Справа № 1-кп/593/23/2018
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"08" червня 2018 р. Бережанський районний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі судового засідання ОСОБА_2
з участю прокурора ОСОБА_3
захисника ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
у відкритому судовому засіданні в місті Бережанах розглянув матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 серпня 2016 року, щодо ОСОБА_5 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 Кримінального кодексу України, -

ВСТАНОВИВ:

Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження прокурор звернулася до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

В клопотанні прокурор посилаючись на те, що під час розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_5 заявив суду про провокацію на вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, зі сторони оперуповноваженого СКР Бережанського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_6 . За ухвалою суду здійснено тимчасовий доступ до інформації, що містить охоронювану законом таємницю та знаходиться в оператора телекомунікаційного рухомого (мобільного) зв`язку Приватного акціонерного товариства « ІНФОРМАЦІЯ_1 » стосовно телефонних дзвінків абонентів вказаного вище поліцейського ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 , та при цьому встановлено, що 29.08.2016 упродовж доби, а саме в період часу з 10 год. до 15 год. 38 хв. зафіксовано шість з`єднань між телефонним номером НОМЕР_1 , яким користується поліцейський ОСОБА_6 та телефонним номером НОМЕР_2 , яким користується обвинувачений ОСОБА_5 .
Допитаний у ході судового розгляду як свідок поліцейський ОСОБА_6 заперечив твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про провокацію ним злочину, пояснив, що у зв`язку з виконанням службових обов`язків міг спілкуватися з обвинуваченим ОСОБА_5 , як з негласним інформатором, однак ці розмови не були пов`язані з провокуванням останнього на вчинення злочину. Також він пояснив, що як поліцейський має доступ до інформації, що містить державну таємницю, яку зобов`язаний не розголошувати, а тому не може розголосити хід розмови з обвинуваченим ОСОБА_5 .
Поряд з цим в судовому засіданні досліджено рапорт оперативного чергового Бережанського ВП ГУНП в Тернопільській області від 29.08.2016 року, у якому зазначено, що від невідомого чоловіка на лінію 102 о 15 год. 22 хв. поступила інформація про можливе вчинення злочину особою в чорній футболці та синіх джинсах, що знаходиться у парку за адресою: вул. Івана Франка, між вул. Івана Франка та вул. Тернопільська м. Бережани, де в подальшому за вказаним описом було зупинено обвинуваченого ОСОБА_5 .
За ухвалою суду здійснено тимчасовий доступ до інформації, що містить охоронювану законом таємницю та знаходиться в оператора стаціонарного електрозв`язку ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в ході якого встановлено, що 29.08.2016 о 15 год. 21 хв. 10 сек. технічним обладнанням ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » дійсно зареєстровано телефонний дзвінок по спецлінії 102 у м. Тернопіль (ГУНП в Тернопільській області) тривалістю 118 сек., що надійшов із мобільного телефону № НОМЕР_3 , який не належить поліцейському ОСОБА_6 .
Таким чином, убачається, що дії правоохоронного органу, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_3 щодо початку кримінального провадження № 0000200 від 30.08.2016 та проведення у ньому досудового розслідування відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства та при цьому не порушено процесуальних прав обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки дотримано принципу «пасивного розслідування», про вчинення якого наголошено Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема, у рішенні від 09.06.1998 у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (№ 25829/94).
Також ЄСПЛ у своїх рішеннях зазначає ряд визначень і принципів щодо підбурювання до злочину (провокації) зі сторони держави, зокрема в рішеннях від 05.02.2008 у справі «Раманаускас проти Литви» ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) (п.п. 53-56, 67-72); від 09.06.1998 у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal); від 26.05.2016 у справі «Банникова проти Росії» (Bannicova v. Russia). У цих рішеннях ЄСПЛ зазначає ситуації, у яких поліцейські діяли як «негласні агенти», або мала місце «операція по боротьбі з незаконним обігом наркотиків».
Згідно з реєстром матеріалів кримінального провадження № 0000200 від 30.08.2016 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, будь-яких негласних слідчих (розшукових) дій стосовно нього не здійснювалося та відповідних дій зі сторони держави в ході досудового розслідування вказаного злочину, що могли б свідчити про імітацію, провокацію злочину, - також не проводилося.
Поряд із викладеним, відповідно до вимог ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативні підрозділи в межах своїх повноважень зобов`язані вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів і викриття причин та умов, які сприяють учиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень. У статті 9 вказаного Закону зазначено, що у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа.
Посилаючись на ст. 8, ч.2 ст. 9, ч.2 ст. 17, ч. 2,6 ст.22, ст. 26 КПК України, з метою всебічного, повного і неупередженого судового розгляду кримінального провадження та необхідністю встановити, чи виконувалися працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 станом на 29.08.2016 спеціальні операції по боротьбі з незаконним обігом наркотиків, а також чи виконувалися у вказаний період працівниками зазначеного відділу поліції повноваження, передбачені п.1 ст.6 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» щодо обвинуваченого ОСОБА_5 , зокрема чи було заведено ОРС з метою викриття злочинної діяльності останнього, просить надати тимчасовий доступ до інформації, що містить охоронювану законом таємницю державну таємницю, та знаходиться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_5 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , і містить охоронювану законом таємницю за період 29 серпня 2016 року та знаходиться у приміщенні режимно секретної частини ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 .
Оскільки інформація про те, чи виконувалися працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 станом на 29.08.2016 спеціальні операції по боротьбі з незаконним обігом наркотиків, а також чи виконувалися у вказаний період працівниками зазначеного відділу поліції повноваження, передбачені п.1 ст.6 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», щодо обвинуваченого ОСОБА_5 , зокрема, чи було заведено ОРС з метою викриття злочинної діяльності останнього, самі по собі або в сукупності з іншими речами та документами у даному кримінальному проваджені мають суттєве значення для встановлення важливих обставин, зокрема, встановлення можливої незаконної зацікавленості поліцейського ОСОБА_6 , шляхом провокації, у реалізації державою відповідних завдань щодо виявлення та розкриття злочину, пов`язаного з обігом наркотичних засобів, а саме: в діях обвинуваченого ОСОБА_5 у період 29.08.2016, або спростування такої зацікавленості, а будь - яким іншим способом, крім як отримання доступу до цієї інформації та її вилучення, довести та встановити обставини, які викладені в клопотанні, - неможливо.
Ст. 333 КПК України встановлено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу II цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом. Під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також враховує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування.

Відповідно до п.9 ч.1 ст. 162 КПК України державна таємниця відноситься до охоронюваної законом таємниці, до якої не може бути надано тимчасовий доступ, крім випадків, якщо ця інформація може бути використана як доказ та іншим способом здобути такий доказ неможливо.

Прокурор клопотання підтримує, просить його задовольнити, надати тимчасовий доступ до інформації, яка перебуває у володінні ІНФОРМАЦІЯ_5 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , і містить охоронювану законом таємницю державну таємницю за період 29 серпня 2016 року та знаходиться у приміщенні режимно секретної частини ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом: отримання доступу та можливості ознайомитися з інформацією, що міститься у Журналах обліку оперативно-розшукових справ ІНФОРМАЦІЯ_3 за 2016 рік із грифом «Таємно», щодо наявності оперативно розшукових справ, заведених з метою перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, інформації злочини, що готуються у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів ОСОБА_5 , та у разі наявності до відповідної оперативно розшукової справи; надання розсекреченої у встановленому законом порядку інформації в паперовому вигляді, щодо наявності оперативно розшукових справ, заведених з метою перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, інформації злочини, що готуються у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів обвинуваченим ОСОБА_5 , які велися станом на 29.08.2016; надання інформації в паперовому вигляді щодо наявності станом на 29.08.2016 на виконанні у ІНФОРМАЦІЯ_6 спеціальних завдань та контрольно-наглядових справ щодо виявлення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів.

Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_4 проти клопотання заперечують, посилаючись на те, що таке клопотання не стосується розглядуваної справи, просять відмовити в його задоволенні.

Розглянувши клопотання, дослідивши матеріали кримінального провадження, вислухавши думку прокурора, яка підтримала клопотання, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення клопотання, суд вважає, що його має бути задоволено, виходячи з наступного:

З показань обвинуваченого випливає, що вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення було спровоковано працівником поліції ОСОБА_6 , оскільки останній постійно дзвонив обвинуваченому та вимагав вказати осіб, які причетні до незаконного обігу наркотичних засобів. Після того як він пояснив, що таких не знає, ОСОБА_6 погрожував підставити його, внаслідок чого 29.08.2016 року ОСОБА_5 погодився перенести наркотичний засіб наданий йому працівником поліції ОСОБА_6 , при цьому ОСОБА_6 по телефону давав вказівки, куди йому іти. Таким чином, обвинувачений стверджує, що поліцейський ОСОБА_6 нав`язав йому протизаконну поведінку.

Відповідно до вимог Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв: змістовного критерію під яким розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів; процесуального критерію наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.

Будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для підтвердження самостійного вчинення особою кримінального правопорушення і як наслідок спростування твердження про те, що злочин «не було б скоєно, якби не було спровоковано».

Прокурору як обвинувачу на досудовому слідстві обвинувачений ОСОБА_5 не повідомляв, що вчинення інкримінованого правопорушення йому нав`язав поліцейський ОСОБА_6 , а тому прокурором не здійснювалися заходи по здобуттю доказів на спростування такого твердження обвинуваченого. У зв`язку з чим прокурор змушений вживати заходів по здобуттю таких доказів під час розгляду справи судом.

Виходячи з наведеного, суд приходить до переконання, що дане клопотання підлягає до задоволення, тому, що інформація про те, чи виконувалися працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 станом на 29.08.2016 спеціальні операції по боротьбі з незаконним обігом наркотиків, а також чи виконувалися у вказаний період працівниками зазначеного відділу поліції повноваження, передбачені п.1 ст.6 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» щодо обвинуваченого ОСОБА_5 , зокрема чи було заведено ОРС з метою викриття злочинної діяльності останнього у даному кримінальному проваджені - може мати суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а будь-яким іншим способом, крім як отримання доступу до цієї інформації та вилучення її копії, довести та встановити обставини, які викладені вище, неможливо.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 159, 160, 162 ч.1 п.9, 333 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Клопотання прокурора ОСОБА_3 задовольнити.

Надати дозвіл прокурору Бережанського відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_3 , - на тимчасовий доступ до інформації, яка перебуває у володінні ІНФОРМАЦІЯ_5 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , і містить охоронювану законом таємницю за період 29 серпня 2016 року та знаходиться у приміщенні режимно секретної частини ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , - шляхом:
- отримання доступу та можливості ознайомитися з інформацією, що міститься у Журналах обліку оперативно-розшукових справ ІНФОРМАЦІЯ_3 за 2016 рік із грифом «Таємно», щодо наявності оперативно розшукових справ, заведених з метою перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, інформації злочини, що готуються у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів ОСОБА_5 , та у разі наявності до відповідної оперативно розшукової справи;

- надання розсекреченої у встановленому законом порядку інформації в паперовому вигляді, щодо наявності оперативно розшукових справ, заведених з метою перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, інформації злочини, що готуються у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів обвинуваченим ОСОБА_5 , які велися станом на 29.08.2016;

- надання інформації в паперовому вигляді щодо наявності станом на 29.08.2016 на виконанні у ІНФОРМАЦІЯ_6 спеціальних завдань та контрольно-наглядових справ щодо виявлення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів.
Інформацію отриману внаслідок здійснення тимчасового доступу після надання доступу до отриманої інформації у порядку, передбаченому статтею 290 КПК України сторонам кримінального провадження, - надати суду.

У разі невиконання особою, у володінні якої знаходяться речі і документи вказані в ухвалі про тимчасовий доступ до речей і документів, слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала суду остаточна та оскарженню не підлягає та діє протягом 1 місяця з дня її постановлення.

Суддя