Номер провадження: 11-сс/785/1338/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2018 року про відмову у застосуванні до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000528 від 08 березня 2018 року,-

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2018 року було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту у нічний час, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000528 від 08 березня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нове судове рішення, яким застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 60 діб відносно підозрюваного ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України, санкція якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі до 12 років з конфіскацією майна. Крім того прокурор наголошує, що існують ризики, передбачені ст.177 КПК України, згідно з яких підозрюваний є громадянином іншої держави, тому може переховуватись від органу досудового розслідування та суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти її задоволення, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Частиною 1 ст. 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд, зобов`язані встановити, чи доводять задані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2)наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор;

3) Недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику, ризикам, зазначеним у клопотанні.

Обов`язок доведення існування зазначених обставин КПК України покладає на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням.
Разом з тим, надані ж до суду слідчим докази, які на його думку вказують на наявність обґрунтованої підозри, оголошеної ОСОБА_7 за ч.5 ст.185 КК України, не дають достатніх підстав вважати, що за встановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_7 було вчинено саме кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.185 КК України.

Так, відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини,жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000528 від 08.03.2018 року, ОСОБА_10 просить вжити заходи до невстановленої особи, яка в період часу з 01.03.2018 до 08.03.2018, таємно, знаходячись в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , заволоділа майном, яке знаходиться в квартирі, а саме: меблями та побутовою технікою. Тим самим, завдала матеріальної шкоди на суму 110 000 доларів США, що складає 2 970 000 гривень.

Згідно з ч.3 ст.214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Разом з тим, у зазначеному витязі у кримінальному провадженні №000528 ОСОБА_7 , не зазначено в якості особи, яка вчинила даний злочин.

Крім того, відповідні відомості про вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, взагалі не внесені до ЄРДР, що свідчить про порушення ч.3 ст.214 КПК України, тобто повідомлення ОСОБА_7 про підозру у порушення належної правової процедури, без внесення відповідних відомостей у ЄРДР.
Також, за змістом ч.2 ст.11 КК України діяння є кримінальним правопорушенням лише в тому випадку, коли воно становить суспільну небезпеку - завдало чи могло завдати істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Ст.2 КК України передбачає настання кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, лише при наявності всіх ознак, перерахованих в статті, в їх сукупності.

При встановленні в діянні ознак, перерахованих вище, особі здійснюється повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушеннявідповідно до п.3 ч.1 ст. 276 КПК України.
Відповідно до п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 277 КПК України повідомлення про підозру повинно містити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність, короткий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, в тому числі вказівки часу, місця його вчинення, а також інших істотних обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Крім того, ЄСПЛ неодноразово вказував, в тому числі і в рішеннях за скаргами проти України, що відповідно до подп. "3" п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язковою умовою взяття підозрюваного під варту, а також при продовженні строку тримання під вартою, невід`ємною частиною гарантій проти довільного застосування цього запобіжного заходу виступає наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою злочину, не стільки за примхи слідства, скільки за оцінкою всіх поданих матеріалів до суду.

«Обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які переконують об`єктивного спостерігача, що, можливо, ця особа вчинила злочин (Постанова ЄСПЛ від 16.07.2009 по справі «Царьков (Tsarkov) проти Російської Федерації», скарга N 16854/03). При недостатності доказів причетності особи до злочину взяття особи під варту буде незаконно, а також продовження строків тримання під вартою, навіть якщо слідство має дані, що вказують на небезпеку переховування його від слідства тощо.

У рішенні «Влох проти Польщі» від 19 жовтня 2000 року, Європейський суд вказав на те, що наявність «обґрунтованої підозри» вимагає, щоб покладені в основу факти можна було обґрунтовано вважати такими, що вписуються в диспозиції однієї зі статей, які характеризують в кримінальному кодексі кримінальна поведінка.
Тобто, для повідомлення про підозру, слідчому було необхідно встановити в діях ОСОБА_7 формальні ознаки злочину, передбаченого ч.5 cт.185 КК України.

Так, відповідно до ст.13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.п.2, 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, тощо.
Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Таким чином, у предмет доказування для повідомлення про підозру, у порозумінні ст.91 КПК України входить право власності потерпілого на таємно викрадене майно, а також, вартість викраденого майна.
Відповідно до ч.1 ст.26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.22 КПК України, та п.п. 72, 74 рішення ЄСПЛ від 7 червня 2001 р. у справі «Кресс проти Франції») , Європейський суд з прав людини вважає, що принцип процесуальної рівності сторін як один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в істотно невигідне щодо протилежної сторони становище.
На спростування доводів прокурора про обґрунтованість підозри, оголошеної ОСОБА_7 за ч.5 ст.185 КК України стороною захисту були надані наступні докази, які повторно були досліджені під час апеляційного розгляду, а саме:
1)договір позики від 10 серпня 2010 роки укладений між компанією «Норсон Інвестментс Корп» («Norson Investments Согр») (Панама) (Займодавець), в особі представника ОСОБА_12 та команією «Сінгулар Менеджмент Лтд» («Singular Management Ltd») (Беліз) (Позичальник) в особі представника ОСОБА_13 , відповідно до п.п.3.1., 3.2. Позичальник позичив у Позикодавця суму у розмірі 262 919, 82 долара США;

2)договір іпотеки №1767 від 13 серпня 2010 року, укладений між компанією «Норсон Інвестментс Корп» («Norson Investments Согр») (Панама) (Іпотекодержателя) в особі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також компанії «Сінгулар Менеджмент Лтд» (« Singular Management Ltd ») (Беліз) Іпотекодавця), відповідно п.1.1 якого, предметом іпотеки є квартира АДРЕСА_2 ;

3)договір №3875 від 08 вересня 2011 року про внесення змін до іпотечного договору №1767 від 13 серпня 2010 року, укладеного між компанією «Норсон Інвестментс Корп» («Norson Investments Согр») (Панама) (Іпотекодержатель) та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також компанією «Сінгулар Менеджмент Лтд» («Singular Management Ltd») (Беліз) (іпотекодавця);

4)попередня угода від 23 квітня 2012 роки укладена між сторонами іпотечного договору від 13 серпня 2010 року і договору про внесення змін до іпотечного договору від 08 вересня 2011 року компанією «Норсон Інвестментс Корп» («Norson Investments Согр») (Панама) (Іпотекодержатель ) в особі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також компанії «Сінгулар Менеджмент Лтд» («Singular Management Ltd») (Беліз) (Іпотекодавець), відповідно п.1.1. якого, термін виконання зобов`язання позичальника по поверненню позики відповідно до договору позики від 10 серпня 2010 року, забезпеченим іпотечним договором від 13 серпня 2010 року і договором про внесення змін до іпотечного договору від 08 вересня 2011 року настав 17 лютого 2012 року, і станом на 23 квітня 2012 року позику не повернуто, Іпотекодавець зобов`язуються укласти договір про передачу Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання а в термін не пізніше 31 травня 2012 року, за умови, якщо до вказаної дати позичальниками - компанією «Cingular Management Ltd» і/або Ітотекодавцем не буде в повному обсязі виконано зобов`язання за договором позики - а саме: товернено суму позики разом з відсотками в відповідно до умов Договору позики від 10 серпня 2010 року;

5)партнерську угода від 10 серпня 2012 року укладена між ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про співпрацю з приводу експлуатації та реалізації морських суден;

6)протокол опитування свідка ОСОБА_13 від 20.07.2018 року;

7)протокол опитування підозрюваного ОСОБА_11 від 29.07.2018;

8)ухвалу апеляційного суду Одеської області від 30.05.2018;

9)ухвалу апеляційного суду Одеської області від 02.04.2018;

10)протокол допиту свідка ОСОБА_17 від 09.03.2018.

З доказів наданих стороною захисту вбачається, що укладення договору купівлі - продажу квартири АДРЕСА_2 між ОСОБА_13 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , у п.4 якого зазначено перелік меблів, які також були предметом зазначеного вище договору, а також, відчуження місця для паркування транспортного засобу АДРЕСА_3 , були способом погашення боргу за договором позики укладеним між фізичними особами ОСОБА_15 та ОСОБА_18 про що зазначено у протоколі опитування ОСОБА_13 від 20.07.2018 року, протоколі опитування ОСОБА_19 від 29.07.2018 року, а також, показів відображених свідком ОСОБА_13 , який був допитаний в якості свідка у кримінальному провадженні № 0000528 від 08.03.2018 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 5 КК України.
Крім того, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_11 апеляційний суд Одеської області своїми ухвалами від 02.04.2018 р. та від 30.05.2018 р. двічі скасовував ухвали слідчих суддів першої інстанції про накладення арешту на меблі, які начебто були предметом злочину, передбаченого ст. 185 ч. 5 КК України, що в свою чергу свідчить про те, що належним власником спірного майна - є ОСОБА_7 , а не потерпілий ОСОБА_10 ..

Також, свідки обвинувачення на які посилається слідчий, не надали свідчення про те, що ОСОБА_10 колись відвідував квартиру АДРЕСА_2 .

Навпаки, з протоколу допиту свідка обвинувачення ОСОБА_17 від 09.03.2018 року, вбачається, що він працює охоронцем у ТОВ «Житлово Експлуатаційне Сервісне Управління «Примор`є»», він також показав, що йому відомо що у квартирі АДРЕСА_2 проживає хвора 80 - річна жінка, до якої приходить повар, її син, та онуки. Також, він вважав, що її син власник зазначеної вище квартири.

Крім того, зі свідчень ОСОБА_20 , який був допитаний у якості свідка вбачається, що комунальні платежі пов`язані з експлуатацією квартири АДРЕСА_2 здійснював він, за рахунок кошт отриманих від ОСОБА_7 .

Звернення ж з заявою ОСОБА_10 про вчинення відносно нього злочину ОСОБА_7 , апеляційний суд оцінює, як спосіб задоволення фінансовою вимоги за партнерською угодою від 10 серпня 2012 року укладеною між ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про співпрацю з приводу експлуатації та реалізації морських суден, що випливає з протоколу опитування ОСОБА_7 від 29.07.2018 р.

Таким чином, процесуальне рішення у вигляді повідомлення про підозру щодо ОСОБА_7 не відповідає диспозиції ст. 185 ч. 5 КК України, і суперечить ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статей 2, 11 КК України, а також, вимозі ст. 277 КПК України про зміст повідомлення про підозру, та не відповідає стандарту доказування -наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла таки вчинити почин.
Разом з тим, зі змісту закону випливає, що обґрунтована підозра є необхідною передумовою для обрання запобіжного заходу, в тому числі і домашнього арешту. За відсутності цієї передумови не може йти мова про застосування будь-якого запобіжного заходу, зокрема й домашнього арешту п.1 ч.1 ст. 194 КПК України.
Таким чином, з огляду на приведене вище та з урахування практики Європейського суду з прав людини, слідчим та прокурором не надано достатніх доказів, які б свідчили про обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_7 підозри, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.5 КК України.
Відсутність достатніх доказів обґрунтованості підозри особи у вчиненні злочину, дає підстави вважати про наявність необґрунтованої підозри, що саме по собі виключає підстави наявності будь-яких ризиків,передбачених статтею 177 КПК України, та законних підстав тля застосування будь-яких запобіжних заходів.

Таким чином, посилання слідчим у клопотання на п.п.1, 3 ч.І ст. 177 КПК України є безпідставними та недоведеними відповідними доказами.

Так, у матеріалах кримінального провадження відсутні докази про те, що ОСОБА_7 впливав на потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_21 , та інших свідків, з метою схилити останніх до викривлення показів.

Також, слідчий не надав доказів про те, що ОСОБА_7 має намір переховуватися від органів досудового розслідування та суду, оскільки останній займає активну процесуальну позицію, та через свого захисника надав слідчому беззаперечні докази які свідчать про відсутність складу та події інкримінованого йому злочину, що підтверджується копіями відповідних клопотань на адресу слідчого, які додаються до цього заперечення.

Крім того, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2018 рокувідмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про надання дозволу на затримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 з підстав його недоведеності.

Слідчий суддя встановив наявність у ОСОБА_7 міцних соціальних зв`язків, а саме, двох малолітніх дочок, яки живуть у м. Одеси, а також, що ОСОБА_7 одружений, та в нього є 80 річна мати пенсіонерка, а також, що він є єдиним годувальником своєї сім`ї.

Крім того, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2018 рокузалишено без розгляду клопотання старшого слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про обрання запобіжного захожу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 з аналогічних підстав, які викладені в ухвалі про відмову у задоволенні клопотання про надання дозволу на втримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Таким чином, з ухвал слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.07.2018 року вбачається, що раніше слідчим суддею вже вирішувалось клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу.

Відомостей, стосовно того, що дані ухвали були оскаржені стороною обвинувачення в апеляційному порядку не існує. Тобто, стороною обвинувачення процесуально вже ставилося питання про застосування запобіжного заходу на судовий розгляд слідчому судді, та їй було відмовлено.

Слідчий суддя відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту дійшов висновку про те, що підозра, оголошена ОСОБА_7 за ч.5 ст.185 КК України є обґрунтованою, однак відсутні ризики, передбачені ст.177 КПК України.
Проте, під час апеляційного розгляду апеляційним судом було встановлено, що з вищенаведених обставин, підозра за ч.5 ст.185 КК України є необґрунтованою, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити слідчому у задоволенні його клопотання про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з інших мотивів.
Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити ухвалу без змін;
2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п.2 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:
1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;
2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;
3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;
4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Керуючись статтями 176-178, 181, 186-187, 193-194, 196, 309, 405, 407, 409, 411, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6
частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2018 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний час, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000528 від 08 березня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту у нічний час, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000528 від 08 березня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4