АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1235/18 Справа № 208/1077/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілих ОСОБА_9

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 30.12.2003 року Заводський районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.ч.2,3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

2) 12.08.2004 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309, ч.1 ст.71, 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

3) 27.03.2008 року Заводський районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Умовно-достроково звільнений 24.06.2010 року на підставі постанови Синельниковського міського суду Дніпропетровської області від 17.06.2010 року, невідбутий строк 4 місяці;

4) 07.09.2011 року Заводський районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 396, 198, 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Умовно-достроково звільнений 18.10.2013 року згідно постанови Синельниковського міського суду Дніпропетровської області від 10.10.2013 року, невідбутий строк 9 місяців 26 днів;

визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000312, -

встановила:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 13.12.2016 року о 17 год. 46 хв. перебуваючи в приміщенні ковзанки за адресою: м. Кам`янське, майдан Калнишевського 1, викрав належний ОСОБА_10 планшет фірми «Samsung SM T561», та місце злочину залишив, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 4920 грн.

19.12.2016 року о 10 год. 51 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Комфі» за адресою: м. Кам`янське, пр. Т. Шевченко б.7, викрав належний ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД» жорсткий диск фірми «WD My Passport Ultra Metal Blue 1 TB», який знаходився на стенді магазину зліва від входу до магазину. Заволодівши викраденим майном ОСОБА_7 місце злочину залишив, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 2 199 грн.

22.12.2016 року о 13 год. 12 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщені магазину «Комфі» за адресою: м. Кам`янське, пр. Т. Шевченко б.7, взяв належний ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД» жорсткий диск фірми «WD My Passport Ultra 1.5 TB», поклав собі до внутрішньої кишені куртки та спрямував до виходу з магазину. При виході з магазину «Комфі», ОСОБА_7 був окликнутий працівником охорони магазину з метою його перевірки на причетність до скоєння крадіжки, що сталася напередодні. В цей момент ОСОБА_7 спрямував до відділу побутової техніки магазину, де виклав жорсткий диск на полицю, таким чином не вчинив усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця.

08.01.2017 року о 19:30 год., перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ» за адресою: м. Кам`янське, пр. Свободи б.34, викрав належні ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» дві упаковки кави «Якобс», вагою по 400 гр. та місце злочину залишив, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 502,60 грн.

0.01.2017 року приблизно о 13 год. 40 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ» за адресою: м. Кам`янське, пр. Свободи б.34, икрав належну ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» одну упаковку кави «Якобс» вагою 400 гр, та місце злочину залишив, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 251,30 грн.

2.01.2017 року приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Варус» за адресою: м. Кам`янське, пр. Т. Шевченка б.7, викрав належну ТОВ «Омега» три упаковки кави «Карт Нуар» вагою 190 грамів та місце злочину залишив, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 676,44 грн.

12.01.2017 року о 16 год. 25 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ» за адресою: м. Кам`янське, пр. Свободи б.34, викрав належну ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» упаковку кави «Якобс» вагою 400 гр., після чого залишив місце вчинення злочину, чим завдав потерпілій стороні матеріальної шкоди на суму 251,30 грн.

13.01.2017 року о 10 год. 54 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Варус» за адресою: м. Кам`янське, пр. Т. Шевченка б.7, викрав належні ТОВ «Омега» дві упаковки кави «Карт Нуар» вагою по 190 гр. та місце злочину залишив, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 450,96 грн.

14.01.2017 року о 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину «Єва» за адресою: м. Кам`янське, вул. Глаголєва б.25, викрав належний ТОВ «РУШ» один флакон жіночої туалетної води «Сальваторе Феррагамо Інканто Шайн», місце злочину залишив, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 356,13 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

-на ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 27 січня 2017 року.

Цивільний позов ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» задоволено повністю та стягнуто зі ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 1005, 20 грн.

Цивільний позов ТОВ «Омега» задоволено повністю та стягнуто зі ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 1005, 20 грн.

Цивільний позов ТОВ «РУШ» задоволено повністю та стягнуто зі ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 356,13 грн.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення: з 27.01.2017 року до 20.06.2017 року включно, із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 18.05.2017 року: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Захисник не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок змінити в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, і на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла до 20 червня 2017 року, зарахувати останньому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що положеннями статей 4 та 5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Оскільки стосовно ОСОБА_7 під час розгляду справи діяв Закон про кримінальну відповідальність в редакції, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосування до ОСОБА_7 . Закону про кримінальну відповідальність в редакції Закону від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року є необгрунтованим і передчасним.

Потерпіла ОСОБА_10 та представники потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. З урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок змінити в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день позбавлення волі за два дні відбування покарання до набрання вироком законної сили.

Прокурор та представник потерпілих заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, а також вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Аналізуючи доводи сторони захисту про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, колегія суддів зазначає наступне.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 квітня 2018 року ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.01.2017 року до 20.06.2017 року включно, із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 18.05.2017 року: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 К України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.

Оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду,цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв рішення про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 січня 2017 року по 20 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407, 419 КПК України, п.3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4