Номер провадження: 11-сс/785/735/18
Номер справи місцевого суду: 520/4095/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «Боріваж» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000017 від 27.02.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2018 року, задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, яке згідно відомостей, які містяться в Єдиному реєстрі речових прав на нерухоме майна належать ТОВ «Агротермінал Логістик» (), при цьому фактично перебувають на теперішній час у користуванні ТОВ «Боріваж», а саме:
- морський перевантажувально-складський комплекс зернових вантажів з причалом, реєстраційний номер 27. Адреса: Одеська обл., Лиманський р., сщ/рада. Новобілярська, комплекс будівель та споруд №5, кадастровий номер: :02:001:0281, цільове призначення: для обслуговування та експлуатації об`єктів морського перевантажувально-складського комплексу зернових вантажів з причалом, площа: 2.1747 га;
- морський перевантажувально-складський комплекс зернових вантажів з причалом, реєстраційний номер 27. Адреса: Одеська обл., Лиманський р., сщ/рада. Новобілярська, комплекс будівель та споруд №5, кадастровий номер: :01:002:0001, цільове призначення: для будівництва та експлуатації терміналу по перегрузці сільськогосподарської продукції, площа: 6.45 га; кадастровий номер: :01:002:0002, цільове призначення: для будівництва та експлуатації терміналу по перегрузці сільськогосподарської продукції, площа: 7.03 га, кадастровий номер: :02:001:0281, цільове призначення: для обслуговування та експлуатації об`єктів морського перевантажувально-складського комплексу зернових вантажів з причалом, площа: 2.1747 га;
Накладено арешт на майно, яке згідно відомостей, які містяться в Єдиному реєстрі речових прав на нерухоме майна належать Новобілярській селищній раді Лиманського (Комінтернівського) району Одеської області (), при цьому фактично перебувають на теперішній час у користуванні ТОВ «Боріваж», а саме:
- земельну ділянку місця розташування: кадастровий номер: :02:001:0281, цільове призначення: для обслуговування та експлуатації об`єктів морського перевантажувально-складського комплексу зернових вантажів з причалом, площа: 2.1747 га за адресою: Одеська область, Лиманський район, смт. Нові Біляри.
Мотивуючи своє рішення, пославшись на приписи стетей 131, 170, 172, КПК України, слідчий суддя зазначив, що доданими до клопотання матеріалами, підтверджується наявність обґрунтованої підозри, щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а, з урахуванням можливого завдання збитків державі, це може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна.
Слідчий суддя послався також на те, що, відповідно до санкції ч. 5 ст. 191 КК України, яка передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна, існує необхідність для застосування заходу забезпечення кримінального провадження з метою подальшого забезпечення конфіскації майна, як виду покарання.
Окрім того, слідчий суддя взяв до уваги повідомлення прокурора про можливе предявлення у подальшому цивільних позовів для відшкодування шкоди, завданої державі, внаслідок можливого вчинення зазначеного кримінального правопорушення та прийняв рішення про розгляд клопотання слідчого без виклику представників ТОВ «Боріваж».
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_6 , що діє в інтересах ТОВ «Боріваж», зазначила в апеляційній скарзі, що судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню з таких підстав:
- обґрунтовуючи правові підстави для накладення арешту на майно, слідчий у клопотанні послався на необхідність забезпечення конфіскації майна, як виду покарання, але слідчий суддя не врахував, що ТОВ «Боріваж» не має жодного процесуального статусу у кримінальному провадженні №0000017 від 27.02.2018 року, адже не є підозрюваним, обвинуваченим або юридичною особою, щодо якої здійснюється кримінальне провадження;
- слідчим не обґрунтована можливість заподіяння збитків державі, адже у клопотанні фігурують лише юридичні особи приватного сектору;
- посилання у клопотанні та в ухвалі слідчого судді на можливість предявлення у майбутньому цивільних позовів, є необґрунтованим і передчасним та виглядає, як припущення;
- до клопотання слідчого не надано доказів на підтвердження наведених у ньому обставин та обґрунтування підстав для накладення арешту на майно, тому підстави для його задоволення відсутні.
Посилаючись на наведені доводи, представник ТОВ «Боріваж» просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.
Окрім того, у апеляційній скарзі, адвокат ОСОБА_6 просить поновити строк на апеляційне оскарження, пославшись на те, що ухвала слідчого судді була постановлена без виклику представників ТОВ «Боріваж», а про існування судового рішення стало відомо 25 квітня 2018 року з Єдиного державного реєстру судових рішень.
У судове засідання, призначене на 04.05.2018 року прокурор не зявився, не повідомивши апеляційний суд про причини неявки.
07.05.2018 року прокурор також не зявився в судове засідання, а керівник місцевої прокуратури №1 надіслав апеляційному суду листа (без дати та вихідного номеру) про зайнятість процесуальних керівників у інших процесах, без документального підтвердження зазначеної обставини.
08.05.2018 рогку прокурор втрете в судове засідання не зявився, про місце і час розгляду справи був сповіщений належним чином, однак причин про неявку суду не напдав. Заяв про відкладенняґ справи не поступало.

Відповідно до припису ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Апеляційний суд вважає, що прокурор, будучи повідомленим належним чином про час, дату та місце судового розгляду, не зявився двічі у судове засідання без поважних причин, тому, з огляду на строки, передбачені ст. 422 КПК України, апеляційна скарга може бути розглянута без участі прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги і просила її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом пяти днів з дня її оголошення.
Частиною третьою зазначеної норми кримінального процесуального закону передбачено, що, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
У матеріалах провадження відсутні відомості про дату отримання представником ТОВ «Боріваж» копії оскаржуваної ухвали, а з копії супровідного листа (а.п. 34) видно, що копія ухвали направлена 12.04.2018 року.
Представник ТОВ «Боріваж» зазначає в апеляційній скарзі, що про існування судового рішення їм стало відомо 25 квітня 2018 року з Єдиного реєстру судових рішень, тому колегія суддів вважає, що строк на подачу апеляційної скарги не пропущений і у його поновленні немає потреби.
Відповідно до приписів ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.
Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.
У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Мотивуючи необхідність задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив, що без накладення арешту на майно, неможливо виконати завдання кримінального провадження.
Так, слідчий у клопотанні зазначив, що службові особи ПАТ «Чорноморський паливний термінал» (код ЄДР 31886323), ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» (код ЄДР 24544710) та ТОВ «Боріваж» (код ЄДР 32307678), діючи умисно, шляхом зловживання службовим становищем, в результаті переоформлення основних засобів по заниженій вартості на підконтрольні підприємства ТОВ «Оптім Трейд» (код ЄДР 41424905), ТОВ «Дар Торг» (код ЄДР 39739195) та ТОВ «Агротермінал Логістік» (код ЄДР 39296647), заволоділи ввіреним майном в особливо великих розмірах.
Виявлено також, що ТОВ «Боріваж» у фінансовій звітності за три квартали 2016 року зменшило балансову вартість основних фондів, а за даними фінансової звітності підприємства, а саме Балансу за формою №1, підприємством збільшено довгострокові фінансові інвестиції до 636646 тис. грн.
Зменшення балансової вартості основних фондів ТОВ «Боріваж» повязано з передачею їх на баланс повязаній юридичній особі ТОВ «Агротермінал Логістік» ().
За даними фінансової звітності ТОВ «Агротермінал Логістік», а саме Балансу за формою №1, підприємством протягом 2016 року було збільшено балансову вартість основних фондів на суму 224119,5 тис. грн. Такі основні фонди було отримано від ТОВ «Боріваж».
ТОВ «Боріваж» є засновником ТОВ «Агротермінал Логістік», яке має статутний капітал 224119,5 тис. грн.
За даними фінансової звітності (Баланс Форма №1) ТОВ «Агротермінал Логістік», на протязі 2016 року по підприємству відбувалось зростання балансової вартості основних засобів на суму 224119,5 тис. грн. Отримані від ТОВ «Боріваж» основні фонди оприбутковувались на баланс підприємства за загальною вартістю, в тому числі ПДВ.
Аналізом фінансової звітності ТОВ «Боріваж», а саме Балансу Форма №1 за 2016 рік встановлено наступне: довгострокові фінансові інвестиції на початок 2016 року - 367970 тис. грн.; довгострокові фінансові інвестиції за три квартали 2016 року - 636646 тис. грн.; незавершені капітальні інвестиції - 16879 тис. грн.; основні засоби - 13952 тис. грн.
Тобто, ТОВ «Боріваж», враховуючи залишкову вартість основних засобів, незавершених капітальних інвестицій, суму довгострокових фінансових інвестицій на початок 2016 року, фактично передано на баланс ТОВ «Агротермінал Логістік» основних засобів вартістю 237845 тис. грн.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону та не доведено, що стосовно нерухомого майна, на яке накладено арешт, провадяться дії, які можуть бути предметом кримінального провадження.
Так, з матеріалів долучених до клопотання слідчого та отриманих під час апеляційного розгляду видно, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000017 здійснювалося ДФС за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, в рамках якого, прокурор ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням про накладення арешту на майно, а ухвалою слідчого судді від 17.04.2018 року, у задоволенні клопотання було відмовлено.
По цій же фабулі, 21.03.2018 року слідчий ОСОБА_7 зареєстрував у Єдиному реєстрі досудових розслідувань (ЄРДР) кримінальне провадження з правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 191 КК України, без наведення ознак зазначеного кримінального правопорушення, передбачених диспозицією наведеної норми кримінального закону.
При цьому, у клопотанні слідчого, не наведена обєктивна сторона ч. 5 ст. 191 КК України, а саме, не зазначено, якими діями, ким, кому і у якому розмірі завдано матеріальної шкоди.
Окрім того, у клопотанні та ухвалі слідчого судді зазначено, що матеріалами провадження підтверджується наявність обґрунтованої підозри, щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, але у наданих слідчим матеріалах відсутні будь-які відомості про оголошення підозри посадовим та юридичним особам за жодним складом злочину, передбаченого кримінальним законом.
Отже, колегія суддів вважає, що після відмови у накладенні арешту Приморським районним судом м. Одеси, орган досудового слідства безпідставно зареєстрував кримінальне провадження за ч. 5 ст. 191 КК України з метою створення штучних умов для звернення до слідчого судді іншого суду з аналогічним клопотанням.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність реєстрації до ЄРДР інформації про вчинений злочин за ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки слідчий у клопотанні взагалі не довів про існування події цього злочину.
Перевірка клопотання слідчого на предмет його обґрунтованості, також показала, що воно базується на припущеннях за усіма, наведеними у ньому правовими позиціями, адже, стосовно кожної підстави, якою мотивується клопотання, застосовується слово «можливо».
З ухвали слідчого судді випливає, що при накладенні арешту на майно, не враховані його наслідки, адже підприємство є бюджетоутворюючим, а накладення арешту на майно, паралізує його господарську діяльність і завдасть істотну шкоду, як самому субєкту підприємницької діяльності, так і місцевому та державному бюджетам.
Аналіз змісту журналу судового засідання, підтверджує формальний підхід слідчого судді суду першої інстанції до розгляду клопотання слідчого.
Так, судовий розгляд клопотання слідчого тривав з 10 год. 43 хв. 33 сек. до 10 год. 46 хв. 27 сек., тобто близько трьох хвилин, після чого слідчий суддя видалився до нарадчої кімнати.
На думку апеляційного суду, наведені обставини свідчать про формальний підхід до розгляду клопотання слідчого, неповноту та неприпустиме спрощення судового розгляду.
Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Отже, апеляційним розглядом встановлено, що на даній стадії досудового слідства, жодній посадовій особі (юридичній особі) не повідомлено про підозру, а слідчим у клопотанні не доведені підстави вважати, що майну, на яке накладено арешт,загрожує знищення, чи воно підлягає спеціальній конфіскації, або конфіскації, як виду покарання, або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, або відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, адже, навіть попередня кваліфікація за ч. 5 ст. 191 КК України виглядає безпідставною, а цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.
Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, а також розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тому, колегія суддів вважає, що накладення арешту на зазначене вище майно, є безпідставним.
Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає доводи апеляційної скарги обгрунтованими, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою треба відмовитим в задоволенні клопотання слідчого.
Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу представника ТОВ «Боріваж», - адвоката ОСОБА_6 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000017 від 27.02.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 , погодженого з прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 про накладення арешту на:
- морський перевантажувально-складський комплекс зернових вантажів з причалом, реєстраційний номер 27. Адреса: АДРЕСА_1 , кадастровий номер: :02:001:0281, цільове призначення: для обслуговування та експлуатації об`єктів морського перевантажувально-складського комплексу зернових вантажів з причалом, площа: 2.1747 га;
- морський перевантажувально-складський комплекс зернових вантажів з причалом, реєстраційний номер 27. Адреса: Одеська обл., Лиманський р., сщ/рада. Новобілярська, комплекс будівель та споруд №5, кадастровий номер: :01:002:0001, цільове призначення: для будівництва та експлуатації терміналу по перегрузці сільськогосподарської продукції, площа: 6.45 га; кадастровий номер: :01:002:0002, цільове призначення: для будівництва та експлуатації терміналу по перегрузці сільськогосподарської продукції, площа: 7.03 га, кадастровий номер: :02:001:0281, цільове призначення: для обслуговування та експлуатації об`єктів морського перевантажувально-складського комплексу зернових вантажів з причалом, площа: 2.1747 га;
- земельну ділянку місця розташування: кадастровий номер: :02:001:0281, цільове призначення: для обслуговування та експлуатації об`єктів морського перевантажувально-складського комплексу зернових вантажів з причалом, площа: 2.1747 га за адресою: Одеська область, Лиманський район, смт. Нові Біляри.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2