АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/890/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 296 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 липня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29 грудня 2017 року, ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 296 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 296 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Не погоджуюсь з прийнятим рішенням, прокурор Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виправданих за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 296 КК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими, - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор зазначає, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 по своїй суті є суперечливими, та такими, що не узгоджуються як з письмовими доказами, дослідженими в суді, так і з показаннями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Проте судом в основу вироку покладено захисну позицію обвинувачених та не наведено мотивів, чому взято до уваги одні докази та відкинуто інші, а тому вважає, що висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, інкримінованих органом досудового розслідування не відповідає фактичним обставинам справи.
Також апелянт зазначає, що судом не взято до уваги, що показання обвинувачених та свідка ОСОБА_13 про відсутність неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 на місці вчинення злочину спростовуються показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , висновком експерта № 2457/Е, згідно якого дані надані медичної документації на ім`я ОСОБА_16 свідчать про те, що на момент звернення за медичною допомогою 15.11.2015 року о 03 год. 50 хв. йому були встановлені наступні діагнози: «Забій лівої виличної ділянки. Забій лівої верхньої кінцівки» .
Показання обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до вчинення злочину суперечать даним протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15.11.2015, згідно з яким потерпіла ОСОБА_17 серед представлених осіб впізнала ОСОБА_8 , який знаходився четвертим з ліва на право як особу, яка здійснила насильницький злочин проти неї та показанням свідка ОСОБА_14 , який в суді впізнав ОСОБА_8 як одного з тих хлопців, які на проїжджі частині пр-т Перемоги заважали руху транспорту, вели себе неадекватно, показання обвинувачених, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 про відсутність стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 , - виписним епікризом Київської міської клінічної лікарні № 17 від 15.11.2015 року № 1617, згідно якого у ОСОБА_7 виявлено: множині забої та садна голови, алкогольне сп`яніння.
Також судом встановлено факт відшкодування обвинуваченими потерпілій ОСОБА_18 шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, проте не надано оцінку як самому такому факту, так і мотивам відшкодування, на які вказав при допиті в суді обвинувачений ОСОБА_8 , що підтверджується заявою потерпілої від 11.12.2015, копію якої надав захисник обвинуваченого ОСОБА_7 (т.3, а.с. 11).
Крім того, апелянт зазначає, що відповідно до протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28.01.2016 стороні захисту відкрито усі матеріали кримінального провадження, клопотання про ознайомлення з речовим доказом не надходило, тому вважає упередженим визнання судом недопустимим доказом автомобіль «Форд фокус» д.н. НОМЕР_1 , оскільки сторона захисту з ним не ознайомлювалась.
Також апелянт вважає, що судовий розгляд проведено неповно, так судом відмовлено стороні обвинувачення в дослідженні аудіо файлів допиту потерпілих в іншому складі суду, а також протоколів допиту потерпілих під час досудового розслідування, огляду речових доказів.
Крім того, апелянт зазначає, що судове рішення у будь якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. В ході досудового слідства в якості законного представника неповнолітнього потерпілого, окрім потерпілої ОСОБА_18 залучено службу у справах дітей Святошинської РДА в м. Києві відповідно до матеріалів провадження законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_19 головний спеціаліст відділу профілактично-правової служби у справах дітей Святошинської РДА судом жодного разу для участі у судовому розгляді не викликався, хоча його було залучено 11.01.16 в ході досудового слідства, та судовий розгляд під головуваням судді ОСОБА_20 відбувався за його участі, а у разі неявки відкладався з урахуванням цієї обставини.
В ході судового засідання 04.10.17 (т. 3, а.с. 64) ОСОБА_18 брала участь у якості потерпілої, про що їй було роз`яснено судом, права законного представника потерпілого не роз`яснювались, отже прокурор вважає, що допит останнього, а саме відмова давати показання на підставі ст. 63 Конституції України відбулася без участі законного представника.
Захисником ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_7 , та захисником ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вони вважають вирок суду законним та обґрунтованим, просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що вони 15.11.2015 приблизно о 00 год. 10 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, знаходячись по пр. Перемоги, 117 в м. Києві, намагались незаконно заволодіти транспортним засобом-автомобілем "FORD ESCORT" д.н. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_17 , однак не довели свій злочин до кінця з причин, що не залежали від їх волі за наступних обставин. Так, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 15.11.2015 приблизно о 00 год. 10 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи по пр. Перемоги, 117 в м. Києві, помітили припаркований автомобіль "FORD ESCORT" д.н. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_17 , яким і вирішили незаконно заволодіти, тим самим вступивши в попередню злочинну змову. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ОСОБА_8 , підійшли до вищевказаного автомобіля, в салоні якого на той час перебувала раніше незнайома їм ОСОБА_17 .Після чого ОСОБА_7 з метою реалізації злочинного умислу без дозволу потерпілої сів на переднє пасажирське сидіння салону вищевказаного автомобіля, висловивши словесну вимогу останній залишити автомобіль, з метою подальшого власного використання ними як засобу пересування та почав виштовхувати ОСОБА_17 з салону автомобіля. В той же час, ОСОБА_8 , підтримуючи злочинні дії ОСОБА_7 , намагався відчинити ліві передні двері автомобіля, щоб в подальшому сумісно виштовхнути останню з метою незаконного заволодіння транспортним засобом. Однак ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не довели свій злочин, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки на місце вчинення злочину прибув чоловік потерпілої ОСОБА_12 , якого очікувала остання та припинив їх злочинні дії.
Крім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що вони 15.11.2015 приблизно о 00 год. 15 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по пр. Перемоги, 117 в м. Києві, групою осіб, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинили хуліганство відносно неповнолітнього ОСОБА_19 , яке виразилось в застосуванні насильства відносно останнього за наступних обставин. Так, ОСОБА_7 15.11.2015 о 00 год. 15 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, скоївши закінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом-автомобілем "FORD ESCORT" д.н. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_17 та який був припаркований у першій смузі руху пр. Перемоги, 117 в м. Києві, з явної неповаги до суспільства, проявляючи при цьому особливу зухвалість, рукою, стиснутою в кулак, наніс удар по обличчю неповнолітнього ОСОБА_19 , який перед цим намагався попередити незаконне заволодіння транспортним засобом, спричинивши останньому фізичний біль, внаслідок чого той впав. Продовжуючи далі свої хуліганські дії, ОСОБА_7 став наносити численні удари руками та ногами по різних частинах тіла неповнолітнього ОСОБА_19 , спричиняючи останньому фізичний біль. В цей час ОСОБА_8 , побачивши хуліганські дії ОСОБА_7 , з метою продовження хуліганських дій, розпочатих останнім, став також наносити удари ногами по різних частинах тіла неповнолітнього ОСОБА_19 , який на той момент лежав на землі, спричиняючи останньому фізичний біль. Далі ОСОБА_17 та ОСОБА_12 з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відштовхнули останніх та, посадивши ОСОБА_19 до салону автомобіля "FORD ESCORT" д.н. НОМЕР_2 , поїхали з місця вчинення хуліганських дій. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 2457 від 19.01.2016 у ОСОБА_19 на момент звернення за медичною допомогою були встановлені наступні тілесні ушкодження: "забій лівої виличної ділянки; забій лівої верхньої кінцівки".
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та їх захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, за яких суд відкидає докази обвинувачення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції всупереч положенню ст. 94 КПК України не оцінив кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, а прийняв рішення щодо виправдання даних осіб недостатньо мотивувавши його.

Так, суд першої інстанції прийшов до висновку, що досліджені в судовому засіданні письмові докази, надані стороною обвинувачення, на думку суду, з урахуванням показань даних свідків безпосередньо в судовому засіданні, не підтверджують вину обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , жодна слідча дія за їх участі не проводилась, а матеріали кримінального провадження не містять жодного прямого доказу вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , та в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено, а судом не встановлено, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 вчинили закінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом та групою осіб, вчинили хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, та виразилося в застосуванні насильства щодо неповнолітнього ОСОБА_19 за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Разом з тим, суд першої інстанції підійшов до винесення судового рішення формально, та неналежно обґрунтував свої висновки, в порушення вище зазначених норм кримінального процесуального закону, та в порушення вимог ст. 94 КПК України не надав їм належної оцінки, як кожному доказу окремо з точки зору допустимості і взаємозв`язку так і в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Крім того, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що вході досудового слідства в якості законного представника неповнолітнього потерпілого, окрім потерпілої ОСОБА_18 залучено службу у справах дітей Святошинської РДА в м. Києві, відповідно до матеріалів провадження законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_19 головний спеціаліст відділу профілактично-правової служби у справах дітей Святошинської РДА ОСОБА_21 , про те вона судом жодного разу для участі у судовому розгляді не викликалася, хоча була залучена 11.01.16 в ході досудового слідства, та судовий розгляд під головуванням судді ОСОБА_20 відбувався за її участі, а у разі неявки відкладався з урахуванням цієї обставини.

Також колегію судів встановлено, що ухвалою підготовчого судового засідання Святошинського районного суду м. Києва від 09 лютого 2016 року, визначено перелік осіб, які повинні з`явитися в судовий розгляд, серед яких законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_21 , про те, суддею під час судового розгляду, як убачається з матеріалів кримінального провадження, не вживалось будь яких заходів, для повідомлення законного представника потерпілого ОСОБА_19 ОСОБА_21 , про дату та час проведення розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , та не убачається з матеріалів провадження, щоб потерпілому неповнолітньому ОСОБА_19 , було залучено іншого законного представника.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд визнає наведені вище порушення - істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані порушення закону та про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати всі зібрані в провадженні докази та дослідити фактичні обставини справи у відповідності з вимогами чинного законодавства та, в залежності від встановленого, прийняти законе і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_6 , - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 грудня 2017 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 296 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4