АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/437/18 Справа № 185/7160/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0002180 і № 0001415 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у судовому засіданні кримінального провадження судом першої інстанції на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року, якою кримінальне провадження щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Маріуполь Донецької області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 13 квітня 2016 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. ч. 3, 4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Донецьк, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимий 13 квітня 2016 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. ч. 3, 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати як незаконну і необґрунтовану у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при винесені ухвали суд не прийняв до уваги, що в п. п. 1.1. «трудового контракту» начебто укладеного між потерпілим

ОСОБА_12 та обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і ОСОБА_10

28 травня 2016 року, зазначено, що фізична особа доручає, а працівники беруть на

себе зобов`язання виконати такі роботи: утеплення фасаду квартири

АДРЕСА_5 в

термін до 10 червня.

Вважає, що суд першої інстанції не врахував, що предметом цього «трудового контракту» є підрядні роботи, тобто між потерпілим та обвинуваченими існували цивільно-правові відносини, а не трудові у зв`язку з чим, дійшов помилкового висновку про існування між ними трудових правовідносин, і як наслідок те, що останні були особами, які щодо потерпілого були найманими

працівниками.

Посилається на те, що судом під час судового засідання не усунуто розбіжності в

показах обвинувачених та потерпілого, оскільки плуталися у своїх свідченнях під час надання показів у судовому засіданні, та хоча начебто обвинувачені визнавали свою вину у повному обсязі, не підтвердили обставини викладені у обвинувальному акті, а саме ОСОБА_14

повідомив, що він здійснював керування автомобілем Мітсубіші Л200, а відповідно до обвинувального акту не встановлено четверту особу, яка керувала та

залишилась чекати в автомобілі.

Також кожний обвинувачений повідомив, що двері квартири були відчинені, однак відповідно до обвинувального акту обвинувачені проникли до вищевказаної квартири шляхом злому.

Крім того, відповідно до наданого трудового контракту потерпілим ОСОБА_12 , цей контракт укладено із трьома обвинуваченими, однак в ході надання

пояснень в судовому засіданні потерпілим та обвинуваченим встановлено, що

вказаний контракт підписано лише обвинуваченим ОСОБА_11 ..

Більш того, в ході допиту ОСОБА_11 встановлено, що обвинувачені прибули до квартири та очікували, раніше домовленої поставки потерпілим матеріалу для ремонту, однак,

потерпілий ОСОБА_12 повідомив, що він не здійснює, та в день вчинення

крадіжки не планував та не домовлявся із обвинуваченими про доставку матеріалу

для ремонту квартири.

Також в ході досудового розслідування по вищевказаному кримінальному

провадженню потерпілий ОСОБА_12 , будучи тричі допитаним у рамках

кримінального провадження, повідомляв стороні обвинувачення про те, що він

раніше не бачив та не знайомий із затриманими обвинуваченими, та не повідомляв про

існування між ним будь-яких договірних правовідносин, що викликає сумніви щодо дійсності цього контракту та дати його укладення.

Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_15 і ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, закрито у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_12 від обвинувачення.
В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_15 і ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, необхідно закрити, оскільки в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження потерпілий ОСОБА_12 відмовився від обвинувачення, його відмова є добровільною, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України встановлено, що обвинувачені були найманими працівниками у потерпілого по цьому кримінальному провадженню, та завдали шкоду виключно власності потерпілого, яку відшкодували у повному обсязі.
Органами досудового слідства ОСОБА_11 , ОСОБА_14 і ОСОБА_10 обвинувачуються в тому, що 01.06.2016 року, приблизно об 11.15 годині, на автомобілі марки «MITSUBISHI L200» державний номер НОМЕР_1 , під керуванням невстановленої особи, під`їхали до будинку АДРЕСА_6 . Після чого невстановлена особа залишилася чекати в автомобілі «MITSUBISHI L200» державний номер НОМЕР_1 , а ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зайшли до під`їзду № 1 вищевказаного будинку, де піднялися на четвертий поверх, та впевнившись, що в квартирі АДРЕСА_7 власники відсутні, реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи то єдиному умислу, співучасники злочину ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 01 червня 2016 року, приблизно об 11.20 годині, шляхом злому замка вхідних дверей проникли до квартири АДРЕСА_5 , де будучи осудними особами, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись в тому, що їх дії є таємними, та їх ніхто не бачить, знаходячись у спальній кімнаті № 1 вищевказаної квартири, таємно, повторно, за попередньою змовою групою осіб викрали майно, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_12 , а саме: грошові кошти у сумі 200 Євро, згідно офіційного курсу Національного Банку України на 01.06.2016 року, вартістю 28,042982 гривен за 1 Євро, на загальну суму 5608,60 гривен ; грошові кошти у сумі 100 доларів США, згідно офіційного курсу Національного Банку України на 01.06.2016 року, вартістю 25,141637 гривен за 1 долар США, на загальну суму 2514,16 гривен; грошові кошти у сумі 41150 Російських рублів, згідно офіційного курсу Національного Банку України на 01.06.2016 року, вартістю 0,38096 гривен за 1 Російський рубль, на загальну суму 15676,50 гривен; - металевий сейф розміром 25x15x15 см., вартістю (згідно висновку судової товарознавчої експертизи за № 3014-16 від 14.06.2016 року) 384 гривень 30коп.; ланцюг з нержавіючого сплаву сріблястого кольору фірми «Wonder Pask» довжиною 60 см., без вартості, а всього викрали майна (згідно висновку судової товарознавчої експертизи за № 3014-16 від 14.06.2016 року) на загальну суму 25 183 гривни 56 коп., чим завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на вказану суму.

Дії обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , кожного окремо кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в житло.

Дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в житло.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених, їх захисників, які заперечували щодо її задоволення, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Згідно ч.1 ст.477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених п.3 ч.1 вказаної статті, в тому числі і ч.3 ст.185 КК України (крадіжка, крім крадіжки вчиненої організованою групою), якщо вона вчинена чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вона вчинена особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником, і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не були найманими працівниками, не заслуговують на увагу.

Відповідно до чинного законодавства виконання робіт, надання послуг громадянином може здійснюватися як на підставі трудового договору, так і на підставі цивільно-правового договору.

Будь-який громадянин як фізична особа (ст. 21 КЗпП) має право використовувати найману працю і виступати роботодавцем.

Так, у листі Міністерства соціальної політики України від 20.04.2012 року №64/06/187-12 зазначено, що відповідно до чинного законодавства виконання робіт, надання послуг особою може здійснюватися як на підставі трудового договору (статті 21 Кодексу законів про працю України), так і на підставі цивільно-правових договорів.

Виконання робіт може здійснюватись також на підставі договору підряду відповідно до ст.837 ЦК України.

Судом першої інстанції зроблено правильний висновок, що ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є найманими працівниками, оскільки між ними та потерпілим був укладений трудовий контракт.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження правовідносини обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 як найманих працівників з потерпілим ОСОБА_12 як особою, яка їх найняла для виконання ремонтно-будівельних робіт, підтверджуються трудовим контрактом від 28.05.2016 року, відповідно до якого обвинувачені повинні були утеплити фасад квартири АДРЕСА_5 до 10 червня 2016 року, та який надано суду першої інстанції, а також показаннями обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_12 , який підтвердив, що вступив у відносини із обвинуваченими з приводу виконання певних робіт.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що матеріалами кримінального провадження повністю підтверджується той факт, що обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в період вчинення ними інкримінованого їм кримінального правопорушення були найманими працівниками у відносинах з потерпілим ОСОБА_12 , шкоду ними було заподіяно виключно власності потерпілого, а тому зазначене кримінальне провадження є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення.

Доводи прокурора про те, що трудовий контракт був підписаний лише ОСОБА_11 є необґрунтованими та такими, що не підтверджуються матеріалами провадження, відповідно до якого зазначений трудовий контракт був підписаний потерпілим та всіма обвинуваченими (а.п.105). Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції підтвердили, що також підписували трудовий контракт з потерпілим.

Також доводи прокурора щодо розбіжностей в показах потерпілого та обвинувачених, які судом не усунуто в судовому засіданні, не підтвердження всіх обставин відповідно до обвинувачення колегія суддів вважає не суттєвими та такими, що не можуть бути підставою для скасування ухвали, оскільки не встановлення всіх обставин відповідно до висунутого обвинувачення не є перешкодою для відмови потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, що є його правом.

Твердження прокурора щодо позиції потерпілого, який раніше не повідомляв про наявність трудового контракту не є слушними, оскільки трудовий контракт був долучений під час першого розгляду кримінального провадження, за результатами розгляду якого ухвала суду про закриття провадження скасована судом апеляційної інстанції у зв`язку із тим, що не було з`ясовано думку потерпілого, крім того, матеріали досудового розслідування, які б свідчили про позицію потерпілого в ході досудового розслідування, до матеріалів кримінального провадження не долучались, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, що сприймає безпосередньо під час судового засідання, що передбачено ч.4 ст.95 КПК України, тому відсутні підстави ставити під сумнів пояснення потерпілого та його позицію під час судового розгляду, за наслідками якого постановлена ухвала, що оскаржується в апеляційному порядку.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що ухвала Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року про звільнення ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та закриття щодо них кримінального провадження №0001415 на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із відмовою потерпілого ОСОБА_12 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, є законною та обґрунтованою, а тому залишає апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевоїпрокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у судовому засіданні кримінального провадження судом першої інстанції на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року залишити без задоволення.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4