Справа № 737/84/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/815/2018
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 20 вересня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000304, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 26 червня 2018 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без громадянства, уродженця с. Горностаївка, Ріпкинського району, Чернігівської області, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 19 лютого 2018 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

без місця реєстрації, без визначеного місця проживання,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куликівського районного суду Чернігівської області від 26 червня 2018 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 2 ст. 190 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 шляхом часткового складання призначених покарань, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 лютого 2018 року, покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання визначено рахувати ОСОБА_8 з 26 червня 2018 року.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 лютого 2018 року з 01 вересня 2017 року по 25 червня 2018 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в розмірі 790 грн. 96 коп.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати рішення суду першої інстанції та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки під час судового розгляду даного провадження були заслухані потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 , показання яких судом при винесенні рішення були перекручені, в зв`язку з чим його дії кваліфікували саме ч. 2 ст. 185 КК України. Крім того, звертає увагу на те, що в порушення норм чинного КПК України, суд першої інстанції передчасно виніс оскаржуване рішення, оскільки не взяв до уваги винесеного відносно нього вироку Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 08 травня 2018 року, який на час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції не вступив в законну силу, що унеможливило призначення йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Також, на думку апелянта, місцевим судом при призначенні йому виду та міри покарання безпідставно не було взято до уваги пом`якшуючі покарання обставини, зокрема: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Не погоджуючись з вироком суду захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій також просить скасувати вирок суду, та направити справу на новий судовий розгляд.

Вважає, що висновки суду першої інстанції, щодо необхідності кваліфікації дій його підзахисного саме за ч. 2 ст. 185 КК України, є передчасними, оскільки в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , яка є співмешканкою потерпілого ОСОБА_9 показала, що надала дозвіл на користування велосипедом ОСОБА_8 , який пізніше вирішив його не повертати, в зв`язку з чим в діях обвинуваченого вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України. Під час винесення рішення, суд не дотримався вимог чинного законодавства, зокрема, вимог ст. 7 КПК України щодо верховенства права та презумпції невинуватості, та вимог, визначених в ст. 62 КК України, про тлумачення сумнівів щодо недоведеності вини особи на її користь. Крім того, звертає увагу на те, що викладені в мотивувальній частині вироку матеріали кримінального провадження на підтвердження вини обвинуваченого, зокрема: протоколи огляду, впізнання, висновки судових експертиз, в порушення вимог ч. 1 ст. 358 КПК України в судовому засіданні не досліджувалися та навіть не були оголошені. Вказує, що в порушення вимог п. 25 постанови ПВСУ від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. В супереч вимогам вищевказаної Постанови та вимог ч. 5 ст. 71 КПК України місцевим судом при винесенні свого рішення не враховано вирок, винесений Ріпкинським районним судом Чернігівської області від 08 травня 2018 року, що призвело до неправильного призначення покарання ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 16 серпня 2017 року, в вечірній час, будучи особою раніше судимою за вчинення злочинів проти власності, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на території господарства АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення шляхом вільного доступу, біля вхідних дверей будинку, повторно, таємно викрав велосипед марки «Аист» виробництва Білорусі, з рамою закритого типу, вартістю 1037,50 грн., що належав ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальних збитків на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

17 серпня 2017 року, в вечірній час, ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, повторно, перебуваючи на території господарства АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, скориставшись довірливими відносинами з ОСОБА_11 , попросив у останнього надати йому велосипед марки «Аист» виробництва Білорусі з рамою закритого типу, вартістю 1542,25 грн. який пообіцяв повернути. Однак, отримавши зазначений велосипед від ОСОБА_11 , повертати його не збирався, чим спричинив останньому матеріальних збитків на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити вимоги викладені в поданих апеляційних скаргах, думку прокурора, який частково підтримав апеляційні вимоги сторони захисту, та просив скасувати рішення місцевого суду, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як передбачено п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з ч. 1 ст.94 КПК України - слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

До того ж, вирок це основний акт кримінального судочинства. Тільки суд своїм вироком, постановленим у результаті судового розгляду, у разі доведення вини підсудного має право визнати особу винною у вчиненні злочину і піддати кримінальному покаранню (ст.62 Конституції України). Саме тому вирок є найважливішим актом правосуддя. Звідси особливі вимоги, що пред`являються до нього.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29 червня 1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку (далі Постанови) вказано, що вирок, постановлений ім`ям України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення необхідно підходити з винятковою відповідальністю.

Вказані вимоги кримінального - процесуального законодавства судом було істотно порушені.

Так, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, а також рекомендаціям викладеним в п. 16 Постанови, суд обмежився лише викладенням у вироку окремих доказів, внаслідок чого не обґрунтував належним чином обвинувачення, визнане доведеним. При наявності суперечливих доказів у вироку не зазначено, чому взяті до уваги одні докази і відкинуті інші.

Так, свій висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, суд зокрема обґрунтував, крім показань свідків та потерпілих, які були допитані під час розгляду кримінального провадження в суді, також і письмовими доказами, зокрема: протоколом огляду місця події від 19 вересня 2018 року, висновком судової товарознавчої експертизи від 18 жовтня 2017 року №1081, висновком судової товарознавчої експертизи від 18 грудня 2017 року № 1277, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 вересня 2017 року за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 грудня 2017 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , які, як вбачається з прослуханих звукозаписів судових засідань місцевого суду, що містяться на оптичних дисках, в порушення вимог чинного кримінального процесуального законодавства, не були предметом дослідження під час розгляду справи в місцевому суді, а судом було лише з`ясовано думку учасників судового процесу щодо долучення їх до матеріалів кримінального провадження.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що місцевий суд ухвалюючи оскаржуваний вирок допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і неповноту судового розгляду, що згідно ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Статтею 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду по суті в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з того, що апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості за своєю ініціативою дослідити обставини кримінального провадження відповідно до норм КПК України, а постановлений судом вирок підлягає скасуванню, колегія суддів, керуючись положеннями ст. 8 КПК України про те, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, та у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 Кодексу, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 26 червня 2018 року, щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3