Дата документу 23.10.2018 Справа № 328/13/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/288/18
Єдиний унікальний № 328/13/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.309 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 13 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмака Запорізької області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

-19.05.2017 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ст.ст.185 ч.3, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим покаранням призначеним вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 19.05.2017 р., призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 19.05.2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , після набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-хімічної експертизи №16-344 від 15.11.2017 року у сумі 742,20 грн.
Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, в один з днів першої декади серпня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи на пустирі, розташованому поблизу залізничних колій мікрорайону «КШЗ» в м. Токмаку Запорізької області, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та закону України про кримінальну відповідальність, реалізуючи свій злочинний умисел, зірвав листя та верхні частини дикорослих рослин роду конопель, які виросли на пустирі самосівом, тим самим незаконно придбавши наркотичний засіб - канабіс. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_7 висушив та перетер долонями рук зірвані листя та верхівкові частини рослини роду конопель, чим незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, після чого помістив їх до фрагменту тканини, який в подальшому помістив у скляну банку об`ємом 0,5 л. та залишив зберігати в дерев`яній тумбочці на кухні квартири за місцем свого проживання.
В один з днів третьої декади серпня 2017 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та закону про кримінальну відповідальність, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел та маючи заздалегідь придбані розчинник й насіння маку, шляхом хімічної реакції, незаконно повторно виготовив наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), який помістив у прозору безбарвну полімерну пляшку ємкістю 2,0 л. з кришкою білого кольору та етикеткою «Себек Смак полуниці з вершками», та став зберігати на балконі квартири за місцем свого проживання без мети збуту з метою подальшого вживання шляхом ін`єкцій.
В один з днів другої декади вересня 2017 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та закону про кримінальну відповідальність, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел та маючи заздалегідь придбані розчинник й насіння маку, шляхом хімічної реакції, незаконно повторно виготовив наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), який помістив у прозору безбарвну полімерну пляшку ємкістю 2,0 л. з кришкою синього кольору та став зберігати на балконі квартири за місцем свого проживання без мети збуту з метою подальшого вживання шляхом ін`єкцій.
23.10.2017 року приблизно о 10.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та закону про кримінальну відповідальність, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел та маючи заздалегідь придбані розчинник й насіння маку, шляхом хімічної реакції, незаконно повторно виготовив наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), який помістив у прозору безбарвну полімерну пляшку ємкістю 1,0 л. з кришкою білого кольору, та став зберігати на балконі квартири за місцем свого проживання без мети збуту з метою подальшого вживання шляхом ін`єкцій.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Суд першої інстанції покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.309 КК України та ч.2 ст.309 КК України не призначив, чим неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню. Крім того, злочини вчинені ОСОБА_7 є триваючими, які закінчені з моменту припинення його правоохоронними органами 23.10.2017 року. Таким чином, кримінальні правопорушення, передбаченні ч.1 та ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_7 вчинив після винесення попереднього вироку 19.05.2017 року, тому суд першої інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню ч.4 ст.70 КК України.
Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який зокрема в останньому слові просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів, вирок суду в цілому відповідає вказаним вимогам, оскільки вид і розмір покарання обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення призначено правильно і відповідає його меті.

Разом з цим є слушними доводи апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Згідно положення ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положенням ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі і застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Таким чином, після призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України та за ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції мав би застосувати положення ч.1 ст.70 КК України.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, кримінальні правопорушення, передбаченні ч.1 та ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_7 вчинив після винесення попереднього вироку відносно нього від 19.05.2017 року, тому в даному випадку відсутні підстави для застосування положення ч.4 ст.70 КК України.
Відповідно до положень ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З огляду на вказані обставини, вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає зміні. Колегія суддів вважає необхідним, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 408, 413 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 13 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , змінити в частині призначення покарання за сукупністю злочинів ст.70 КК України, зазначивши, що відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4