідкам протиправних дій ОСОБА_5 , які спричинили загибель людини, а також його позиції стосовно невизнання обставини перебування у стані сп`яніння.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі, не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити своє у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
При призначенні покарання апеляційний суд враховую тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, його особу, а також обставини провадження.
В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття, добровільне відшкодування збитків, незадовільний стан здоров`я обвинуваченого та в якості таких, що його обтяжують вчинення злочину у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння.
Доводи захисника про відсутність належних доказів на підтверження обставини перебування ОСОБА_5 в стані алкогольного сп`яніння, суд апеляційної інстанції визнає як необґрунтовані, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану сп`яніння, а також поясненнями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , наданими під час судового розгляду.
На переконання колегії суддів такі докази були оцінені у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України. Жодних об`єктивних підстав ставити під сумнів їх належність та допустимість у колегії суддів відсутні. При цьому, обставини, за яких ці свідки могли обмовити обвинуваченого захисником в апеляційній скарзі наведені не були та під час апеляційного розгляду не надавались.
Вимоги захисника про виключення з вироку висновку № 6/10.1-348 від 25 квітня 2017 року суд розцінює як безпідставні, оскільки зазначеним доказом фактично і встановлено порушення ОСОБА_5 ПДР України, які спричинили смерть потерпілої. При цьому, вказані вимоги не узгоджуються з позицією самого обвинуваченого, який свою вину у ДТП визнав та щиро розкаявся.
Окрім того, такі вимоги суперечать й нормам кримінального процесуального закону, оскільки захисник не порушує питання про скасування вироку та призначення нового судового розгляду або закриття провадження, хоча фактично, заявивши їх, з висновками суду щодо доведеності винуватості свого підзахисного не погоджується.

Отже, з огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність їх задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання.
З урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин, які впливають на покарання, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України, що відповідатиме тяжкості скоєного ним злочину та його особі. На переконання колегії суддів, виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання у виді позбавлення в цьому випадку буде справедливим.
Окрім того, враховуючи обставини провадження, зокрема те, що ОСОБА_5 вчинив злочин у стані алкогольного сп"яніння та у стані, викликанному вживанням наркотичних засобів та спричинив непоправні наслідки, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 додаткове покарання у максимальному розмірі, передбаченому санкції ч. 2 ст. 286 КК України.
Підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегією суддів не встановлено.
Вирішуючи питання про зарахування ОСОБА_5 до покарання строку попереднього ув`язнення, колегія суддів виходить з положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року, яким визначено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, та ч. 2 ст. 5 КК України, згідно з якими, закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому до покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі за весь час тримання ОСОБА_5 під вартою до набрання вироком законної сили.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки).
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 16 листопада 2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_21 ОСОБА_4