Постанова
Іменем України

18 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 239/476/16-к
провадження № 51- 3287 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Донецької області на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 09 серпня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 ч. 2 ст. 310 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 27 квітня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, ч. 2 ч. 2 ст. 76 КК.
Вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком, на початку червня 2016 року, ОСОБА_6 вчинив незаконний посів та вирощування конопель на території домоволодінняпо АДРЕСА_1 у кількості п`ятдесят і більше рослин, а саме 400 штук, до моменту виявлення 04 липня 2016 року цих рослин конопель співробітниками правоохоронних органів.
Крім того, ОСОБА_6 зірвав та подрібнив, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який розділивши на дві частини, одна частина якого у перерахунку на суху речовину становить - 4,73 г, а друга частина - 42,87 г, незаконно зберігав за вищевказаною адресоюбез мети збуту до моменту виявлення 04 липня 2016 року наркотичного засобу співробітниками правоохоронних органів.
Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 09 серпня 2017 року змінив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 Постановив виключити з вироку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 310 КК незаконний посів конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин та кваліфікуючу ознаку за ч. 1 ст. 309 КК придбання наркотичного засобу. У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок мякості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що застосування до ОСОБА_6 при призначенні покарання ст. 75 КК не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а також, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам КПК, оскільки суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам, наведеним в апеляційній скарзі прокурора, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, не зазначив конкретних підстав, з яких її визнано необґрунтованою. Також, на переконання прокурора, суд недостатньо врахував тяжкість вчиненого злочину, значну кількість виявленого в ОСОБА_6 наркотичного засобу, а також його часткове визнання вини.

Засуджений ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому він просить залишити скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни. Свою позицію засуджений обґрунтовує тим, що він повністю відбув покарання призначене йому вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 27 квітня 2017 року та має позитивні характеристики у зв`язку з чим вважає доводи скарги прокурора безпідставними.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши всіх учасників судового провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено та кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК у касаційній скарзі не оспорюється.

Зі змісту скарги прокурора убачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосуваннястатті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Що стосується доводів прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання внаслідок застосування ст. 75 КК, то вони є необґрунтованими.

Згідно положень ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, щиро розкаявся, має сім`ю, соціально адаптований, позитивно характеризується та працює.
Зважаючи на зазначене, висновок суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, є обґрунтованим.
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості.

При розгляді апеляції прокурора суд апеляційної інстанції перевірив його доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного покарання й належним чином вмотивував своє рішення, обґрунтовано залишив їх без задоволення. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 09 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3