АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/858/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 643/4408/16-к
Категорія. ч. 3 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
5 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальні провадження № 000247, 0005424, 0000590 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду міста Харкова від 6 квітня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, раніше не судимого, який має малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_8 5 листопада 2015 року, приблизно о 16 год. 30 хв., реалізуючи свій заздалегідь виниклий умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проник до приміщення аптеки №2, розташованої по вул. Чкалова,15 в м.Харкові, де, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, з використанням пістолета, тримаючи його в руці, направив у бік ОСОБА_10 , яка працює фармацевтом аптеки та виконувала трудові обов`язки з реалізації товару, яка усвідомлювала реальну загрозу для життя та здоров`я з боку ОСОБА_8 , заволодів грошовими коштами СПДФО « ОСОБА_11 » в сумі 7 000 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Після цього, ОСОБА_8 , заволодівши викраденим майном, з місця вчинення злочину втік, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд.

4 грудня 2015 року , приблизно о 17 год. 00 хв., ОСОБА_8 , раніше вчинивши напад, поєднаний з погрозою застосування фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я (розбій), поєднаний з проникненням у приміщення, реалізуючи заздалегідь виниклий умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді погрози застосування насильства та протиправного заволодіння майном, бажаючи цього, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, проник до приміщення аптеки №2, розташованої по вул. Чкалова,15 в м. Харкові, де погрожуючи застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, з використанням пістолета, тримаючи його в руці, направив у бік ОСОБА_12 , працюючої провізором вказаної аптеки, яка сприймала та усвідомлювала реальну загрозу для життя та здоров`я з боку ОСОБА_8 , заволодів грошовими коштами, згідно з довідкою СПДФО « ОСОБА_11 » від 07.12.2015 в сумі 532 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Після цього, ОСОБА_8 , заволодівши викраденим майном, з місця вчинення злочину втік, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
ОСОБА_8 , 09 грудня 2015 року приблизно об 11 год. 35 хв., маючи злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи та з погрозою застосування такого насильства (розбій), поєднаний з проникненням у приміщення, прибув до аптеки «ФОП ОСОБА_13 », яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 .
ОСОБА_8 , одягнув на обличчя медичну маску та зайшов у приміщення аптеки, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим незаконно проник до приміщення вищевказаної аптеки, знаходячись у приміщенні , підійшов до провізора ОСОБА_14 , яка знаходилась за касою, при цьому приставивши до останньої пістолет « KRAL-2008-Magnum» № НОМЕР_1 , який відповідно до висновку експерта №82 від 08.04.2016 - є нестандартним (колишнім сигнальним), гладкоствольним пістолетом в конструкцію якого було внесені переробки з 8 патронами ударно-бойової дії. ОСОБА_14 предмет схожий на пістолет сприйняла як справжній бойовий пістолет. Таким чином , застосувавши погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, ОСОБА_8 пройшов до каси і з ящика з- під касового апарату самостійно забрав грошові кошти в сумі 700 грн., а з шафи забрав медичні препарати: Кадепсин 266 конвалют, Кодтерпин 21 конвалют, Кодетепт 14 конвалют, Алтейка 2 пляшки, Неограбин 18 конвалют.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заволодівши грошовими коштами у розмірі 700 грн., та медичними препаратними на суму 8704 грн.
Крім того, 20 січня 2016 року, приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_8 , раніше вчинивши напад, поєднаний з погрозою застосування фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я (розбій), поєднаний з проникненням у приміщення, реалізуючи заздалегідь виниклий умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді погрози застосування насильства та протиправного заволодіння майном, бажаючи цього, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, проник до приміщення аптеки «Здоров`я», розташованої по пр. Ювілейний,7-а (50-річчя ВЛКСМ,7- а) в м. Харкові, де застосувавши фізичне насилля до ОСОБА_15 , яка працює фармацевтом вказаної аптеки та виконувала трудові обов`язки з реалізації товару, вдаривши останню в область потилиці рукояттю пістолета, спричинивши останній фізичний біль, після чого погрожуючи застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, з використанням пістолета, тримаючи його в руці, направив у бік ОСОБА_16 , працюючої завідуючою вказаної аптеки, яка сприймала та усвідомлювала реальну загрозу для життя та здоров`я з боку ОСОБА_8 , заволодів грошовими коштами згідно з актом інвентаризації ТОВ «Титан» від 20.01.2016 в сумі 7254 гривен, чим спричинив ТОВ «Титан» матеріальну шкоду на зазначену суму.
Після цього, ОСОБА_8 , заволодівши викраденим майном, з місця вчинення злочину втік, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Титан» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 , 25 січня 2016 року, приблизно о 13 год. 55 хв., маючи злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи та з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням у приміщення, прибув до аптеки «Верона» ПФ "Гамма-55", яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців ІІІиронінців, буд. 15/46.
ОСОБА_8 , одягнув на обличчя медичну маску та зайшов у приміщення аптеки, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, буд. 15/46, тим самим незаконно проник до приміщення вищевказаної аптеки, знаходячись у приміщенні якої підійшов до провізера ОСОБА_17 , яка знаходилась за касою №1, при цьому приставивши до останньої пістолет « KRAL-2008-Magnum» № НОМЕР_1 , який відповідно до висновку експерта №82 від 08.04.2016 - є нестандартним (колишнім сигнальним), гладкоствольним пістолетом, в конструкцію якого було внесено переробки з 8 патронами ударно-бойової дії, який ОСОБА_17 сприйняла як справжній бойовий пістолет, при цьому вимагав грошові кошти, тим самим застосувавши погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я останньої. Після чого ОСОБА_8 , пройшов до першої та другої каси звідки самостійно забрав грошові кошти у сумі 16900 грн.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заволодівши грошовими коштами у розмірі 16900 грн.
07.02.2016 року, близько 17 год. 10 хв., маючи злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи та з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням у приміщення, прибув до аптеки «Здоров`я» ТОВ «Титан», яка розташована за адресою : м. Харків, вул. Сумська, 69.
Далі ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел , спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи та з погрозою застосування такого насильства, одягнув на обличчя медичну маску та зайшов у приміщення аптеки «Здоров`я», тим самим незаконно проник до приміщення аптеки, знаходячись у приміщенні якої підійшов до касової зони та поцікавився у провізора ОСОБА_18 про наявність миючого засобу для волосся. Далі провізор ОСОБА_18 почала виходити з касової зони, в цей час ОСОБА_8 різко забіг за касову зону та з кишені одягнутої на останньому куртки дістав предмет, схожий на пістолет, який ОСОБА_18 сприйняла як справжній бойовий пістолет, тим самим застосувавши погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я останньої.
Після чого, ОСОБА_8 , погрожуючи реалізацією свого злочинного умислу, підтверджуючи реальність своїх погроз, підійшов в притул до ОСОБА_18 та приставив до тулуба останньої предмет , схожий на пістолет, після чого ,скориставшись безпорадним станом ОСОБА_18 підійшов до касового апарату та самостійно дістав звідти грошові кошти в сумі 5854 грн. 00 коп., після чого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, тим самим заподіявши матеріальну шкоду ТОВ «Титан» на загальну суму 5854 грн. 00 коп.
Крім того, ОСОБА_8 ., 22.02.2016 року, близько 13 год. 50 хв., маючи злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи та з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням у приміщення, прибув до аптеки № 13 «ТОВ ТИТАН», яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, буд.160.
Далі ОСОБА_8 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, одягнув на обличчя медичну маску та зайшов у приміщення аптеки № НОМЕР_2 , яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, буд.160, тим самим незаконно проник до приміщення аптеки, знаходячись у приміщенні якої підійшов до касової зони та поцікавився у провізора ОСОБА_19 про наявність крапель в ніс. Далі провізор ОСОБА_19 показала останньому наявні у продажу краплі для носу. В цей час ОСОБА_8 різко забіг за касову зону та з кишені одягнутої на останнього куртки дістав пістолет « KRAL-2008-Magnum» № НОМЕР_1 , який відповідно до висновку експерта № 82 від 08.04.2016 - є нестандартним (колишнім сигнальним), гладко ствольним пістолетом в конструкцію якого було внесено переробки з 8 патронами ударно-бойової дії, який ОСОБА_19 сприйняла як справжній бойовий пістолет, тим самим застосувавши погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я останньої. Після чого ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, підтверджуючи реальність своїх погроз, підійшов в притул до ОСОБА_19 та приставив до лівої частини тулуба останньої пістолет « KRAL-2008-Magnum» № НОМЕР_1 , після чого повів ОСОБА_19 до касового апарату № 2, знаходячись біля якого наказав останній його відчинити. В цей час у приміщенні аптеки знаходилась завідуюча ОСОБА_20 , побачивши яку ОСОБА_8 , погрожуючи останній пістолетом« KRAL-2008-Magnum» № НОМЕР_1 , наказав відчинити касовий апарат № 2 . Після чого ОСОБА_20 виконала команду ОСОБА_8 . Далі ОСОБА_8 самостійно витягнув із касового апарата грошові кошти та разом з ОСОБА_19 , погрожуючи останній пістолетом , підійшов до касового апарату та наказав відчинити його. Однак несподівано для останніх самостійно зірвав замок касового апарату № 3 та дістав звідти грошові кошти в сумі 3060 грн.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заволодівши грошовими коштами у розмірі 3060 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України - у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор вказує на те, що ОСОБА_8 вину не визнав та не розкаявся з метою уникнення від кримінальної відповідальності, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення. Крім того, прокурор вказує, що обвинувачений вчинив 7 епізодів злочинних дій, з використанням пістолета. Всі наведені вище обставини, на думку прокурора, свідчать про необхідність призначення більш суворого покарання обвинуваченому.

В своїй апеляційній скарзі, обвинувачений просить скасувати вирок та виправдати його. В апеляційних доводах апелянт вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим. Також зазначає, що злочин, передбачений ч.4 ст. 187 КК України він не вчиняв. Жодні докази, на його думку, не доводять винуватість обвинуваченого. Проте суд першої інстанції на ці обставини не звернув уваги та ухвалив обвинувальний вирок за ч.3 ст. 187 КК України. Відповідно до вказаних обставин, апелянт вважає, що вирок районного суду є незаконним і підлягає скасуванню внаслідок чисельних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

В своїй апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду та виправдати обвинуваченого. Свою апеляційну скаргу захисник обґрунтовує тим, що суд, в порушення закону, під час допиту свідка ОСОБА_21 , не встановив його особу, а отже його показання є показаннями невстановленого суб`єкта і не можуть бути покладені в основу будь-якого рішення суду. Крім того, захисник вказує, що органи досудового розслідування на стадії виконання вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту не надали можливість ознайомитись з низкою доказів: пістолет KRAL-2008-magnum № 5033 і 8 патронів, пігулки в кількості 90 шт., грошові кошти, медична маска, мобільний телефон NOKIA с двома картками, а тому, на думку захисника, вказані докази не можуть бути доказами у справі, а суд не в праві посилатися на них у вироку.
Також захисник вказує, що обвинувачений заявляв під час судового розгляду клопотання про відкладення розгляду справи та про неможливість переходити до судових дебатів, оскільки до місця його роботи був направлений запит, для встановлення його робочого графіку та підтвердження алібі обвинуваченого, проте суд першої інстанції у задоволенні клопотання відмовив та позбавив його можливості взагалі надати суду пояснення з приводу обвинувачення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в частині вимог, щодо скасування оскаржуваного судового рішення та наголошував на незаконності вироку, внаслідок допущених судом першої інстанції чисельних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та також посилались на незаконність вироку суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що всі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів апелянтів, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91- 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.
Зокрема, під час судового розгляду, попри визначений процесуальний порядок дослідження доказів, суд не допитав обвинуваченого ОСОБА_8 , який наголошував на тому, що він бажає надати пояснення, проте судовий розгляд необхідно відкласти на іншу дату, оскільки він має відомості щодо існування свого алібі. Таким чином, сторона захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції заявила суду про існування обставин та відомостей, які можуть спростувати версію сторони обвинувачення про причетність ОСОБА_8 до вчинення розбійного нападу за окремими епізодами обвинувачення.
Суд не зважаючи на отримані нові відомості, відмовив обвинуваченому у задоволенні клопотання та перейшов до судових дебатів, порушивши при цьому не лише встановлений порядок дослідження доказів, а й право обвинуваченого на надання показань та пояснень з приводу пред`явленого обвинувачення та фактично поставив сторони кримінального провадження у нерівні умови, нехтуючи засадами змагальності.

Крім того, виходячи зі змісту ст. 22 КПК суд не має права відмовити стороні судового провадження у дослідженні доказів, якщо вони є належними й допустимими або у з`ясуванні даних, які мають істотне значення у кримінальному провадженні.
З`ясування та перевірка вказаних обставини могли істотно вплинути на висновки суду, з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування чи підтвердження версії сторони захисту.
Натомість суд, без дослідження зазначених обставин, перейшов одразу до судових дебатів, закінчивши в такий, штучно спрощений спосіб дослідження доказів. З урахуванням тієї обставини що при апеляційному розгляді обвинувачений та його захисник наполягали на існуванні обставин пов`язаних з існуванням алібі у обвинуваченого, - колегія суддів дійшла висновку про передчасність таких висновків суду та істотну неповноту, яка була допущена при судовому розгляді.
Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, переглядаючи оскаржуваний вирок в частині апеляційних доводів захисника, щодо не відкриття стороні захисту у відповідності до положень ст. 290 КПК України матеріалів кримінального провадження у повному обсязі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до положень ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже, з вищенаведених положень убачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими, як докази. При цьому відкриттю в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій, як доказів.

Як убачається з відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження, під час затримання ОСОБА_8 в нього були вилучені певні речі, зокрема пістолет KRAL-2008-magnum № 5033 і 8 патронів, пігулки в кількості 90 шт., грошові кошти, медична маска, мобільний телефон NOKIA с двома картками. Вказані речі, були долучені до матеріалів справи в якості речових доказів, проте у кримінальному провадженні відсутні відомості щодо надання або ненадання стороні захисту доступу до зазначених речових доказів, що охоплюється апеляційними доводами захисника та обвинуваченого.

Чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч.12 ст.290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази та відповідно не може посилатись на них у вироку.

Надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду або посилання суду на ці докази у вироку порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування.

Більш того, суд не встановив особу свідка ОСОБА_22 . Згідно відомостей зафіксованих на звукозаписі, в порушення встановленого порядку допиту свідків, передбаченого положеннями ст. 352 КПК України, суд фактично, під час судового розгляду, не встановив його особу, про що слушно зазначив захисник в своїй апеляційній скарзі. Вказані обставини також мають суттєве значення, оскільки обвинувачений повністю оспорює пред`явлене обвинувачення, заявляючи при цьому про можливу фальсифікацію справи співробітниками правоохоронних органів.

Крім того, сторони не заявляли клопотань, щодо повторного дослідження судом апеляційної інстанції будь яких доказів, повторного допиту свідків, дослідження інших обставин безпосередньо в суді апеляційної інстанції, а тому у відповідності до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів, позбавлена з власної ініціативи повторно дослідити нові обставини чи ті, які неповно досліджені в суді першої інстанції.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Одже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409; п. 1, 2 ст. 410; п. 2, 4 ч.1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства, а в даному випадку це рішення та правові висновки у справах «Жуковський проти України», «Садак та інші проти Туреччини», де Європейський суд з прав людини констатував порушення державою ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та беззаперечне право кожного обвинуваченого допитувати свідків та надавати в суді пояснення з приводу пред`явленого обвинувачення.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, перевірити версію сторони захисту, щодо існування алібі у обвинуваченого з допитом всіх відповідних свідків, дослідженням доказів на предмет їх належності та допустимості з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Також, суду першої інстанції належить врахувати, що тяжкість злочину та фактичні обставини його вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді в тому ж об`ємі - буде свідчити про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, ніж призначене судом, про що слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів апелянтів, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 3 серпня 2018 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2,3; 410 п.п. 1,2; ст. 411 ч.1 п. 2,4; ст. 412 ч.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Московського районного суду міста Харкова від 6 квітня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до 3 серпня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4