Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/68/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2018 року. Апеляційний суд Кіровоградської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0000023 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 19.10.2017 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новий Стародуб Петрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, інваліда 3 групи, розлученого, маючого двох дітей, один з яких малолітній, зареєстрованого і мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області 07.06.2016 за ч.1 ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу 850 грн.,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статей 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладенням відповідних обов`язків. Вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За участі сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні незаконного зберігання, придбання, бойових припасів та вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу. Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , не маючи відповідного дозволу, незаконно, всупереч передбаченому законом порядку, за невстановлених слідством обставин набув вогнепальну зброю, боєприпаси та вибухові пристрої.
Під час проведення досудового розслідування за матеріалами даного кримінального провадження було проведено ряд негласних слідчих (розшукових) дій, направлених на виявлення, документування та припинення злочинної діяльності ОСОБА_7
30.05.2017 працівниками УКП ГУНП в Кіровоградській області було проведено негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі зброї у ОСОБА_7 .
Відповідно до матеріалів проведення вищевказаної закупівлі, ОСОБА_7 за невстановлених під час проведення досудового розслідування обставин, придбав вибуховий пристрій «РПГ - 22» який зберігав до моменту його збуту легендованій особі, згодом 30.05.2017 за попередньою домовленістю з особою покупцем, яка здійснювала закупівлю зброї у ОСОБА_7 , збув особі ОСОБА_10 вибуховий пристрій «РПГ-22» за грошові кошти у сумі 6000 гривень. Вищевказану зброю, ОСОБА_7 , перевіз та заховав у лісосмузі неподалік с. Новий Стародуб, Петрівського району, Кіровоградської області, місце сховище потім, після отримання грошей, показав покупцю ОСОБА_10 .
Відповідно до висновку експерта № 44 від 03.07.2017 предмет, наданий на дослідження, який ОСОБА_7 збув легендованій особі ОСОБА_10 , являється одноразовим гранатометом типу РПГ - 22 «Нетто». Предмет, наданий на дослідження, відноситься до категорії боєприпасів, являвся вибуховим пристроєм. Предмет, наданий на дослідження, був придатний до пострілу (вильоту реактивної протитанкової гранати) з послідуючим її вибухом при зустрічі з перешкодою. Згідно технічної характеристики в корпусі реактивної гранати містилася вибухова речовина «ОЛ» (Окфол) масою 340 грам.
Вказаний вибуховий пристрій, ОСОБА_7 придбав за невстановлених під час проведення досудового розслідування обставин, зберігав за місцем свого мешкання, після чого з метою збуту перевіз його до лісосмуги, яка розташована неподалік с. Новий Стародуб, Петрівського району, Кіровоградської області, а згодом збув його легендованій особі ОСОБА_10 , чим вчинив незаконне зберігання, придбання та збут вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу.
Крім цього, в рамках вказаного кримінального провадження, відповідно до ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 липня 2017 року, 18.07.2017 працівниками поліції був проведений обшук автомобіля марки «ЗАЗ 110307», 2005 року випуску, державний номерний знак « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .. Під час проведення даного обшуку автомобіля, який на момент його проведення знаходився на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_7 ,було виявлено та вилучено предмет, який зовні схожий на вибуховий пристрій - «РГД-5», який в подальшому направлений на дослідження до НДЕКЦ МВС в Кіровоградській області.
Відповідно до висновку експерта № 55 від 24.07.2017 предмети надані на дослідження, які виявлені в автомобілі ОСОБА_7 являлися: об`єкт дослідження № 1 - конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме - корпусом бойової ручної осколкової гранати наступальної дії типу РГД - 5, з ознаками промислового способу виготовлення (маркування на корпусі вказує на 1983 рік); об`єкт дослідження № 2 - засобом підриву, а саме - уніфікованим підривником ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ, з ознаками промислового способу виготовлення (маркування на важелі вказує на 1983 рік). Об`єкт дослідження № 2 відноситься до категорії боєприпасів. Об`єкт дослідження № 1 був придатний для здійснення вибуху при наявності відповідного засобу ініціювання вибуху (в ході дослідження від ініціювання вибуху об`єкту дослідження № 2). Об`єкт дослідження № 2 був придатний для здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки та вивільнення важеля. В корпусі гранати типу РГД-5 (об`єкт дослідження № 1) міститься вибухова речовина - 2,4,6-тринітротолуол (ТНТ, тротил), згідно тактико- технічної характеристики масою 100-115 грам. Об`єкти дослідження № 1 та № 2 конструктивно поєднувалися між собою по різьбовому з`єднанню та у зібраному стані являли собою вибуховий пристрій (відносився до категорії боєприпасів) - бойову ручну осколкову гранату наступальної дії типу РГД - 5, що була придатна до здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки та вивільнення важеля.
Крім того, під час проведення вищевказаного обшуку автомобіля «ЗАЗ», належного ОСОБА_7 , який на момент його проведення знаходився на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 де мешкає ОСОБА_7 , у салоні даного автомобілю, було виявлено та вилучено 20 предметів, які зовні схожі на патрони калібру 7,62 мм., а також 30 предметів, які зовні схожі на патрони калібру 5,45 мм., які в подальшому направлені на дослідження до НДЕКЦ МВС в Кіровоградській області.
Відповідно до висновку експерта № 238 від 28.07.2017, 50 (п`ятдесят) патронів, що вилучені 18.07.2017 на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 під час обшуку автомобіля «ЗАЗ-110307», державний номерний знак « НОМЕР_1 », що належить ОСОБА_7 , є боєприпасами: - 30 патронів - автоматними патронами центрального бою, калібру 5.45 мм., які використовуються для стрільби з автоматів системи «Калашнікова» «АК-74, АКС-74У, РПК-74» та ін.; - 20 патронів - гвинтівковими патронами калібру 7,62 мм., трасуючої дії, які використовуються для стрільби з нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62 мм. (СВД, гвинтівка Мосіна, тощо). Дані 50 (п`ятдесят) патронів виготовлені промисловим способом та придатні для стрільби. Вказані вище патрони та вибуховий пристрій ОСОБА_7 придбав за невставлених під час проведення досудового розслідування обставин та зберігав у себе в автомобілі без передбаченого на те законом дозволу.
Злочинні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне зберігання, придбання, бойових припасів та вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 19.10.2017 року скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі без застосування статей 75,76 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності вини, вважає вирок незаконним та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання не врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, судимість за який непогашена, знову вчинив тяжке кримінальне правопорушення проти громадської безпеки, пов`язане із незаконним поводженням із бойовими припасами та вибуховим пристроєм. У той же час, наявність у ОСОБА_7 пенсії за вислугу років не свідчить про те, що у 44 роки він є непрацездатною або особою похилого віку. Незважаючи на те, що в обвинуваченого є малолітня дитина, він розлучений, тобто питання щодо утримання і виховання ним цієї дитини належним чином судом не з`ясовано.

Таким чином, на думку прокурора, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим, внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який повністю підтримав подану апеляційну скаргу, захисника-адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами та досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні злочину та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.263 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядаються.

Також апеляційний суд, враховуючи вимоги ч.3 ст. 404 КПК України, вважає безпідставним доводи прокурора зазначені в апеляційній скарзі щодо дослідження під час апеляційного перегляду справи матеріалів, які характеризують особі обвинуваченого, оскільки вони були досліджені в суді першої інстанції, а інших матеріалів щодо особи обвинуваченого не надходило.

Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки в апеляційний скарзі прокурор просить після скасування вироку суду першої інстанції призначити аналогічне покарання, яке вже було призначено в оскаржуваному вироку суду.
Крім того, посилаючись на положення ст.ст. 409, ч.1 414 КПК України, прокурор просить скасувати вирок в частині застосування ст. 75 КК України, в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, однак з підстав невідповідності покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Разом з тим, в дебатах при судовому розгляді в суді першої інстанції прокурор просив з урахуванням того, що обвинувачений розкаявся у вчиненому та провадження було розглянуто в межах ч.3 ст.349 КПК України, призначити ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75 КК України, яке і було призначено у вироку суду.
Прокурор посилається на те, що у обвинуваченого є малолітня дитина, він розлучений, тобто питання щодо утримання і виховання ним цієї дитини належним чином судом не з`ясовано, що на думку прокурора є однією з підстав для призначення покарання без застосування статей 75,76 КК України.

Колегія апеляційного суду зазначене вважає лише припущенням прокурора, так як прокурором не доведено певними доказами неналежне утримання і виховання обвинуваченим своїх дітей.

В апеляційній скарзі фактично не міститься доводів щодо необґрунтованості або незаконності застосування судом першої інстанції ст.75 КК України щодо обвинуваченого, з урахуванням доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку, на підставі якої прийшов до висновку, що обвинувачений може виправитися без ізоляції від суспільства. Сторона обвинувачення не була позбавлена можливості в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження надавати протилежні докази суду, однак, як зазначалось, прокурор також вважав можливим застосувати ст. 75 КК України.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, а також при визнані обставин, що, пом`якшують покарання, при застосуванні ст.75 КК України.
Так, відповідно до ч.1 ст.65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку та особу обвинуваченого, зокрема його вік та соціальне положення.
Суд визнав наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, які прямо передбачені ч. 1 ст. 66 КК України. Також, згідно вимог ст.67 КК України не встановив наявність обставин, що обтяжують покарання.
Таким чином, суд 1-ї інстанції, з урахуванням вимог статей 65-67 КК України, дійшов обґрунтованого висновку, що обвинуваченому можливо призначити покарання у вигляді позбавлення волі, у межі санкції ч.1 ст.263 КК України, та призначив обвинуваченому покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Приймаючи рішення про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суду належить навести мотиви, з яких він вважає, що відбування покарання не пов`язаного з позбавленням волі сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів.

Доводи в апеляційній скарзі про те, що висновок суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання невмотивований, так як суд не оцінив та не врахував характер, ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого ОСОБА_7 не можуть бути прийняті до уваги. Так, зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції при застосуванні ч.1 ст.75 КК України, дійшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у вигляді позбавлення волі та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, встановлених даних про особу обвинуваченого та визнаних у вироку обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, які, згідно ст. 65 КК України, також були враховані при обґрунтуванні рішення про призначення покарання.
Таким чином, згідно ст. 370 КПК України, суд вмотивовував своє рішення про застосування ст.75 КК України, врахував зазначені обставини, що пом`якшують та відсутність обставин, що обтяжують покарання, оцінив та врахував характер, ступінь тяжкості вчиненого злочин, особу обвинуваченого та призначив іспитовий строк терміном 1 рік у відповідності до ч.4 ст.75 КК України.
Сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який не становить великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, вказують на можливість його виправлення та попередження нових злочинів при обранні покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства в межах встановлених санкцією ч.1 ст.263 КК України та з застосуванням статей 75,76 КК України що, як вважає колегія суддів, буде відповідати засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

При таких обставинах, апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора підтвердження не знайшли, при розгляді апеляційної скарги не встановлено обставин, які б підтверджували незаконне та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. У зв`язку з зазначеним підстав, передбачених ст.ст. 413, 414 КПК України для скасування вироку суду, не вбачається, судове рішення ухвалене з врахуванням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 376, 404,405,407,409,419 КПК України апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4