АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/408/18 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/264/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000037 від 06.01.2018 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, не працюючого, інвалід 2 групи, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 19.01.2018 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 гривень. Застосовано до ОСОБА_6 надання примусової амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем його проживання. На підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання внаслідок акту амністії,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч.2 ст. 289 КК України, -

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та фактичних обставин провадження, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким зазначити у вступній частині вироку те, що обвинувачений ОСОБА_6 є раніше судимим 19.01.2018 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 гривень. Застосовано до ОСОБА_6 надання примусової амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем його проживання. На підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання внаслідок акту амністії.

Призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 років, за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточно ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.

Застосувати до ОСОБА_6 надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем відбування покарання.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України з застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 (три) роки.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Застосовано до ОСОБА_6 надання примусової амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем його проживання.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 залишений у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.

Питання з речовими доказами вирішено. Цивільний позов не заявлявся.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детельно викладених у вироку, 05.01.2018 року приблизно в 18.30 годин ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийшов до місця проживання раніше знайомого ОСОБА_9 , з метою спільного вживання спиртних напоїв та спілкування.
Цього ж дня, приблизно в 19.00 годин, в ході вживання спиртних напоїв, маж ОСОБА_6 з однієї сторони та ОСОБА_9 з іншої сторони, виник конфлікт, на грунті стану алкогольного сп`яніння та раптово виниклих неприязних відносин, в ході якого у ОСОБА_6 раптово виник злочинний намір, направлений на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень.
Приблизно в 19.10 годин 05.01.2018 року, ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні кімнати АДРЕСА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень. Розуміючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, умисно, штовхнув ОСОБА_9 на підлогу, після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру направленого на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 , знаходячись в положенні стоячи позаду від лежачого на підлозі потерпілого ОСОБА_9 , умисно, цілеспрямовано, зі значною силою наніс останньому не менше одного удару взутими ногами в область грудної клітини та тулуба, в результаті чого спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді закритої травми груді: перелом 5 ребра ліворуч, розрив лівої легені, пневмоторакс ліворуч, які, згідно висновку експерта №124 від 29.01.2018 року, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.
Крім того, 05.01.2018 року приблизно в 20:00 годин ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з невстановленою слідством особою, знаходився біля залізничного переходу станція Батуринська, яка розташована по вул. С. Параджанова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу.
Цього ж дня, приблизно в 20:10 годин, ОСОБА_6 побачив, як вказаний перехід переходить потерпілий ОСОБА_10 , який з собою котив належний йому мотоцикл марки ММВЗ Э11211 (Мінськ), двигун № НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , державний реєстраційний номер НОМЕР_3 .
В цей же момент, у ОСОБА_6 раптово виник злочинний намір, направлений на заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 , поєднане із заподіянням останньому насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
05.01.2018 року приблизно в 20:10 годин, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 , поєднаний із заподіянням останньому насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, наблизився до ОСОБА_10 , та висунув незаконну вимогу у передачі йому вищевказаного транспортного засобу, на що отримав відмову. В зв`язку з чим ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 , умисно рукою штовхнув останнього в область грудної клітини, після чого відкрито відібрав у ОСОБА_10 належний йому мотоцикл ММВЗ Э11211 (Мінськ), двигун № НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , та з місця скоєння злочину втік, обернувши мотоцикл, яким він незаконно заволодів, на свою користь.
В результаті злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_10 спричинено майнову шкоду, яка згідно висновку авто-товарознавчої експертизи №4.2018 від 12.01.2018 року, становить 6161,83 гривень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння; за ч.2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через м`якість призначеного покарання, що тягне за собою його скасування із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Прокурор посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який полягає в безпідставному застосуванні положень ст. ст. 75, 76 КК України та внаслідок цього, не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого. Оскільки ОСОБА_6 вчинив тяжкі злочини, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, ніде не працює та не навчається, вчинив злочини у стані алкогольного сп`яніння, що визнано судом обставиною, яка обтяжує покарання.
Крім того встановлено, що 10.10.2017 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу винесено ухвалу про закриття кримінального провадження за ч.1 ст.190 КК України щодо ОСОБА_6 на підставі ст.46 КК України у зв`язку з примиренням з потерпілим.
Також, 19.01.2018 року ОСОБА_6 був засуджений Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 гривень, застосовано надання примусової амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем його проживання. На підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнений від відбування призначеного йому покарання внаслідок акту амністії. Вирок не оскаржений, набрав законної сили 20.02.2018 (вирок додається).
Відповідно до ст.6 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01.10.1996 року (в редакції від 14.05.2014 року) питання про погашення чи зняття судимості стосовно осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень Кримінального кодексу України. Тому, згідно ст. 89 КК України ОСОБА_6 є таким, що має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість.
На думку прокурора, ці обставини свідчать, про небажання обвинуваченого ОСОБА_6 ставати на шлях виправлення.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, просила скасувати вирок, в частині призначеного покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилися, надали заяви про судовий розгляд за їх відсутності, проти апеляційної скарги прокурора заперечували, просили вирок залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій, вина обвинуваченого знайшла своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності та в апеляційній скарзі прокурора зазначені обставини не оскаржуються, тому апеляційним судом не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом призначено надто м`яке покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За вимогами ч.1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинені кримінальні правопорушення, суд не в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, хоча при призначенні покарання послався на врахування ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, які є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який повністю визнав себе винним та щиро покаявся в скоєному, характеризується посередньо, раніше не судимий, молодого віку, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, знаходиться під наглядом лікаря психіатра з 2006 року з приводу легкої розумової відсталості, інвалід 2 групи. До обставин, передбачених ст. 66 КК України, які б пом`якшували покарання, суд відніс щире каяття, а також добровільне відшкодування завданих збитків, до обставин, передбачених ст. 67 КК України, що обтяжують покарання, суд відніс вчинення правопорушень у стані алкогольного сп`яніння.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, з урахуванням ст.69 КК України, нижче найнижчої межі, встановленої в санкції статті ст.121 ч.1 КК України, оскільки за наявністю декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, а саме: щире каяття обвинуваченого, обвинувачений є інвалідом 2 групи, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди та примирення з потерпілими, та урахування думки потерпілих, які просили призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. Крім цього, суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, тому звільнив обвинуваченого від відбуття покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, та з покладанням обов`язків у відповідності до ст.76 КК України.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, із застосуванням вимог ст. ст. 69, 75, 76 КК України, зважаючи на те, що призначене судом обвинуваченому покарання не може бути визнане необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Тому, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2018 року підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий (а.кп.211-212 т.1), характеризується задовільно (а.кп.222 т.1), у лікаря-нарколога на обліку не перебуває (а.кп.217 т.1), перебуває на обліку у лікаря-психіатра з 2006 року з приводу легкої розумової відсталості (а.кп.198 т.1), є особою з обмеженими можливостями, крім цього Висновком судово-психіатричного експерта № 22 від 25.01.2018 року встановлено, що ОСОБА_6 потребує у застосуванні щодо нього примусової міри медичного характеру, у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем відбування покарання (а.кп.189-197 т.1).
Обставинами, передбаченими ст.66 КК України, які б пом`якшували покарання обвинуваченого є щире каяття, а також добровільне відшкодування завданих збитків.
Обставиною, яка обтяжує покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України апеляційним судом встановлено вчинення правопорушень у стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 повинно бути призначено покарання в межах санкції статей, встановлених ч. 1 ст. 121, ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі, без застосування ст.ст. 69, 75, 76 КК України.

Крім того, вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_6 надання примусової амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем його відбування покарання.
На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, щодо не зазначення у вступній частині вироку даних про попередню судимість ОСОБА_6 , яка незнята та непогашена, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.
Судом першої інстанції не було враховано, що відповідно до п.4 ч.1, ч. 2 ст. 374 КПК України передбачено, що у вступній частині вироку крім відомостей, прямо визначених законом, необхідно зазначати також інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. Вважаючи такими відомостями дані про попередню судимість обвинуваченого, прокурор просить доповнити ними вступну частину вироку.
З вироку суду вбачається, що судом першої інстанції у вступній частині не зазначено судимість за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.01.2018 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 гривень. Застосовано до ОСОБА_6 надання примусової амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем його проживання. На підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання внаслідок акту амністії, що на думку апеляційного суду впливає на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання обвинуваченому, чим допущено суперечності між вступною та резолютивною частинами вироку.
Зважаючи на те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку на підставі ст. 420 КПК України, тому у вступній частині вироку суду апеляційної інстанції необхідно зазначити дані про незняті та непогашені судимості, які мають значення для правильної юридичної кваліфікації дій обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000037 від 06.01.2018 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч.2 ст. 289 КК України в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточно ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Застосувати до ОСОБА_6 надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем відбування покарання.

Строк дії запобіжного заходу обраний ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту закінчився.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок - залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4