Справа № 730/243/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/764/2018
Категорія - ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника-адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000409 від 08.07.2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 06 червня 2018 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою освітою, не працюючого, розлученого, який має неповнолітню дитину 15 років, раніше судимий:

1) 16.05.1995 року Борзнянським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 215, ст. 46-1 КК України (1960року) на 2 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

2) 20.01.1997 року Борзнянським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140 КК України (1960 року) на 4 роки позбавлення волі;

3) 09.12.2002 року Борзнянським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

4) 16.11.2012 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 187 КК України, який був змінений ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 21.10.2014 року та призначено покарання у виді 10 позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

02.03.2016 року звільнений з місць позбавлення волі на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду від 23.02.2016 року про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання обчислюється з 16 лютого 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_6 зарахований термін попереднього ув`язнення в умовах Чернігівського слідчого ізолятору з 16 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року до дня ухвалення вироку - в одинарному розмірі

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишений без розгляду.

Судом визнано доведеним, що 08.07.2016 року, близько 02 години, перебуваючи неподалік кафе «Водолій», розташованого на вул. Київській у місті Борзні Чернігівської області ОСОБА_6 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно здійснив декілька пострілів із невстановленої досудовим розслідуванням зброї по ОСОБА_10 , внаслідок чого потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді стріляного кульового сліпого поранення правої половини лобної ділянки з ушкодженням зовнішньої кісткової пластинки лобної кістки на рівні пазухи останньої з розповсюдженням тріщин на надбрівну дугу та верхню стінку очниці, забою правого очного яблука та забою головного мозку легкого ступеня; стріляного кульового поранення лівої щічної ротової ділянки обличчя з наскрізним ушкодженням верхньої губи рота та ушкодженням тіла верхньої щелепи зліва; у вигляді стріляних кульових сліпих поранень правого та лівого плечей, а також стріляного кульового поранення правої пахвинної ділянки живота, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, мотивуючи тим, що судом допущено неправильне тлумачення пред`явленого обвинувачення, що призвело до невірної кваліфікації діяння, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на припущеннях.

Судом прийняті до уваги одні докази та відкинуті інші, судом не надано можливості допитати свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були заявлені органом досудового розслідування. Натомість, в основу вироку покладені показання свідка ОСОБА_13 , який на момент вчинення правопорушення перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, чого і сам не заперечував у судовому засіданні. Свідок ОСОБА_14 , на час допиту перебував у місцях позбавлення волі, однак суд прийняв його показання до уваги, при цьому, не допитавши інших свідків, що є порушенням його права на захист.

Наполягає на тому, що мотивом до стрільби стали провокаційні дії потерпілого ОСОБА_15 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння і відчував себе безкарно.

На думку апелянта він діяв, усвідомлюючи загрозу своєму здоров`ю, а можливо і життю та змушений був вчинити кримінальне правопорушення, перебуваючи у стані сильного душевного хвилювання.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через м`якість призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. При цьому врахувати, що ОСОБА_6 вчинив злочин, який згідно ст. 12 КК України є тяжким та становить високу суспільну небезпеку. Раніше обвинувачений чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз за розбій, але на шлях виправлення не став та через 4 місяці після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий злочин проти здоров`я особи.

При визначені строку покарання судом не враховано, що обвинувачений здійснив кілька прицільних пострілів у життєва-важливі органи потерпілого, поранення мали місце в області голови, кінцівок та тулуба, що створювало реальну загрозу не лише здоров`ю, але й життю потерпілого.

При цьому, обвинувачений не вжив жодних заходів для врятування потерпілого, не викликав швидку допомогу, а навпаки, вжив усіх заходів для знищення знаряддя злочину, а саме розібрав та викинув по дорозі пістолет.

З урахуванням обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочину, посередньої характеристики обвинуваченого, обставин справи, прокурор вважає, що ОСОБА_6 заслуговує на суворе покарання.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили про скасування судового рішення, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту та підтримав апеляційну скаргу про посилення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в день свята ОСОБА_16 , 07 липня 2016 року ОСОБА_6 біля кафе «Водолій» в м. Борзна Чернігівської області розмовляв з потерпілим ОСОБА_10 , після чого зайшов в приміщення кафе, повернувся до потерпілого з пістолетом та вистрілив у потерпілого 7 - 8 разів, після чого з місця події зник. Потерпілому присутні викликали швидку медичну допомогу.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що він перебував у стані сильного душевного хвилювання та відчував загрозу з боку потерпілого, який наближаючись до нього тримав руки в кишенях та висловлював погрози, тому він припустив, що у нього в кишені може бути ніж, не відповідають дійсності.

З пояснень обвинуваченого, наданих суду першої інстанції, вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 разом із своїм знайомим ОСОБА_17 вимагав гроші у малолітніх осіб, які попросили у нього захисту, через що він біля кафе мав розмову з ОСОБА_10 , який зі слів обвинуваченого перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_13 підтвердив, що бачив як ОСОБА_10 та ОСОБА_6 розмовляли деякий час біля бару «Водолій», про що була розмова свідок не чув, ознак конфлікту чи суперечки теж не помітив. Після розмови ОСОБА_6 повернувся до кафе, а коли вийшов, то в руках у нього вже був пістолет, з якого він без попередження зробив кілька пострілів в ОСОБА_10 .

Судово-медичні данні вказують на те, що потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження внаслідок неодноразових пострілів з ручної стрілецької зброї, на що вказує характер тілесних ушкоджень та наявність округлих сторонніх тіл в сліпих пораненнях (т. 2 а.с. 245-247).

Висуваючи версію про відсіч суспільно-небезпечному посяганню, обвинувачений ОСОБА_6 , не навів аргументів про існування такого посягання, про характер погроз з боку потерпілого, наявність у нього зброї чи інших предметів для заподіяння тілесних ушкоджень. Тримання рук в кишенях само по собі не створює небезпеки.

Твердження обвинуваченого про те, що суд не надав можливості допитати свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що неодноразово судовий розгляд був відкладений саме з метою забезпечити явку вказаних свідків, однак, здійснити їх привід не представилось можливим через те, що свідки працюють в м. Києві та місце їх проживання невідоме. Про час та місце судового розгляду вони неодноразово повідомлялись за номерами мобільних телефонів, обіцяли з`явитись у судове засідання, але так і не прибули. Інших можливостей доставити свідків у судове засідання, окрім тих, що використав суд, законодавцем не передбачено. Направлені апеляційним судом виклики названим свідкам, повернулись неврученими через закінчення терміну зберігання.

Жоден із свідків, допитаних судом, не вказав на те, що між потерпілим та обвинуваченим того вечора чи напередодні виник конфлікт, або ж потерпілий ОСОБА_10 висловлював погрози ОСОБА_6 , наносив йому тілесні ушкодження, що спростовує захисну версію обвинуваченого про те, що він захищав своє здоров`я та життя.

Згідно роз`яснень, що містяться у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільне небезпечних посягань» від 28 червня 1991 року, лише за наявності стану необхідної оборони треба робити висновок, перевищила особа межі необхідної оборони чи ні. Якщо ж цього стану ще не було, тобто напад ще не почався і не було ніяких підстав вважати, що він негайно неминуче почнеться, або напад уже закінчився і не було з чого зробити висновок, що він продовжуватиметься, то заподіяна в таких випадках шкода не може кваліфікуватися за ст. 118 чи ст. 124 КК. Відповідальність у таких випадках настає на загальних підставах як за звичайний злочин проти особи (ч. 1 ст. 115 чи ст. 121 КК).

У даному випадку жодних з перелічених вище ознак нападу на ОСОБА_6 з боку ОСОБА_10 встановлено не було, як не було і підстав вважати, що він почнеться, а тому суд вірно прийшов до висновку про те, що обвинувачений навмисно без пом`якшуючих обставин заподів потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння та вірно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК України.

Призначаючи покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання у межах, наближених до мінімальної санкції статті, не звернув уваги на тяжкість злочину, його високу суспільну шкідливість та обставини його вчинення-застосування зброї в громадському місці. ОСОБА_6 , не заперечуючи обставин здійснення пострілів, критично не оцінює своєї поведінки, перекладаючи провину на потерпілого, який тримав руки в кишенях, тоді як він після словесного конфлікту пішов в приміщення кафе, взяв зброю, повернувся до потерпілого і 7-8 разів вистрілив у потерпілого, в тому числі в область голови.

Обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово вчиняв тяжкі злочини, пов`язані з насильством небезпечним для життя та здоров`я осіб, негативно характеризується як особистість, яка ніде не працює, має негативні соціальні зв`язки та звички, не шкодує з приводу вчиненого, новий злочин вчинив через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, а тому заслуговує на більш суворе покарання, ніж визначив суд першої інстанції.

За правилами ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, яка була чинною на день взяття під варту ОСОБА_6 , районний суд зарахував йому попереднє ув`язнення в строк відбування покарання в подвійному розмірі по 20 червня 2017 року, тоді як належало застосувати положення ч. 4 ст. 5 КК України та провести зарахування терміну попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили, у даному випадку по день апеляційного розгляду.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 06 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України призначити покарання у виді семи років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати з 16 лютого 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати термін попереднього ув`язнення з 16 лютого 2017 року по 25 вересня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набуває законної сили негайно після його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою в той, же строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_22