Провадження №11-сс/772/590/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Вінниці апеляційну скаргу представника ТОВ «Органік Плюс» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 11.06.2018,

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 11.06.2018 задоволено клопотання та призначено позапланову документальну перевірку законодавства ТОВ «Органік Плюс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за останні 5 років. Організацію проведення позапланової перевірки покладено на ГУ ДФС у Вінницькій області.

Приймаючи таке рішення слідчий суддя виходив з того, що досудовим розслідуванням встановлено, що 01 березня 2013 року ТОВ «Органік Плюс» в особі директора ОСОБА_8 , який діяв на підставі Статуту товариства, укладено договір позики з ОСОБА_9 про те, що останній передає позичальникові 962 тис. грн. в якості поворотної фінансової допомоги із строком їх повернення до 01.03.2018. 06.03.2013 цими ж особами укладено додаткову угоду № 1 до договору позики, згідно якої внесено зміни до пунктів договору від 01.03.2013 щодо внесення коштів частинами в гривні еквівалентно доларам США.
У подальшому під час розгляду цивільної справи у суді про стягнення з ТОВ «Органік-Плюс» заборгованості, 21.06.2017 директором ТОВ «Органік Плюс» ОСОБА_8 визнано борг перед ОСОБА_9 та укладено мирову угоду, згідно якої, ОСОБА_9 погоджується отримати майно бувше у використані, яке є власністю ТОВ «Органік Плюс» загальною вартістю 3 млн. 288 тис. 128 грн.
Разом із цим, ОСОБА_8 при укладенні мирової угоди, діючи всупереч інтересів ТОВ «Органік Плюс», а саме Статуту товариства заподіяв учасникам товариства збитки на вказану суму. Так, Статутом товариства передбачено, що рішення про відчуження майна на суму, що становить п`ятдесят і більше відсотків майна Товариства приймаються більшістю не менш як голосів всіх Учасників, однак такого рішення зборами підприємства не приймалось, а ОСОБА_8 прийняв рішення одноосібно.
Разом із цим, рішенням Вінницького міського суду від 08.11.2017 у справі № 127/4629/17 визнано недійсними договір позики від 1 березня 2013 року, що укладений між ОСОБА_9 та позичальником Товариством з обмеженою відповідальністю «Органік Плюс» з приводу позики Товариством 962000 грн. 00 коп. та додаткову угоду №1 від 6 березня 2013 року до договору позики від 1 березня 2013 року, у зв`язку з їх фіктивністю.
Судом доведено, що ОСОБА_9 не мав наміру передавати у власність ТОВ «Органік Плюс» (позичати), а ТОВ «Органік Плюс», від імені якого діяв директор ОСОБА_8 , не мало наміру приймати у власність від ОСОБА_9 кошти в сумі 962000 грн. Укладаючи договір позики від 01 березня 2013 року та додаткову угоди до нього від 06 березня 2013 року, ТОВ «Органік Плюс» та ОСОБА_9 переслідували інші цілі, ніж передбачені цим правочином, а саме: шляхом створення штучної заборгованості та укладання мирової угоди у цивільній справі, здійснити відчуження майна ТОВ «Органік Плюс» на користь ОСОБА_9 .
02.11.2016 ОСОБА_9 на підставі затвердженої судом 17.10.2016 мирової угоди здійснив реєстрацію права власності на господарські будівлі та майно на загальну суму 3288128,60 грн., яке знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Гонти, 44, які у подальшому згідно акту приймання- передачі до протоколу № 2 від 08.11.2016 установчих зборів учасників ТОВ «Диво-птаха»() ОСОБА_9 передав у статутний фонд ТОВ «Диво-птаха», де є директором і засновником.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник «Органік Плюс» адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу. Апелянт вважає оскаржувану ухвалу незаконною, необґрунтованою та такою, що прийнята в результаті невірного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Щодо строку подачі апеляційного скарги адвокат ОСОБА_7 вказує, що оскаржувану ухвалу було постановлено без виклику представників «Органік Плюс», а про її існування стало відомо 09.08.2018 із ЄРСР.

Стосовно незаконності ухвали слідчого судді, апелянт вважає, що ні слідчий, ні прокурор не наділені повноваженнями звертатись до слідчого судді з клопотанням про проведення перевірки, а слідчий суддя не має права такі клопотання розглядати. Крім того, на переконання апелянта, ст.78 ПК України стосується прав податкових органів і не закріплює права та процедуру призначення податкових перевірок слідчим суддею в рамках кримінального провадження. В той же час, з прийняттям ЗУ «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII, норми КПК України, згідно яких до повноважень слідчого та прокурора відносилось повноваження призначати перевірки (п. 6 ч. 2 ст. 36, п. 4 ст.40 КПК України), з кримінального процесуального закону було виключено. При цьому в апеляційній скарзі міститься посилання на ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України. На думку ОСОБА_7 , призначення податкових перевірок не відноситься ані до слідчих дій, ані до заходів забезпечення кримінального провадження, а отже КПК України не передбачає права слідчого на звернення до слідчого судді з таким клопотанням. В той же час, як стверджує автор апеляції, в КПК України процедура розгляду такого роду клопотань теж відсутня, а тому такі клопотання не повинні взагалі розглядатись, а тому слідчий судді повинен був відмовити у відкритті провадження за таким клопотанням.

Також в апеляційній скарзі зазначається щодо відсутності повноважень у слідчого на призначення перевірки за останні 5 років (порушення п. 102.1 ст.102 ПК України), відсутності обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення, незаконності визначення ДФС України відповідальною за організацію проведення позапланової перевірки та надання дозволу співробітникам ДФС України отримувати матеріали кримінального провадження.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора, яка в свою чергу заперечувала проти задоволення наявної апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України. Частина 1 статті 309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Відповідно до ч. 2 ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній. Відповідно до правил ч. 3 ст. 309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені в межах його (слідчого судді) повноважень.

Разом з тим, кожна людина має право розраховувати, що до неї буде застосована належна правова процедура. Відповідно до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та неупередженими судами. Також, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В свою чергу відповідно до вимог п. 18 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування. Наступне, відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України). Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання. Таким чином, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.

Щодо суті вирішення клопотання слідчим суддею, то суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (КПК України). Оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам . Так, в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст.78 ПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а процесуальний порядок визначений саме КПК України. Проте, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань. В той же час, відповідно до правової позиції викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 (п.25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права. Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого судді на положення ч. 2 ст. 93 КПК України, адже дана норма передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки по суті, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

За таких обставин, зважаючи, що слідчим суддею не дотримано вимог закону в частині задоволення клопотання прокурора, яке не передбачено положеннями кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає доводи адвоката ОСОБА_7 обґрунтованими, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а в задоволенні поданого прокурором клопотання про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Органік Плюс» - слід відмовити.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 304, 309, 392, 422 КПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника ТОВ «Органік Плюс» ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 11.06.2018, якою призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «Органік Плюс» скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_6 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Органік Плюс» з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарської діяльності підприємства відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи) Згідно з оригіналом. Суддя: