Номер провадження: 11-кп/785/97/18
Номер справи місцевого суду: 495/7099/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2018 року м. Одеса

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , а також заперечення прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.09.2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Старокозаче Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянин України, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно неодружений, не працюючий, дітей на утриманні не має,
визнаний винним та засуджений за скоєння злочинів, передбачених ст. 15 ч. 3 п.13 ч.2 ст.115 КК України до 12 років позбавлення волі; за ст.115 ч. 2 п. 4 КК України до довічного позбавлення волі, визнаний невинуватим та виправданий у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України - у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді довічного позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Початок строку відбування покарання обчислюється з 06.08.2014 року. Зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк тримання під вартою як запобіжний захід з 07.10.2008 року по 16.08.2013 року. Стягнуто з обвинуваченого на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 9549,75 грн. Стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_13 моральну шкоду в сумі 50 000 грн. В частині стягнення майнової шкоди цивільний позов на суму 41 500 грн. залишено без розгляду.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 100 000 грн. В частині стягнення майнової шкоди цивільний позов на суму 103 989 грн. залишено без розгляду,
ВСТАНОВИЛА:
Як вбачається з вироку, 01.10.2008 року приблизно о 23 годині ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись разом з неповнолітнім гр. ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 , на сільський дорозі на відстані 136 метрів від будинку АДРЕСА_2 , в ході сварки, виниклої з помсти, з метою умисного протиправного позбавлення життя ОСОБА_14 , умисно з особливою жорстокістю наніс останньому множинні удари ножем в область обличчя та шиї, спричинивши ОСОБА_14 згідно висновку судово-медичної експертизи №227 від 10.08.2017 року, тілесні ушкодження у вигляді множинних різаних ножових поранень голови, обличчя та шиї; множинних непроникаючих сліпих колото-різаних ножових поранень обличчя та шиї; наскрізних колото-різаних ножових поранень обличчя та шиї; множинних проникаючих колото-різаних ножових поранень обличчя та шиї; поранення на статевому органі; різані рани на долонній поверхні загальних фалангів ІІ та ІІІ пальців правої кисті та ІІІ пальцю лівої кисті (загальна кількість ран 38). Від завданих тілесних ушкоджень через деякий час потерпілий ОСОБА_14 помер на місці.
Також, 26 квітня 2014 року, приблизно о 08 годин 30 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, вирішив вбити власницю домоволодіння ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
З цією метою, діючи умисно, будучи особою, яка притягується до кримінальної відповідальності за скоєння умисного вбивства, та достовірно розуміючи наявність в його діях особливо тяжких наслідків, ОСОБА_9 , із застосуванням ножа, напав на потерпілу ОСОБА_13 , яка в цей час відпочивала в ліжку та почав наносити їй хаотичні колото-різані удари ножем в область обличчя, спричинивши потерпілій, множинні колото-різані рани в області обличчя, проте, в момент вчинення ОСОБА_9 протиправних дій, до кімнати, почувши крики матері, увійшов неповнолітній син потерпілої, ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який, відволік увагу ОСОБА_9 , через що останній втратив контроль над потерпілою, скориставшись цим, потерпіла почала тікати в напрямку іншої кімнати будинку. Бажаючи довести до кінця свій злочинний намір, ОСОБА_9 , наздогнавши потерпілу, наявним у нього ножем, наніс сильний удар, в область задньої поверхні грудної клітини потерпілої, спричинивши останній колоте-різане, проникаюче поранення грудної клітини. Незважаючи на отримані ушкодження, потерпілій ОСОБА_13 вдалося забігти в іншу кімнату і зачинити за собою двері, які в подальшому утримував неповнолітній син потерпілої ОСОБА_15 , перешкоджаючи таким чином ОСОБА_9 довести до кінця свій злочинний умисел. Після скоєного, не довівши свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зник. В подальшому потерпіла ОСОБА_13 , була госпіталізована до ЦМЛ м. Білгород-Дністровський, де їй було надано медичну допомогу. Відповідно висновку експерта № 162 від 16.06.2014, у ОСОБА_13 виявлені наступні тілесні ушкодження: колото-різане поранення задньої поверхні грудної клітини, проникаюче в праву плевральну порожнину, множинні колото-різані рани в області обличчя з пошкодженням лівого ока. Вказані тілесні ушкодження є наслідком багаторазової травмуючої дії предметом, що має колючо-ріжучі властивості. Проникаюче колото-різане поранення грудної клітини, у відповідності з п. 2.1.2 «Правил судово-медичного встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок, винести новий вирок, яким його визнати повністю невинним та виправдати, а також звільнити його з-під варти, зазначаючи, що суд ухвалив незаконний вирок, необґрунтовано відмовив у виклику ряду свідків, порушив його право на захист, що співробітники міліції у відсутність адвоката застосовували до нього фізичний та психологічний вплив, перевірка щодо наявності в діях співробітників міліції складу злочину передбаченого ст. 365 КК України проводилась не об`єктивно, адвокат не був присутнім під час проведення слідчих дій, співробітники міліції напередодні допиту його в якості підозрюваного та обвинуваченого а також проведення відтворення обстановки і обставин події, показали йому місце скоєння злочину, контейнери, де була знайдена його одежа та місце, де він, начебто, продав викрадений телефон ОСОБА_14 .
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_12 , вважаючи, що при ухваленні вироку були порушені норми матеріального та процесуального права, просить про скасування вироку та направлення кримінального провадження до суду першої інстанції на новий розгляд, зазначає, що суд безпідставно відмовив в задоволенні численних клопотань обвинуваченого, вважаючи, що той затягує судовий процес, при проведенні слідчих дій був відсутній адвокат, запитання обвинуваченому ставилися невстановленими особами, суд також порушив загальні засади кримінального провадження, безпідставно відмовивши в задоволенні клопотання обвинуваченого про надання йому часу для підготовки до судових дебатів разом зі своїм захисником.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить про скасування вироку, закриття кримінального провадження і звільнення обвинуваченого з-під варти, вважаючи, що вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів не доведена, вирок ухвалено з порушенням норм КПК України, висновки судових експертиз невірні та сфальшовані, оскільки потерпіла ОСОБА_13 та її неповнолітній син неодноразово змінювали свідчення, в довідці з лікарні та в листі зі станції швидкої допомоги взагалі не зазначено про проникаюче ножове поранення грудної клітки чи спини, не були також допитані ані лікар, ні фельдшер, ні водій швидкої допомоги з цього приводу, висновки СМЄ суперечливі, є суттєві розбіжності між медичною документацією та свідченнями потерпілої, її сина та лікарів, перекваліфікація дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 125 КК України на ст. 15 ч. 3, 115 ч. 2 п. 13 КК України сумнівна, не зазначено інші пункти ч. 2 ст. 115 КК України, мотив злочину не встановлено, обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КК України, вирок в частині епізоду вбивства ОСОБА_16 є незаконним через недоведеність вини, слідчий необґрунтовано оголосив ОСОБА_9 у розшук. В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, звільнити обвинуваченого з-під варти, посилаючись на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість вироку, істотне порушення норм матеріального та процесуального права, неповноту та неправильність досудового розслідування, неповноту судового розгляду, в мотивувальній частині вироку не зазначено формулювання обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, доказів на підтвердження встановлених обставин, об`єктивної та суб`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, а також форми вини і мотивів, що порушує право обвинуваченого на захист, в обвинувальному акті викладено лише зміст фактичних обставин провадження, відсутнє формулювання обвинувачення, обвинувальний акт не завірений печаткою, не зазначені також мотиви та підстави зміни обвинувачення зі ст. ст. 115 ч. 1, 185 ч. 1 КК України на ст. 15 ч. 3, ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України, не враховано деякі докази, у вироку не зазначено номер кримінального провадження, також не відповідає вимогам КПК України самостійне проведення експертизи потерпілим на договірних умовах під час судового слідства та зміна обвинувачення на підставі висновку даної експертизи в суді, підстав та доказів того, що злочин було скоєно в стані алкогольного сп`яніння не наведено, крім того апелянт вказує, що не відкриття речових доказів, відомості про яких містяться в протоколах та висновках експертів, свідчить про неналежність певних доказів, які суд повинен був визнати недопустимими, натомість, вказані докази були покладені судом в основу вироку, суд у вироку не навів даних, які б свідчили про наявність у обвинуваченого умислу на вбивство, що потягло помилкову кваліфікації дій обвинуваченого, на обвинуваченого чинився фізичний та психологічний тиск в боку працівників правоохоронних органів, було порушено право обвинуваченого на захист в ході проведення слідчих дій, співробітники міліції перед проведенням слідчих дій вивозили його на місце скоєння злочину, де пояснили які свідчення йому необхідно давати, протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 містить необумовлені дописки, досудовим розслідуванням не була встановлена особа, з якою потерпілий ОСОБА_14 розмовляв двічі по телефону з моменту останньої розмови ОСОБА_17 з ОСОБА_18 . В апеляційній скарзі вказується на суперечності та протиріччя в свідченнях потерпілої, її сина щодо обставин спричинення тілесних ушкоджень, та медичного персоналу, в ході досудового розслідування не була встановлена і не допитана особа, з якою знаходився ОСОБА_16 з моменту, коли він покинув будинок, до часу його вбивства, ОСОБА_9 не було роз`яснено право на розгляд його справи судом присяжних, було порушено порядок відбору суду присяжних, як основних, так і запасних присяжних, прізвища основних і запасних присяжних не заносилися до журналу судового засідання в тому порядку, в якому їх було відібрано, запасні присяжні не постійно перебували на відведених їм місцях, хоча до ухвалення вироку одного з присяжних було включено до складу основних присяжних, відсутня також ухвала про заміну вибулого основного присяжного запасним, суд проігнорував порушення стороною обвинувачення ч. 1 ст. 199 КПК України та розглянув клопотання про продовження строку тримання під вартою, не надавши можливості ні обвинуваченому, ні його захиснику дати будь-які пояснення або заперечення щодо вказаного клопотання, судові засідання системно проводилось без сповіщення про дату та час розгляду справи, та після перерви в розгляді провадження продовжував розгляд провадження, хоча повинен був розпочати дослідження доказів спочатку, тощо.
В запереченнях на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 прокурор вважає вирок суду таким, що відповідає вимогам закону, просить залишити його без змін, посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 щодо відсутності мотивів вчинення злочинів та формулювання обвинувачення, недопустимості доказів, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, не роз`яснення обвинуваченому права на розгляд його справи судом присяжних та порушення порядку відбору суду присяжних. Вислухавши доповідача, обвинуваченого, його захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, а також апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката ОСОБА_12 , та зауважили: адвокат ОСОБА_7 про те, що мають бути досліджені речові докази, у вироку не зазначені мотиви і мета злочину, обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, представник потерпілого не є стороною у кримінальному провадженні, стороні захисту не відкрито результати досліджень судово-медичної експертизи, суд не дослідив результати досліджень, тож не мав би допустити ці відомості в якості доказів відповідно до ч. 12 ст. 290 КК України, та зазначив, що був тиск на сторону захисту з боку прокуратури, ним неодноразово заявлялися клопотання про відвід суду і прокурору, адвокат наголосив на порушенні права обвинуваченого на захист, на те, що не враховано деякі покази свідків, обвинуваченому не роз`яснено право на розгляд його справи судом присяжних, стороні захисту суд не дав можливості обрати із 7 3 присяжних, продовжувався строк тримання під вартою без присяжних, хоча всі питання мають вирішуватися з присяжними, всі клопотання про продовження строку тримання під вартою прокурор подавав не за 5 днів, а в день судового засідання, докази у справі є або недопустимими, або не підтверджують вину обвинуваченого, досудовим розслідуванням і судом були допущені численні порушення вимог КПК України, вирок ухвалено незаконним складом суду, адвокат ОСОБА_8 про те, що на досудовому розслідуванні не був ознайомлений з постановою про призначення судово - медичної експертизи потерпілої ОСОБА_13 , не було досліджено довідку швидкої допомоги від 26.04.2017 року № 356 щодо ОСОБА_13 , лікарі швидкої допомоги не були допитані щодо наявності пошкоджень області спини у потерпілої на час виклику, прямі свідки злочину відсутні, син потерпілої ОСОБА_13 є заінтересованою особою, між його показами та показами потерпілої наявні суттєві розбіжності, довідка швидкої допомоги не взята до уваги, потерпіла була доставлена в приймальне відділення, а не до реанімації, не було встановлено поранень грудної клітини ОСОБА_13 ; обвинувачений про те, що злочинів не вчиняв, що на нього чинився тиск органів досудового розслідування, кримінальне провадження сфальсифіковане; представника потерпілого, який пояснив, що суд повно і всебічно дослідив зібрані докази, в тому числі, були допитані лікар, експерт, а клопотань про приєднання нових доказів та виклик додаткових свідків не надходило, прокурора, який вважав, що суд належним чином дослідив надані стороною обвинувачення докази, на підставі чого ухвалив законний і обґрунтований вирок, підстави для закриття кримінального провадження відсутні, дійсно досудовим розслідуванням не виконані вказівки суду при поверненні справи за першим епізодом на додаткове розслідування, а, саме, особа жінки циганської національності, яка приходила до свідка ОСОБА_19 і розпитувала про ніж не встановлена, не було також встановлено, з ким говорив по мобільному телефону потерпілий ОСОБА_14 увечері перед вбивством та інші обставини, однак і без цих відомостей суд належним чином встановив дійсні обставини кримінальних правопорушень та прийшов до правильних висновків, дослідивши доводи апеляційних скарг і матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників, скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
В судовому засіданні апеляційного суду були досліджені доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисників, зокрема, апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про те, що при направленні обвинувального акту до суду були порушені права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, оскільки прокурором не дотримано вимог закону про письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому ОСОБА_9 можливості розгляду кримінального провадження судом присяжних, а також порушено визначення складу та порядок відбору присяжних, у зв`язку з чим судовий розгляд було проведено та ухвалено вирок незаконним складом суду.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 31 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється судом колегіально у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.
А згідно ч. 1 ст. 384 КПК України, прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора про можливість та наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.
Разом з тим, під час розгляду апеляційних скарг встановлено, що прокурор дійсно не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_9 право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, чого прокурор не заперечувала. Зазначені обставини об`єктивно підтверджуються відсутністю вказаного письмового роз`яснення прокурора, яке відповідно до наведеної норми закону повинно бути обов`язково приєднано до обвинувального акту.
У зв`язку з затвердженням Одеською обласною радою рішенням №417-YІІ від 16.06.2017 року нового складу присяжних, судом першої інстанції було прийнято рішення про відбір присяжних з метою формування нового складу суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 385 КПК України, головуючий під час формування складу суду дає розпорядження секретарю судового засідання про виклик присяжних у кількості семи осіб, які визначаються автоматизованою системою документообігу суду з числа осіб, які внесені до списку присяжних.
Статтею 387 КПК України регламентовано порядок відбору 3 основних присяжних, а після цього 2 запасних присяжних.
Разом з тим, суд першої інстанції не дотримався вимог зазначених норм закону та відповідно до протоколу автоматизованої системи розподілу справи від 17.07.2017 року (т. 8 а.п. 258), після закінчення повноважень присяжних та призначення нового складу присяжних, автоматизованою системою розподілу справи суду 1 інстанції до нового складу суду визначено невідповідну (меншу) кількість присяжних, також не дотримався суд порядку відбору присяжних(т.9 а.п.50-51).
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , зокрема, про порушення права обвинуваченого на захист, про ухвалення оскаржуваного вироку незаконним складом суду є обґрунтованими, оскільки і формування складу суду за участю присяжних відбулось із порушенням вимог закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Частиною другою цієї статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду, що відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Таким чином, оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_9 підлягає безумовному скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційний суд не вправі вдаватись до повного перегляду доводів апеляційних скарг обвинуваченого і його захисників. Однак вказані доводи повинні бути ретельно досліджені судом першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду адвокати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 заявили клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 з-під варти, оскільки він тривалий час перебуває під вартою. Заперечуючи проти цього клопотання, прокурор заявив усне клопотання про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, яке також було підтримано потерпілим ОСОБА_10 та представником потерпілого ОСОБА_11 , які категорично заперечували проти звільнення обвинуваченого з-під варти, та наполягали на тому, що ризики не зменшилися, оскільки обвинувачений, перебуваючи під вартою продовжує висловлювати погрози на адресу потерпілих, а матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів щодо обґрунтованості обвинувачення. Оцінивши наявність в матеріалах кримінального провадження обґрунтованої підозри у вчиненні обвинуваченим ОСОБА_9 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а також посилання потерпілого та представника потерпілого на наявність погроз від обвинуваченого, його дії після звільнення з-під варти у 2013 році, за вказаних обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення клопотання прокурора та продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою на 60 днів.
За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого і його захисників підлягають частковому задоволенню, а вирок, як постановлений із істотними порушеннями закону, - скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в ході якого суду першої інстанції необхідно повно та всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити зібрані докази, врахувати доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисників та прийняти рішення у відповідності до вимог закону.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 412, 415, 424, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокатів ОСОБА_20 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 задовольнити частково, вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.09.2017 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ст. ст. 115 ч.2 п.4, 15 ч. 3, ст.115 ч.2 п.13 КК України, виправданий за ст. 185 ч. 1 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складу суду. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишити без змін та продовжити його на 60 днів, а саме, до 17.12.2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4