ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1176/19 Справа № 211/3947/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000880 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зеленодольськ, Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, в тому числі останній раз:
- 25.01.2018 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст. 395, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
У відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання, покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25.01.2018 року призначено остаточне покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в рахунок відшкодування завданих збитків 21 304,30 гривень, в задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_7 , діючи повторно, 27.04.2017 року близько 01-30 години, ОСОБА_7 знаходячись біля будинку № 9 по вулиці Донецька в Довгинцівському районі, м. Кривого Рогу, діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, маючи вільний доступ до кабельних колодязів зв`язку, відкрив кришку люка та потрапив всередину телефонного колодязя.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, використовуючи заздалегідь приготовленні знаряддя для досягнення своєї мети, а саме ножівку по металу, яку приніс з собою, шляхом вільного доступу, протиправно демонтував та вилучив кабель зв`язку марки ТПП-50х2х0,4, який перебував на балансі ПАТ «Укртелеком», в кількості 100 метрів, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2771 від 31.08.2017 року вартістю 2530,00 гривень.
Надалі, ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись вище вказаним кабелем зв`язку на свій розсуд, завдавши своїми діями ПАТ Укртелеком, майновий збиток на вищевказану суму.
Також, 02.05.2017 року близько 23-00 години, ОСОБА_7 знаходячись біля будинку № 57 по вулиці Батуринська в Довгинцівському районі, м. Кривого Рогу, діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, маючи вільний доступ підійшов до бетонної опори біля будинку № 75 по вул. Батуринська.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, використовуючи заздалегідь приготовленні знаряддя для досягнення своєї мети, а саме секатор, який приніс з собою, шляхом вільного доступу, протиправно демонтував та вилучив кабель зв`язку марки ТПП-30х2х0,4, в кількості 220 метрів, який перебував на балансі ПАТ «Укртелеком», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2771 від 31.08.2017 року вартістю 3902,80 гривень.
Надалі, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись вище вказаним кабелем на свій розсуд, завдавши своїми діями ПАТ Укртелеком, майновий збиток на вказану суму.
Також, 09.05.2017 року близько 20-30 години, ОСОБА_7 знаходячись біля будинку № 48 по вулиці Дніпровське шосе в Довгинцівському районі, м. Кривого Рогу, діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, маючи вільний доступ до кабельних колодязів зв`язку, відкрив кришку люка та потрапив всередину телефонного колодязя.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, використовуючи заздалегідь приготовленні знаряддя для досягнення своєї мети, а саме ножівку по металу, яку приніс з собою, шляхом вільного доступу, протиправно демонтував та вилучив кабель зв`язку марки ТПП-50х2х0,4, який перебував на балансі ПАТ «Укртелеком», в кількості 70 метрів, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2771 від 31.08.2017 року вартістю 1771,00 гривень.
Надалі, ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись вище вказаним кабелем зв`язку на свій розсуд, завдавши своїми діями ПАТ Укртелеком, майновий збиток на вищевказану суму.
Також, 25.05.2017 року близько 01-35 години, ОСОБА_7 знаходячись біля будинку №1 по вулиці Мухіної в Довгинцівському районі, м. Кривого Рогу, діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, маючи вільний доступ до кабельних колодязів зв`язку, відкрив кришку люка та потрапив всередину телефонного колодязя.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, використовуючи заздалегідь приготовленні знаряддя для досягнення своєї мети, а саме ножівку по металу, яку приніс з собою, шляхом вільного доступу, протиправно демонтував та вилучив кабель зв`язку марки ТПП-300х2х0,5, який перебував на балансі ПАТ «Укртелеком», в кількості 70 метрів, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2771 від 31.08.2017 року, вартістю 13100,50 гривень.
Надалі, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись вищевказаним кабелем зв`язку на свій розсуд, завдавши своїми діями ПАТ Укртелеком майновий збиток на вищевказану суму.

В апеляціях на вирок:
- перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що під час судового розгляду, обвинувачений вказав, що здійснював крадіжки кабелю з люків, куди попадав шляхом вільного доступу, кабелі вже були обрізані, він так їх витягав, при цьому ні яких знарядь не використовував, заявлений цивільний позов визнав частково, відповідно до зазначеного в обвинувальному акті майнового збитку, що вказувало на необхідність дослідження доказів в загальному порядку. Незважаючи на це, в той час як фактичні обставини провадження не були визнані усіма його учасниками, всупереч вимогам закону, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10 липня 2017 року по 10 січня 2019 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що кримінальне правопорушення, за яке його було засуджено вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2019 року, він вчинив до 20 червня 2017 року, а тому на нього розповсюджується дія Закону України № 838-VIII.
Представники потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представників потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів, щодо обставин, які ніким не оспорюються, зокрема щодо скоєння обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення та його обставин і обмежив обсяг доказів, що підлягають дослідженню, допитом обвинуваченого, представника потерпілого та дослідженням деяких письмових доказів і документів, що характеризують його особу та цивільний позов.
Твердження прокурора, що під час судового розгляду були порушені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, зі змісту технічного запису судового засідання, яке відбулось 03.05.2018 року, вбачається, що під час встановлення особи ОСОБА_7 та роз`яснення суті обвинувачення, судом першої інстанції було з`ясовано, що останній розуміє в чому його обвинувачують, повністю визнає себе винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, із обставинами викладеними в обвинувальному акті згоден, цивільний позов визнав в частині шкоди, зазначеної в обвинувальному акті. Судом першої інстанції було встановлено наступний порядок дослідження доказів, а саме: допит обвинуваченого та дослідження всіх матеріалів кримінального провадження та визнано недоцільним виклик для допиту свідків та представника потерпілого.
У судовому засіданні 19 червня 2018 року судом першої інстанції було задоволено клопотання захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , про виклик в судове засідання для допиту представника потерпілого та пізніше, в судовому засіданні 03 жовтня 2018 року, було змінено порядок дослідження доказів та допитано представника потерпілого.
Таким чином, судом першої інстанції не допущено порушень вимог ст. 349 КПК України.
Посилання прокурора на те, що суд першої інстанції повинен був досліджувати докази в загальному порядку, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 цивільний позов визнав частково, відповідно до зазначеного в обвинувальному акті майнового збитку та при вчиненні крадіжок ніяких знарядь не використовував, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.
Як убачається зі змісту технічного запису судового засідання, яке відбулось 22 жовтня 2018 року, судом першої інстанції було досліджено всі письмові докази у кримінальному провадженні, в тому числі документи на підтвердження цивільного позову.
Крім того, колегія суддів також враховує й те, що обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі не ставить питання про порушення його прав, як обвинуваченого, щодо не дослідження судом доказів його обвинувачення та обмеження його права на оскарження висновків суду щодо фактичних обставин вчинення ним кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, а тому, і з цих підстав не можуть бути взяті до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції порядку, визначеного ч. 3 ст. 349 КПК України.
Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідності зарахування у строк покарання терміну перебування його під вартою з 10 липня 2017 року по 10 січня 2019 року, колегія суддів не знаходить їх слушними, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIIІ), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, у строк попереднього ув`язнення за КПК України включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження. При цьому, строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами внесеними згідно із Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, якийнабрав чинності 21 червня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Так, як видно з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 000880 не застосовувався жодний вид запобіжного заходу, в тому числі і тримання під вартою.
В межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000674 за ст. 395 КК України, за яким ОСОБА_7 засуджено вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року, до покарання у виді арешту строком на 3 місяці, яке на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, поглинено покаранням, призначеним вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі, до ОСОБА_7 застосувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 10 липня 2017 року.
З огляду на викладене та системно оцінюючи зазначені норми, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 застосовано 10 липня 2017 року, тобто після 20 червня 2017 року, вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, до обвинуваченого не підлягають застосуванню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: