Провадження № 11-кп/4820/64/18
Справа № 679/167/18 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК УКраїни Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула в режимі відеоконференцзв`язку у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000184 від 16 травня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 15 травня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 15 травня 2018 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Буча Київської області, громадянина України, українця, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 29 травня 2007 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 13 липня 2009 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 30 діб арешту;
- 23 лютого 2010 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 2 березня 2012 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 304, 70, 71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину.
Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням задоволено повністю.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 12580 грн. та моральну шкоду в розмірі 20000 грн., а всього 32580 грн..
Речові докази:
- оригінал договору застави № 331176257 від 03.12.2017 року, постановлено зберігати в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання;
- мобільний телефон марки «Fly FS 509», який переданий на зберігання ОСОБА_11 , постановлено повернути останньому.
За вироком суду, 16 травня 2017 року близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля входу в кафе «Імператор», що по вул. Михайлова, 20, м. Нетішин Хмельницької області, керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення вирішив заволодіти майном ОСОБА_10 . Переслідуючи свою корисливу мету, обвинувачений підійшов до потерпілої, без застосування насильства, шляхом зриву з шиї, відкрито заволодів золотим ланцюжком останньої, вагою 12,58 г. В подальшому, викраденим в ОСОБА_10 майном, ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, а саме 16 травня 2017 року, золотий ланцюжок здав до ломбарду «ЕВ.РО.ФІНАНСИ ЛТД І КОМПАНІЯ», ідентифікаційний код (37508088), що розташований на автовокзалі м. Рівне, за 6780 грн., уклавши договір застави. Внаслідок своїх незаконних дій ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 12580 грн.
Крім того, 2 грудня 2017 близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення вирішив заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_11 . Переслідуючи свою корисливу мету, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_11 , без застосування насильства, шляхом вільного доступу з правої кишені куртки, відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_11 марки «Fly FS 509» (ІМЕІ НОМЕР_1 ), (ІМЕІ НОМЕР_2 ). В подальшому, викраденим в ОСОБА_11 майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, а саме 2 грудня 2017 року, мобільний телефон здав до ломбарду «Комод», що по вул. Незалежності, 15 м. Нетішин, за кошти в сумі 450 грн., уклавши договір застави, використовуючи паспорт громадянина України - ОСОБА_12 . Внаслідок своїх незаконних дій ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1200 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Вказує, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо можливості призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив два нових умисних, корисливих, тяжких злочини, при наявності чотирьох незнятих та непогашених судимостей, за дві з яких він засуджувався до реальних видів покарання; після звільнення з місць позбавлення волі лише через шість місяців вчинив новий умисний злочин, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення. Крім того ОСОБА_8 не працює, не має засобів для існування, що в майбутньому може сприяти продовженню його злочинної діяльності.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримання поданої апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо ОСОБА_8 скасуванню в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як видно з вироку суду, запису фіксування судового засідання технічними засобами, обвинувачений відмовлявся від надання показань під час судового розгляду справи судом першої інстанції, зазначивши лише, що вину визнає. Як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами суд допитував лише потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , однак суд при цьому взагалі не з`ясовував у потерпілих даних з приводу вартості викраденого в них майна обвинуваченим. Суд вказував про розгляд справи в «скороченому провадженні», однак таких положень КПК України, зокрема, приписи ст. 349 КПК України, не містять. В вироку суду, зазначено: «обмежившись за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які повністю підтвердили обставини вчиненого кримінального правопорушення, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо вищевказаних фактичних обставин справи, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються» (а.с. 89, зворот), згідно ж записів фіксування судового засідання технічними засобами суд ухвалив обмежитись допитом потерпілих. Вказані обставини можуть вказувати, що суд обмежив обсяг дослідження доказів відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, що дає апеляційному суду підстави вважати, що суд першої інстанції дійшов до висновку, що сторони не оспорювали фактичні обставини справи і судом встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, а в суду були відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності їх позиції.
Однак, як видно з записів фіксування судового засідання технічними засобами видно, що суд не з`ясовував ні в кого з учасників провадження, чи правильно розуміють вони зміст фактичних обставин справи, чи немає сумнівів в добровільності їх позиції, а також не роз`яснював всім учасникам провадження, що вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Слід зауважити, що лише про те, що буде позбавлена права оскаржувати такі обставини в апеляційному порядку, повідомлялась лише потерпіла ОСОБА_10 (після повернення суду з нарадчої кімнати за наслідками розгляду клопотання потерпілого ОСОБА_11 про закриття провадження в справі за ч. 1 ст. 125 КК України). Інших дій, які згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, має вчинити суд, не здійснювалось. Варто зауважити, що після вирішення судом цього клопотання та закриття провадження в цій частині, потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не повернувся, судом не вирішувалось питання про можливість розгляду справи в відсутність потерпілого. Фактично за умови нез`ясування судом під час судового розгляду обставин, які підлягають доказуванню, зокрема, з приводу вартості викраденого майна, недотримання положень ч. 3 ст. 349 КПК України, судом допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, проведення судового розгляду з порушенням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, неможливості усунення таких порушень під час апеляційного розгляду, тому вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.
Колегія суддів позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора. Вказані порушення кримінального процесуального закону не можуть бути усунені на стадії апеляційного розгляду.
Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів ухвалює у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого.
Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що в разі, якщо обсяг обвинувачення не зміниться, не будуть встановлені інші обставини провадження, які б могли вплинути на призначене покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, з застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 9, 349, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 15 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя
Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_2