Номер провадження: 11-кп/785/393/18
Номер справи місцевого суду: 521/9505/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.06.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.10.2016 року по кримінальному провадженню №0000009, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.01.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одесі, громадянина України, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимості в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.3 ст. 305 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 6 (шести) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч.3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат,

встановив:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3ст. 307 КК України, за наступних обставин.

У грудні 2015 року ОСОБА_8 , знаходячись в м. Одесі (більш точно час та місце досудовим розслідуванням не встановлено), керуючись корисливим мотивом, погодився на пропозицію невстановленої особи на ім`я ОСОБА_9 , матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, яка зателефонувала йому з мобільного телефону НОМЕР_1 , за матеріальну винагороду в розмірі 3 000 доларів США виїхати до Об`єднаних Арабських Еміратів (далі - ОАЕ), а саме в м. Дубай, звідки незаконно, з приховуванням від митного контролю, перевезти на територію Україну наркотичний засіб - кокаїн та передати його іншій особі для подальшого збуту в м. Одесі і в інших містах України.

У подальшому, в січні 2016 року, перебуваючи в м. Одесі (більш точно час та дата досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , діючи на виконання спільного з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_9 злочинного умислу та за вказівкою останнього, на свій мобільний телефон номер НОМЕР_2 отримав дзвінок з невстановленого номеру мобільного телефону від іншої особи на ім`я ОСОБА_10 , досудове розслідування щодо якої виділено в окреме провадження, який в свою чергу діяв за попередньою змовою з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_9 , з яким вступив у злочинну змову щодо контрабандного переміщення на територію України з м. Дубай (ОАЕ) наркотичного засобу кокаїну.

Пізніше, у січні 2016 року (більш точно дату та час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 отримав від особи на ім`я ОСОБА_10 його номери мобільних телефонів НОМЕР_3 та НОМЕР_4 для постійного підтримання злочинного конспіративного зв`язку та додаткового узгодження спільних злочинних дій, направлених на реалізацію вищевказаного злочинного умислу.

Згідно розробленого особами на ім`я ОСОБА_9 і ОСОБА_10 злочинного плану, останній повинен був на законних підставах організовувати переправлення ОСОБА_8 до м. Дубай ОАЕ шляхом оформляння відповідних візових документів, придбання авіаквитків, надання грошових коштів для проживання, з метою подальшого контрабандного переміщення ОСОБА_8 з вказаної іноземної країни до України наркотичного засобу - кокаїну.

На виконання спільного з особами на ім`я ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочинного плану, останній за невстановлених слідством обставин, місці та часі, організував оформлення ОСОБА_8 туристичної візи до ОАЕ, придбав квитки на літак сполученням «Одеса-Бориспіль-Дубаї (ОАЕ)», транзитом через ДП МА «Бориспіль» та в зворотному напрямку, здійснив бронювання номеру в готелі «Gulf Star Hotel» в м. Дубаї ОАЕ, а також придбав спортивний рюкзак марки «Royal Mountain» для подальшого приховування в ньому ОСОБА_8 наркотичного засобу - кокаїну.

Зустрівшись 02.02.2016 року в м. Одесі на вул. Катерининській з чоловіком на ім`я ОСОБА_10 , ОСОБА_8 отримав від нього туристичну візу до ОАЕ, квитки на літак сполученням «Одеса-Бориспіль-Дубаї (ОАЕ)» на 02.02.2016 року, транзитом через ДП МА «Бориспіль» та в зворотному напрямку на 13.02.2016 року, інформацію про бронювання номеру в готелі «Gulf Star Hotel» в м. Дубай ОАЕ, два стартових пакети «TravelSIM» з номерами НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , 450 доларів США на витрати, пов`язані з перебуванням в м. Дубай.

Далі, на виконання спільного з особами на ім`я ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочинного плану, направленого на контрабандне переміщення через митний кордон України наркотичного засобу - кокаїну, ОСОБА_8 , приблизно о 14:00 годині 02.02.2016 (більш точно час досудовим розслідуванням не встановлено), на автомобілі марки «Мітцубісі Лансер» (державні номерні знаки досудовим розслідуванням не встановлено) під керуванням особи на ім`я ОСОБА_10 , прибув до приміщення ТОВ «Міжнародний аеропорт Одеса» для вильоту в м. Дубай ОАЕ. Під час руху в автомобілі ОСОБА_8 отримав від цієї особи додаткові інструкції щодо конкретних обставин вчинення злочину в м. Дубай, а також спортивний рюкзак марки «Royal Mountain», відмінних від інших форми і фарбування, за яким його мали впізнати в м. Дубай особи, які повинні передати йому наркотичний засіб.

Надалі, того ж дня, ОСОБА_8 , отримавши вищевказані злочинні вказівки від особи на ім`я ОСОБА_10 та надавши згоду на їх виконання, усвідомлюючи злочинність спільних із особами на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_9 дій, вилетів до м. Дубай ОАЕ, транзитом через ДП МА «Бориспіль», рейсом № 373 сполученням «Київ-Дубаї», куди прибув 03.02.2016 року.

Крім того, 02.02.2016 року, о 15 годині 09 хвилин, ОСОБА_8 зателефонував невстановленій особі на ім`я ОСОБА_9 та повідомив про виконання ним злочинних вказівок останнього та особи на ім`я ОСОБА_10 , направлених на контрабандне переміщення через митний кордон України наркотичного засобу - кокаїну, на що отримав подальші вказівки.

Далі, 02.02.2016 року, о 19:00 годин, ОСОБА_8 отримав телефонний дзвінок від особи на ім`я ОСОБА_10 , під час якого запевнив останнього про продовження виконання ним наданих злочинних вказівок.

У період з 03.02.2016 року по 13.02.2016 року ОСОБА_8 , очікуючи від особи на ім`я ОСОБА_10 вказівки про готовність інших осіб передати йому наркотичний засіб, проживав у готелі «Gulf Star Hotel» м. Дубай ОАЕ.

12.02.2016 року ОСОБА_8 , знаходячись в м. Дубай ОАЕ на свій мобільний телефон марки «LG-E615» з номером НОМЕР_6 отримав з невстановленого мобільного номера від особи на ім`я ОСОБА_10 вказівку про те, що йому необхідно прибути 13.02.2016 року до приміщення терміналу «А» аеропорту в м. Дубай, де у невстановленої особи отримати наркотичний засіб - кокаїн, який буде поміщено до пакету з написом «DDF Online» та в подальшому контрабандно перемістити його з аеропорту м. Дубай ОАЕ до України.

Діючи на виконання вказаних вказівок та спільного з іншими невстановленими особами злочинного умислу, близько 02:00 години 13.02.2016 року ОСОБА_8 прибув до приміщення терміналу «А» аеропорту в м. Дубаї ОАЕ, де приблизно о 07:00 годині (більш точно час досудовим розслідуванням не встановлено) особисто отримав від невстановленої слідством особи пакет з написом «DDF Online», в якому містилися дві коробки з написом «Nadiya Luxury Arabian Dates», коробка з написом «JANNEAU GRAND ARMAGNAC» та коробка з написом «Bruichlanddich Islay Single Scotch Whisky» з прихованим у них наркотичним засобом - кокаїном, вагою брутто 4675,55 г, розфасований у 245 (двохста сорока п`яти) капсулах.

Усвідомлюючи, що його дії є незаконними, діючи умисно та на виконання спільного з іншими невстановленими особами злочинного умислу, направленого на контрабандне переміщення з ОАЕ до України наркотичного засобу - кокаїну, ОСОБА_8 , маючи при собі вказаний пакет з наркотичним засобом, рейсом № FZ723 сполученням «Дубай-Одеса» 13.02.2016 року вилетів з м. Дубай до міжнародного аеропорту м. Одеса, куди прилетів о 13 годині 30 хвилин 13.02.2016 року.

По прильоту до України, ОСОБА_8 обрав режим митного контролю «червоний коридор», який при митному контролі під час перетину державного кордону України передбачає письмове декларування переміщуваних громадянином речей.

Приблизно о 13 годині 44 хвилин ОСОБА_8 , не декларуючи переміщуваний ним прихований у пакеті з написом «DDF Online» наркотичний засіб - кокаїн, не вносячи його до письмової митної декларації та не пред`являючи його до митного огляду, перетнув митний кордон України через зону митного контролю «червоний коридор».

По прибуттю до України, ОСОБА_8 , на виконання спільного з іншими особами злочинного плану, направленого на контрабандне переміщення в Україну наркотичного засобу і його подальшого збуту, мав незаконно переміщений ним вантаж кокаїну передати іншій невстановленій особі, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, яка зустрічала його в міжнародному аеропорту м. Одеси та отримати від неї обіцяну матеріальну винагороду.

Однак, подальшу злочинну діяльність ОСОБА_8 та інших осіб було припинено у зв`язку із затриманням ОСОБА_8 , виявленням і вилученням у нього наркотичного засобу - кокаїну.

Згідно з висновком експерта Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 14.02.2016 року № 176, надані на експертизу 245 полімерних згортків вагою брутто 4675,55 г, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн. Кількісний вміст кокаїну складає 2661,45 г.

Відповідно до Таблиці № 1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», кокаїн у розмірі від 15,0 г і більше відноситься до особливо великих розмірів.

Згідно ст. 12 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 863-XIV від 08.07.1999 року вбачається, що імпорт, експорт або транзит наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів здійснюється відповідно до сертифіката (окремого дозволу), виданого спеціально уповноваженим органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я для кожного такого випадку.

На час переміщення ОСОБА_8 наркотичного засобу - кокаїну, останній вищевказаного сертифікату не мав та не звертався до органів державної влади для його отримання.

В апеляційній скарзі захисник просить зазначений вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком не більше 4 роки 6 місяців із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від покарання з призначенням іспитового строку.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим у зв`язку з невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Апелянт зазначає, що суд не врахував, що як сторона захисту так і сторона обвинувачення просили призначити покарання обвинуваченому у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України. Захисник вважає, що виправлення його підзахисного можливе без ізоляції від суспільства, оскільки ОСОБА_8 щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину та активно співпрацював з правоохоронними органами, а на вчинення злочину вимушений був піти через тяжкі сімейні обставини, оскільки його донці необхідна була операція.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що він не погоджується із вироком суду, ухваленим відносно нього, через його суворість в частині призначеного йому покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити, прокурора, який частково підтримав доводи апеляційних скарг та просив призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг на вирок суду, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому не перевіряється апеляційним судом.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань - це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно розглянув кримінальне провадження, на підставі неупередженого судового розгляду та аналізу досліджених у судовому засіданні доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.3 ст.305 та ч.3 ст.307 КК України, що також ніким не оспорюється.

Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з урахуванням особи винного, суспільної небезпеки вчиненого злочину та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив, а до обставин, які його пом`якшують, обґрунтовано відніс щире каяття обвинуваченого, активне сприяння у розкритті злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

Також в оскаржуваному вироку зазначено, що суд при призначенні покарання враховує особу обвинуваченого позитивних характеристик за місцем проживання, наявності на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також активне сприяння розкриттю злочинів у інших кримінальних провадженнях.

На підставі викладеного суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КПК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої санкціями ч.2 ст.305 та ч.3 ст.307 КПК України.

Разом з цим, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що районний суд призначив ОСОБА_8 покарання, яке у зв`язку зі своєю суворістю не відповідає меті покарання, закріпленій у ст.50 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду Одеської області обвинувачений ОСОБА_8 щиро покаявся у вчиненому, визнав, що дійсно вчинив зазначені кримінальні правопорушення у зв`язку зі збігом тяжких сімейних обставин, просив призначити йому більш м`яке покарання.

Апеляційним судом враховується наявність у кримінальному провадженні вищевказаних обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих обставин, особа обвинуваченого відсутність на момент вчинення злочину судимості, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивні характеристики за місцем проживання, а також думка прокурора про можливість призначення більш м`якого покарання, аніж те, яке було призначено йому судом першої інстанції.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд враховує обставини, передбачені ст.65 КК України, та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді реального позбавлення волі із застосуванням положень ст.69 КК України.

Разом з цим, апеляційний суд, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень та ступінь суспільної їх небезпеки, не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання відповідно до положень ст.75 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне доповнену апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити частково, а оскаржуваний вирок - змінити в частині призначеного покарання в бік його пом`якшення.

Також апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання згідно з вимогами ч.5 ст.72 КК України.

Керуючись ст.ст. 379, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.10.2016 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.3 ст.305 та ч.3 ст.307 КК України, - змінити в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

- за ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом частково складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін перебування його під вартою з 13.02.2016 року по 12.06.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4