УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №285/3351/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 187, 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
25 травня 2018 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю: прокурора ОСОБА_7
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
законних представників: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця в с.Верпа Овруцького
району Житомирської області, громадянина України
АДРЕСА_1 , раніше не судимого, якого засуджено
-за п.6 ч.2 ст.115 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі без конфіскації майна,
-за ч.4 ст.187 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначено 10 ( десять ) років позбавлення волі,
ОСОБА_13 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого, якого засуджено
-за ч.2 ст.15, п.9 ч.2 ст.115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 7 (сім ) років шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ч.3 ст.187 КК України на 7 (сім ) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця в с.Радулин Баранівського
району Житомирської області, громадянина України,
АДРЕСА_3 , тимчасовово проживаючого:
раніше судимого, якого засуджено
-ч.3 ст.187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 в прибуток держави процесуальні витрати по 2307 грн.44 коп. з кожного.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_11 , ОСОБА_12 залишено у вигляді тримання під вартою.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_13 залишено у вигляді застави.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 обчислювати з 24 квітня 2013 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_12 обчислювати з 06 січня 2015 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_13 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_11 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме: в період з моменту затримання 24.04.2013 року по 21.06. 2017 року включно, до набрання чинності Законом України від 18.05.2017 року №2046 V111, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_12 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме в період з 06 січня 2015 року по 21.06.2017 року включно, до набрання чинності Законом України від 18.05. 2017 року №2046 V111, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підстав ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2017 року) зараховано ОСОБА_13 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою з 24.04.2013 по 30.04.2013 року один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Речові докази, які поміщені на зберігання в кімнату речових доказів Новоград-Волинського МВ УМВС України в Житомирській області, а саме: відбитки рук на стрічках СТ № 1-6, кров на 3 марлевих тампонах, сліди взуття на дактоплівці, зішкріб з кров`ю, ручка, 14 фрагментів паперу, піднігтьовий вміст пальців рук трупа ОСОБА_18 , зразок крові ОСОБА_18 знищити; мобільний телефон «SAMSUNG» з сім- картою «Діджус» та флеш-картрою на 2 Гб, пара кросівок ОСОБА_11 - повернуто ОСОБА_11 ; кросівки, спортивну кофту, куртку, мобільний телефон «NOKIA», мобільний телефон «NOKIA XpressMusic», сім-карта «Київстар» - повернуто ОСОБА_12 ; спортивну куртку, куртку, кепку, кросівки, джинсові штани, футболку, штани, рюкзак, мобільний телефон «NOKIA» з сім-картами і флеш-картою пам`яті на 2 Гб повернуто ОСОБА_13 ; слід низу підошви взуття на гіпсовому зліпку, піднігтьовий вміст пальців рук, зразок крові знищено.
в с т а н о в и л а:
Судом встановлено, що 23 квітня 2013 року приблизно о 22 годині 15 хвилин ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_19 , попередньо вступивши в злочинну змову між собою, з метою вчинення нападу на ОСОБА_18 , поєднаного з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства, поєднаного з проникненням у житло для незаконного заволодіння чужим майном, маючи заздалегідь приготовлений при собі ніж та пневматичний пістолет марки KWC № НОМЕР_1 калібру 4,5 мм, прибули до квартири АДРЕСА_5 , при цьому вказані особи заздалегідь розподілили між собою ролі, таким чином, що ОСОБА_11 та ОСОБА_13 під надуманим приводом здати в залог золоті речі мали зайти до квартири ОСОБА_18 та заволодіти його майном, а ОСОБА_12 мав залишатися на східцевому майданчику з наміром подати сигнал тривоги ОСОБА_11 та ОСОБА_13 в разі небезпеки та з метою забезпечення безперешкодного вчинення кримінального правопорушення.
Діючи за заздалегідь узгодженим планом, з метою реалізації спільного злочинного умислу - нападу направленого на відкрите заволодіння майном, яке належить ОСОБА_18 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 під надуманим приводом здати в залог золоті речі зайшли до квартири ОСОБА_18 , а ОСОБА_12 залишився на східцевому майданчику відповідно до розподілу ролей.
Перебуваючи в квартирі, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 відповідно до розробленого плану, застосовуючи фізичне насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства вчинили відкритий напад на ОСОБА_18 , з метою заволодіння чужим майном. ОСОБА_18 не бажаючи настання для себе негативних наслідків, став чинити фізичний опір, під час якого ОСОБА_11 , без відриву в часі, виходячи за межі узгодженого плану, вирішив умисно вбити ОСОБА_18 з корисливих мотивів.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_18 з корисливих мотивів, ОСОБА_11 клинком ножа, який мав при собі, умисно, із значною силою прикладання, наніс удар в місця розташування життєво важливих органів - в шию ОСОБА_18 і таким чином умисно вбив останнього.
У ході умисного вбивства ОСОБА_18 , ОСОБА_11 заподіяв потерпілому тілесне ушкодження у вигляді: поранення шиї справа з ушкодженням шкіри, підшкірної жирової клітковини, підшкірного м`яза шиї, правого грудинно-ключично-соскового м`яза, правої загальної сонної артерії та крововиливами в м`які тканини навколо, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент заподіяння і перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Смерть ОСОБА_18 настала від колото-різаного поранення шиї справа з ушкодженням шкіри, підшкірної жирової клітковини, підшкірного м`яза шиї, правого грудинно-ключично-соскового м`яза, правої загальної сонної артерії, яке супроводжувалося гострою крововтратою.
Після чого ОСОБА_13 , без відриву в часі, достовірно знаючи, що в приміщенні квартири в спальній кімнаті відпочиває ОСОБА_17 , маючи при собі пневматичний пістолет марки НОМЕР_2 , з метою вчинення умисного вбивства ОСОБА_17 , щоб приховати спільно скоєні злочини - розбійний напад в приміщенні квартири та вбивство ОСОБА_18 , забіг до її кімнати. При цьому, ОСОБА_13 , тримаючи в руці пневматичний пістолет, який був споряджений металевими кульками, здійснюючи свій злочинний намір, наставивши ствол пневматичного пістолета впритул до розташування життєво важливих органів - грудної клітини, голови та правої верхньої кінцівки ОСОБА_17 , з наміром позбавити її життя, здійснив чисельні постріли. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_13 , підійшов впритул до ОСОБА_17 та умисно з значною силою прикладання став наносити чисельні удари пістолетом та кулаками рук в розташування життєво важливих органів - голову ОСОБА_17 та по іншим частинам тіла, до втрати нею свідомості.
Виявивши, що внаслідок вчинених ним дій ОСОБА_17 перестала подавати ознаки життя ОСОБА_13 вирішив, що виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення правопорушення до кінця залишив місце події, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_13 вчинив закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_17 з наміром приховати скоєння інших злочинів.
В результаті умисних, протиправних дій ОСОБА_13 , потерпілій ОСОБА_17 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми: струсу головного мозку, синців в підочній ділянці лівого ока з переходом на ліву щоку, на спинці носа і в ділянці внутрішнього кута правого ока, садна на лобі, рани з синцем навколо в ділянці правого плечевого суглобу, які належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; синців на тильній поверхні правої кисті, на тильній поверхні лівої кисті, на тильній поверхні 2 та 4 пальців лівої кисті, на передньо-боковій поверхні правого стегна, садна з синцем на верхньо- внутрішній поверхні правої молочної залози, які належать до легких тілесних ушкоджень.
Таким чином, ОСОБА_11 вчинив умисні дії, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. А також у вчинив умисні дії, які виразились у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині - ОСОБА_18 , вчиненими з корисливих мотивів.
Таким чином, ОСОБА_13 вчинив умисні дій, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням у житло. А також вчинив умисні дії, які виразились у закінченому замаху на умисне вбивство, тобто вчинення усіх дій, які вважав за необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині - ОСОБА_17 вчиненими з метою приховати інші злочини.
Таким чином ОСОБА_12 вчинив умисні дій, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосуванням такого насильства, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням у житло.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , просить змінити вирок Корольовського районного суду м. Житомира, перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з п.6 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст.119 КК України.
Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону.
На її думку розгляд справи судом проводився з порушенням вимог ст. 337 КПК України, поза межами судового розгляду, оскільки прокурором при новому розгляді справи в Корольовському районному суді оголошувався первинний обвинувальний акт, який був складений після завершення досудового розслідування кримінального провадження, хоча в послідуючому обвинувачення змінювалось.
Обвинувачення, висунуте ОСОБА_11 , не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки як під час досудового розслідування, так і в судових засіданнях ОСОБА_11 неодноразово давав послідовні, логічні показання про відсутність умислу на вчинення розбійного нападу та вбивства потерпілого і ці показання узгоджуються з показаннями інших обвинувачених. Смерть потерпілого настала внаслідок конфлікту, який виник раптово, через протиправні дії потерпілого, який образив та завдав удару ОСОБА_11 , а він відмахуючись від нього ножем, який взяв у квартирі, з необережності спричинив йому ушкодження шиї.
Вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_11 не вірно кваліфіковані судом за п.6 ч. 2 статті 115 КК України та ч.4 ст.187 КК України.
Жодних доказів, що ОСОБА_11 прийшов до потерпілого з метою вчинення розбійного нападу, а не з метою здати під заставу ювелірні вироби не має, як і відсутні докази, що підтверджують наявність умислу в обвинуваченого вбити потерпілого, оскільки смерть потерпілого настала внаслідок неналежного надання йому медичної допомоги і потерпілому було нанесено лише один удар ножем.
Суд не звернув уваги на суперечності в показаннях потерпілої ОСОБА_17 , щодо викрадення коштів з квартири, що на її думку свідчить про повідомлення нею неправдивої інформації, а також на зникнення ювелірних виробів, які обвинуваченні передали потерпілому.
Про відсутність корисного умислу в діях ОСОБА_11 свідчить і та обставина, що у потерпілого у кишені було виявлено гаманець.
Не погоджується апелянт і з рішенням суду в частині задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_17 вважає, що стягувати подвійну моральну шкоду за завдану втрату чоловіка і їй спричинену моральну шкоду не можливо, так як заподіяну їй моральну шкоду ОСОБА_13 відшкодував в повному обсязі і вона матеріальних претензій до нього не має. Щодо ОСОБА_11 , то особисто він її не бачив, не заподіював тілесних ушкоджень, і моральна шкода в сумі 50 000.00 грн. задоволенню не підлягає.
Просить звільнити ОСОБА_11 з під варти у залі суду.
Захисник ОСОБА_9 у поданій апеляційній скарзі, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , не погоджується з висновками суду, вказує на обґрунтування цих висновків неналежними та недопустимими доказами.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_12 скасувати та закрити провадження за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.
Вважає, що вирок в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_12 є незаконними та підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Захисник зазначає, що відповідно до показань обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 домовленості на вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_18 у них не було.
ОСОБА_12 в день смерті потерпілого з ним не спілкувався, в квартиру до нього не заходив, очевидцем подій не був, він лише підходив до східцевого майданчику та пішов звідти близько 22 години, після розмови по телефону з мамою.
Посилається на істотні порушення закону на досудовому слідстві, а саме про вилучені у ОСОБА_12 , без ухвали слідчого судді, мобільного телефону «Самсунг», у відсутність захисника та законного представника, хоча він був неповнолітнім.
Вказує на недопустимість доказів обвинувачення: протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 29.05.2013, довідки-інформації надану ПрАТ «Київстар» від 29.05.2013 року про з`єднання абонентських номерів, протоколу огляду речей від 23.06.2013 року, згідно якого було оглянуто паперово-полімерний пакет, в якому знаходився DVD диск з номерами мобільних телефонів.
Вважає, що зазначені докази є недопустимими, оскільки процесуальні дії проведені не слідчим, а оперативним працівником, в матеріалах відсутні ухвали слідчих суддів, які надавали відповідні дозволи, а інформація надана оператором мобільного зв`язку не містить печатки та підпису уповноваженої особи.
Крім того, звертає увагу, що судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку не правильно зазначено початок строку відбування покарання ОСОБА_12 , а саме з 06 січня 2015 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_12 потрібно було рахувати з моменту його затримання по попередньому вироку, тобто з 29 жовтня 2014 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України.
На його думку про істотне порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_12 свідчить і та обставина, що пам`ятка про права, яка міститься у справі датована 21.03.2015 роком, хоча розгляд справи став здійснюватися лише у 2016 році.
Також, просить скасувати запобіжний захід обвинуваченому та звільнити його з під варти.
Обвинувачений ОСОБА_13 , в апеляційній скарзі просив скасувати вирок та закрити провадження за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, п.9 ч.2 ст.115, ч.3 ст. 187 КК України.
Вважає, що в основу вироку покладено недопустимі докази, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Залишено недослідженими обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого вироку.
З формулювання обвинувачення не можливо зробити висновок, якими доказами які обставини та вину кого з трьох неповнолітніх обвинувачених підтверджує конкретний доказ.
Речові докази, а саме документи на які суд послався, як докази вини обвинувачених є недопустимими та неналежними доказами, та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку відповідно до ч.2ст. 87 КПК України, що судом було залишено без уваги.
Стороною захисту під час судового розгляду подавалось клопотання про визнання доказів недопустимим, однак у вироку суд не вказав мотиви з яких виходив відхиляючи доводи сторони захисту, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Так, обвинувачений ОСОБА_13 зазначає, що недопустимим доказом є протокол огляду місця події від 26.04.2013, оскільки дана слідча дія проведена завдяки інформації, отриманої внаслідок негласної слідчої дії по аудіоконтролю, а матеріали кримінального провадження не містять документу, яким обвинувачених повідомлено про проведення відносно них негласних слідчих (розшукових) дій, втручання в приватне спілкування.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 вказує на те, що судом безпідставно кваліфіковано його дії та дії ОСОБА_12 за ч.3 ст. 187 КК України, оскільки судом не доведено, що обвинувачені домовились між собою про вчинення нападу на ОСОБА_18 .
Зазначає, що судом встановлено, що потерпілий добровільно впустив обвинувачених, а тому вже є невірним кваліфікуюча ознака - «розбій поєднаний з проникненням у житло».
А за таких обставин наявна суперечність з викладеними висновками, визнаних судом доведеним та кваліфікацією дій обвинуваченого.
21.05.2018р. обвинувачений ОСОБА_13 подав заяву про доповнення своєї апеляційної скарги та її зміну, в якій просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає, що суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а зокрема його право на захист.
Зазначає, що в суді першої інстанції під час судових дебатів, суд не надав можливість виступити його захиснику адвокату ОСОБА_20 , який був відсутній, в судовому засіданні.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , в своїх запереченнях на апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_13 просила вирок залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та ухвалення вироку повно та об`єктивно провів судове слідство, висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, правильно застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а також дотримався норм кримінального процесуального закону під час розгляду справи та ухвалення вироку.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали змінену та доповнену апеляційну скаргу, пояснення захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , законних представників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які просили скасувати вирок та закрити провадження з підстав викладених у скаргах захисників, заперечення прокурора, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_13 підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.
У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке в тому числі полягає у наданні йому права користуватись правовою допомогою захисника.
Відповідно до положень ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
Крім того, право на захист захисника забезпечується, зокрема, нормами КПК України, які регламентують обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні (ст. 49, 52 КПК), визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок порушення права особи на захист (ст. 87 КПК), особливості реалізації права на відмову від захисника (ст. 54 КПК), можливість підготовки до захисту від нового (ст. 338 КПК) або від додаткового обвинувачення (ст. 339 КПК), здійснення судового провадження за відсутності захисника як підставу для скасування судового рішення (п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК).
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, а також щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років.
Згідно з ч.3 ст. 46 КПК України одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п`яти захисників одного обвинуваченого.
Відповідно до ч. 2 ст. 54 КПК відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження інтереси обвинуваченого ОСОБА_21 , в ході судового розгляду представляв захисник адвокат ОСОБА_10 з яким було укладено відповідну угоду.
29.06.2017 року обвинувачений ОСОБА_21 також уклав угоду про надання правової допомоги з захисником адвокатом ОСОБА_20 на захист його прав і інтересів в кримінальному провадженні в Корольовському районному суді м. Житомира (а.с. 114-118 т. 9).
Захисник ОСОБА_20 , представляв інтереси обвинуваченого ОСОБА_13 у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою та приймав участь у судових засіданнях 29.06.2017 року, в ході якого вирішувалось питання і про визнання недоцільним проведення судового розгляду з початку у зв`язку з зміною складу суду, а також 12.10.2017 року (а.с. 119-122, 154 т.9).
Разом з тим, в судове засідання 26.10.2017 року захисник ОСОБА_20 не прибув, а судове засіданні відбувалось за участю захисника обвинуваченого ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_10 , який виступав з промовою у судових дебатах.
З журналу судового засідання, а також з технічного носія інформації вбачається, що судом не з`ясовувалась, в тому числі у обвинуваченого, законного представника неповнолітнього, захисника ОСОБА_10 , можливість проведення судового розгляду (закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, судових дебатів) у відсутність захисника ОСОБА_20 , а також причина його неявки. Обвинувачений ОСОБА_13 від захисника не відмовлявся, не відмовлявся від виконання своїх обов`язків, відповідно до п. 4 ст. 47 КПК України і захисник ОСОБА_20 , процесуальних рішень щодо неявки захисника та можливості розгляду справи у відсутність захисника суд не приймав.
Аналізуючи вищезазначені положення Конституції України, кримінального процесуального закону, які гарантують право обвинуваченого на вільний вибір захисника, на одночасну участь декількох захисників, на обов`язкову участь захисника щодо кримінального правопорушення яке є особливо тяжким та яке здійснюється стосовно неповнолітнього, а також права на ефективний захист колегія суддів вважає, що суд першої інстанції розглянувши справу у відсутність захисника ОСОБА_20 , не з`ясувавши можливість проведення такого розгляду, не прийнявши процесуального рішення, а також у відсутність юридичних підстав для фактично усунення захисника від подальшої участі в справі порушив право обвинуваченого на захист, оскільки такий розгляд викликає сумнів щодо справедливості провадження стосовно ОСОБА_13 та вказує на не дотримання інтересів правосуддя.
Порушення права на захист обвинуваченого, яке виразилось в ненаданні можливості його захиснику ОСОБА_20 брати участь у судовому розгляді, висловити свою позицію щодо можливості закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, а також у судових дебатах, тощо є істотним порушенням, яке на думку колегії судом апеляційної інстанції відновлене бути не може.
Про те, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в повному об`ємі, оскільки вказане порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_13 у суді не вплинуло на законність та обґрунтованість прийнятого судового рішення щодо обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а тому з метою дотримання розумних строків розгляду справи, зважаючи, що це не вплине негативно на повноту судового розгляду, колегія вважає, що підлягає скасуванню лише вирок щодо ОСОБА_13 .
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115 та ч.4 ст.187 КК України, а ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України підтверджується сукупністю досліджених судом доказів детально наведених у вироку.
Так, зокрема з показань потерпілої ОСОБА_17 у суді першої інстанції вбачається, що у вечірній час 23.04.2018 р. в двері кварти хтось постукав, потерпілий пішов їх відчиняти, через деякий час він повернувся за грошима і вийшов в коридор. Вона виходила та бачила в квартирі ОСОБА_22 . Згодом почула брязкіт посуду, в кімнату забіг інший чоловік, який став здійснювати в неї постріли, завдавав ударів від чого вона втратила свідомість.
Отямившись, вийшла в коридор де побачила чоловіка, який був весь у крові, викликала швидку.
Також, потерпіла пояснила, що ножа, яким було спричинено тілесні ушкодження чоловіку у них ніколи не було і ножів вони в коридорі на плиті ніколи не залишали.
Згідно з протоколом пред`явлення до впізнання від 24.04.2013 р. ОСОБА_17 впізнала ОСОБА_11 , як особу яка була у квартирі під час нападу.
Свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 дали пояснення, що чули крики потерпілої, ОСОБА_25 бачила, як бігли по сходах двоє чоловіків, а ОСОБА_26 пояснила, що після крику почула, як вниз по сходах хтось побіг.
ОСОБА_27 допитаний у суді в якості свідка пояснив, що прибув за викликом здійсненим у чергове відділення міліції, бачив пораненого чоловіка, багато крові, потерпілу яка кричала та була вся у крові.
Свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_29 пояснили суду, що прибули за викликом швидкої. В квартирі були працівники поліції, бачили багато крові, потерпілий був поранений в шию, втратив багато крові, врятувати йому життя при наданні медичної допомоги не вдалося. В квартирі була потерпіла, яка мала на обличчі синці, а на її нічній сорочці була кров, вона повідомляла, що в квартирі було двоє чоловіків.
Свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_31 показали, що 23.04.2013 року у вечірній час бачили на сходинковій площадці біля квартири ОСОБА_18 троє хлопців, які про щось розмовляли та після їх уходу там залишились.
Свідок ОСОБА_32 в суді показав, що працює автослюсарем на станції технічного обслуговування по вул.Вокзальній,6 м.Н.Волинська. 23.04.2013 року близько 19 години до нього на СТО приїхали двоє хлопців, які попросили відремонтувати пневматичний пістолет, а саме вставити балон в магазин пістолету, оскільки на той час пістолет не був придатний для стрільби. На момент ремонту пістолет був без набоїв, чорного кольору, на рукоятці з однієї сторони не було планки. Полагодивши балон магазину пістолету, він його повернув одному з хлопців.
При пред`явленні для впізнання 20.05.2013 року свідок ОСОБА_32 впізнав ОСОБА_33 , як особу яка 23.04.2013 року приїжджала на СТО з особою якій він лагодив пістолет.
Згідно даних протоколу огляду місця події від 26.04.2013 року в м. Новоград- Волинський на березі р. Случ виявлено сліди взуття, а на відстані 8 метрів у річці ніж частково зафарбований коричневим кольором та в 12 метрах пневматичний пістолет.
Свідок ОСОБА_32 17.06.2013 року впізнав серед наданих на впізнання предметів пневматичний пістолет виявлений у річці Случ, як такий, що він лагодив 23.04.2013 року.
З протоколу огляду місця події від 24.04.2013 року та таблиці зображень до нього слідує, що за адресою: АДРЕСА_6 в коридорі було виявлено труп ОСОБА_18 , виявлено та вилучено сліди низу взуття, рук, фрагменти паперу, металеві кульки в кімнаті №2 в кількості 5 штук, мобільний телефон «Нокіа».
За висновками криміналістичних експертиз №1/734 слід пальця руки вилучений при ОМП 25.04.2013 року залишений пальцем руки ОСОБА_11 , №1/710 - сліди підошви взуття, які відкопійовано на дактилоскопічну плівку при ОМП 25.04.2013 р. залишений кросівками ОСОБА_11 .
Відповідно до висновків імунологічної експертизи № 7/88-13 та № 7/86-13 на рюкзаку вилученому за місцем проживання ОСОБА_11 виявлено кров людини, в якій містяться антигени, що можуть походити від ОСОБА_18 , а на футболці та кросівках кров видову належність якої встановити не представилось можливим. (т. 1 а.с. 239-245, 150-157)
За висновком експерта №124 від 24.04.2013 року, при експертизі трупа ОСОБА_18 виявлено: поранення шиї справа з ушкодженням шкіри, підшкірної жирової клітковини, підшкірного м`яза шиї, правого грудинно-ключично-соскового м`яза, правої загальної сонної артерії та крововиливами в м`які тканини навколо, яке утворилось незадовго до смерті ОСОБА_18 (близько 0,5-1 години). За механізмом проколу та розрізу - від дії предмета, що коле та ріже, має плоский одностороннє загострений клинок з П-подібної форми обушком шириною до 2 см на рівні занурення через шкіру, довжиною до 5 см або більше, це поранення супроводжувалось гострою крововтратою, має прямий причинний зв`язок з настанням смерті та ознаки тяжких тілесних ушкоджень при житті за ознакою небезпеки для життя. Це поранення утворилось від однократної травмуючої дії.
Висновком СМЕ №336 не виключено можливість виконання ОСОБА_18 активних самостійних дій після утворення тілесного ушкодження, на протязі деякого відносно короткого часу, не виключена можливість утворення ушкодження від удару ножем наданим на експертизу, за умови що під час травмування не було деформації клинка в ділянці вістря.(т.1 а.с. 297-299)
23.06.2013 року проведено огляд DVD диску, який 29.05.2013 року вилучено, в ході тимчасового доступу до речей та документів в ТОВ «Астеліт» в м. Київ по вул.Амосова,12. Оглядом даного диску встановлено, що ОСОБА_34 о 21 год 03 хв, 21 год 14 хв із номера № НОМЕР_3 (сім картка оператора Лайф), яка була вставлена в його мобільний телефон, що підтверджується ІМЕЛ телефону НОМЕР_4 , здійснював дзвінки на мобільний телефон Колишева. Відповідно до протоколу огляду речей від 23.06.2013 року проведеного огляду мобільного телефону «Нокіа», який вилучено за місцем проживання ОСОБА_35 . У телефонній книзі виявлено запис «Банан» із зазначенням номеру телефону ОСОБА_36 .
Допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_11 заперечив зговір з метою вчинення розбійного нападу та умисел на вбивство потерпілого та визнав, що смерть ОСОБА_36 настала від його дій, а зокрема від нанесеного ним удару ножем, який він взяв у квартирі потерпілого, захищаючись від дій останнього. Також обвинувачений пояснив, що гроші отримані від потерпілого він віддав ОСОБА_37 .
Допитаний ОСОБА_12 не заперечив свою присутність на сходинковому майданчику поблизу квартири потерпілого, однак повідомив, що пішов після телефонного дзвінка матері і про події, які мали місце після цього дізнався від обвинувачених, через деякий час.
Наміру вчиняти злочин він не мав і прийшов з друзями лише для обміну валюти.
Гроші отримані від ОСОБА_11 він не рахував, а залишив в поштовій скринці у під`їзді.
Суд першої інстанції проаналізував зазначені докази як окремо, так і в своїй сукупності та прийшов до переконливого висновку про доведеність вини ОСОБА_11 в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, поєднаним з проникненням в житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також в умисному вбивстві людини з корисливих мотивів.
ОСОБА_12 , в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, поєднаним з проникненням в житло.
Так, про наявність в їх діях умислу на вчинення розбійного нападу та те, що вони заздалегідь домовились на вчинення цих дій свідчить їх поведінка, що передувала нападу: взяли з собою ніж та пневматичний пістолет, якого підгодовували до можливого застосування, укомплектувавши газовим балончиком.
Про розподіл ролей свідчить і та обставина, що ОСОБА_12 залишився на сходинковому майданчику спостерігати, а ОСОБА_11 з іншою особою піднявся до квартири.
Отримання за деякий час до нападу ОСОБА_11 у ОСОБА_38 золотої печатки без повідомлення йому причини та цілей, а також часу, коли вони прийшли до потерпілого, попереднього здійснення телефонних дзвінків з мобільного телефону ОСОБА_12 з іншої сім карти до потерпілого також свідчить, що обвинувачені під надуманим приводом - обміном валюти та здачею ювелірних виробів мали намір проникнути до його житла з метою розбійного нападу.
Також, про їх спільний умисел на вчинення злочину свідчить і подальша поведінка, а зокрема дії ОСОБА_12 , який після вчинення нападу взяв у ОСОБА_11 гроші та заховав їх у поштову скриньку, а також дій ОСОБА_11 , який позбувся ножа викинувши його в річку.
Про наявність умислу на вбивство потерпілого у ОСОБА_11 , свідчить знаряддя злочину ніж, а також місце куди обвинувачений завдав удару (шия з пошкодженням сонної артерії), не на користь обвинуваченого свідчить і та обставина, що він являвся студентом 2 курсу медичного коледжу, а враховуючи обізнаність з розташуванням життєво важливих органів людини усвідомлював характер свої дій, передбачав наслідки та бажав їх настання.
Про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 свідчить і послідуюча його поведінка: відразу залишив місце події, позбувся знаряддя вчинення злочину та грошей якими заволодів.
Наявність у обвинуваченого ОСОБА_11 тілесного ушкодження не спростовує висновки суду, а лише свідчить, що потерпілий захищався та чинив активний опір діям нападників, про це вказують і плями крові за межами квартири та висновок СМЕ №336, яка не виключала можливість виконання ОСОБА_18 активних самостійних дій після утворення тілесного ушкодження, на протязі деякого відносно короткого часу.
Показаннями ОСОБА_11 про те, що конфлікт розпочав сам потерпілий, а ОСОБА_11 випадково відмахуючись ножем, який він взяв на плиті, спричинив йому тілесне ушкодження, колегія суддів вважає надуманими та такими, що зроблені з метою применшення своєї вини, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами, в тому числі показаннями потерпілої ОСОБА_17 , яка пояснила, що зазначеного ножа в їх господарстві не було.
Крім того, колегія суддів враховує дані слідчого експеременту проведеного з ОСОБА_11 з участю захисника та законного представника 29.04.2013 року, де він пояснював та показував на манекені: «Банан наніс удар по лівій стороні обличчя, він згадав, що в його кишені штанів є ніж, дістав, взяв в праву руку та махнув ним» (т.2 а.с. 110118)
Не спростовує висновків суду про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні розбійного нападу і те, що він самостійно до втечі ОСОБА_22 залишив під`їзд будинку, оскільки це може лише свідчити, що він не притримавшись попередньо обумовленого злочинного плану, зрозумівши, що дії обвинувачених вийшли за межі спланованого злочину втік з місця події.
Будь-яких сумнівів щодо належності та допустимості доказів, які суд поклав в обґрунтування свої висновків колегія суддів не вбачає.
Як вбачається з матеріалів справи процесуальні дії направлені на збирання доказів, а зокрема доступ до документів, що містять інформацію про з`єднання абонентських номерів НОМЕР_5 , НОМЕР_6 які перебувають у володінні ПрАТ «Київстар», ТОВ «Астеліт» здійснювалась на підставі ухвал слідчих судей від 30.03.2013 року, копії яких були долучені прокурором в суді апеляційної інстанції.
Оскільки зазначені ухвали слідчих судей відкривались стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, що нею не заперечується, а питання про недопустимість доказів отриманих внаслідок доступу до документів про з`єднання абонентських номерів в суді першої інстанції не ставилось колегія суддів вважає, що підстав для визнання цих доказів не допустимими не має.
Враховуючи, що у відповідності до п.3 ч.1 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих(розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій оперативним підрозділам не є порушенням на думку колегії суддів здійснення доступу до речей і документів за ухвалою слідчого судді оперативним працівником Новоград - Волинського МВ та складанням ним відповідних протоколів, в тому числі і протоколу доступу до інформації ТОВ «Астеліт» за адресою м. Київ вул. Амосова, 12 (т.2 а.с. 98-109)
Проведення зазначених процесуальних дій, в ході яких було вилучено інформацію про з`єднання абонентських номерів НОМЕР_5 , НОМЕР_6 в присутності представника мобільних операторів, понятих, посвідчення цих документів печатками для довідок ПрАТ «Київстар», ТОВ «Астеліт» спростовує доводи захисника ОСОБА_9 про неналежність цих доказів.
Оскільки твердження сторони захисту про неналежність та недопустимість доказів отриманих у мобільних операторів не знайшла свого підтвердження колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом протоколу огляду речей і документів від 23.06.2013 року. (т.2 а.с. 141-159).
Не вбачає апеляційний суд і підстав для визнання недопустимими цих доказів, внаслідок отримання органом досудового розслідування від ОСОБА_12 , згідно розписки про добровільну видачу його мобільного телефону марки Самсунг, оскільки відповідно до ст. 100 КПК України речовий доказ може бути наданий стороні обвинувачення або нею вилучений.
Як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_12 на час добровільної видачі телефону органам досудового слідства до вирішення питання по суті перебував у статусі свідка, допитувався з участю законного представника та педагога, а підозра йому була оголошена лише 26.06.2013 року, тоді як іншим обвинуваченим підозру було оголошено 25.04.2013 року.
Враховуючи, що кримінальний процесуальний закон не містить заборони добровільно отримувати майно від свідків, яке може бути речовим доказом, сторона захисту на досудовому розслідуванні не оспорювала законність цих дій не ставила питання про повернення майна і вказаний мобільний телефон 23.06.2013 року постановою слідчого був визнаний речовим доказом та долучений до справи (т.1 а.с. 137), колегія суддів вважає, що даний доказ був отриманий не внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому є допустимим доказом.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_11 був затриманий 25.04.2013 року та допитаний у якості підозрюваного, 26.04.2013 року після його допиту, при ОМП у річці Случ було знайдено пневматичний пістолет і ніж, а 29.04.2018 року при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_11 показав місце, куди вони викинули знаряддя злочинів, а тому колегія суддів вважає надуманими доводи апелянтів, про те що дані про місцезнаходження пневматичного пістолету та ножа отримані органом досудового розслідування внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а зокрема негласної слідчої дії (аудіоконтролю) проведеної без ухвали слідчого судді.
Відповідно до вимог ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому розгляді проводиться заміна судді. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається з початку, крім випадків, передбачених ч.2 цієї статті та ст. 320 КПК України.
За змістом ч.2 ст. 347 КПК України судовий розгляд починається з оголошення прокурором обвинувального акту.
Згідно з ч.1 ст. 338 КПК України прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення у вчиненні якого обвинувачується особа.
З матеріалів справи вбачається, що у вказаному провадженні, в зв`язку з неможливістю здійснення правосуддя Червоноармійським судом Житомирської області ухвалою апеляційного суду від 23.02.2016 року було визначено підсудність за Корольовським районним судом м. Житомира.
За таких обставин розгляд провадження у відповідності з вимогами ст. 319 КПК України був розпочатий спочатку, оскільки здійснювався іншим складом суду, а тому за даних обставин, враховуючи, що встановлені при попередньому розгляді справи у іншому суді (Новоград-Волинським міськрайонним судом) фактичні обставини, які давали підстави прокурору для зміни обвинувачення перестали існувати, докази повинні досліджуватись з початку, прокурор обґрунтовано оголосив на початку судового розгляду обвинувальний акт, який було складено по завершенню досудового розслідування.
За даних обставин колегія суддів вважає, що судом були дотриманні вимоги ст. 337 КПК України.
Не є істотним порушенням права на захист обвинуваченого ОСОБА_11 технічна помилка допущена в пам`ятці про права та обов`язки обвинуваченого, оскільки з журналу судового засідання та звукозапису вбачається, що права обвинуваченому були роз`яснені судом саме 21.03.2015 року, а не 21.03.2016 року (т.8 а.с. 38).
На думку колегії суддів, вказані докази в своїй сукупності підтверджують правильність висновків суду та спростовують доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, а ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та правильно кваліфікував їх дії.
Покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.
Судом першої інстанції при призначенні покарання було враховано тяжкість вчинених злочинів, наслідки, характеризуючі дані на обвинувачених, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - вчинення злочину неповнолітніми, обтяжуючу обставину вчинення злочину щодо особи похилого віку, а ОСОБА_12 також і рецидив злочинів.
Підстав вважати, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам обвинувачених внаслідок його суворості колегія суддів не вбачає.
Апеляційний суд вважає безпідставними доводи захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , як до 21 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 22 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України було прийнято рішення про зарахування засудженим періоду попереднього ув`язнення, яке мало місце до 21 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 22 червня 2017 року - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).
Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01.03.2018 року по справі № 51-577км18.
Таким чином, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_12 за ч.5 ст.72 КК у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 06.01.2015 року до 21.06.2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з 24.04.2013 року до 21.06.2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Підстав для визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_12 з 29.10.2014 року, про, що вказує захисник ОСОБА_9 , колегія суддів не знаходить, оскільки в період з 29.10.2014 року по 06.01.2015 року ОСОБА_12 у вказаному кримінальному провадженні в умовах попереднього ув`язнення не тримався, а відбував покарання за вироком Баранівського районного суду від 15.07.2014 року, яке відбув 29.05.2017 року. Запобіжний захід ОСОБА_12 у вказаному кримінальному провадженні у виді тримання під вартою обрано Червоноармійським районним судом 06.01.2015 року. (т.6 а.с. 61)
За таких обставин доводи сторони захисту про необхідність звільнення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з під варти в залі суду, оскільки вони відбули призначені їм покарання задоволенню не підлягають.
Що стосується цивільного позову заявленого потерпілою ОСОБА_17 до обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , то з врахуванням уточнених позовних вимог, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність стягнення на її користь з обох обвинувачених моральної шкоди спричиненої спільно вчиненим ними розбійним нападом, а з ОСОБА_11 також моральної шкоди спричиненої умисним вбивством її чоловіка.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що з урахуванням дій обвинувачених, їх наслідків, зокрема того, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_11 , які виразились в умисному вбивстві ОСОБА_18 , який був чоловіком потерпілої ОСОБА_17 , останній спричинено моральну шкоду, яка виразилась у психологічному стресі, душевних стражданнях пов`язаних із втратою близької людини, суми спричинених матеріальних збитків, розмір моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню повинен становити 300000,00 грн., які підлягають стягненню на користь потерпілої ОСОБА_17 .
З обвинуваченого ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_17 підлягає стягненню спричинена їй моральна шкода під час вчинення розбійного нападу в розмірі 50 000 грн.
Суд першої інстанції належним чином обґрунтував свої висновки, а тому колегія суддів підстав для відмови в задоволенні цивільного позову потерпілої не вбачає.
За таких обставин апеляційний суд підстав для скасування чи зміни вироку щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не вбачає.
Вирок суду щодо ОСОБА_13 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, в ході якого суду слід усунути виявлені в ході апеляційного розгляду справи порушення та перевірити доводи сторони захисту викладені в апеляційній скарзі, надавши їм відповідну правову оцінку у судовому рішенні.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу з доповненнями та змінами обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 30 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 30 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення, яким вирок щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишено без змін може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_13 оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Судді: