УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №285/735/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 121 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
26 вересня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №285/735/17 за апеляційною скаргою (з доповненнями) прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 з доповненням на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 червня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський, Житомирської області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше не судимого,
- обвинуваченого за ч.2 ст.296, ч.2 ст.121 КК України,-
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новоград-Волинський, Житомирської області, українця, громадянина України, освіта загальна середня, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, проживаючого АДРЕСА_2 , не працюючого, раніше не судимого,
- обвинуваченого за ч.2 ст.296 КК України,-
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 не оскаржуючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судом, та кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч.2 ст.296 КК України у виді 3 років обмеження волі;
- за ч.2 ст.121 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_8 . Зазначає, що суд безпідставно та невмотивовано застосував ст. 69 КК України, не врахував наявність обставини, що обтяжує покарання та особу обвинуваченого ОСОБА_8 .
В доповненні до апеляційної скарги, яке надано заступником прокурора Житомирської області ОСОБА_12 , йдеться також, про зміну вироку, а саме : виключення з мотивувальної частини вироку посилання на прізвище ОСОБА_13 , оскільки вина останнього не доведена у встановленому законом порядку. Крім того, ставиться питання про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку його попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України №838-VIII), по день набрання вироком законної сили.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, які надійшли від обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, йдеться про безпідставність доводів апелянта та про законність вироку суду.
Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 червня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.296, ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.296 КК України у вигляді 3 років обмеження волі;
- за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.12.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з моменту затримання 25.12.2016 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній у вигляді тримання під вартою, але не пізніше ніж до 17.08.2018 року.
Цим же вироком ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_11 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування моральної шкоди 150 000 грн.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_8 20 грудня 2015 року, близько 00 годин 15 хв, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на вулиці біля приміщення бару "От заката до рассвета", що розташований за адресою: м. Новоград-Волинський вул. Житомирській 50/12 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, вирішили вчинити хуліганство по відношенню до відвідувачів даного бару - ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , до яких вони почали безпричинно чіплятися та ображати.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_13 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, умисно безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, привселюдно, підійшов до ОСОБА_15 та скляною пляшкою з-під пива, наніс йому один удар по голові, внаслідок якого вказана пляшка розбилася, а ОСОБА_15 вимушений був швидко піти від вказаного бару з метою уникнення подальшого побиття.
Після цього ОСОБА_8 , діючи спільно з ОСОБА_13 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, і ОСОБА_11 , в даному ж місці підійшли до ОСОБА_16 та умисно безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, стали наносити численні удари кулаками та ногами по голові та тілу ОСОБА_16 спричиняючи йому тілесні ушкодження та завдаючи побої, допоки останній, з метою уникнення побиття, не втік від приміщення вказаного бару.
Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_13 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, потерпілому ОСОБА_15 , відповідно до висновку експерта № 735 від 26.12.2015 року, заподіяно тілесні ушкодження у вигляді синця на лобі зліва на межі з волосистою частиною голови, ранок на спинці носа зліва, в ділянці зовнішнього кінця лівої брови, на мочці лівого вуха, які належать до легких тілесних ушкоджень.
Внаслідок спільних неправомірних дій ОСОБА_13 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_16 , відповідно до висновку експерта № 734 від 26.12.2015 року, заподіяно тілесні ушкодження у вигляді синця на зовнішній поверхні лівого передпліччя у середній частині, які належать до легких тілесних ушкоджень, а також завдано побої.
Крім того, 20 грудня 2015 року, близько 00 години 33 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, перебуваючи на танцювальному майданчику в приміщенні кафе-бару "От заката до рассвета", який розташований в м. Новоград-Волинський по вул. Житомирській, 50/12, вирішили вчинити хуліганство по відношенню до відвідувача даного бару - ОСОБА_17 .
Здійснюючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_13 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, наблизилися до потерпілого ОСОБА_17 , який танцював серед відвідувачів вказаного бару на танцювальному майданчику та умисно безпричинно, із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, одночасно, зі значною силою, нанесли останньому по одному удару кулаками рук в обличчя, внаслідок яких ОСОБА_17 впав на підлогу, після чого ОСОБА_8 , залишаючи місце вчинення кримінального правопорушення, слідом за ОСОБА_13 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження зі значною силою наніс ще один удар ногою по голові ОСОБА_17 , який лежав на підлозі.
Внаслідок спільних неправомірних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, бар «От заката до рассвета» на декілька хвилин припинив свою роботу, а потерпілому ОСОБА_17 , були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової-лицевої травми із синцями навколо очей, раною на нижній повіці лівого ока, раною на верхній губі справа, забоєм головного мозку у вигляді крововиливів в кору на конвексітальній поверхні потиличної долі правої півкулі головного мозку та крововиливів під м`які мозкові оболонки в ділянці полюса та конвексітальної поверхні потиличної долі правої півкулі головного мозку, яка супроводжувалася та ускладнилася тривалою комою, спастичною тетраплагією, бульбарним синдромом та набряком головного мозку.
20.12.2015 року ОСОБА_17 , з отриманими тілесними ушкодженнями, був доставлений до Новоград-Волинського міськрай ТМО, де 05.06.2016 року не приходячи до свідомості, помер в неврологічному відділенні.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №123 від 20.08.2016 смерть ОСОБА_17 настала від закритої черепно-мозкової-лицевої травми із синцями навколо очей, раною на нижній повіці лівого ока, раною на верхній губі справа, забоєм головного мозку у вигляді крововиливів в кору на конвексітальній поверхні потиличної долі правої півкулі головного мозку та крововиливів під м`які мозкові оболонки в ділянці полюса та конвексітальної поверхні потиличної долі правої півкулі головного мозку, яка супроводжувалася та ускладнилася тривалою комою, спастичною тетраплагією, бульбарним синдромом та набряком головного мозку, що мають прямий причинний зв`язок з настанням його та мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень при житті за ознакою небезпеки для життя.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в часткове підтримання апеляційної скарги з доповненнями, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу в частині доповнень, думку представника потерпілої, який також підтримав доповнення до апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненням підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_11 ніким з можливих апелянтів не оскаржується.
За згодою учасників судового провадження на підставі ч.3 ст.349 КК України, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачені правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Отже, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у хуліганстві, тобто у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, та умисному заподіянні ОСОБА_17 тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 121 КК України кваліфіковані правильно.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні свою вину у вчиненому визнав повністю. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд визнав щире каяття та часткове відшкодування завданої шкоди. Обставиною, що обтяжує його покарання суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Також судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується задовільно, до кримінальної відповідальності притягується вперше, не працює, його матеріальне становище, те, що він повністю відшкодував матеріальну шкоду та частково моральну, відношення обвинуваченого до вчиненого, а саме його щире каяття, публічно в судовому засіданні попросив вибачення у рідних потерпілого та в усіх учасників процесу. Крім того, судом враховано думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні.
На підставі викладеного, суд вважав за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України до основного покарання у вигляді позбавлення волі.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання вмотивовано застосування ст. 69 КК України з врахуванням двох пом`якшуючих покарання обставин, а саме : щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди.
Крім того, в засіданні апеляційного суду представником потерпілої ОСОБА_14 адвокатом ОСОБА_9 було надано нотаріально посвідчену заяву потерпілої про повне відшкодування обвинуваченим ОСОБА_8 завданої їй моральної шкоди в розмірі 150 000 грн. та відсутність будь-яких претензій матеріального та морального характеру до останнього.
Одночасно апеляційним судом враховано думку потерпілої ОСОБА_18 , яку озвучив представник потерпілої в судовому засіданні, яка просила суворо не карати обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки її сина не повернешь, а вона не бажає, щоб обвинувачений в такому молодому віці тривалий час перебував в місцях позбавлення волі.
З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_8 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Посилання апелянта на наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, не може слугувати безумовною підставою для незастосування ст. 69 КК України. Крім того, наявність вказаної обставини врахована судом першої інстанції при визначенні міри покарання.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вид та розмір покарання, яке призначене обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції не можна визнати таким, що є явно несправедливим через м`якість.
Отже, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції вірно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи викладені в доповненні до апеляційної скарги.
Так, з мотивувальної частини вироку суду вбачається, що крім прізвищ обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 вказано, також, прізвище ОСОБА_13 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, із зазначенням, що злочин обвинувачені вчинили за попередньою змовою з ОСОБА_13 .
Відповідно до положень п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Згідно матеріалів кримінального провадження, вина ОСОБА_13 у вчиненні злочинів які зазначено у вироку не доведена у встановленому законом порядку, а матеріали щодо нього виділено в окреме провадження.
За таких обставин, прізвище ОСОБА_13 підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Також, апеляційний суд погоджується з доводами доповнення до апеляційної скарги прокурора про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, згідно оскаржуваного вироку, обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.12.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції 2015 року).
Проте, відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.
Згідно вимог ч.6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 рахується з 25.12.2016 року, то у строк відбуття покарання останньому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 25 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 з доповненням задовольнити частково.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_11 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ОСОБА_13 . Вважати, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_11 вчинили злочин за попередньою змовою з особою, стосовно якої виділено матеріали кримінального провадження.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25 грудня 2016 року по 26 вересня 2018 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: