Номер провадження: 11-кп/785/340/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

представника ДУ «ОВК №14»: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали заапеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах захисту засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеса від 04.12.2017 року, якою відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, до арешту мешкав в м. Одеса без постійного місця проживання,
встановлено адміністративний нагляд строком на 24 (двадцять чотири) місяці, з наступними обмеженнями, а саме:

- постійно знаходитись щоденно з 22:00 до 06:00 години ранку наступної доби за встановленою для постійного мешкання адресою.
- являтись для реєстрації в територіальний орган поліції за місцем постійного мешкання 4 рази на місяць.
- заборонено відвідувати торгові точки, де продається спиртне на розлив,-

встановив

Виконуючий обов`язки начальника ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» ОСОБА_10 звернувся до Малиновського районного суду м. Одеса з поданням про встановлення адміністративного нагляду відносно ОСОБА_9 строком на 24 місяці. Своє подання мотивував тим, що ОСОБА_9 був засуджений до позбавлення волі, відбував покарання у місцях позбавлення волі та звільнений по відбуттю строку покарання. При цьому вказав, що під час відбування покарання засуджений характеризувався незадовільно, заохочень не мав, до дисциплінарної відповідальності притягувався 147 разів.

Оскаржуваною постановою (ухвалою) подання в.о. начальника ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» було задоволено та встановлено відносно ОСОБА_9 адміністративний нагляд на 24 місяці з обмеженнями дій останнього.

На вказану постанову суду першої інстанції адвокатом ОСОБА_7 , яка діє в інтересах захисту засудженого ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, в якій вона, посилаючись на необґрунтованість подання та незаконність оскаржуваного рішення відносно засудженого, просить його скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В мотивування своєї апеляційної скарги зазначає, що судовий розгляд відбувався за відсутністю засудженого, а заяву, яка наявна в матеріалах судової справи, він не писав. При цьому наголошує на тому, що судовий розгляд також було проведено без участі його захисника, що на думку апелянта є порушенням права засудженого на захист.

Також захисник вказує, що місцевий суд в мотивування прийнятого рішення, окрім небажання стати на шлях виправлення, яке ґрунтується лише на кількості дисциплінарних стягнень, не наводить жодного доводу.

Крім того, до зазначеної апеляційної скарги адвокатом ОСОБА_7 надано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови (ухвали) районного суду.

У своєму клопотанні захисник вказує, що ОСОБА_9 участі в судовому засіданні не приймав, про оскаржуване рішення дізнався 27.12.2017 року, а копію оскаржуваного рішення адвокат отримала лише 03.01.2018 року, а тому вважає, що строк на подачу апеляційної скарги нею пропущений з поважних причин, в зв`язку з чим просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови (ухвали) місцевого суду відносно засудженого ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка підтримала доводи свого клопотання і апеляційної скарги та просила скасувати постанову (ухвалу) суду першої інстанції; прокурора та представника ОВК №14, які не заперечували проти клопотання захисника та частково підтримали її апеляційну скаргу, посилаючись на необхідність скасування постанови та призначення нового розгляду в зв`язку з допущенними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція адвоката підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 336 КПК України передбачає випадки проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Як вбачається з матеріалів справи вони містять заяву засудженого ОСОБА_9 з клопотанням про проведення судового засідання по встановленню відносно нього адміністративного нагляду в режимі відеоконференції / а.с. 13 /.

Однак, незважаючи на дану заяву судове засідання було проведено без участі ОСОБА_9 і журналом судового засідання від 04.12.2017 року підтверджується, що при розгляді клопотання про встановлення адміністративного нагляду режим відеоконференції не застосовувався, ніякі пояснення засудженого ОСОБА_9 з приводу встановлення адміністративного нагляду судом не заслуховувались, що свідчить про порушення судом першої інстанції права засудженого на захист його законних прав та інтересів, передбачений ч. 4 ст. 336 КПК України.

При цьому апеляційний суд вважає це порушенням закону без уваги на те, що захисником ОСОБА_7 взагалі заперечується написання засудженим ОСОБА_9 такої заяви, так як даний факт підлягає з`ясуванню в судовому засіданні, шляхом допиту самого засудженого.

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку, що судом зазначений розгляд проведений у порушення вимог кримінального процесуального закону та допущена суттєва неповнота судового розгляду, яка призвела до того, що судом не були досліджені належним чином обставини, які суд повинен врахувати при прийнятті зазначеного рішення, що унеможливлювало належним чином розглянути подання.

Відповідно до ч. 4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Частиною 6 зазначеної статі передбачено, що у разі незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Як вбачається з журналу судового засідання від 04.12.2017 року, в розгляді клопотання про встановлення адміністративного надзору відносно ОСОБА_9 приймав участь представник ДУ «Одеська виправна колонія № 14» - ОСОБА_11 і в такому випадку фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів є обов`язковим.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 2 п.7 вказаної вище норми закону передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно до ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У відповідності з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції є встановлення порушень, передбачених п.7 ч.2 ст.412 КПК України, а саме відсутності журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене та з урахуванням чинного законодавства, колегія суддів вважає за необхідним апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити, ухвалу суду - скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді, в іншому складі суду.

При новому судовому розгляді клопотання, суду слід урахувати вищевказані порушення, розглянути справу у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи засудженого та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив

Клопотання захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 - задовольнити та поновити захиснику строк на апеляційне оскарження постанови Малиновського районного суду м. Одеса від 04.12.2017 року.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 - задовольнити.

Постанову (ухвалу) Малиновського районного суду м. Одеса від 04.12.2017 року відносно ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд подання в.о. начальника ДУ «Одеська виправна колонія №14 ОСОБА_10 щодо встановлення ОСОБА_9 адміністративного нагляду, в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною та оскарження в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде проголошено о 15 годині «02» травня 2018 року в залі судових засідань №9, в приміщенні апеляційного суду Одеської області.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4