АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 червня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 22 липня 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Сторожинець Чернівецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 369 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Згідно вимог ст.96-1 КК України в редакції Закону України №1261- V11 (1261-18) від 13.05.2014 року та ч.2 ст.96-2 КК України в редакції Закону України №22-V11 (222-18) від 18.04.2013 року з ОСОБА_8 в порядку спецконфіскації конфісковано грошову суму десять тисяч гривень використаних ним коштів.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 час його попереднього ув`язнення з 29 липня 2015 року по 03 серпня 2015 року включно,

де одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у тому, що згідно витягу з наказу начальника ГУ МВС України в м. Києві №472 о/с від 04.06.15 року, ОСОБА_8 21.05.2015 року було призначено заступником начальника ТВМ-1 Подільського РУ ГУ МВС України в місті Києві на підставі наказу Головного управління МВС України в Київській області від 18.05.2015 року № 247 о/с.

Відповідно до функціональних обов`язків, ОСОБА_8 , будучи на посаді заступника начальника ТВМ-1 Подільського РУ ГУ МВС України в місті Києві виконує наступні завдання та обов`язки:

- організовує взаємодію служб відділу в роботі по виконанню поставлених перед міліцією завдань, вказівок МВС України, ГУМВС України з місті Києві та Закону України "Про міліцію";

- забезпечує своєчасність, повноту та якість розгляду заяв та повідомлень про злочини у відповідності з чинним законодавством;

- забезпечує безупинне керівництво службами та нарядами при виконанні службових завдань, своєчасне здійсненні маневрів силами та засобами з метою посилення охорони громадського порядку на найбільш напружених ділянках обслуговування;

- організовує і контролює оперативно - розшукову діяльність і профілактичну роботу;

- здійснює контроль за роботою працівників карного розшуку по підбору, вихованню та використанню негласного апарату в попередженні і розкритті злочинів забезпеченням конспірації в роботі з даною категорією осіб. Приймає особисту участь в залученні негласних джерел та довірених осіб;

- приймає безпосередню участь в проведенні складних оперативно - розшукових заходів по попередженню та розкриттю злочинів. Організовує роботу співробітників карного розшуку за методом особистого пошуку;

- організовує та контролює роботу по оперативно - розшуковим справам усіх категорій;

- здійснює розстановку негласного апарату згідно аналізу оперативних обставин, реалізує здобуту інформацію;

- організовує виявлення осіб, які підлягають обліку, визначення необхідності заведення оперативно - розшукових справ категорії "Захист";

- аналізує стан рецидивної злочинності на території обслуговування. Розробляє пропозиції по посиленню боротьби з рецидивною злочинністю;

- організовує взаємодію з іншими службами районного управління по боротьбі із злочинністю, розкриттю злочинів поточного року та минулих років;

- організовує проведення систематичних перевірок, у т.ч. негласних, додержання законності при виконанні службових обов`язків працівниками відділення. У разі виявлення недоліків вживає відповідних заходів реагування;

- з метою виявлення та недопущення правопорушень, систематично здійснює перевірку кабінетів і робочих місць співробітників, дотримання режиму таємності, вивчає умови зберігання речових доказів, зброї, інших матеріальних цінностей. Вживає заходів щодо усунення недоліків;

- керує роботою 1-го відділення міліції (з обслуговування мікрорайону «Вітряні Гори») у разі відсутності начальника.

Крім того, ОСОБА_8 має право: представляти інтереси особового складу відділення в інших органах при розгляді питань, що належать до його компетенції; залучати у встановленому порядку, за погодженням з їх керівниками, окремих фахівців для розроблення відповідних документів та виконання завдань, що стосуються служби та його компетенції; запитувати за згодою свого керівництва інформацію, що необхідна для виконання службових обов`язків; вносити на розгляд керівництву районного управління пропозиції щодо вдосконалення роботи з персоналом в органах внутрішніх справ з питань, що стосуються його діяльності; брати участь у нарадах, зборах, засіданнях керівництва підрозділу з питань, пов`язаних із виконанням функціональних обов`язків. ОСОБА_8 повинен знати: закони, укази, постанови, інші нормативні акти та розпорядчі документи, що його стосуються.

У зв`язку з цим, ОСОБА_8 , працюючому на посаді заступника начальника ТВМ-1 Подільського РУ ГУ МВС України в місті Києві, в силу виконання покладених на нього службових завдань та обов`язків, стало відомо про те, що слідчим відділом Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві в межах кримінального провадження №0004411 проводиться досудове розслідування за фактом вчинення ОСОБА_9 крадіжки чужого майна.

Знаючи про безпосередню причетність ОСОБА_9 до вчинення крадіжки чужого майна, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди у сумі 45 тисяч гривень слідчим слідчого відділу Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, за прийняття ними рішення про закриття кримінального провадження за фактом вчинення ОСОБА_9 крадіжки чужого майна, не маючи на меті наміру такий хабар в подальшому передавати слідчим.

Згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України, слідчі органів внутрішніх справ, відповідно до обійманих ними посад та в межах наданих їм службових обов`язків, являються службовими особами, які займають відповідальне становище.

В подальшому, при неодноразових зустрічах впродовж липня 2015 року, більш точної дати та місця не встановлено, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про необхідність надати йому якнайшвидше грошові кошти у сумі 45 тисяч гривень для подальшої передачі слідчим слідчого відділу Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві за прийняття рішення про закриття кримінального провадження за фактом вчинення ОСОБА_9 крадіжки чужого майна.

Зокрема, на виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_8 24.07.2015 року, близько 19 години, зустрівся з ОСОБА_9 за адресою: м. Київ, проспект Правди 35. Під час цієї зустрічі ОСОБА_8 повторно повідомив ОСОБА_9 про необхідність надати йому грошові кошти у сумі 45 тисяч гривень для подальшої передачі слідчим слідчого відділу Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві за прийняття ними рішення про закриття кримінального провадження за фактом вчинення ОСОБА_9 крадіжки чужого майна. Під час, даної розмови ОСОБА_9 надав неправомірну вигоду ОСОБА_8 , а саме частину обумовлених заздалегідь грошових коштів у сумі 10 тисяч гривень, поклавши їх за вимогою ОСОБА_8 в його барсетку. При цьому, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про день наступної зустрічі для надання іншої частини обумовлених заздалегідь грошових коштів у сумі 35 тисяч гривень.

29.07.15 року протягом дня ОСОБА_8 , з метою переконання у готовності ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди у сумі 35 тисяч гривень, неодноразово телефонував останньому та домовився з ним про зустріч о 20 годині по вулиці Наталії Ужвій, 4-а, в м. Києві.

У подальшому, 29.07.2015 року, близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: вулиця Наталії Ужвій, 4-а, у м. Києві, діючи згідно раніше висловленої ОСОБА_8 пропозиції, надав останньому 32 тисячі 800 гривень з 35 тисяч гривень обумовлених у якості неправомірної вигоди для передачі слідчим слідчого відділу Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, тобто службовим особам, які займають відповідальне становище, за вчинення останніми дії з використанням наданого їм службового становища в інтересах ОСОБА_9 , а саме прийняття рішення про закриття кримінального провадження за фактом вчинення ним крадіжки чужого майна. При цьому ОСОБА_8 з незалежних від волі ОСОБА_9 причин не мав наміру вказані кошти передавати слідчим. Окрім цього, 2 тисячі 200 гривень ОСОБА_9 з незалежних від його волі і волі ОСОБА_8 причин не передав останньому, так як вказана сума випала із пачки грошей і залишилась у сумці, яка була у ОСОБА_9 і з якою він покинув місце події.

Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подали в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційну скаргу, в якій просять скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, захисники зазначають, що вирок суду є незаконним та немотивованим, посилаються на невідповідність висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням кримінального закону. Зокрема, зазначають, що судом невірно кваліфіковані дії обвинуваченого, не встановлено умисел на заволодіння предметом неправомірної вигоди без його подальшої передачі, а тому намір службової особи на заволодіння майном є припущенням. Так, свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 показали, що ОСОБА_8 до них не звертався з вказівками або проханням щодо закриття кримінального провадження за фактом вчинення ОСОБА_9 крадіжки чужого майна. При цьому повноваженнями на прийняття рішення про закриття кримінального провадження або звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 не наділений. Крім того, судом не обґрунтовано правильність кваліфікації дій за ч.5 ст. 27 КК України та не враховано, що злочин, передбачений ст.369 КК України, нерозривно пов`язаний із злочином, передбаченим ст.368 КК України, однак обвинувачення у вчиненні цього злочину у даному кримінальному провадженні нікому не висувалось. Також вказують, що судом невірно та вибірково викладені покази свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_14 . Посилаються на недопустимість протоколів про наслідки НСРД та протоколу огляду, через те, що DVD-диски № 51/3823, 51/3641, № 51/3640 та DVD-диск з написом «27788вк», які є додатками до цих протоколів, не були належним чином упаковані та мають невідоме походження. При цьому судом не встановлено обставин, за яких у ОСОБА_8 виник умисел на підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди. Також суд визнав, що дії обвинуваченого можуть бути кваліфіковані за ст.ст. 190 і 364 КК України, але не застосував засади тлумачення сумнівів в бік обвинуваченого, залишивши поза увагою Постанову Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно з якою дії службової особи, яка одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за ст.ст. 190 і 364 КК України. Також судом не спростовано доводи сторони захисту щодо провокації вчинення злочину з боку ОСОБА_9 . Звертає увагу апеляційного суду на упередженість судді ОСОБА_15 у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , оскільки одночасно у його провадженні перебувало кримінальне провадження за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України щодо головного свідка у справі ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження щодо нього за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.
Свою апеляційну скаргу ОСОБА_8 обґрунтовує тим, що відображені у вироку показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_14 не відповідають дійсності. Суд не дав належної оцінки тому факту, що ОСОБА_9 за вказівкою працівників правоохоронних органів спровокував вчинення злочину з метою його подальшого викриття, зустрічі між ним та ОСОБА_9 були ініційовані останнім, і саме ОСОБА_9 висловив ініціативу до передачі коштів з метою уникнення від кримінальної відповідальності, підбурював його до надання неправомірної вигоди слідчому. Такий спосіб отримання доказів є незаконним та суперечить рішенням ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та у справі «Ваньяна проти Росії». Також зазначає, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, оскільки підбурювання до давання хабара можливе за умов наявності виконавця злочину та вчинення обвинуваченим дій, які б беззаперечно свідчили про його вплив на поведінку виконавця з метою спрямування на реалізацію злочинного умислу. Вступна частина вироку не відповідає вимогам ч.2 ст.374 КПК України, оскільки у ній не зазначені прізвища прокурорів ОСОБА_16 і ОСОБА_17 та секретаря ОСОБА_18 , які брали участь в окремих судових засіданнях.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, коли особа, яка мала намір передати неправомірну вигоду, з причин, що не залежали від її волі не виконала всіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , протоколах про використання грошових коштів від 24.07.2015 та 29.07.2015, протоколі особистого обшуку ОСОБА_8 від 29.07.2015, протоколі обшуку службового кабінету ОСОБА_8 від 29.07.2015, протоколі освідування ОСОБА_8 від 29.07.2015, протоколі огляду грошових коштів від 30.07.2015, висновку експерта № 216/5 від 24.09.2015, протоколах про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.07.2015 і 30.07.2015, протоколі про виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.07.2015, протоколі тимчасового доступу до речей та документів від 27.10.2015, протоколі огляду оптичного диску з написом 27788 від 27.10.2015, протоколі огляду компакт-дисків від 20.10.2015.

З показань ОСОБА_9 , які він давав в судовому засіданні суду першої інстанції (звукозапис судового засідання від 01.02.2016) вбачається, що з ОСОБА_8 познайомився під час затримання за крадіжку дитячих колясок. Він першим звернувся до Фалафівки з проханням допомогти йому уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, запропонував ОСОБА_24 для вирішення цього питання 30000 грн. Потім йому порадили звернутись до СБУ. Заяву про вимагання коштів ОСОБА_24 писала його цивільна дружина ОСОБА_14 . Працівники СБУ двічі передавали йому кошти для вручення Фалафівці. Коли він перший раз передав ОСОБА_24 гроші у сумі 10000 грн., той сказав, що наступну частину коштів необхідно передати швидше, оскільки слідчий, який має вирішити питання закриття кримінального провадження, його підганяє. Казав, якщо він не передасть кошти, то справа буде направлена до суду. Після того, як працівники поліції вдруге вручили йому кошти, він зустрівся з ОСОБА_24 біля свого дому. Під час зустрічі вони зайшли у під`їзд, піднялись на 11 поверх, де він поклав Фалафівці гроші у сумку, а Фалафівка в свою чергу запевнив його, що його питання вирішиться позитивно. При цьому він випадково залишив частину коштів у сумі 2200 грн. у своїй сумці, про що повідомив працівників СБУ по телефону, одразу ж після того як помітив це. Працівники СБУ здійснювали технічну фіксацію його зустрічей з ОСОБА_24 та помічали гроші, які йому вручали.
На запитання сторони захисту ОСОБА_9 уточнив, що ОСОБА_8 у нього кошти не вимагав, ініціатива щодо вирішення питання про закриття кримінального провадження виходила від нього. Спочатку Фалафівка відмовлявся від отримання коштів, однак після того, як його цивільна дружина та матір ходили до Фалафівки, той погодився допомогти йому вирішити питання про закриття кримінального провадження за 30000 грн. В подальшому, коли він повідомив ОСОБА_24 про те, що у нього немає коштів та сказав, що отримає їх під заставу квартири, Фалафівка відмовляв його від закладання квартири. Разом з тим, ОСОБА_24 наполягав на тому, щоб він якнайшвидше знайшов кошти для передачі їх слідчому. Чи домовлявся Фалафівка із слідчим, йому невідомо, однак він вважав, що Фалафівка за своєю посадою міг це зробити.

За клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_9 був допитаний апеляційним судом в режимі відеоконференцзв`язку. У своїх показаннях він підтвердив, що саме він виступив ініціатором передачі ОСОБА_8 коштів для вирішення питання про уникнення ним кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки. Фалафівка у нього коштів не вимагав, однак після того, як погодився посприяти йому у вирішення цього питання, Фалафівка неодноразово спілкувався з ним з цього приводу та намагався прискорити передачу коштів.
В суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 (звукозапис судового засідання від 09.02.2016) підтвердила, що перебувала з ОСОБА_9 у фактичних шлюбних відносинах. Влітку 2015 року ОСОБА_9 було затримано за вчинення крадіжок. ОСОБА_9 попросив її закласти належну їй квартиру, щоб дістати суму, необхідну для вирішення питання про закриття справи, однак вона відмовилась. В подальшому ОСОБА_9 попросив її піти в СБУ та написати заяву про вимагання коштів. Вона погодилась, пішла до СБУ та написала заяву про вимагання коштів у ОСОБА_9 . Відомості у заяві про те, що Фалафівка схиляв її до надання неправомірної вигоди не відповідають дійсності, оскільки Фалафівка у неї коштів ніколи не вимагав. Про вимагання коштів ОСОБА_24 їй стало відомо зі слів ОСОБА_9 .
За клопотанням сторони захисту апеляційним судом вживались заходи для допиту свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні, однак забезпечити її явку до апеляційного суду не вдалось.
Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які брали участь у викритті та розслідуванні кримінального провадження за фактом вчинення ОСОБА_9 крадіжок як слідчі та оперуповноважені Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, а також свідки ОСОБА_19 , і ОСОБА_25 , які, обіймаючи посади прокурорів місцевої прокуратури № 7 міста Києва, здійснювали процесуальне керівництво у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_26 , в судовому засіданні суду першої інстанції заперечили факт будь-якого втручання заступника начальника ТВМ-1 Подільського РУ ГУ МВС України в місті КиєвіОСОБА_8 у розслідування та прийняття рішень у цьому провадженні.

Свідок ОСОБА_23 розповів суду обставини проведення негласних слідчих та розшукових дій у кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_14 про вимагання у ОСОБА_9 коштів у сумі 45 тисяч гривень заступником начальника ТВМ-1 Подільського РУ ГУ МВС України в місті Києві ОСОБА_8 .
Свідки ОСОБА_21 і ОСОБА_22 в судовому засіданні підтвердили факт участі як понятих у проведенні та документуванні негласних слідчих (розшукових) дій, пов`язаних з передачею ОСОБА_9 коштів ОСОБА_8 .
Протоколи про використання грошових коштів від 24.07.2015 та 29.07.2015, протокол особистого обшуку ОСОБА_8 від 29.07.2015, протокол про виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.07.2015, протокол тимчасового доступу до речей та документів від 27.10.2015, протокол огляду оптичного диску з написом 27788 від 27.10.2015, протокол огляду компакт-дисків від 20.10.2015, протокол освідування ОСОБА_8 від 29.07.2015, протокол огляду грошових коштів від 30.07.2015, протоколи про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.07.2015 і 30.07.2015, а також висновок експерта № 216/5 від 24.09.2015 містять фактичні дані щодо: проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_8 за участю ОСОБА_9 з використанням заздалегідь ідентифікованих коштів; передачі коштів ОСОБА_8 та їх подальшого вилучення; ідентичності вилучених у ОСОБА_8 коштів коштам, які були вручені ОСОБА_9 для проведення негласних слідчих (розшукових).
Аналізуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що дослідженні у справі докази доводять факт передачі ОСОБА_9 неправомірної вигоди у сумі 45 тисяч гривень заступнику начальника ТВМ-1 Подільського РУ ГУ МВС України в місті Києві ОСОБА_8 за сприяння у прийнятті слідчим слідчого відділу Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві рішення про закриття кримінального провадження №0004411 за фактом вчинення ОСОБА_9 крадіжки чужого майна.
Водночас, дійшовши висновку, що ОСОБА_8 не мав наміру передавати вказані кошти слідчому та у будь-який інший спосіб впливати на хід досудового розслідування кримінального провадження №0004411 за фактом вчинення ОСОБА_9 крадіжки, суд першої інстанції безпідставно кваліфікував його дії як підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку винагороду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, коли особа, яка мала намір передати неправомірну вигоду, з причин, що не залежали від її волі не виконала всіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Так, дії ОСОБА_8 могли бути кваліфіковані як підбурювання до замаху на надання неправомірної вимоги службовій особі лише у тому разі, якщо досліджені у справі докази доводили б наявність визначених диспозицією ст.369 КК України обов`язкових ознак об`єктивної сторони вказаного складу злочину.
Із змісту диспозиції ст.369 КК України вбачається, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього складу злочину є наявність у суб`єкта відповідальності умислу на передачу неправомірної вигоди службовій особі, уповноваженій на прийняття рішення і в інтересах того, хто надає таку вигоду.
Відповідно до фактичних обставин надавачем такої вигоди міг бути або ОСОБА_9 безпосередньо, або ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , а отримувачем слідчий або прокурор, до компетенції якого належало прийняття рішень у кримінальному проваджені №0004411.
Разом з тим, з досліджених у справі доказів вбачається, що ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_8 до слідчого або прокурора у кримінальному проваджені №0004411 з пропозиціями надання неправомірної вигоди не звертались, а сам ОСОБА_8 не мав повноважень на прийняття у кримінальному проваджені №0004411 будь-яких рішень в інтересах ОСОБА_9 , що виключає можливість кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст.369 КК України.
Доказів того, що ОСОБА_8 мав умисел звернутись до слідчого або прокурора у кримінальному проваджені №0004411 з пропозиціями надання неправомірної вигоди, однак не зміг довести його до кінця з причин, що не залежали від його волі, в ході судового розгляду стороною обвинувачення надано не було.
На думку колегії суддів, наявні у справі докази доводять те, що ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоди для себе за вплив на прийняття рішення слідчим про закриття кримінального провадження №0004411, а також пообіцяв ОСОБА_9 здійснити вплив на прийняття відповідного рішення слідчим за надання такої вигоди, хоча і не мав наміру здійснювати такий вплив.
Ознак вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у ОСОБА_9 колегія суддів не вбачає, оскільки як в судовому засіданні суду першої інстанції, так і в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_9 у своїх показаннях зазначив, що саме він звернувся до ОСОБА_8 з пропозицією неправомірної вигоди, Фалафівка у нього коштів не вимагав, а лише після прийняття пропозиції зауважував на терміновості вирішення цього питання. Вважав, що у зв`язку із займаною посадою, ОСОБА_8 має можливості допомогти йому у вирішенні питання щодо закриття кримінального провадження.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 неправильно кваліфіковані за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України та визнає за необхідне змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, застосувати до ОСОБА_8 статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та пом`якшити у зв`язку із цим покарання, привівши його у відповідність до санкції відповідної статті.
Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.369-2 КК України КК України як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди.
Висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 підбурював ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди слідчому у кримінальному проваджені №0004411 та про наявність в діях ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 нового покарання за ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції від 23.10.2014 з урахуванням змін щодо пом`якшення від 26.11.2015), колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, є учасником бойових дій.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає.
Викладені в апеляційних скаргах твердження сторони захисту про те, що вчинення злочину було спровокованим ОСОБА_9 та працівниками СБУ, а також про недопустимість наявних у кримінальному провадженні доказів ретельно оцінені судом першої інстанції та викладені у вироку.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності ознак провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів.
Вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_9 ознак злочину, пов`язаного з пропозицією та наданням неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення про закриття кримінального провадження, виходить за межі апеляційного розгляду.
Законність, належність та допустимість доказів, на які суд послався у вироку суду не викликає сумніві у колегії суддів.
Доводи про упередженість судді ОСОБА_15 у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 через те, що у його провадженні перебувало кримінальне провадження за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України щодо головного свідка у справі ОСОБА_9 , є безпідставними.
Жодних підстав, які відповідно до ст.ст. 75, 76 КПК України виключали б участь судді ОСОБА_15 у кримінальномупровадженні щодо ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.
Будь-яких істотних порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає.

У резолютивній частині вироку помилково визнано винним обвинуваченого за ч.5 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, тоді як у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції кваліфікував його дії за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України. Однак з огляду на необхідність зміни апеляційним судом кваліфікації дій обвинуваченого на ч.2 ст.369-2 КК України, колегія суддів визнає недоцільним виправлення вказаного недоліку резолютивної частини вироку шляхом його зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 22 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Змінити правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення з ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України, та пом`якшити ОСОБА_8 у зв`язку з цим покарання до 2 років позбавлення волі.
В решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 22 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3