Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

27 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003537 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Сулими Роменського району Сумської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Конотопського районного суду Сумської області

від 18.10.2006 року за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

2) вироком Роменського районного суду Сумської області від 05.08.2010 року за ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України на 4 роки позбавлення волі;

3) вироком Глухівського районного суду Сумської області від 24.12.2010 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого 18.06.2014 року у зв`язку

з відбуттям покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 1 березня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01.03.2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

________________________________

Справа № 11-кп/824/352/2019
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, внаслідок чого призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

На переконання прокурора, суд не навів достатні мотиви на підтвердження висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і не врахував, що ОСОБА_6 , який неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів проти власності і реально відбував покарання, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив злочин проти власності, що свідчить про явну зухвалість, невиправність, підвищену суспільну небезпеку його особи та наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 повторно вчинив крадіжку майна ОСОБА_9 за наступних обставин.

15 березня 2017 року близько 4 години ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 2-б на вул. Харківське шосе в м. Києві, побачив припаркований автомобіль ВАЗ-2104 д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 . Реалізовуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив кришку капоту автомобіля та зняв акумулятор FEON 60A. Після цього ОСОБА_11 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном зпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнової шкоди на суму 580 гривень.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як зазначив суд у вироку, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, відсутність наслідків та особу обвинуваченого, покладені на нього обов`язки стануть стримуючим фактором, що забезпечить його належну поведінку у суспільстві.

Разом з тим, ОСОБА_6 не працює, не має міцних соціальних та сімейних зв`язків і, маючи не погашені судимості, в тому числі за вчинення тяжких злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив злочин проти власності, що свідчить про його небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

Не погоджується колегія суддів і з тим, що суд першої інстанції врахував як обставину, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування завданих збитків, оскільки, як пояснив сам обвинувачений, акумулятор було повернуто потерпілому працівниками поліції після його затримання.

На користь висновку, що обвинувачений не мав наміру виконувати покладені на нього судом обов`язки, і що його виправлення неможливе без відбування покарання, свідчить і те, що після ухвалення вироку він змінив місце проживання, у зв`язку з чим було оголошено його розшук.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин середньої тяжкості, особу винного, який неодноразово судимий, не працює і не займається суспільно корисною роботою, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Підстав для скасування вироку і ухвалення нового вироку з визнанням ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів не вбачає, оскільки зміст апеляційної скарги свідчить про згоду прокурора з вироком у цій частині. А тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Крім того, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_6 судимий вироком Роменського районного суду Сумської області від 10.12.2004 року за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки позбавлення волі і на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, що є неправильним.

Згідно з п.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Згідно з даними в довідці про перевірку стосовно притягнення до кримінальної відповідальності (а.с.103-104), протягом іспитового строку ОСОБА_6 нові злочини не вчиняв, оскільки за наступними вироками покарання йому на підставі ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків не призначалося. Відсутні дані і про скасування рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. А тому судимість ОСОБА_6 за цим вироком погашена.

Суд першої інстанції на вказану обставину уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у обвинуваченого цієї судимості.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 409, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Роменського районного суду Сумської області від 10.12.2004 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 1 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 27 березня 2019 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2019 року по 27 березня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 1 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за вироком Роменського районного суду Сумської області від 10.12.2004 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3