Єдиний унікальний номер 227/3012/16-к
Номер провадження 11-кп/775/576/2018

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2018 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001075 за апеляційними скаргами прокурора та обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06 грудня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білицьке Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, дітей на утриманні не має, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 ч.3 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією належного йому майна.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Роздольне, Роздольненського району, АР Крим, громадянина України, не одруженого, дітей на утриманні не має, не працює, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 ч.3 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією належного йому майна. На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 2015 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч.3 ст.185, ст.75, ст.76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 3 роки, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією належного йому майна.

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку, 02 липня 2016 року приблизно о 00 годин 10 хвилин ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_6 , за попередньою змовою та розподіленням ролей між собою, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження вхідних дверей квартири АДРЕСА_5 , проникли до квартири, яка належить потерпілому ОСОБА_10 .. Після цього ОСОБА_7 , проник до спальної кімнати квартири, де знаходився потерпілий ОСОБА_10 та тримаючи в руці на відстані приблизно 15 см. від скроні потерпілого ОСОБА_10 , газобалонний пістолет моделі «ПМ 49», переданий йому ОСОБА_11 , який потерпілий сприймав як вогнепальний пістолет, погрожував потерпілому його застосуванням у випадку протидій потерпілого його злочинним посяганням та невиконання вимог щодо надання грошових коштів. Подавивши, таким чином, волю потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , вчинили напад та відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_10 , а саме: мобільним телефоном марки «Nomi і183» вартістю 243 грн., плазмовим телевізором марки «Samsung LE-32А451СІ» вартістю 4515,48 грн. Після цього з зазначеним майном ОСОБА_7 та ОСОБА_12 з місця скоєння злочину зникли, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 4758,48 грн.

З вироком не погодились обвинувачені та прокурор, оскаржили його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_13 внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким повністю приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком на остаточно призначити йому покарання у виді 12 років позбавлення волі. Зауважує, що судом першої інстанції у вироку не зазначено, що конфіскації підлягає все майно. Не вирішено питання щодо зарахування обвинуваченим в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 06 грудня 2017 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок незаконним через те, що не всі обставини, які мають значення у справі були досліджені. Досудове слідство по справі проведено неповно, обвинувачення ґрунтується на домислах та припущеннях. Суд не врахував наявність алібі, оскільки в день злочину він з ОСОБА_14 поїхав на рибалку, що підтверджується показаннями ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Сам ОСОБА_13 стверджує, що сам приходив до ОСОБА_17 та забрав майно в якості застави. На досудовому слідстві слідчі дії 04 липня 2016 року були проведені без участі захисника. Затримання співробітниками поліції проведено з порушенням вимог закону без протоколу затримання. Положення ст.63 Конституції України не було своєчасно роз`яснено, при цьому аудіо запис не вівся.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним. Зауважує, що судом першої інстанції не надано юридичної оцінки всім зібраним доказам по справі, не враховано алібі ОСОБА_18 . Також суд не дав оцінку тим обставинам, що потерпілий мав перед ним борг в сумі 2000 грн. Він сам прийшов до потерпілого в квартиру, зайшов у середину і після розмови з ОСОБА_17 , за його згодою, взяв у якості застави телефон, телевізор та документи на них. Телевізор відніс до співмешканки ОСОБА_18 , оскільки бажав його продати. Належність йому маски та пістолета вилучених у ОСОБА_19 в суді не доведено. Крім того, 04.07.2016р. - в день затримання, йому не надали захисника. Захисник з`явився лише 06.07.2016р.

В судовому засіданні апеляційного суду захисники та обвинувачені підтримали апеляційні скарги сторони захисту. Просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Прокурор частково підтримав доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, а саме в частині не зазначення судом, що конфіскації підлягає «все майно» обвинувачених. Просила залишити апеляційні скарги обвинувачених без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався вимог зазначених норм кримінального процесуального законодавства, повно та всебічно розглянув кримінальне провадження, дослідив докази, надав їм оцінку та ухвалив законне, вмотивоване та обґрунтоване судове рішення.

Доводи апеляційних скарг обвинувачених про неповноту судового розгляду, не дослідження судом всіх обставин, які мають значення у справі є безпідставними.

Твердження обвинувачених що у квартиру потерпілого заходив лише ОСОБА_13 через незачинені вхідні двері спростовуються показаннями потерпілого, який писав заяву про злочин та ще на досудовому слідстві давав показання про напад двох осіб, які проникли в квартиру шляхом взлому вхідних дверей. Одразу після розбійного нападу він побачив що замок вхідних дверей зламано.

Такі показання узгоджуються і з протоколом огляду місця події від 04 липня 2016 року, в якому зафіксовано, що лутка та вхідні двері мають пошкодження у вигляді взлому (т.2 а.с.9-14).

Твердження ОСОБА_13 , що потерпілий добровільно передав йому телевізор та телефон у якості застави спростовується як наведеними доказами, так і іншими.

Потерпілий ОСОБА_20 як під час досудового розслідування, так і в суді заперечував факт займу грошей у ОСОБА_13 .

Правильність висновків суду з цього приводу підтверджуються і показаннями свідка ОСОБА_15 , якій ОСОБА_13 фактично продав телевізор, отримавши частину оплати в сумі 600 грн.

Окрім іншого, сам ОСОБА_13 в апеляційній скарзі суперечливо зазначає, що взяв у потерпілого телевізор і телефон до виконання ним зобов`язання повернути борг, а пізніше пише, що мав мету продати телевізор, тому приніс його до ОСОБА_15 .

Показання потерпілого про вчинення розбійного нападу підтверджується як речовими доказами пістолетом та балаклавою, так і показаннями свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що ці речи залишив у нього ОСОБА_13 .

Пістолет та балаклава визнані речовими доказами (т.2 а.с. 72).

Показаннями свідка ОСОБА_19 , спростовуються і твердження обвинувачених, що ОСОБА_18 не причетний до розбійного нападу і в квартирі у потерпілого не був. Так він в суді показав, що ОСОБА_13 залишивши балаклаву та пневматичний пістолет, розповів, що заволодів телевізором у квартирі інваліда. Про цю квартиру йому розповіла сусідка. У злочині приймав участь співмешканець цієї сусідки.

З показань свідків у справі вбачається, що цією сусідкою є ОСОБА_21 яка спів мешкає з обвинуваченим ОСОБА_18 .

Окрім іншого, факт займу грошей потерпілим у ОСОБА_13 спростовується показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_22 , що ОСОБА_17 отримував високу пенсію і ніколи не брав у борг грошей, та свідка ОСОБА_23 , що ОСОБА_13 є її онуком і жив за її рахунок, не працював, власних коштів не мав.

Наведені показання повністю підтверджуються матеріалами кримінального провадження - заявою ОСОБА_24 про добровільну видачу працівникам поліції мобільний телефон чорного кольору (т.2 а.с.34), та заявою ОСОБА_15 про добровільну видачу працівникам поліції телевізора Самсунг (т.2 а.с.40). Зазначені предмети визнані речовими доказами та повернуті потерпілому.

Оцінивши наведені докази окремо та у сукупності, суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за попередньою змовою вчинили розбійний напад на потерпілого, поєднаний з проникненням у житло.

Щодо доводів апеляційних скарг обвинувачених про застосування до них недозволених методів слідства працівниками Добропільського ВП ГУНП в Донецькій області, вони були предметом перевірки у кримінальному провадженні №0000048 , яке було закрито (т.1, а.с. 245-250).

Крім того, в апеляційному суді не знайшли підтвердження доводи обвинувачених про порушення їх права на захист, оскільки з моменту повідомлення їм про підозру за ст.187 ч.3 КК України вони реалізували право на захист, що підтверджується повідомленнями про підозру від 5 липня 2016 року, Дорученнями Центру НБВПД від 5 липня 2016 року про призначення ОСОБА_13 захисника ОСОБА_8 , а Магдію захисника ОСОБА_9 (т.2 а.с.112-155).

З зазначених матеріалів справи вбачається, що 05 липня 2016 року обвинуваченим було повідомлено про підозру та призначено захисників у відповідності до ст. 52 КПК України.

До повідомлення обвинуваченим про підозру, ОСОБА_6 за своєю заявою від 4 липня 2016 року добровільно передав працівникам поліції телефон «NOMI» чорного кольору та зазначив, що отримав його в процесі розбою 01 липня 2016 року. Надав з цього приводу пояснення.

ОСОБА_7 також надав пояснення та добровільно передав працівникам поліції чоловічу пайту чорного кольору та чоловічу кепку темно-сірого кольору, які було визнано речовими доказами по справі.

В цей же день слідчий звернувся до Центру НБВПД про забезпечення ОСОБА_18 та ОСОБА_13 правовою допомогою.

Не було порушено право обвинувачених на захист і в суді першої інстанції, оскільки вони користувались послугами захисників за призначенням і їм були вручені пам`ятки про права і обов`язки, що підтверджується їх розписками. (т.1 а.с.26-27).

Не знайшли свого підтвердження й апеляційні доводи прокурора.

Так, прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, що полягає у незазначенні судом у резолютивній частині вироку, при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна, слова «всього». Вважав, що це є порушенням, яке тягне скасування вироку та ухвалення нового.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначений довод не ґрунтується на вимогах КК України, оскільки ст.59 ч.1 КК України зобов`язує суд зазначати яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються лише у разі, якщо конфіскується частина майна.

Незазначення у вироку частини майна або конкретних предметів, що підлягають конфіскації, вказує на конфіскацію всього майна.

Не заслуговують на увагу й інші доводи апеляційної скарги прокурора, які не були підтримані прокурором в суді апеляційної інстанції.

Судом в оскаржуваному вироку зазначено дату початку обчислення строку відбування покарання для ОСОБА_18 та ОСОБА_13 з моменту їх затримання, а саме з 06 липня 2016 року.

Не обґрунтовані й доводи апеляції прокурора про наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку через помилкове зазначення судом принципу часткового складання покарань замість часткового приєднання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суд застосував саме ст.71 ч.1 КК України та за сукупністю вироків призначив правильне покарання.

Помилка, що полягає у зазначенні принципу складання замість приєднання, жодним чином не вплинула на правильність призначення покарання та з огляду на вимоги ст.420 КПК України, не є підставою для ухвалення нового вироку.

Враховуючи викладені обставини, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг, а тому оскаржуваний вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06 грудня 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0001075 - залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: