Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/276/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2018 року м. Кропивницький

Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
адвоката ОСОБА_9 ,
законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_10 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 лютого 2018 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Березівка Маловисківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, безробітного, не одруженого, жителя АДРЕСА_1 , судимого:
- 22.05.2017 року вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік,
визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 121 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком більш суворим покаранням за даним вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки; відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком суду першої інстанції визнано винуватим та засуджено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч. 2 ст. 121 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік вирок стосовно якого не оскаржено в апеляційному порядку.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винуватими за вчинення: умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.ОСОБА_7 , крім того визнано винуватим за вчинення незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

У ОСОБА_8 , 09 листопада 2016 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, під час перебування в с. Березівка Маловисківського району Кіровоградської області разом з ОСОБА_7 , виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , який ніби то скоював крадіжки в с. Березівка Маловисківського району та знаходився домоволодінні ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_1 .
Реалізуючи свій умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , взявши дерев`яну палицю, пішли до будинку ОСОБА_13 .
Прийшовши до будинку ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , постукав у вікно будинку та покликав ОСОБА_12 на двір.
Коли ОСОБА_12 , вийшов з будинку, ОСОБА_8 схопив його руками за тулуб та почав міцно тримати, а ОСОБА_7 , без будь-яких пояснень, умисно почав наносити удари дерев`яною палицею по голові та тулубу потерпілого, по одному удару.
Крім того, в той момент коли потерпілий виривався від ОСОБА_8 та хапався з палицю, щоб завадити нанесенню ударів, ОСОБА_8 , забравши палицю у ОСОБА_7 , наніс нею два удари по тулубу та кінцівках потерпілого.
Від даних ударів ОСОБА_12 впав на землю, і тоді ОСОБА_7 наніс потерпілому 3 удари кулаками по тулубу та 2 удари кулаками по голові, також ОСОБА_8 наніс ОСОБА_12 2 удари кулаками по голові та 2 удари ногами по тулубу.
Внаслідок побиття потерпілий ОСОБА_12 , згідно з висновком експерта № 122 від 28 грудня 2016 року, отримав тілесні ушкодження у вигляді: тупої травми живота - підкапсульний розрив селезінки з наступним розривом капсули та внутрішньочеревної кровотечі, постгеморагічна анемія, які виникли від не менше одно травматичного впливу та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні в момент заподіяння.
Крім того, ОСОБА_7 , наприкінці жовтня 2016 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в лісосмузі біля с. Березівка, Маловисківського району Кіровоградської області, зірвав рослини коноплі, які приніс до свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .
В домоволодінні ОСОБА_7 їх подрібнив та поклав сушити, де в подальшому і зберігав без мети збуту.
У подальшому, 15 листопада 2016 року, о 13 годині 40 хвилин, з добровільної згоди власника домоволодіння ОСОБА_10 , було оглянуто домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 .
В ході огляду в жилій кімнаті було виявлено та вилучено рослини зовні схожі на рослини коноплі, які згідно з висновком експерта № 941 від 06.12.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуана), загальною вагою 49,553 грама, та в іншій кімнаті було виявлено та вилучено ПЕТ пляшки з нашаруванням коричневого кольору, згідно з висновком експерта № 941 від 06.12.2016 року, речовина, яка міститься на горловині ПЕТ пляшки, є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстракт канабісу, загальною загою 0,154 грама.
В апеляційних скаргах:

адвокат обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 просить змінити вирок суду першої інстанції, застосувати щодо його підзахисного іспитовий строк тривалістю у межах вимог ч. 3 ст. 104 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 , неправильно застосовано положення ст. 104 ч. 3 КК України, якими встановлено, що іспитовий строк для неповнолітніх установлюється тривалістю від одного до двох років; тоді як судом першої інстанції ОСОБА_7 встановлено іспитовий строк тривалістю три роки;

прокурор у кримінальному провадженні, у зміненій апеляційній скарзі, просить вирок суду першої інстанції змінити, визнати неповнолітнього ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 121 КК України, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років; за ч. 1 ст. 309 КК України визнати винним та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк один рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 22.05.2017 року більш суворим покаранням, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. ст. 104, 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки.
В іншій частині прокурор пропонує вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.

Судом першої інстанції допущено неправильне застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному застосуванні судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання вимог ч. 3 ст. 104 КК України (тривалість визначеного судом обвинуваченому іспитового строку виходить за межі, визначені частиною даної статті закону).

Вислухавши в дебатах суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану прокурором змінену апеляційну скаргу, просив змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не заперечив задоволення апеляційної скарги адвоката, думку адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 , й законного представника обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, подану адвокатом, не виказали заперечень щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , який залишив вирішення апеляційних скарг за розсудом суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Учасниками судового провадження не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинувачених та кваліфікації їх дій.

Відтак, суд апеляційної інстанції не надає оцінки означеним обставинам, вважає винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненого за попередньою змовою групою осіб,ОСОБА_7 , крім того - у вчиненні незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, доведеною, а кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 309 КК України, правильно встановленою.

Також не надається оцінки й правильності та обґрунтованості призначеного обвинуваченим покарання, його мірі та виду, оскільки вказана обставина також ніким із учасників судового провадження не оспорюється в апеляційному порядку.

Як встановлено змістом апеляційних скарг, адвокат неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурор вказують на те, що при призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів доводи апеляційних скарг визнає слушними.

Розділ XV Кримінального кодексу України встановлює особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх.
Відповідно до ст. 104 КК України, якою регламентовано правила звільнення від відбування покарання з випробуванням неповнолітніх, зокрема ч. 1 та ч. 3 цієї статті, - звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею; іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

Разом із тим, судом першої інстанції, при призначенні неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, й звільненні від його відбування з випробуванням, не повною мірою дотримано означених вимог закону України про кримінальну відповідальність, та встановлено неповнолітньому обвинуваченому іспитовий строк тривалістю три роки, що перевищує максимально допустимий для визначення граничний розмір такого строку, встановленого ч. 3 ст. 104 КК України.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні у цій його частині, а апеляційні скарги, відповідно задоволенню, як такі, вимоги яких є обґрунтованими та законними.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком більш суворим покаранням за даним вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки; відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4