Номер провадження: 11-сс/785/1023/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.06.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

підозрюваного ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.06.2018 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо ОСОБА_10 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0007878, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.12.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.5 ст.191 КК України,

встановив:

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого відділу розслідування злочинів загально-кримінальної спрямованості СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічній час доби щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Олександрівка Одеської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, який не є депутатом, суб`єкт підприємницької діяльності, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у кримінальному провадженні №0007878, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.12.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.5 ст.191 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 підозрюється у організації за попередньою змовою групою осіб у привласненні та розтраті чужого майна в особливо великих розмірах.

24.05.2018 року ОСОБА_10 повідомлений про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.5 ст.191 КК України.

25.05.2018 року слідчий звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням, погодженим прокурором, про застосування до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком 60 діб, мотивуючи клопотання тим, що під час досудового слідства встановлені ризики, передбачені ст.177 КПК країни, а саме те, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, з метою уникнення відповідальності за вчинення особливого тяжкого злочину; може незаконно впливати на потерпілого, свідка у цьому ж кримінальному провадженні; може перешкоджати проведенню досудового розслідування; може знищити або змінити на свою користь ще невстановлені досудовим слідством речові докази.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.06.2018 року було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого та застосовано до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічній час доби, а саме з 23:00 год. до 06:00 год., за фактичним місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , строком на 60 діб, який рахується з моменту оголошення ухвали, тобто з 07.06.2018 року. Крім того, на підозрюваного покладені обов`язки строком на 2 (два) місяці, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що прокурором в судовому засіданні не доведено, що ОСОБА_10 може переховуватись від органу досудового слідства, незаконно впливати на потерпілого, свідка у цьому кримінальному провадженні, знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Приймаючи рішення про застосування до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя враховував наявність ризиків, передбачених ст..177 КПК України, особу та міцні соціальні зв`язки підозрюваного, а саме те, що він має постійне місце проживання, раніше не судимий.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та застосувати до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді арешту допущено порушення ст.ст. 177-178, 183, 184 КПК України, а також вказує, що слідчим та прокурором у судовому засіданні доведено, що є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України; стороною захисту не надано доказів, що свідчить про неможливість перебування підозрюваного під вартою, не надано доказів про наявність родини та утриманців у підозрюваного, не надано доказів наявності у підозрюваного постійного місця роботи та здійснення ним легального заробітку на території України; слідчим належними доказами підтверджено те, що підозрюваний має схильність до отримання кредитів та накопичення боргів, за які має намір розраховуватись незаконним чином набутим майном; слідчим доведено розмір майнової шкоди та факт не здійснення підозрюваним повернення майна та не можливість його повернення. Оскільки підозрюваний ним розпорядився та вніс його в якості іпотеки.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 також подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_10 менш суворий запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає, що на думку сторони захисту, всі вказані в клопотанні слідчого та в оскаржуваній ухвалі докази більше спростовують пред`явлену підозру аніж обґрунтовують її, а тому захисник вважає незрозумілими та неправильними посилання слідчого судді на перелічені документи та висновки щодо обґрунтованості підозри. Захисник також зазначає, що оскільки слідчий суддя встановив відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, то за таких обставин запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання зміг би цілком забезпечити належну поведінку підозрюваного, а обраний слідчим суддею запобіжний захід пов`язаний з обмеженням пересування унеможливлює користування підозрюваним своїм правом на працю, передбаченого ст.ст. 42, 43 Конституції України.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника; думку підозрюваного та його захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно вимог ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в п.84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п.4 ст.5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що, з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkeviciusv. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄКПЛ 2002-ІІ).

Крім того, Європейський суд з прав людини у п.п. 68-69 Рішення від 17.10.2013 року у справі "Таран проти України" зазначив, що пункт 1 статті 5 Конвенції вимагає, що для того, щоб позбавлення свободи не вважалося свавільним, не достатньо того, щоб цей захід здійснювався відповідно до національного законодавства; він також має бути необхідним за конкретних обставин (див. рішення від 27 лютого 2007 року у справі «Нештяк проти Словаччини» (Neљќбk v. Slovakia), заява № 65559/01, п. 74). На думку Суду, тримання під вартою відповідно до підпункту «с» пункту 1 статті 5 Конвенції має втілювати вимогу пропорційності, яка обумовлює існування обґрунтованого рішення, яким здійснюється оцінка відповідних аргументів «за» і «проти» звільнення (див. рішення у справі «Ладент проти Польщі» (Ladent v. Poland), заява № 11036/03, п. 55, ECHR 2008-... (витяги), і від 14 жовтня 2010 року у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine), заява № 38717/04, п. 86).

Суд також постановив, що пункт 3 статті 5 Конвенції вимагає, що обґрунтування будь-якого строку тримання під вартою, незалежно від того, наскільки коротким він є, має бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи «за» і «проти» звільнення, включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно (in abstracto), але мають підтверджуватися фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватися, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування можливості переховування обвинуваченим, або доведуть, що така можливість є настільки невеликою, що вона не може обґрунтовувати досудове ув`язнення (див. рішення від 4 жовтня 2005 року у справі «Бекчєв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява № 9190/03, пункти 56 і 59, з подальшими посиланнями).

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції перевірив та належним чином встановив наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри стосовно ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зважив вагомість доказів, долучених до матеріалів судового провадження, оцінив заявлені у клопотанні слідчого ризики та дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Обґрунтованість підозри щодо ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину на даній стадії досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, а саме:

- повідомленням про вчинення кримінального правопорушення;

- протоколами допиту потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ;

- копіями витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та інформаційними довідками з Державного реєстру нерухомого майна;

- копією статуту ТОВ «Кернель», копіями протоколів загальних зборів ТОВ «Кернель», копією договору купівлі-продажу ТОВ «Кернель» між ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ;

- протоколами загальних зборів ТОВ «ТЛС-ІНТЕР», під час яких майно ТОВ «Кернель» відчужено на користь ОСОБА_10 та відчужено частку ОСОБА_10 в розмірі 47,22 % статутного капіталу.

Таким чином, на даній стадії кримінального провадження підозра щодо ОСОБА_10 у вчиненні особливо тяжкого злочину є обґрунтованою та спроможною переконати неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_10 .

Разом з цим, апеляційний суд безумовно погоджується з викладеним в оскаржуваній ухвалі слідчого судді твердженням про те, що сама лише тяжкість кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_10 , не може бути єдиною підставою для застосування до нього найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Законною підставою, необхідною для застосування такого запобіжного заходу, є доведення слідчим та прокурором усіх обставин, передбачених ч.1 ст.194 КПК України, а саме: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд також погоджується з висновком слідчого судді про істотність заявлених слідчим ризиків та неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, аніж тримання під вартою.

Так, заявлені слідчим ризики у кримінальному провадженні ґрунтуються лише на припущеннях та не знаходять свого підтвердження доказами у кримінальному провадженні.

Слідчим до клопотання не долучено, а прокурором в судовому засіданні не надано доказів того, що підозрюваний ОСОБА_10 може або здійснював спроби переховуватись від органу досудового розслідування чи суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, незаконно впливати на потерпілого, свідків та інших учасників кримінального провадження, перешкоджати кримінальному провадженню будь-яким іншим чином.

Доводи клопотання слідчого щодо існування вищевказаних ризиків не підтверджуються матеріалами справи, жодних відомостей щодо надходження заяв від потерпілого або свідків про здійснення підозрюваним незаконного тиску на них прокурор не надав.

Більш того, з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та початку досудового розслідування по день звернення слідчого з даним клопотанням до суду пройшло більше двох років, за цей час у органу досудового розслідування була можливість, використовуючи наданий йому кримінальним процесуальним законом обсяг повноважень та процесуальних інструментів, встановити, відшукати, вилучити та долучити до матеріалів кримінального провадження усі документи та речові докази, що можуть мати значення для кримінального провадження, а тому посилання слідчого на можливість підозрюваного знищити або приховати такі докази апеляційний суд визнає безпідставними.

Крім того, заявлений у клопотанні слідчого ризик можливого переховування підозрюваного ОСОБА_10 від органів досудового розслідування шляхом перетину державного кордону та втечі ним на тимчасово окуповані території України апеляційний суд також визнає необґрунтованим, оскільки слідчий і прокурор не надали слідчому судді та апеляційному суду доказів того, що підозрюваний має документ, що посвідчує його право виїзду за кордон, а також докази перетину ним кордону в період досудового розслідування та, зокрема, після повідомлення йому про підозру.

Ризик незаконного перешкоджання підозрюваним кримінальному провадженню іншим чином взагалі не конкретизований слідчим у клопотанні та не розкритий прокурором в судовому засіданні, тому апеляційний суд вказівку на наявність такого ризику також до уваги не бере.

Таким чином, ані слідчому судді, ані апеляційному суду не надано доказів того, що підозрюваний ОСОБА_10 здійснював чи здійснює спроби перешкоджання досудовому розслідуванню, які можуть свідчити про неможливість застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, аніж тримання під вартою.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що з огляду на ступінь тяжкості злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_10 , в сукупності з маловірогідністю заявлених слідчим ризиків, а також враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, саме застосований слідчим суддею запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час в повній мірі здатний забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов`язків, а також сприятиме досягненню завдань та мети кримінального провадження.

При цьому апеляційний суд також визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника щодо того, що застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту порушує право підозрюваного на працю, оскільки домашній арешт до нього застосований у нічний період доби, у зв`язку з чим цей запобіжний захід жодним чином не перешкоджає трудовій діяльності підозрюваного.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає безпідставними в цілому доводи апеляційних скарг щодо незаконності застосування до ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, у зв`язку з чим підстави для застосування як більш суворого, так і більш м`якого запобіжного заходу до підозрюваного відсутні.

Разом з цим, при перевірці апеляційної скарги встановлені допущені слідчим суддею процесуальні порушення, які тягнуть за собою скасування оскаржуваної ухвали та постановлення нової ухвали про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 був повідомлений про підозру 24.05.2018 року, відповідно строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні згідно зі ст.219 КПК України закінчується 24.07.2018 року.

Ухвалою слідчого судді до підозрюваного застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту до 06.08.2018 року, тобто поза межами строку досудового розслідування, що є недопустимим та, на думку апеляційного суду, свідчить про істотне порушення вимог КПК України, яке тягне за собою скасування оскаржуваної ухвали з постановленням нової ухвали про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту в межах строку досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

постановив:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.06.2018 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обранні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0007878, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.12.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого відділу розслідування злочинів загально-кримінальної спрямованості СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_10 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0007878, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.12.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.5 ст.191 КК України.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 в нічний час доби, а саме з 23.00 години до 06.00 години наступної доби.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_10 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати до слідчого, прокурора або суду за першою вимогою в розумні строки;

- не залишати місце виконання запобіжного заходу у виді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 в нічний час доби, а саме з 23.00 години до 06.00 години наступної доби;

- повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну свого місця проживання.

Ухвала Апеляційного суду Одеської області припиняє свою дію 23.07.2018 року, тобто в межах строку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4