АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-сс/796/3983/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
заявника - представників

«ТОВ «Фордон Есет

Менеджмент» ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою керівника ТОВ «Фордон Есет Менеджмент» ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 вересня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 11 вересня 2017 року задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (код ЄРДПОУ 33785052) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 по 01.08.2017, та призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (код ЄРДПОУ 33785052) з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) та іншого законодавства і правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків до бюджетів усіх рівнів за період з 01.01.2011 по 01.08.2017.
Проведення перевірки доручено співробітникам Державної фіскальної служби України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, керівник ТОВ «Фордон Есет Менеджмент» ОСОБА_6 , подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 11.09.2017 про задоволення клопотання прокурора ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ».
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Також апелянт зазначає, що в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на п. 78.1.11. ст. 78 Податкового кодексу України, якою передбачено, що документальна позапланова перевірка здійснюється у разі, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Вказана норма відсилає до Закону, в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а процесуальний порядок визначений саме КПК України.

Проте, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відноситься ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.
КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.

Щодо положень ч. 2 ст. 93 КПК України апелянт зазначає, що дана норма передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК, та не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями.
Таким чином апелянт вважає, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки по суті, в даномувипадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону, та не підтверджує необхідністю проведення такої слідчої дії з урахуванням правової кваліфікації статей, за якими порушено кримінальне провадження.
Щодо пропущеного строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що оскаржувану ухвалу суду було постановлено без повідомлення ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», а про її існування Товариству стало відомо лише 11.10.2017 року із ЄРСР, при цьому наголошує, що на дату подачі апеляційної скарги, копію ухвали слідчого судді про призначення податкової перевірки, Товариством як особою щодо якої здійснюється провадження, що стосується її інтересів не отримано.
Прокурор в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений у встановленому законом порядку, відомостей щодо поважності причин своєї неявки не надав, що відповідно до вимог ч .4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, представників ТОВ «Фордон Есет Менеджмент» - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Колегія суддів, враховуючи висновки в постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справах № 243/6674/17 та № 237/1459/17, предметом перегляду яких також були ухвали апеляційних судів, постановлені у порядку ч. 4 ст.399 КПК, про відмову у відкритті провадження за апеляційними скаргами на рішення слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки, зазначено, що Велика Палата Верховного Суду погоджується з правовим висновком Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року № 5-142кс(15)17 і не вбачає підстав для відходу від такої судової практики, а також вважає, що у разі прийняття слідчим суддею рішення про надання дозволу на проведення позапланової перевірки, яке не передбачено КПК, апеляційному суду під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою на це рішення слід керуватися положенням ч. 6 ст. 9 КПК щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК, до яких, зокрема, належить забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7, ст. 24КПК).

Таким чином, Велика Палата Верховного Суду висловила правовий висновок, згідно з яким апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.
Тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга керівника ТОВ «Фордон Есет Менеджмент» ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (код ЄРДПОУ 33785052) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 по 01.08.2017, та призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (код ЄРДПОУ 33785052) з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) та іншого законодавства і правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків до бюджетів усіх рівнів за період з 01.01.2011 по 01.08.2017, підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.
Враховуючи доводи керівника ТОВ «Фордон Есет Менеджмент» ОСОБА_6 , в підтримання клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження апелянтом не пропущений, оскільки ТОВ «Фордон Есет Менеджмент» копію оскаржуваної ухвали не отримувало, а відповідно до ч. 3 ст. 395 КПК Українистрок апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (код ЄРДПОУ 33785052) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 по 01.08.2017, та призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (код ЄРДПОУ 33785052) з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) та іншого законодавства і правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків до бюджетів усіх рівнів за період з 01.01.2011 по 01.08.2017.
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 11 вересня 2017 року задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (код ЄРДПОУ 33785052) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 по 01.08.2017, та призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (код ЄРДПОУ 33785052) з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) та іншого законодавства і правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків до бюджетів усіх рівнів за період з 01.01.2011 по 01.08.2017.
Проведення перевірки доручено співробітникам Державної фіскальної служби України.
Згідно зі ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Ці вимоги стосуються й ухвал, постановлених слідчими суддями, як одного з видів судового рішення.

Відповідно до п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону.

Положеннями п. 18 ст. 3 КПК Українипередбачено, що на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

На думку колегії суддів вказані вимоги закону слідчим суддею, під час розгляду клопотання слідчого, дотримані не були.
Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження прокурора та слідчого, передбачено, що вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Однак кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого, прокурора звертатися з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки, право прокурора погоджувати такі клопотання, а також не передбачено порядку розгляду та повноважень слідчого судді стосовно розгляду таких клопотань, а так само ухвалення рішень за наслідками їх розгляду, про що обгрунтовано зазначає апелянт в апеляційній скарзі.
А тому, постановивши ухвалу про задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень та ухвалив рішення, яке кримінальним процесуальним законом не передбачено.
За таких обставин ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про призначення позапланової документальної перевірки.
Згідно із ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При вирішенні питання щодо клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (код ЄРДПОУ 33785052) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 по 01.08.2017, та призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (код ЄРДПОУ 33785052) з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) та іншого законодавства і правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків до бюджетів усіх рівнів за період з 01.01.2011 по 01.08.2017, колегія суддів враховує, що в КПК України не передбачено порядку розгляду такого клопотання, та відсутня і процесуальна норма щодо рішення, яке може бути ухвалено слідчим суддею після отримання такого клопотання.

Відсутність у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого про призначення позапланової перевірки та відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, з врахуванням вимог ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга керівника ТОВ «Фордон Есет Менеджмент» ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 вересня 2017 року, підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про призначення позапланової перевірки.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу керівника ТОВ «Фордон Есет Менеджмент» ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 вересня 2017 року, - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 11 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (код ЄРДПОУ 33785052) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 по 01.08.2017, та призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (код ЄРДПОУ 33785052) з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) та іншого законодавства і правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків до бюджетів усіх рівнів за період з 01.01.2011 по 01.08.2017, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (код ЄРДПОУ 33785052) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 по 01.08.2017,- відмовити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4