Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

17 липня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

Секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у закритому судовому засіданні м. Рівне кримінальне провадження № 0000228 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , законного представника потерпілої ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 17 травня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним за ч. 3 ст. 152 КК України і призначено покарання сім років позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 29000 грн 40 коп.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 23 червня 2017 року приблизно о 00.10 год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в будинку за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , незаконно, протиправно, нехтуючи правом на статеву свободу та недоторканість особи, з мотивів задоволення статевої пристрасті, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося в утримуванні потерпілої силою, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_9 є неповнолітньою, здійснив з нею насильницький природний статевий акт проти волі останньої.

У поданих апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_5 , покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, вказує, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, сумнівними і недопустимими, на його думку, доказами та доказами, здобутими внаслідок істотного порушення його прав та свобод. Зазначає, що судом не надано відповідної оцінки його показанням, не взято до уваги висновки експертиз, які виключають факт здійснення між ним та потерпілою статевого акту, натомість покладено в основу обвинувального вироку показання з чужих слів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Доводить, що всі докази здобуті органом досудового розслідування з порушеннями і не підтверджують його винність в інкримінованому злочині, а тому не можуть бути визнані належними та допустимими, покликаючись на рішення Європейського суду з прав людини щодо правила плодів отруєного дерева. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 . Вказує, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, недопустимими та неналежними, на її думку, доказами, зокрема: показами свідків, які надали показання суду із чужих слів, протоколами огляду місця події від 23.06.2017 року та освідування неповнолітньої потерпілої, які проведені всупереч вимог КПК України, а також висновками ряду експертиз, котрі виключають винність ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині Зазначає, що судом не здобуто належних доказів щодо обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 152 КК України, а усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

В доповненні до апеляційної скарги захисник вказує на призначення слідчого ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні всупереч вимогам КПК України, проведення досудового розслідування без процесуального керівника, що тягне за собою визнання недопустимими всіх слідчих дій та процесуальних рішень, проведених та прийнятих слідчим та прокурором ОСОБА_13 , а також на невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України усіх доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував доведеність вини ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині.

Захисник-адвокат ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 доводить, що досудове розслідування і судовий розгляд у даній справі проведено з істотним порушенням норм кримінально - процесуального закону, а вирок ухвалено без повного і обєктивного зясування всіх фактичних її обставин, у звязку з чим просить скасувати вирок, як незаконний, та закрити відносно ОСОБА_5 кримінальне провадження за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Іншими учасниками судового провадження вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 подав письмове клопотання щодо апеляційного розгляду провадження без участі захисника ОСОБА_14 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_7 на підтримання поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який, з врахуванням допущеного істотного порушення вимог закону - порушення таємниці нарадчої кімнати, вважає, що вирок підлягає скасуваннюз призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, думку законного представника потерпілої ОСОБА_8 , яка покладається на розгляд колегії суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

За вимогами ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, і не вправі порушувати таємницю нарадчої кімнати.

Вказаних вимог закону у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції належним чином не дотримано.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, розгляд даного провадження здійснювався колегіально в складі трьох суддів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які видалилися до нарадчої кімнати для ухвалення вироку 11.05.2018 року та перебували в ній до 17.05.2018 року дати його проголошення.
Між тим, з витягу Єдиного державного реєстру судових рішень слідує, що суддею колегії ОСОБА_16 , незважаючи на перебування в нарадчій кімнаті в період з 11.05.2018 по 17.05.2018 року, 14 травня 2018 року у цивільній справі № 562/1576/18 прийнято процесуальне рішення щодо відкриття провадження, копія якого оглянута в судовому засіданні.
Наведене свідчить про порушення суддею таємниці нарадчої кімнати, що, відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, колегія суддів розцінює, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що, згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для його скасування.

При цьому колегія суддів виходить з вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, згідно якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, допущеним судом першої інстанції, то, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів та переваги одних доказів над іншими, що належить вирішити суду першої інстанції, усунувши допущене істотне порушення вимог КПК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_14 задовольнити частково.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 17 травня 2018 року відносно ОСОБА_5 скасуватиі призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 залишити попередній тримання під вартою.

Ухвала остаточна і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

З оригіналом вірно: Суддя ОСОБА_1