ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/286/19 Справа № 192/515/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000091 від 14.02.2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Звонецький Хутір Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого,зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 11 жовтня 2016 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.162, ст.75 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 04 квітня 2018 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 30 липня 2018 року за ч.3 ст.297, ч.4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі вирок не набрав законної сили,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26.09.2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року до покарання за вироком від 26.09.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 02 березня 2018 року.
Зараховано ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 02 березня 2018 року по 26 вересня 2018 року з розрахунку день за день.

Вироком суду від 26.09.2018 року ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у жовтні 2017 року, у другій половині дня, більш точної дати та часу під час досудового слідства встановити не виявилося можливим, керуючись злочинним умислом направленим на повторне таємне викрадення чужого майна з корисливих спонукань з метою особистої наживи прийшов до житлового будинку АДРЕСА_3 , де біля під`їзду №3 вказаного будинку повторно, таємно здійснив крадіжку велосипеду «Україна» темно-синього кольору, який належить ОСОБА_10 , вартістю 600 гривень. З викраденим з місця вчинення злочину зник. Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 600 гривень 00 копійок.
Умисні дії ОСОБА_8 кваліфікуються за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 , маючи умисел на повторне викрадення чужого майна з корисливих спонукань, з метою особистої наживи, в жовтні 2017 року в другій половині дня, більш точної дати та часу під час досудового слідства встановити не виявилося можливим, прийшов до території відокремленого підрозділу Василівської філії І-ІІ ступенів КЗО «Солонянської ЗШ №1 І-ІІІ ступенів (опорний заклад) Солонянської селищної ради Дніпропетровської області, яка знаходиться в с.Василівка, по вул.Стремського, буд.5 Солонянського району Дніпропетровської області, звідки повторно таємно здійснив крадіжку велосипеду «Аіст» світло-зеленого кольору, який належить ОСОБА_11 , вартістю 525 гривень 00 копійок. З викраденим з місця вчинення злочину зник. Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 525 гривень 00 копійок.
Умисні дії ОСОБА_8 кваліфікуються за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26.09.2018 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком від 26.09.2018 року, більш суворим покаранням призначеним вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30.07.2018 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30.07.2018 року за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04.04.2018 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
У цьому провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив в жовтні 2017 року, тобто до постановлення вироку Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30.07.2018 року. Проте суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів не взяв цей факт до уваги та в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04.04.2018 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Крім того, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Обставини справи, доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину за ч.2 ст. 185 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляції та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Доводи ж прокурора про те, що суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів не взяв цей факт до уваги та в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04.04.2018 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в даному випадку є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
З матеріалів провадження видно, що вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26.09.2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року до покарання за вироком від 26.09.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
До того ж у вступній частині вироку зазначено про те, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року за ч.3 ст.297, ч.4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі, який на момент ухвалення вироку не набрав законної сили.
Апеляційним переглядом встановлено, що вищезазначений вирок щодо ОСОБА_8 був переглянутий в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, який за результатами апеляційного розгляду ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 22 жовтня 2018 року була залишена без задоволення, а вирок без змін.
Таким чином, на момент ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного вироку 26 вересня 2018 року, вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року ще не набрав чинності.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в даному конкретному випадку діяв цілком законно та узгоджено з нормами діючого кримінального процесуального законодавства, фактів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у діях суду не вбачається, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього необґрунтованими, та скасування або зміни вироку суду першої інстанції.
Доводи ж прокурора в частині того, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, хоча й є слушними, але з урахуванням вищенаведеного, апеляційні вимоги з приводу скасування вироку Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26.09.2018 року в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком від 26.09.2018 року, більш суворим покаранням, призначеним вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30.07.2018 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, є передчасними та такими, що не підлягають задоволенню, а дане питання може бути вирішено в окремій процесуальній формі, передбаченій Розділом VIII КПК України та з підстав, передбачених Розділом XII КК України.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4