Номер провадження: 11-кп/785/1010/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м.Одеси від 15 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000742 від 01 березня 2017 року,яким

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт.Петрівка, Іванівського району, Одеської області, українець, громадянин України, має середню освіту, одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 2016 року народження, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 15 травня 2018 ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
До обвинуваченого ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято під варту в залі судового засідання.
Строк відбуття покарання відраховується з 18 травня 2018 року.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком суду встановлено, що 01 березня 2017 року близько 04 годин 35 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись на прибудинковій ділянці між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , побачив раніше незнайомих йому ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які сиділи на лавочці на вказаній прибудинковій території біля дитячого ігрового майданчику.
В цей же день близько 04 годин 40 хвилин, ОСОБА_9 підійшов до потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та з метою відволікання уваги, попросив у ОСОБА_12 сигарету, на що ОСОБА_12 , повернувшись назад, взяв для ОСОБА_9 сигарету зі своєї пачки, яка лежала на лавочці.
В цей момент коли ОСОБА_12 відволік свою увагу, ОСОБА_9 продовжуючи реалізацію злочинного умислу, дістав наявний у нього при собі металевий предмет сріблястого кольору, ззовні схожого на ніж, та правою рукою приставив його до передньої середньої частини шиї потерпілої ОСОБА_13 , після чого почав вимагати від потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 передати йому належні їм грошові кошти та мобільні телефони, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_13 , яке виразилось у приставлені ножа до шиї потерпілої, та погрозою перерізати потерпілій горло у випадку невиконання його вимог. Погрози ОСОБА_9 потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 сприйняли як реальні, у зв`язку з чим потерпілий ОСОБА_12 передав ОСОБА_9 належний йому мобільний телефон "DASH OnePlus 3", ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю з урахуванням зносу 12500 гривень, з карткою мобільного оператора з абонентським номером НОМЕР_2 вартістю 20 гривень, на якій грошові кошти відсутні, а також свої грошові кошти у сумі 50 гривень. Потерпіла ОСОБА_13 передала ОСОБА_9 належний їй мобільний телефон «Iphone 4», ІМЕІ: НОМЕР_3 , вартістю з урахуванням зносу 2000 гривень, з карткою мобільного оператора із абонентським номером НОМЕР_4 вартістю 20 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 20 гривень.
З викраденим майном ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 12570 гривень та матеріальну шкоду ОСОБА_13 на загальну суму 2040 гривень.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких вони не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, ступінь доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просили вирок суду змінити та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовують тим, що вирок суду є занадто суворим, під час судового розгляду судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування заподіяної шкоди потерпілим. Крім того, суд першої інстанції не врахував позицію потерпілих, які вважали, що виправлення ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства.

Потерпілий ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі також просив змінити вирок суду та призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки обвинувачений відшкодував йому завдану шкоду в повному обсязі і він не має до нього жодних матеріальних претензій.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм відповідну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину та зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_9 за ч.1 ст.187 КК України.

При цьому, обвинувачений, його захисник, а також потерпілий ОСОБА_10 в своїх апеляційний скаргах не оспорюють фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_9 , а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, вказані обставини апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до п.2 Постанови ПВСУ, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляцій від суспільства.

Так обвинувачений ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин проти власності із застосуванням ножа, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, а тому з метою досягнення цілей покарання, передбачених ст.50 КК України, апеляційний суд переконаний, що ОСОБА_9 належить реально відбувати покарання у виді позбавлення волі.

Проте, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 недостатньою мірою врахував всі обставини кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Пленум Верховного Суду України у пункті 8 своїй постанови №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз`яснив, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за відсутності обставин, що його обтяжують, в якості пом`якшуючих покарання обставин врахував відшкодування потерпілим матеріальних збитків, позитивну характеристику з місця проживання та те, що він має на утриманні малолітню дитину.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції формально перелічив в мотивувальній частині вироку вищевикладені три пом`якшуючі покарання обставини, проте не надав цим обставинам належної правової оцінки.
В якості обставин, що також пом`якшують покарання ОСОБА_9 апеляційний суд враховує його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, те що раніше він не був судимий.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді трьох років позбавлення волі, за вчинення злочину, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є занадто суворим і через це явно несправедливим.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду.
Згідно положень п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, з урахуванням позиції потерпілого ОСОБА_10 , який не має до обвинуваченого жодних претензій та в своїй апеляційній скарзі просив призначити ОСОБА_9 покарання не пов`язане з позбавленням волі, апеляційний суд вважає за можливе, із застосуванням положень ст.69 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.187 КК України.
На думку апеляційного суду таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним так і іншими особами, а отже досягне мети призначення покарання, встановленої ст.50 КК України.
З таких підстав апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 15 травня 2018 року, яким ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України до 3-ох років позбавлення волі змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.187 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (місяців) позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим ОСОБА_9 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4