Справа № 140/1078/17
Провадження №11-кп/772/915/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 вересня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 21 травня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, без освіти, не одруженого, не працюючого, має інвалідність, раніше судимого: 16.11.2017 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 5 місяців позбавлення волі,
визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.162 КК України у вигляді обмеження волі строком 3 роки:
- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ч.ч.1,4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років.
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 21 травня 2018 року вирішено долю речових доказів та питання судових витрат,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 31 березня 2017 року близько 15 год. 30 хв. прийшов до домогосподарства ОСОБА_10 по АДРЕСА_1 та перебуває в користуванні ОСОБА_11 , маючи намір на незаконне проникнення до житла, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, всупереч волі законного володільця, порушуючи при цьому конституційне право кожного громадянина України на недоторканність житла та іншого володіння, що передбачене ст.30 Конституції України «Кожному гарантується недоторканість житла», шляхом пошкодження віконної рами витягнув віконну шибку веранди, проник всередину, за допомогою викрутки зірвав металеву скобу на вхідних дверях, таким чином проник у середину житлового будинку.
Крім цього, ОСОБА_8 наприкінці вересня місяця 2017 року, маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) прийшов до домогосподарство ОСОБА_12 по АДРЕСА_1 , реалізуючи свій протиправний намір, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до житлового будинку ОСОБА_12 , шляхом розірвання поліетиленової плівки на вікні, проник в середину де з однієї із кімнат таємно викрав телевізор марки «West» моделі «TF2177HSL» з серійним номером 070300300West00735, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5744/17-21 від 27.10.2017 року становить 900 гривень, після чого, ОСОБА_8 покинув будинок та розпорядився викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та зміні через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції призначаючи останньому остаточне покарання не вірно застосував вимоги ст.70 КК України, оскільки кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_8 вчинив у період з березня по вересень 2017 року, тобто до ухвалення стосовно нього попереднього вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 16.11.2017 року.
Крім того, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки притягнув ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за епізодом крадіжки 02.03.2017 року за який його вже було притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України та засуджено попереднім вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.11.2017 року, який набрав законної сили 26.03.2018 року.
Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її слід задовольнити.
Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, які узгоджуються між собою та підтверджують, винуватість останнього і в цій частині вирок ніким не оскаржується.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до п.12 ч.1 ст.7, ч.1 ст.9 КПК України ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за якими він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили.
Разом з тим, згідно мотивувальної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_8 обвинувачується, з-поміж іншого, у тому, що він 02.03.2017 року близько 10:00 год. перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_13 , здійснив крадіжку належного останньому телевізійного тюнеру «DIGITAL SATELLITE RECEIVER 4100 C», вартість якого 729 гривень.
При цьому встановлено, що за вказаним фактом крадіжки у ОСОБА_13 04.03.2017 року зареєстроване кримінальне провадження за ч.2 ст.185 КК України за №0000112, яке на підставі ухвали Немирівського районного суду Вінницької області від 12.04.2017 року об`єднано з кримінальним провадженням за №0000736 від 08.12.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України.
За результатами судового розгляду об`єднаного кримінального провадження №0000736 вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.11.2017 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 5 місяців.
Таким чином, за епізодом крадіжки, вчиненої ОСОБА_8 02.03.2017 року з домоволодіння ОСОБА_13 , його вже притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України та засуджено вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.11.2017 року, який набрав законної сили 26.03.2018 року.
Проте, оскаржуваним вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 21.05.2018 року у порушення вимог п.12 ч.1 ст.7, ч.1 ст.9 КПК України ОСОБА_8 повторно засуджено за епізодами крадіжки у ОСОБА_13 , а тому вказаний епізод крадіжки підлягає виключення з мотивувальної частини даного вироку.
Крім того, суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 не вірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, вимоги ст.70 КК України.
Частиною 1 ст.70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За таких умов покарання за сукупністю злочинів призначається та здійснюється в два етапи. На першому з них суд призначає покарання за кожний окремий злочин, що входить до сукупності, та на другому визначає остаточне покарання (загальну його міру) за усі злочини, що утворюють сукупність, керуючись при цьому спеціальними правилами його призначення.
Згідно ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.11.2017 року за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 5 місяців.
Кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.162 ч.3 ст.185 КК України, за які ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у період з березня по вересень 2017 року, тобто до ухвалення стосовно нього попереднього вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 16.11.2017 року.
За таких обставин ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України за кожний злочин окремо, після цього, на підставі ч.1 ст.70 КК України, визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та призначити остаточне покарання, на підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням попереднього вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 16.11.2017 року.
Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не вірно застосував вимоги ст.70 КК України, з огляду на що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_8 .
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 413, 420 КПК України, суд -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.
З мотивувальної частини вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 21 травня 2018 року виключити формулювання обвинувачення за епізодом крадіжки, вчиненої ОСОБА_8 02 березня 2017 року у ОСОБА_13 .
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 21 травня 2018 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати.
ОСОБА_8 вважати засудженим: за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 3 роки; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16 листопада 2017 року у виді позбавлення волі строком 5 років.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді : (підпис)
Згідно з оригіналом