КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0015354 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Варва Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/128/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено та постановлено стягнути на його користь з обвинуваченого ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди 26 987 грн. та на відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Як встановив суд у вироку, 18 грудня 2015 року в 0 год. 30 хв. ОСОБА_9 , дотримуючись раніше наміченого плану, на власному автомобілі приїхав до заздалегідь обраного кіоску з продажу кави, що знаходиться по АДРЕСА_3 , та, знаходячись біля зачиненого торгового кіоску, яким на підставі довіреності на той час користувався ОСОБА_8 , вирішив таємно проникнути до нього та викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв у своєму автомобілі викрутку та відкрив врізні замки вхідних дверей. Після цього, ОСОБА_9 увійшов до приміщення кіоску та викрав із кіоску виручені з 17.12.2015 року грошові кошти у сумі 700 гривень, які сховав до своєї правої та лівої шкарпетки, та каво-машину «SAN MARCO 95-21-2» з наклейкою №3842, ринкова вартість якої станом на 25.10.2015 року становить 18 970 гривень; кавомолку «ІВІ» з наклейкою №3843, ринкова вартість якої станом на 25.10.2015 року становить 7 317 гривень, які виніс із кіоску, та, сховавши до свого автомобіля, з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, таким чином завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 26 987 гривень.

На вказаний вирок суду потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та призначити йомупокарання, пов`язане з позбавленням волі, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України та суперечить вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки судом першої інстанції не в повній мірі враховано суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, хоча рішення з даного приводу прийнято не було, знаходився у розшуку після здійснення ним викрадення його майна, добровільно до правоохоронних органів не з`являвся, на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив, що свідчить про зневажливе ставлення обвинуваченого до загально прийнятих у суспільстві правил поведінки.
Крім того, судом визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 щире каяття та визнання вини, однак вони направленні лише на уникнення реального відбуття покарання, оскільки на протязі майже двох років від початку досудового розслідування та до винесення вироку, обвинувачений взагаліне відшкодував йому будь-якої матеріальної шкоди, що вказує на те, що обвинувачений наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя та не бажає перевиховуватися.
Також, ухвалюючи рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції належним чином не врахував конкретні обставини вчинення даного кримінального правопорушення, якевідноситься до корисливих, умисних тяжких злочинів.
Окрім цього, суд першої інстанції у вироку посилається на те, що у обвинуваченого ОСОБА_9 на утриманні знаходиться неповнолітня дитина, однак, будь-яких доказів на підтвердження цього ОСОБА_9 до матеріалів кримінального провадження не надав.

За таких обставин, на думку апелянта, даних, які об`єктивно свідчать про обґрунтовану можливість на законних підставах застосовувати до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України серед матеріалів кримінального провадження не існує, при цьому, судом не було надано належної оцінки всім обставинам у справі стосовно тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, у зв`язку з чим суд дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, що суперечить та не відповідає принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.
Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого та прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого, який погодився з поданою апеляційною скаргою, вказуючи на відсутність щодо нього інших кримінальних проваджень та можливості повністю відшкодувати шкоду потерпілому, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони і потерпілим в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, що також апелянтом не оспорюється.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги потерпілого щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання, яке, на думку потерпілого, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
При призначенні ОСОБА_9 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, розмір завданої шкоди, яка не відшкодована потерпілому, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття і відсутність обставин, які його обтяжують, а також дані про особу винного, який раніше не судимий, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, є приватним підприємцем, одружений та має на утриманні малолітню дитину, 2014 р.н., а отже обґрунтовано визначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про застосування вимог ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим, про що слушно зазначає потерпілий у своїй апеляційній скарзі.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Між тим, наведене судом обґрунтування висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання є непереконливим, оскільки фактично підставами для такого висновку суду стали ті ж обставини, що враховувались судом при визначенні виду і розміру покарання, з урахуванням яких суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання саме у виді 4 років позбавлення волі; ґрунтується такий висновок і на непідтверджених даних щодо наявності у ОСОБА_9 сім`ї та малолітньої дитини, а до того ж всі ці обставини в своїй сукупності жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не вказують на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

При цьому, судом першої інстанції належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, а також обставини вчиненого ним діяння.

Так, судом першої інстанції не повною мірою враховано конкретні обставини вчинення ОСОБА_9 умисного, корисливого злочину, а саме те, що він таємно викрав майно ОСОБА_8 на загальну суму 26987 грн., що було поєднано з проникненням у приміщення, та з часу вчинення правопорушення - 18.12.2015 року і до теперішнього часу завдану потерпілому шкоду не відшкодував та ніяких заходів до цього не вживав.
Відносно даних про особу обвинуваченого, судом першої інстанції з достатньою повнотою не враховано, що відносно ОСОБА_9 відсутні позитивні характеристики, а також те, що хоча він і був не судимий до вчинення цього злочину, але неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за правопорушення на транспорті і зокрема за керування транспортним засобом, не маючи права ним керувати, після здійснення викрадення майна ОСОБА_8 добровільно до правоохоронних органів не з`явився і не сприяв розкриттю злочину та лише 07.04.2016 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ухилявся від явки до суду першої інстанції, у зв`язку з чим до нього неодноразово застосовувався примусовий привід у судові засідання та він був оголошений в розшук, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та нехтування загальновизнаними суспільними цінностями.

Також судом не враховано й те, що у матеріалах провадження відсутні дані, які б вказували, що ОСОБА_9 , будучи зареєстрованим як приватний підприємець, здійснював цю діяльність та отримував дохід, що свідчить про те, що він вчинив корисливий злочини з метою власного збагачення.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особі обвинуваченого, не сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому в цій частині апеляційна скарга потерпілого є обґрунтованою та підлягає задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції та постановленням нового вироку з призначенням ОСОБА_9 покарання без застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Разом з тим, для призначення ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі, як то визначив суд першої інстанції, колегія суддів, враховуючи наведені вище обставини, і зокрема - ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, підстав не вбачає, і вважає, що для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових злочинів достатнім буде покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у виді 3 років позбавлення волі.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:

апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення йому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України - скасувати.

ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3