ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/9503/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/613/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17 червня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого на посаді менеджера-експедитора на підприємстві «Днепрметизбуд», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23.07.2004 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.296, ч.2 ст.296 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 28.11.2005 року Першотравенським міським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.4 ст.187 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, ст.71 КК України, на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 17.05.2011 року звільнений умовно-достроково на підставі постанови Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 23 дні, -
засуджено за ч.3 ст.186 КК України на 6 років позбавлення волі.
Як установив суд, в перших числах серпня 2015 року ОСОБА_7 в ході розмови з раніше знайомим йому ОСОБА_9 дізнався про те, що колишня однокурсниця ОСОБА_10 . ОСОБА_11 , з якою останній підтримував дружні стосунки, продала квартиру та отримала гроші у сумі 19000дол. США, які вона може зберігати за місцем мешкання. 07.08.2015р. близько о 22год. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою з двома невстановленими в ході досудового розслідування особами, повторно, маючи єдиний намір на відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, на автомобілі моделі «Dawoo» прибули до п. Пісочин Харківської області. З метою отримання інформації щодо місця розташування будинку, в якому мешкала ОСОБА_12 , ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_10 біля супермаркету «АТБ», розташованому при в`їзді до м. Пісочин. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в групі з двома невстановленими в ході досудового розслідування особами, на вищевказаному автомобілі прибули до місця мешкання потерпілої ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , та чекали нагоди потрапити до будинку.
08.08.2015р. близько 01год. 00хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи згідно раніше складеного плану, в групі з двома невстановленими в ході досудового слідства чоловіками, маючи намір скрити сліди злочину, одягли рукавички господарсько-побутового призначення білого кольору, які були придбані ними заздалегідь, підійшли до калитки будинку АДРЕСА_3 , де в той час знаходився ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 . Далі ОСОБА_7 в групі з двома не встановленими в ході досудового слідства особами, маючи умисел, направлений на проникнення до житла, підійшов до ОСОБА_10 і наніс йому удар в область грудної клітини, після якого останній впав, надалі ОСОБА_7 , погрожуючи ОСОБА_10 не встановленим в ході досудового слідства предметом, відкрито заволодів його мобільним телефоном «Самсунг», ІМЕІ НОМЕР_1 , та наказав йому знаходитись на місті і не чинити опір. Далі кожен їз співучасників, виконуючи свою роль, із застосуванням сили, потягли потерпілу ОСОБА_11 до будинку, щоб знайти гроші. Потрапивши до приміщення будинку, діючи узгоджено та швидко, ОСОБА_7 в групі з іншим співучасником приступили до пошуку грошей, а третій співучасник повалив потерпілу ОСОБА_11 на ліжко, і шляхом застосування насильства та погроз, намагався отримати у неї інформацію про місце знаходження грошей. Згідно висновку судово-медичної експертизи №3576-ая/15 ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження у вигляді синців на руках, садна на голові, лівій руці та лівій нозі, відповідно до п.п.2.3.2. «Б» 2.3.5. Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом №5 МРОЗ України від 17.01.1995р., відносяться до легких тілесних ушкоджень. Не знайшовши грошей, вказані особи відкрито заволоділи мобільним телефоном «Самсунг GT-S7262» з номерами ІМЕІ: 1) НОМЕР_2 , 2) НОМЕР_3 вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №8283 від 18.11.2015 року 1 500 грн., який належав потерпілій ОСОБА_11 , та зірвали з шиї потерпілої ланцюг з підвісом у вигляді ладанки, виготовленої їз металу 585 проби загальною вагою 14гр. вартістю 7920грн. З викраденим майном з місця кримінального правопорушення зникли, після чого розпорядились викраденим за власним розсудом.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 в групі з іншими співучасниками спричинили потерпілій ОСОБА_11 майнові збитки згідно висновку товарознавчої експертизи №8283 від 18.11.2015р. на загальну суму 9420грн.

В апеляційній скарзі захисник посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просив вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання 7 років позбавлення волі.

Проте до апеляційного розгляду апелянти відмовились від поданих апеляційних скарг але обвинувачений просив звернути увагу на те, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України він повністю відбув призначене покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, решту учасників судового провадження які відмовились від апеляційних скарг враховуючи пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині застосування ч.5 ст.72 КК України слід змінити.
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід зарахувати весь строк попереднього ув`язнення починаючи з 24.09.2015р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII то ж його слід визнати таким, що повністю відбув призначене покарання.

Вказана норма передбачає, що суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Зарахувати засудженому ОСОБА_7 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 24.09.2015р. по 25.10.2018р. включно та звільнити засудженого від подальшого відбування покарання, як такого, що повністю відбув призначене покарання, звільнивши з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді