У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 17 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 900 003 96 від 13 січня 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сухумі Грузія, громадянина Грузії, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_5 засуджений за ч. 4 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі.
В провадженні вирішено долю речового доказу.
За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 13.01.2018, приблизно о 13 год. 50 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля входу станції Вокзальна КП Київський метрополітен, що по вул. Вокзальній, 1, у м. Києві, в ході конфлікту з раніше незнайомою ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, виражаючись нецензурною лайкою, плюнув ОСОБА_8 в обличчя, після чого дістав з правої кишені своєї куртки предмет, схожий на ніж, застосуванням якого почав погрожувати ОСОБА_8 , тим самим створивши реальну загрозу для життя чи здоров`я потерпілої. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_5 предметом, схожим на ніж, порізав куртку ОСОБА_9 , після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 в апеляційній скарзі до Апеляційного суду міста Києва просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 17.07.2018 змінити в частині зміни правової кваліфікації вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, застосувати статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, з призначенням йому покарання з урахуванням відбутого терміну тримання під вартою та звільнити з-під варти в залі суду.
На обґрунтування апеляційних вимог захисник вказує, що суд першої інстанції у вироку послався на особисте враження потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 і сприйняття ними реальності загрози від наявності у ОСОБА_5 будівельного ножа (робочого інструменту) під час вчинення інкримінованих діянь у той час, як відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справа про хуліганство № 10 від 22.12.2006, чітко вбачається, що для бачення хуліганства за ч. 4 ст. 296 КК України слід аби наявність будівельного ножа (робочого інструменту, який не є холодною зброєю) свідомо умисно цілеспрямовано використовувалась обвинуваченою (підозрюваною) особою (засудженим) з метою хуліганства. Тобто, для кваліфікації за ч. 4 ст. 296 КК України має процесуальне значення та матеріальне наповнення, аби саме у підсудного (засудженого) була пряма воля та умисел для загрози життю та здоров`ю громадян, але ніяк не суб`єктивне сприйняття такої ситуації самими потерпілими та свідками.
Отже, як зазначає адвокат ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_5 не мав такого умислу, наявний у нього будівельний ніж (робочий інструмент) ніяким чином заздалегідь не пристосовувався та не готувався для вчинення хуліганства.
Вказує захисник ОСОБА_6 і на те, що свідок ОСОБА_9 , куртка якого на підставі встановлених судом обставин була порізана ножем ОСОБА_5 , всупереч вимогам процесуального закону, не був визнаний потерпілим, а потерпілій ОСОБА_8 взагалі не було завдано ніякої шкоди і сама потерпіла не заявляла цивільний позов, включаючи позов про стягнення моральної шкоди, що, в своїй сукупності, слід врахувати обставиною на користь обвинуваченого.
Крім того, в апеляційній скарзі зазначається і про те, що суд першої інстанції невірно та недостатньо обґрунтовано визначив обтяжуючу обставину вчинення кримінального правопорушення - наявність алкогольного сп`яніння обвинуваченого, оскільки дана обставина не є повністю доведеною за нормами процесуального закону і взята виключно зі слів обвинуваченого.
Невірною та сумнівною, на переконання сторони захисту, є позиція суду першої інстанції про неможливість виправлення засудженого з наданням йому іспитового строку на підставі ст. 75 КК України, з мотивацією того, що засуджений є іноземцем та знаходиться на території України без реєстрації, оскільки вказана обставина є відверто дискримінаційною та такою, що штучно обтяжує та принижує статус засудженого порівняно з іншими особами.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_5 до Апеляційного суду міста Києва висловлена аналогічна вимога щодо зміни вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 17 липня 2018 року в частині перекваліфікації його- ОСОБА_5 дій з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України з обґрунтуванням доводів аналогічним за змістом доводам, викладеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 .
Крім того, ОСОБА_5 вказує, що визнає себе винним лише у вчиненні звичайних хуліганських дій, без використання знаряддя, спеціально застосованого для спричинення шкоди людям, що, в свою чергу, мало місце в силу окремих побутових негараздів, а саме - невиплата заробітної плати за місце неофіційної роботи.
ОСОБА_5 не заперечує і щодо наявної нестриманості у своїй поведінці, у зв?зку з чим дуже жалкує. Вважає, що за півроку тримання під вартою повністю спокутував свою провину, і в подальшому планує повернутися до сім`ї та продовжити чесно працювати.
Ухвалою судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва від 07.09.2018 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 на вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 17.07.2018 відкрито апеляційне провадження, а ухвалою від 10.09.2018 закінчено підготовку та призначено розгляд провадження на 04.10.2018.
Указом Президента України № 452/2017 від 29.12.2017 Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах ліквідовано Апеляційний суд міста Києва та Апеляційний суд Київської області і утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.
Приписами ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів регламентовано, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно- територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Згідно опублікованого в газеті Голос України № 185 (6940) повідомлення, Київський апеляційний суд розпочав свою роботу 03.10.2018.
На виконання вимог Закону України Про судоустрій і статус суддів кримінальні провадження, які оскаржені в апеляційному порядку, були перереєстровані в Київському апеляційному суді з проведенням їх автоматизованого розподілу між суддями цього суду.
На підставі протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного суду від 03.10.2018, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 на вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 17.07.2018 передані на розгляд колегії суддів, у складі головуючого судді - ОСОБА_1 , суддів колегії - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
Потерпіла ОСОБА_8 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлялася у передбачений законом спосіб.
Її неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримання доводів апеляційних скарг у повному обсязі, пояснення прокурора, що заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, дослідивши матеріали провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційних скарг в обсязі, підтриманому обвинуваченим та захисником у суді апеляційної інстанції.
Так, з доводів апеляційних скарг та пояснень обвинуваченого в судах першої та апеляційної інстанцій видно, що ОСОБА_5 фактично не заперечує обставин того, що він 13.01.2018, приблизно о 13 год. 50 хв., знаходячись біля входу станції Вокзальна КП Київський метрополітен, що по вул. Вокзальній, 1, у м. Києві, в ході конфлікту з раніше незнайомою ОСОБА_8 плюнув потерпілій в обличчя, після чого дістав з кишені своєї куртки ніж, який використовував на будівництві, який тримав у руці, демонструючи його присутнім, у тому числі і іншим особам, що перебували поруч. Біля нього та потерпілої ОСОБА_8 знаходилися і інші громадяни.
При цьому, як показав обвинувачений, він більш детально про причини конфлікту з ОСОБА_8 , як і інші події, - не пам?ятає, так як перебував в стані сильного алкогольного сп?яніння.
Останні пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 щодо перебування його в стані алкогольного сп?яніння спростовують доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо не встановлення такого стану у обвинуваченого, оскільки наявність такого стану не потребує обов?язкового його встановлення у інший спосіб, зокрема в медичній установі, оскільки перебування ОСОБА_5 в стані алкогольного сп?яніння було очевидним для оточуючих під час подій громадян, у тому числі потерпілої та свідків у провадженні, що не заперечується обвинуваченим ОСОБА_5 .
Потерпіла ОСОБА_8 в суд першої інстанції не з?являлася, не дивлячись на отримання судових викликів для неї ОСОБА_10 .
Не з?явилася потерпіла і до суду апеляційної інстанції, на прибуття якої не наполягали учасники судового провадження.
Водночас, як убачається з даних протоколу прийняття заяви ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення від 13.01.2018, біля входу до ст.м. Вокзальна невстановлена особа вчинила хуліганські дії стосовно ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 під час пред?явлення особи для впізнання 13.01.2018 вказала на ОСОБА_5 як на особу, яка щодо неї вчиняла хуліганські дії, погрожуючи при цьому її життю і здоров?ю предметом, на який вона вказала під час пред?явлення предметів для впізнання 19.01.2018 - ніж, який у той же день був оглянутий та долучений до провадження як речовий доказ.
Згідно з даними протоколів проведення слідчих експериментів за участі потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 від 08.02.2018, вказані особи приблизно о 13.50 годин 13.01.2018 перебували біля входу на ст.м. Вокзальна. При цьому потерпіла ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_11 здійснювали торгівлю.
ОСОБА_5 , що перебував в стані алкогольного сп?яніння, почав чіплявся до ОСОБА_8 , а потім до ОСОБА_11 , якій на допомогу підійшла ОСОБА_8 та почала за неї заступатися. ОСОБА_5 штовхнув ОСОБА_8 , почав висловлювався на адресу та її батьків-мами та батька брутальною лайкою. Його відволікли від хуліганських дій направлених на ОСОБА_8 незнайомі хлопці, до яких ОСОБА_5 почав кидатися, доставши з кишені ножа. Одному з хлопців, ОСОБА_5 порізав на спині куртку. Вказану куртку невідомий хлопець з себе скинув та залишив на місці. ОСОБА_5 погрожував застосуванням ножа і ОСОБА_8 , дії якого вона сприйняла як небезпеку для свого життя і здоров?я, вважаючи велику ймовірність спричинення їй тілесних ушкоджень ножем, якби не відбулося втручання інших осіб по її захисту. При цьому таку ймовірність ОСОБА_8 пояснила і тим, що вже будучи затриманим ОСОБА_5 , який перебував в кайданках, вдарив її при працівниках поліції ногою в область грудної клітини, на що вказали і свідки.
Події за участі ОСОБА_5 відбувалися в присутності свідка ОСОБА_9 , який підібрав куртку невідомого чоловіка, яку порізав ОСОБА_5 , та яку ОСОБА_9 передав слідчому.
Відеозапис слідчих експериментів переглядався судом першої інстанції.
Куртка була предметом огляду, на якій виявлено порізи тканини на спині.
ОСОБА_5 , як особу, яка вчиняла хуліганські дії, впізнали свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 під час пред?явлення особи для впізнання.
Доводи сторони захисту про те, що ніж, який вилучений у ОСОБА_5 не є холодною зброєю і не був застосований до потерпілої, а тому дії обвинуваченого на місці події не могли сприйматися потерпілою як реальна загроза для її життя чи здоров?я - були предметом дослідження судом першої інстанції та визнані такими, що не знайшли свого підтвердження, оскільки ОСОБА_5 не тільки демонстрував ніж, а й погрожував його застосуванням потерпілій ОСОБА_8 , погрози про застосування якого вона сприйняла як реальну загрозу для свого життя і здоров?я з урахуванням всіх дій ОСОБА_5 по відношенню до неї, від вчинення яких ОСОБА_5 спочатку відволікли сторонні особи, під час чого ОСОБА_5 невідомому чоловіку порізав ножем куртку на спині, після чого невдовзі він був затриманий працівниками поліції, в присутності яких продовжував застосовувати до потерпілої насильство.
При цьому не є такими, щоб заслуговували на увагу і доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_5 не застосовував ножа з метою хуліганства, оскільки з наведених вище доказів слідує, що обвинувачений дістав ніж з кишені саме для його використання при продовженні вчинення хуліганських дій, під час чого він одразу ж став його демонструвати невідомим особам, що намагалися припинити його хуліганські дії по відношенню до ОСОБА_8 , погрожувати ножем потерпілій та іншим особам, застосував ніж, порізавши куртку невідомому чоловіку, дії якого- ОСОБА_5 по застосуванню ножа фактично були припинені у зв?язку з його затриманням.

Оскільки куртка, яку порізав ОСОБА_5 , не належала ОСОБА_9 , останній в даному провадженні і не визнавався потерпілим.
Неточності, що викладені у вироку з цих обставин, не впливають на обсяг обвинувачення, пред?явленому ОСОБА_5 , що визнані судом доведеними.
На доведеність винуватості ОСОБА_5 не можуть вплинути і обставини відсутності цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 , як про це поставив питання в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , або ж вчинення хуліганських дій ОСОБА_5 на ґрунті окремих побутових негараздів, що виникли у обвинуваченого, як виказав в апеляційній скарзі обвинувачений, оскільки до вказаних негараздів - невиплати заробітної плати ОСОБА_5 його роботодавцем потерпіла ОСОБА_8 , свідки у провадженні та інші особи, які намагалися присікти хуліганські дії ОСОБА_5 , що перебував в стані алкогольного сп?яніння, не мали будь-якого відношення.
Водночас, обставина невиплати заробітної плати за місцем неофіційного працевлаштування, за поясненнями самого ОСОБА_5 , і стала підставою для вживання ним спиртних напоїв та вчинення хуліганських дій.
Дослідивши з достатньою повнотою всі докази в провадженні, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до ґрунтовного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, кваліфікувавши його дії за ч. 4 ст. 296 КК України.
Підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 4 на ч. 1 ст. 296 КК України, як про це висловила прохання сторона захисту, - колегія суддів не вбачає.
Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими, так і іншими особами.
Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у повній мірі відповідає вказаним загальним засадам призначення покарання.
Так, при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не судимий, не має реєстрації та постійного місця проживання в України, не має стійких соціальних зв?язків і постійного джерела доходу.
Обставин, що пом?якшують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено.
Не послалася на такі обставини і сторона захисту в суді апеляційної інстанції.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції правильно визнав, - вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп?яніння.
За викладеним, суд і призначив покарання обвинуваченому у мінімальних межах, встановлених в санкції ч. 4 ст. 296 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд, мотивуючи неможливість застосуваннядо ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України тільки з підстав перебування обвинуваченого без реєстрації на території України, що, на переконання захисника, є відверто дискримінаційним та таким, що штучно обтяжує та принижує статус обвинуваченого - не є беззастережним, оскільки при призначенні ОСОБА_5 покарання, яке має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, судом першої інстанції були враховані всі дані про особу обвинуваченого, конкретні обставини провадження, тяжкість вчиненого ним злочину, що віднесений законом до тяжких злочинів, а також відсутність обставин, що пом?якшують його покарання, та наявність обставини, що обтяжує його покарання.
А тому у колегії суддів не має підстав вважати, що ОСОБА_5 призначено суворе покарання, чи про можливість застосування до нього положень ст. 69 КК України та призначення більш м?якого покарання, ніж передбачено законом, чи положень ст. 75 КК України зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, в умовах виконання постійного та обов?язкового контролю за його поведінкою.
Правильність вирішення питань долі речового доказу та процесуальних витрат в апеляційних скаргах не оспорюється.
За викладеним, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.
Разом з тим, підлягає уточненню вступна частина вироку вказівкою про те, що ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , замість ІНФОРМАЦІЯ_2 , як помилково вказано у вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 17 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 900 003 96 від 13 січня 2018 року стосовно ОСОБА_5 змінити: уточнити вступну частину вироку вказівкою про те, що ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 замість ІНФОРМАЦІЯ_2 , як помилково вказано у вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.
С У Д Д І:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3