Постанова
іменем України
29 січня 2019 року

м. Київ
справа № 320/867/15-к
провадження № 51-5155 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
засудженої ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005496, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , зареєстрованої в АДРЕСА_2 , такої, що судимості не мала,
у скоєнні злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 121 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Залишено попередньою міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту її фактичного затримання з 23 листопада 2014 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК ( в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 23 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 20 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто на користь держави процесуальні витрати та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за те, що вона 22 листопада 2014 року о 20:30, у приміщенні кухні будинку АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час сварки з ОСОБА_7 , яка виникла з приводу вживання останнім спиртних напоїв, маючи умисел на заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, утримуючи у руці кухонний ніж, яким готувала вечерю, умисно, з метою припинення образливих, на її думку, дій ОСОБА_7 стосовно неї, завдала останньому один удар у верхню частину грудної клітини зліва, заподіявши потерпілому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. Смерть ОСОБА_7 настала наступного дня від колото-різаного поранення грудної клітини з пошкодження лівої легені.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок районного суду, належним чином не спростував доводів прокурора щодо відсутності щирого каяття засудженої під час судового розгляду та наявності такої обтяжуючої покарання обставини, як перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння, яку судами безпідставно не було взято до уваги.
Також прокурор не погоджується з призначеним засудженій покаранням, оскільки вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування статті 69 КК.
У касаційній скарзі засуджена просить змінити ухвалу апеляційного суду та зарахувати їй у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 23 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив їй у такому перерахунку, а районний суд зарахував строк попереднього ув`язнення у строк покарання лише до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 зазначила, що вину вона визнала, коли її дії перекваліфікували з частини 1 статті 115 на частину 2 статті 121 КК, сприяла розкриттю злочину. Крім того, після скоєного надала першу допомогу потерпілому, викликала міліцію, намагалась зупинити кровотечу у потерпілого, що підтвердили свідки. У потерпілої пробачення не просила, оскільки остання не була присутньою під час розгляду справи та у своїй заяві зазначила, що позов заявляти не буде.
Крім того, засуджена вказує, що не перебувала у стані алкогольного сп`яніння, а тільки випила трохи вина, оскільки того дня, коли сталася подія був день народження дитини, а ОСОБА_7 на противагу їй перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння та вимагав від неї ще спиртного, застосовуючи насильницькі дії, внаслідок чого і виникла сварка.
Вважає призначене їй судом покарання достатнім для виправлення та просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженої, яка підтримала свою касаційну скаргу та заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженої та підтримав касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а касаційна скарга засудженої підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Висновків суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 121 КК, кваліфікації її дій ні прокурор, ні засуджена у касаційних скаргах не оспорюють і не заперечують.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого Суд вважає неспроможними з огляду на таке.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Згідно зі статтею 69 КК за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Суд першої інстанції, призначаючи засудженій покарання, нижче від найнижчої межі, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені у суді, та дані про особу засудженої. При цьому місцевий суд врахував, що ОСОБА_6 вчинила тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння, однак допитавши свідків, які є працівниками міліції та спілкувались з ОСОБА_8 одразу після вчинення нею злочину, у своїх показаннях зазначили, що остання не виявила жодних ознак алкогольного сп`яніння, а інші свідки підтвердили, що на дні народженні дитини вона випила невелику кількість вина. З урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 не можна вважати особою, яка зловживає спиртними напоями, а тому цю обставину не визнав такою, що обтяжує покарання.
Також судом було враховано особу винної, яка за місцем проживання характеризується позитивно і на яку скарг від сусідів не надходило, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину 2009 року народження.
Враховуючи обставини вчиненого кримінального правопорушення, суд також взяв до уваги, що протиправні дії ОСОБА_6 було скоєно внаслідок образливих дій з боку потерпілого, при цьому вона, усвідомлюючи настання тяжких наслідків від скоєного, відразу викликала карету швидкої допомоги та міліцію, надалі сприяла розкриттю злочину, надаючи правдиві показання як на досудовому слідстві, так і в суді.
Активне сприяння розкриттю злочину, скоєння злочину вперше, щире каяття та наявність на утриманні малолітньої дитини, суд визнав обставинами, які відповідно до вимог статті 66 КК пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості злочину та ступінь суспільної небезпеки самої засудженої, що вказує на можливість застосування статті 69 КК при призначенні покарання.

Апеляційний суд погодився з такими висновками та, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно визначив вид та строк відбування покарання, при цьому погодився з мотивами, на які вказав місцевий суд, щодо неврахування обтяжуючої покарання обставини скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, та додатково зазначив, що причиною конфлікту був не стан її алкогольного сп`яніння, а дії потерпілого, які засуджена вважала образливими.
Пославшись на вимоги частини 2 статті 67 КК, відповідно до якої суд має право залежно від характеру вчиненого злочину не визнавати будь-яку з зазначених у частині 1 цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12, такою, що обтяжує покарання, суд надав обґрунтовану відповідь на апеляційну скаргу прокурора та зазначив підстави неврахування обтяжуючої покарання обставини.
З висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і колегія суддів та не вбачає належними доводи касаційної скарги прокурора щодо неврахування судами такої обтяжуючої покарання обставини, як вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку про залишення без зміни вироку районного суду в частині призначеного покарання, оскільки суд правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та мав усі підстави для застосування статті 69 КК при призначенні такого покарання.
Крім того, слід зауважити, що розмір призначеного засудженій покарання із застосуванням статті 69 КК, а саме у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, є наближеним строком до мінімальної межі санкції частини 2 статті 121 КК, відповідно до якої встановлено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років. Тобто призначене засудженій покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої, є достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Інших доводів, які б вказували на невідповідність призначеного засудженій покарання, прокурором у касаційній скарзі не наведено, а його посилання на невмотивованість ухвали суду апеляційної інстанції є неспроможними, оскільки суд належним чином вмотивував усі доводи його апеляційної скарги.

Виходячи з наведеного колегія судді вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Доводи засудженої про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з огляду на таке.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно із Законом №2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, зміст частини 5 статті 72 КК викладено у наступній редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених в частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17) суд зазначив наступне.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні частини 1 статті 5 КК ).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Суд першої інстанції, призначаючи засудженій покарання, на підставі частини 5 статті 72 КК зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 23 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу засудженої, визнав її доводи щодо неправильного зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення у строк покарання, неспроможними та залишив вирок районного суду без зміни, відмовивши їй у зарахуванні строку попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироку законної сили, а саме по 23 травня 2018 року.
Однак такі висновки суду не узгоджуються з висновками, викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, оскільки ОСОБА_6 вчинила злочин 22 листопада 2014 року, тобто в період до 23 грудня 2015 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні частини 1 статті 5 КК України).

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи засудженої щодо неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання повинен був керуватися частиною 5 статті 72 КК, яка діяла на час скоєння ОСОБА_6 злочину, та додатково зарахувати у строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 23 травня 2018 року, а саме по час набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_6 було здійснено за рішенням суду першої інстанції за період з 23 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу засудженої в частині її вимог щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за період з 21 червня 2017 року по 23 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то ухвала апеляційного суду підлягає зміні з урахуванням вимог касаційної скарги засудженої, які є аналогічними вимогам її апеляційної скарги.
З огляду на зазначене колегія суддів вважає за необхідне задовольнити касаційну скаргу засудженої, оскільки судом апеляційної інстанції неправильно застосовано частину 5 статті 72 КК, та змінити рішення апеляційного суду.
При цьому зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме період з 21 червня 2017 року по 23 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, касаційна скарга засудженої підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року щодо засудженої ОСОБА_6 змінити в частині застосування частини 5 статті 72 КК при призначенні покарання.
На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк її перебування під вартою з 21 червня 2017 року по 23 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3