Справа № 140/354/18 Провадження №11-кп/801/416/2019
Категорія: 90 Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

законних представників обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000008 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 04.12.2018, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , учня 2-го курсу Немирівського професійного ліцею, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 24.04.2018 Немирівським районним судом Вінницької області за скоєння злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком один рік;

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком один рік.

Враховуючи, що ОСОБА_7 раніше судимий 24.04.2018 Немирівським районним судом Вінницької області за скоєння злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком один рік, на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 обрано шляхом часткового складання покарань у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком один рік.

На підставі ч.1 п.1,2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого постійного місця проживання або навчання.

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , учня 1-го курсу Немирівського професійного ліцею уродженця м. Немирів Вінницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , згідно ухвали Немирівського районного суду Вінницької області від 24.04.2018 за скоєння злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України застосовано заходи виховного характеру у вигляді застереження та передачі під нагляд матері строком на один рік;

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком два роки.

Ухвалу Немирівського районного суду Вінницької області від 24.04.2018 про застосування до ОСОБА_8 за скоєння злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України заходів виховного характеру у вигляді застереження та передачі під нагляд матері строком на один рік виконувати самостійно.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

встановив:
Оскаржуваним вироком суду обвинувачені були визнані винними та засудженими за те, що ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), 01.01.2018 близько 05:30год, перебуваючи біля будівлі зупинки громадського транспорту, що розташована за адресою: вул. Горького,96А у м. Немирів Вінницької області, побачили прикріплену на вказаній будівлі світлодіодну стрічку на основі світлодіода SMD5050/60LED/1м, що належить ОСОБА_13 .

Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 підійшов до вказаної світлодіодної стрічки та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, спільно з ОСОБА_7 здійснили крадіжку даної світлодіодної стрічки на основі світлодіода SMD5050/60LED/1м довжиною 7м 80 см, загальна вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 162-163/18-21 від 17.01.2018 становить 304грн 64коп.

Після чого ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 розпорядилися даною світлодіодної стрічки на основі світлодіода SMD5050/60LED/1м довжиною 7м 80см, а саме розділили між собою по 3м 85см та зберігали за місцем свого проживання до її вилучення працівниками поліції 04.01.2018.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали ОСОБА_13 , матеріальної шкоди на суму 304грн 64коп.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду відносно обох обвинувачених в зв`язку з неправильним застосуванням закону, який підлягає застосуванню та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просили ухвалити новий вирок із покладенням на обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обов`язків відповідно до норм ст.76 КК України.

Обставини вчиненого та юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не оскаржувались, а тому вирок суду в цій частині не переглядався.

Проте, вирок суду стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.3 ст.75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Згідно ч.1 ст.104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Враховуючи викладені вище норми законодавства, суд при звільненні засудженої особи від покарання на підставі ст.75 КК України зобов`язаний покласти на неї обов`язки передбачені п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а інші обов`язки, передбачені п.1, 2, 3, 4, 5, 6 ч.2 ст.76 КК України, суд може застосувати на власний розсуд.

Слід зазначити, що ч.1 ст.76 КК України має імперативну силу, тобто застосовується у повному обсязі, тому зменшення наведених у п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків, не можливе.

Разом з тим, суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 фактично зменшив обсяг обов`язків, покладених на останнього, передбачених п.2 ч.1 ст.76 КК України, не вказавши на необхідність повідомляти уповноважений орган з питань пробації також про зміну місця роботи.

Отже, не поклавши на ОСОБА_7 усі обов`язки передбачені п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Отже, враховуючи наведені вище норми законодавства, не зазначивши у резолютивній частині вироку усіх обов`язків покладених на засудженого, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне рішення.

Згідно ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч.3 ст.75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які, покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Згідно ч.1 ст.104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75- 78 цього Кодексу.

Частина 1 ст.76 КК України передбачає обов`язок покладення певних обов`язків.

Враховуючи викладені вище норми законодавства, суд при звільнені засудженої особи від покарання на підставі ст.75 КК України зобов`язаний покласти на неї обов`язки передбачені п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Отже, не поклавши на ОСОБА_8 обов`язки передбачені п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Крім того, згідно абз.17 п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75-79, 104 Кримінального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначаються тривалість іспитового строку, обов`язки, покладені на засудженого, особа, на яку за її згодою або на її прохання, суд покладає обов`язок щодо нагляду за засудженим і проведення з ним виховної роботи.

Отже, враховуючи наведені вище норми законодавства, не зазначивши у резолютивній частині вироку обов`язків покладених на засудженого, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне рішення.

З урахуванням вищенаведеного вирок Немирівського районного суду від 04.12.2018 підлягає скасуванню.

Зважаючи на вищенаведене та керуючись ст.404, 405, 407, 412, 413, 420 КПК України апеляційний суд,-

ухвалив:
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 04.12.2018 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом часткового складання покарань із покаранням за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 24.04.2018 у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнивши від його відбування на підставі ст.75, 104 КК України з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалу Немирівського районного суду Вінницької області від 24.04.2018 про застосування до ОСОБА_8 за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, заходів виховного характеру у вигляді застереження та передачі під нагляд матері строком на один рік, виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскарженим до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом 3 місяців із дня його проголошення.

Вирок суду негайно вручити прокурору, обвинуваченим та законним представникам.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя: