АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1109/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0004559 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного міста Харкова від 27 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 07.02.2011 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.1 ст. 190 України до 150 годин громадських робіт; 07.09.2016 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 338 КК України до покарання у вигляді 850,00 грн. штрафу, яке змінено 07.04.2017 року ухвалою Московського районного суду м. Харкова до позбавлення волі строком на 1 рік, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні злочинів, у вчиненні злочину, злочину, передбаченому ч. 3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Московського районного суду м. Харкова від 07.09.2016 року за ч.1 ст. 338 КК України, зміненого ухвалою Московського районного суду від 07.04.2017 року, у вигляді позбавлення волі строком 1 місяць, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 3 років та одного місяця позбавлення волі

Долю речових доказів суд вирішив відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 08 липня 2017 року, приблизно, о 22-00 годині ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, знаходився за місцем мешкання останнього в квартирі АДРЕСА_2 . За раптово виниклим умислом, погодившись на пропозицію щодо викрадання чужого майна, шляхом вільного доступа, ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, проникли до сховища, розташованого на першому поверсі під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_3 , що знаходиться у користуванні ОСОБА_8 . Діючи з корисливих мотивів, спрямованих на таємне викрадання чужого майна, таємно викрали належне ОСОБА_8 майно, а саме - два кутника із чавуна вагою 5 кг та 6 кг, кип`ятильник потужністю 1,5 кВт, мідні дроти без оболонки, загальною вагою 600г, вартісю згідно товарознавчої експертизи № 47/07 від 24.07.2017р. відповідно 45,00 грн., 54,00 грн., 81,00 грн. та 66,00 грн., та крім цього одну фрезу, викрутки та пластмосові квіткові вазони, кількість яких не встановлено, та які матеріальної цінності для останньої не представляють. Після цього ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з місця скоєння злочину зникли, з викраденим майном розпорядилися за власним розсудом, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 246,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок районного скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В свої апеляційних доводах прокурор вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання застосував положення ст. 71 КК України, та частково приєднав покарання призначеного ОСОБА_7 за вироком Московського районного суду м. Харкова від 07.09.2016 року за ч.1 ст. 338 КК України, зміненого ухвалою Московського районного суду від 07.04.2017 року, яка на думку прокурора є незаконною, оскільки заміна покарання відбулася з порушенням, так як покарання у виді штрафу не можна замінити покаранням у виді позбавлення волі. Таким чином, прокурор вважає, що вирок підлягає безумовному скасуванню.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Апеляційні доводи та вимоги прокурора щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно допущених судом першої інстанції порушень вимог КПК України.

Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з відомостей судового провадження, провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, оскільки суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу, тобто без дослідження доказів сторони обвинувачення.

Мотивувальна частина вироку, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить змісту фактичних показань обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно обставин події інкримінованого йому злочину. При цьому належить врахувати, що при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин є лише зміст показань обвинуваченого. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, що пов`язано з правильністю призначеного покарання. Формальне дослідження показань ОСОБА_7 , неналежне з`ясування його процесуальної позиції під час судового розгляду, відсутність у мотивувальній частині вироку змісту його показань - свідчить про недотримання судом вимог норм ч.3 ст.349 КПК України.

Також прокурором під апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, надана ухвала Московського районного суду міста Харкова від 14 травня 2018 року, якою була задоволена заява прокурора про перегляд ухвали Московського районного суду міста Харкова від 7 квітня 2017 року за ново виявленими обставинами, а остання ухвала скасована. Крім того, в судовому засіданні прокурор вказував, що відомості про незаконність ухвали про заміну покарання обвинуваченому від 7 квітня 2017 року повідомлялися суду першої інстанції, проте суд на ці відомості не відреагував, та розглянув справу у спрощеному порядку та фактично незаконно приєднав покарання в порядку ст. 71 КК України у виді позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з такими доводами прокурора, що внаслідок застосування норм ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини залишилися недослідженими в суді першої інстанції, що свідчить про неповноту судового розгляду, яка перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що з урахуванням вимог ст.370; п.2 ч.1 ст.410; п.1,3 ч.1 ст.409; ч.1 ст.412 КПК України, - є підставою для скасування судового рішення.

Проте перевірити в повному обсязі, вказані доводи, колегія суддів позбавлена можливості, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на технічних носіях (арк. 39-40), відсутній звукозапис судового засідання від 24.11.2017 року, під час якого, відповідно до журналу цього судового засідання (арк. 31), оголошувався обвинувальний акт, приймалося рішення щодо проведення судового розгулу у спрощеному порядку, допитувався обвинувачений, відбувалися судові дебати. Інших технічних носіїв, на яких би було зафіксовано зазначені судові засідання матеріали судового провадження не містять.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

З огляду на викладене, внаслідок наявності встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальних повноважень щодо розгляду решти апеляційних доводів прокурора, оскільки в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України після скасування оскаржуваного вироку належить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Колегія суддів дійшла висновку, що встановлені при апеляційному розгляді порушення кримінального та кримінального процесуального закону є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що, з урахуванням апеляційних вимог прокурора, обумовлює необхідність безумовного скасування оскаржуваного вироку.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Дотримуючись вимог норм ч.2 та 3 ст.415 КПК України, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність при новому розгляді врахування ухвали Московського районного суду міста Харкова від 14 травня 2018 року, якою обвинуваченому покарання у виді штрафу було замінене на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст.409 ч.1 п. 1, 3; ст. 412 ч. 2 п.7; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задоволити частково.

Вирок Московського районного міста Харкова від 27 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3