Постанова
Іменем України

05 липня 2018 року

м. Київ
справа № 334/5356/15-к
провадження № 51-2779 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 25 травня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001439, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Перекоп Красноперекопського району АР Крим, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Апеляційного суду Херсонської області від 03 квітня 2002 року за п. «б» ст. 93, ч. 4 ст. 296, ст. 42 КК України 1960 року на 10 років позбавлення волі; 2) вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 травня 2014 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 69, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення.
Вирішено цивільні позови та питання речових доказів у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 25 травня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за: таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно та поєднане з проникненням у житло.
Так, у період з 15 січня 2015 року по 24 квітня 2015 року, ОСОБА_7 на території м. Запоріжжя повторно таємно викрав належне майно ОСОБА_8 - на загальну суму 1200 грн., ОСОБА_9 - на загальну суму 3213, 60 грн., ОСОБА_10 - на загальну суму 201 грн., ОСОБА_11 - на загальну суму 2121 грн.
В період з 22 січня 2015 року по 14 травня 2015 року, на території м. Запоріжжя, ОСОБА_7 , шляхом проникнення в житло, повторно таємно викрав належне ОСОБА_12 майно на загальну суму 4800 грн., належне ОСОБА_13 майно на загальну суму 3000 грн., належне ОСОБА_14 майно на загальну суму 17600 грн., належне ОСОБА_15 майно на загальну суму 11300 грн., належне ОСОБА_16 майно на загальну суму 3500 грн., належне ОСОБА_17 майно на загальну суму 1100 грн., належне ОСОБА_18 майно на загальну суму 6499 грн., належне ОСОБА_19 майно на загальну суму 51600 грн., належне ОСОБА_20 майно на загальну суму 2000 грн., належне ОСОБА_21 майно на загальну суму 17000 грн., належне ОСОБА_22 майно на загальну суму 2000 грн., належне ОСОБА_23 майно на загальну суму 1200 грн., належне ОСОБА_24 майно на загальну суму 5700 грн., належне ОСОБА_25 майно на загальну суму 68046, 83 грн., належне ОСОБА_26 майно на загальну суму 38300 грн., належне ОСОБА_27 майно на загальну суму 14980 грн., належне ОСОБА_28 майно на загальну суму 2600 грн., належне ОСОБА_29 майно на загальну суму 22110 грн.
Також ОСОБА_7 , 06 квітня 2015 року о 11.30 год., перебуваючи в магазині на вул. Зестафонській, м. Запоріжжя, намагався повторно таємно викрасти належне ТОВ «АТБ Маркет» майно на загальну суму 163, 64 грн., однак не довів свій злочинний умисел до кінця, так як був затриманий охоронцями магазину.
Крім того, 22 травня 2015 року приблизно о 14.30 год., ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_30 , проникнули в квартиру АДРЕСА_2 , звідки намагались таємно викрасти належне ОСОБА_31 майно на загальну суму 1300 грн., однак в зв`язку з тим, що спрацювала сигналізація, були затримані працівниками державної служби охорони.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що рішення суду щодо розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України було прийнято без з`ясування позиції захисника та роз`яснення наслідків розгляду справи в такому порядку. Вказує, що після скасування апеляційним судом попереднього вироку відносно ОСОБА_7 , останньому, всупереч вимогам ст. 416 КПК України, було призначено більш суворе покарання. Також наголошує, що суддя апеляційного суду, який розглядав справу в апеляційному порядку не мав права брати участі в її розгляді, так як був у складі колегії, яка 22 лютого 2016 року здійснювала апеляційний перегляд ухвали слідчого судді щодо ОСОБА_7 .
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор вважала, що підстав задоволення касаційної скарги захисника немає та просила оскаржуване судове рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
У скарзі захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з тим, що рішення про розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України було прийнято без його участі та роз`яснення наслідків такого порядку розгляду справи.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд, дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Як убачається з зафіксованого за допомогою технічного засобу на носії інформації запису судового засідання суду першої інстанції, вирішуючи питання щодо обсягу доказів, що підлягають дослідженню в судовому засіданні, та порядку їх дослідження, визнавши, що фактичні обставини справи учасниками процесу не оспорюються, суд прийшов до висновку про недоцільність дослідження доказів обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, обмежившись лише дослідженням даних, що характеризують особу останнього.
При цьому, приймаючи таке рішення, суд з`ясував у засудженого чи правильно він розуміє зміст обставин, які ніким не оспорюються та роз`яснив, що він буде позбавлений права оскаржити їх в апеляційному порядку.
Погодившись на такий порядок дослідження доказів, ОСОБА_7 зауважив, що фактичні обставини кримінального провадження встановлені правильно, зрозуміло та ним не оспорюються.
При цьому, вирішення питання про розгляд справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відбулося в судовому засіданні 19 грудня 2016 року, а не 26 січня 2017 року, як про це зазначає захисник у касаційній скарзі. В судове засідання 19 грудня 2016 року, захисник ОСОБА_6 не з`явився та суд, з`ясувавши позицію ОСОБА_7 , який просив розглядати справу без захисника, продовжив судовий розгляд. Таке рішення суду не суперечило положенням ст. 52 КПК України, яка передбачає умови обов`язкової участі захисника в кримінальному провадження та вимогам ст. 324 КПК України.
Тому, доводи касаційної скарги захисника про те, що районний суд прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, без з`ясування позиції захисника ОСОБА_6 з цього приводу та без роз`яснення позбавлення права останнього на апеляційне оскарження правильності встановлення таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними.
Крім того, сам ОСОБА_7 з цього приводу жодних заперечень не висловлював, з апеляційною чи касаційною скаргою не звертався.
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Не знайшли свого підтвердження також доводи захисника щодо порушення вимог ст. 76 КПК України в зв`язку з тим, що суддя апеляційного суду, який розглядав справу в апеляційному порядку, не мав права брати участі в її розгляді, так як був у складі колегії, яка 22 лютого 2016 року здійснювала апеляційний перегляд ухвали слідчого судді щодо ОСОБА_7 . Однак, як убачається з копії зазначеного судового рішення, колегією суддів апеляційного суду скарга по суті не розглядалась, а лише було відмолено у відкритті провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 ОСОБА_6 на ухвалу Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12 лютого 2016 року, якою щодо засудженого застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Водночас, що стосується посилань касаційної скарги про порушення вимог ст. 416 КПК України при призначенні ОСОБА_7 більш суворого покарання після скасування апеляційним судом попереднього вироку відносно останнього, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Як убачається з вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 15 жовтня 2015 року ОСОБА_7 було призначено покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1, 5 року; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Відповідно до ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 01 лютого 2016 року вказаний вирок було скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому, підставою скасування вироку були істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду справи.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
За результатами нового розгляду кримінального провадження, Ленінським районним судом м. Запоріжжя ухвалено вирок від 26 січня 2017 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Тобто, місцевим судом призначено ОСОБА_7 більш суворе покарання, ніж те, що було призначено попереднім вироком.
Враховуючи, що ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 01 лютого 2016 року, вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 15 жовтня 2015 року було скасовано не з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, а в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання новим вироком суперечило наведеним вимогам ст. 416 КПК України. Тому постановлені відносно ОСОБА_7 судові рішення в частині призначеного покарання підлягають зміні. При цьому, з огляду на те, що підстав, передбачених ст. 438 КПК України для скасування оскаржуваного судового рішення, як про це просить захисник в касаційній скарзі колегія суддів не вбачає, вона підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів

ухвалила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 25 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Зменшити ОСОБА_7 призначене за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання до 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3