АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25 липня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком на один рік.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки: з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції), повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) про зміну місця проживання, роботи.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 14.04.2016 близько 20:40 год.,знаходячисьна узбіччі дороги поблизу будинку 12 по вул. Приозерній у м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, направився слідом за потерпілою ОСОБА_11 та наніс їй один удар невстановленим тупим твердим предметом по голові, від якого вона впала на землю.

Продовжуючи реалізовувати свої противоправні дії, ОСОБА_9 почав виривати з руки потерпілої ОСОБА_11 сумку, з метою подолання опору ОСОБА_12 , наніс їй один удар рукою в ділянку шиї та вирвав з її руки жіночу сумку, у якій знаходилось майно: шкіряний гаманець світло-коричневого кольору вартістю 300 гривень, у якому булигрошові кошти у сумі 38 гривень, мобільний телефон марки «Мейзу» у корпусі срібного кольору вартістю 4500 гривень, із карткоюмобільного оператора МТС, яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, паспорт громадянки України, на ім`я ОСОБА_11 , який матеріальної цінності для потерпілої не представляє, жіноча косметичка вартістю 150 гривень, наушники зеленого кольору вартістю 100 гривень, дві зарплатні банківські картки, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, сонцезахисні окуляри в оправі зеленого кольору вартістю 100 гривень.
В подальшому ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушеннязник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_9 спричинив потерпілій ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я, на строк 6 але менше ніж 21 добу, та матеріальну шкоду на загальну суму 5188 гривень.

Суд першої інстанції встановивши відсутність обставин щодо застосування під час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) дії ОСОБА_9 перекваліфікував на ч. 2 ст. 186 КК України.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку Оболонського районного суду м. Києва від 25 липня 2017 року як незаконного, необґрунтованого та закриття кримінального провадження щодо нього за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України .
Вважає, що вирок суду постановлений з порушення вимог КПК України, без повного з`ясування всіх обставин справи, які мають істотне значення для вирішення справи; висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи; в матеріалах справи відсутні докази винності ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України; потерпіла під час судового розгляду наполягала, що напад на неї вчинила інша особа; показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 нечіткі, містять протиріччя, не узгоджуються між собою та з іншими доказами, що суд першої інстанції залишив поза увагою.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 порушує питання про скасування вироку Оболонського районного суду м. Києва від 25 липня 2017 року в частині призначеного покарання та просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, мотивуючи тим, що суд перекваліфікував дії ОСОБА_9 безпідставно, оскільки потерпіла ОСОБА_11 дала показання про те, що їй був нанесений удар тупим твердим предметом по голові та один удар кулаком в ділянку шиї, що свідчить про застосування до потерпілої насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я. Згідно даних висновку експертизи потерпілій ОСОБА_11 спричинені легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора та обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що вирок суду щодо ОСОБА_9 не відповідає вимогам законності.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції допитав обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілу ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; дослідив докази, надані стороною обвинувачення: протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.04.2017 згідно даних якого потерпіла впізнала обвинуваченого ОСОБА_9 , як особу, яка вчинила щодо неї кримінальне правопорушення; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.04.2017, згідно даних якого свідок ОСОБА_13 впізнала обвинуваченого ОСОБА_9 ; дані висновку експерта № 1018 від 15.04.2016 про те, що у ОСОБА_11 виявлені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк 6 але менше ніж 21 добу; дані висновку експерта № 1001Е від 18.05.2016 про те, що у ОСОБА_11 тілесні ушкодження утворилися від дій тупого предмету та дійшов висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 на ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки обставин застосування насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, свого підтвердження під час розгляду справи не знайшли.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема не знаходять свого підтвердження доказами, зібраними під час досудового розслідування.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Так, суд першої інстанції не взяв до уваги показання потерпілої щодо обставин проведення слідчої дії - впізнання обвинуваченого за фотознімками, під час якого потерпіла ОСОБА_11 вказала на іншу особу, а в судовому засіданні наполягала, що злочин щодо неї вчинила інша особа.
Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Однак, належним та допустимим доказом на підтвердження доведеності винності обвинуваченого, суд визнав протокол впізнання за фотознімками ОСОБА_9 .
Суд не навів мотивів, чому не взяв до уваги доказ досліджений безпосередньо судовому засіданні допит потерпілої ОСОБА_11 .
Допитаний обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції дав показання про те, що злочин щодо потерпілої ОСОБА_11 він не вчиняв, а мобільний телефон потерпілої йому підкинули працівники поліції при затриманні.
Проте судом зазначені показання у цій частині судом не перевірені і у вироку не наведені мотиви, з яких вони відкинуті.
Крім того, суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які мають розбіжності з показаннями потерпілої ОСОБА_11 ; також судом не досліджено речові докази у зазначеному кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції всупереч ст. 94 КПК України не надано оцінку, як кожному доказу окремо з точки зору їх належності, допустимості та достовірності так і сукупності доказів з точки зору достатності та взамозв`язку для прийняття рішення.
Таким чином, суд першої інстанції у своєму рішенні не навів беззаперечних доказів поза розумним сумнівом та дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення.
Тобто, висновки суду не знайшли свого підтвердження дослідженими доказами, оскільки суд неповно дослідив всі фактичні обставини, а висновки суду не знайшли свого підтвердження дослідженими у судовому засіданні доказами.
Разом з цим, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне наголосити на тому, що гарантії, наведені в пункті 3(d) статті 6 Конвенції, є особливим аспектом права на справедливе судове слухання справи, яке наведено в пункті 1 цього положення, яке слід брати до уваги для того, щоб зробити будь-яку оцінку неупередженості провадження. Завданням Суду в аспекті положень статті 445 КПК є оцінка однаковості у правозастосуванні норм права, передбачених цим Кодексом. Для того, щоб дати таку оцінку, Суд має розглянути кримінальне провадження в цілому, із урахуванням прав захисту та всіх учасників кримінального провадження.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_9 , категорично заперечуючи свою причетність до вчинення кримінального правопорушення, послався на застосування до нього фізичного насильства, вказавши, що йому працівники поліції зламали руку та підкинули у кишеню мобільний телефон потерпілої в той час, коли його руки були у кайданках.

За ст. 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Згідно із ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 6 ст. 206 КПК України якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи.

Враховуючи позицію Європейського Суду з прав людини, викладену в рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», а саме в п. 162 зазначено, що Суд підкреслює, що коли особа висуває небезпідставну скаргу на погане поводження з нею, яке було таким, що порушує статтю 3 Конвенції (995_004), це положення, взяте у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції "гарантувати кожному, хто перебуває під [її] юрисдикцією, права і свободи, визначені в. Конвенції", за своїм змістом вимагає проведення ефективного офіційного розслідування (див., серед інших джерел, рішення у справі "Лабіта проти Італії" (Labita v. Italy) заява N 26772/95, п.131, ECHR 2000-IV). Так, органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось.

З урахуванням наведеного, колегія суддів уважає зазначені порушення у провадженні щодо ОСОБА_9 є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КК України суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З урахуванням викладеного апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають задоволенню частково, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_9 як незаконний та необґрунтований - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 206, 331, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1812/2017
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_15
Доповідач: ОСОБА_1