У Х В А Л А

15 квітня 2019 року Білоцерківський міськрайонний суд Київської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 ,
потерпілих ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
перекладачів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 До,
представника потерпілого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
захисників адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
під час судового розгляду у відкритому судовому засіданні в залі суду № 1 в приміщенні Білоцерківського міськрайонного суду Київської області кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0003017 від 11.06.2017 р., обвинувачуваних у вчинені злочинів, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 185 КК України,
розглянувши заявлене клопотання адвоката ОСОБА_13 про визнання недопустимими доказами - СД диску з відеозаписом слідчої дій. яка знаходяться на а.с. 152-156 т. 2 та відповідний протокол проведення обшуку від 08.11.2017 року недопустимими та не досліджувати у судовому засіданні,-

в с т а н о в и в:

В провадженні Білоцерківського міськрайонного суду Київської області знаходиться кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 по обвинуваченню їх у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 3, 4 ст. 185 КК України.

Захисником обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 -адвокатом ОСОБА_13 в порядку ст. 89 КПК України подано письмове клопотання про визнання недопустимими доказів, а саме: СД - диску з відеозаписом слідчої дій. яка знаходяться на а.с. 152-156 т. 2 та відповідний протокол проведення обшуку від 08.11.2017 року недопустимим та не досліджувати у судовому засіданні.

Захисник вважає, що зазначені у клопотанні докази слід визнати недопустимими з огляду на очевидність їх отримання з порушенням вимог Кримінального процесуального Закону.

Викладаючи обставини, якими обгрунтовується клопотання захисник зазначає, що прокурором подані докази у виді відеозапису фіксації слідчих дій, зокрема проведення обшуку. На думку захисника оскільки у матеріалах кримінального провадження не міститься жодних посилань на спосіб виготовлення дублікату, якщо вказаний відеозапис на СД-диску є дублікатом, або ж відомостей про застосування інших засобів перенесення даних на цифровий носій, а носієм інформації можуть бути флеш-носій, внутрішній жорсткий диск камери відеозапису, або ж міні-диски, то вважати наданні прокурором СД-диски з відеозаписами слідчих дій допустимими доказами неможливо.

Захисник також стверджує, що оригіналом відеозапису є цифровий носій інформації, який первинно фіксує проведення слідчої дії. Оскільки відеозапис, наданий суду на дослідження, не має джерела походження, що, на думку захисту, нівелює його допустимість в цілому та надає такому носію інформації та даним, що на ньому містяться, статусу недопустимого доказу. Наведена обставина виключає можливість суду досліджувати оригінал запису в новому засіданні.

Як на правову підставу визнання даних доказів недопустимим адвокат посилається на положення ст.ст. 99, 103-105, 107 КПК України.з

Прокурор подав письмові заперечення, у яких стверджує про належність та допустимість доказів та просить врахувати їх при ухваленні рішення по суті. При цьому прокурор вважає, що під час отримання доказів не було допущено істотного порушення прав та свобод людини, а захисником у клопотанні відповідних обставин, які б давали підстави стверджувати протилежне не наведено. Також прокурор стверджує, що СД - диск з відеозаписом слідчої дії, на які вказує захист є додатком до протоколу слідчої дії та не є самостійною формою фіксації процесуальної дії у кримінальному провадженні як про це у своєму клопотанні стверджує захисник.

Потерпілий ОСОБА_5 та його представник - адвокат ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_4 та її представник адвокат ОСОБА_9 підтримали думку прокурора та просили відмовити у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_13 ..

Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 підтримали клопотання захисника ОСОБА_13 ..

Захисник ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_14 підтримав клопотання захисника- адвоката ОСОБА_13 ..

Клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала (ст.350 КПК України).
Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, вивчивши клопотання, вважає, що останнє не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Одними з основних засад кримінального судочинства є верховенство права, законність, рівність перед законом і судом (ст. 7 КПК України).

Відповідно до діючого кримінально-процесуального законодавства України докази в кримінальному провадженні повинні бути належними та допустимими.

Статтею 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Також, відповідно до положень ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При цьому, ч.1 ст.87 КПК України передбачає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Згідно із ч.2 та ч.3 ст.89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати: складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Відповідно до ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися:

1)у протоколі;

2)на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії;

3)у журналі судового засідання.

Відповідно до ч. 1, п. 3 ч.2 ст. 105 КПК України 1. Особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.

2.Додатками до протоколу можуть бути:

3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії;

3.Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

З наданих прокурором документів видно, що:

на а.с. 152 - 156 т. 2 знаходиться СД - диск з відеозаписом, який знаходиться разом з протоколом обшуку від 08.11.2017 року. Про наявність здійснення відеозапису зроблено запис у протоколі.

Таким чином проаналізувавши вищенаведені норми закону та перелічені джерела доказів суд приходить до висновку, що вищезазначений СД-диск не є самостійним джерелом доказу як носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, а є додатками до протоколу слідчої дій в контексті положень ст. 105 КПК України.

На думку суду питання допустимості додатків до протоколів як джерел доказів так власне і самих протоколів слід вирішувати не окремо, а у взаємозв`язку, враховуючи при цьому чи було дотримано вимог КПК України як при складанні документу так і при проведенні самої слідчої дії. Суд може з`ясувати питання чи проведена слідча дія у спосіб та порядку передбаченому КПК України, чи було дотримано засад кримінального провадження лише дослідивши дані, що містяться у документах та на носії інформації, в тому числі і дані щодо технічних характеристик запису на носій інформації, що дасть змогу зробити висновок про час створення чи зміни записаної на диск інформації. Дослідження вищевказаних даних у їх сукупності дасть суду можливість зробити висновок про допустимість чи недопустимість або усього джерела доказу чи доказу в частині.

Про необхідність ретельного та всебічного з`ясування судом вказаних обставин при вирішенні питання допустимості доказів вбачається і з постанови колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30.08.2018 року у справі № 209/1095/16-к.

Суд також враховує, що у клопотанні сторони захисту не наведено обставин, передбачених ст. 87 КПК України, які тягнуть за собою беззаперечне визнання судом певних діянь істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, що тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими.

Водночас суд також враховує, що носії інформації можуть містити дані, які не лише викривають обвинувачених, а й виправдовують їх у вчиненні інкримінованих їм злочинів та у разі визнання вищевказаних доказів недопустимими суд буде позбавлений права використати їх при ухваленні рішення по суті, що уразі визнання обвинувачених винуватими у вчиненні злочину може призвести до ухвалення незаконного рішення у справі.

Вирішуючи клопотання захисту щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 08.11.2017 року, суд крім вищевказаних обставин бере до уваги, що як видно з доводів сторін наведені ними обставини не вказують на очевидну недопустимість даного доказу. При цьому суд бере також до уваги, що прокурор як і інші сторони судового провадження, до закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами має право реалізувати свій обов`язок доказування допустимості поданих ним доказів а тому визнання доказу недопустимим на даній стадії судового розгляду призведе до порушення судом принципу змагальності сторін, що є неприпустимим.

Дослідивши клопотання в нарадчій кімнаті, суд не вбачає очевидної недопустимості доказів - СД диску з відеозаписом слідчої дій. який знаходяться на а.с. 152-156 т. 2 та відповідний протокол проведення обшуку від 08.11.2017 року і вважає за необхідне дослідити їх в ході судового розгляду.

Слід також зазначити, що жоден доказ обвинувачення чи захисту не має наперед визначеної сили, та їх оцінка має ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального правопорушення, а тому на даній стадії судового розгляду, відсутні дані щодо очевидності недопустимості доказів, на які вказує сторона захисту.

За таких обставин, суд вважає вищевказане клопотання таким, що заявлене передчасно, тому на даній стадії судового розгляду клопотання задоволенню не підлягає, такі докази підлягають дослідженню з подальшим вирішенням їх недопустимості в порядку, визначеному ч.1 ст. 89 КПК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 89, 91-94, 103-107, 234, 237, 376 КПК України, суд, -

постановив:

Клопотання адвоката ОСОБА_13 про визнання недопустимими доказами - СД диску з відеозаписом слідчої дій. який знаходяться на а.с. 152-156 т. 2 та відповідний протокол проведення обшуку від 08.11.2017 року недопустимими та не досліджувати у судовому засіданні - залишити без задоволення.
Дослідити докази сторони обвинувачення - СД диск з відеозаписом слідчої дій. який знаходяться на а.с. 152-156 т. 2 та відповідний протокол проведення обшуку від 08.11.2017 року в ході судового розгляду.
Вирішити питання недопустимості вказаних доказів в порядку, визначеному ч.1 ст. 89 КПК України, з урахуванням всіх досліджених судом доказів.
Ухвала суду остаточна та оскарженню не підлягає.

СуддяОСОБА_1