АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1012/18 Справа № 186/1551/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Судді-доповідача ОСОБА_2 ,

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000514 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенська Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимого:

-27.02.2014 року Петропавлівським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
-22.09.2014 року Першотравенським міським судом за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбутий строк покарання 6 місяців за вироком Петропавлівського районного суду від 27 лютого 2014 року, остаточно призначено до відбування покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-13.01.2015 року Першотравенським міським судом за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вказане покарання поглинуте покаранням за вироком Першотравенського міського суду від 22 вересня 2014 року, до відбування покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі із зарахуванням тримання під вартою з 09 липня 2014 року по 11 липня 2014 року. 06 лютого 2017 року Синельниківським районним судом за ст. 82 КК України невідбутий строк 1 рік 8 місяців 29 днів замінено на обмеження волі. 26 липня 2017 року звільнений з Ігренського виправного центру Дніпропетровської області на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 2 місяці 22 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

За участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

встановила:
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком один рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком не відбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 13 січня 2015 року, остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишити без змін у вигляді домашнього арешту.
Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 340 гривень 00 копійок.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин:
28 вересня 2017 приблизно о 8 годині 47 хвилин громадянин ОСОБА_8 , знаходячись в супермаркеті «Варус» по вулиці Шкільній в місті Першотравенську Дніпропетровської області, проходячи повз прилавки з алкогольною та м`ясною продукцією вищевказаного магазину у ОСОБА_8 виник умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме пляшки мартіні вермут біанко об`ємом 1 л., тушки копченої курки вагою 914 г., та сиру марки «Білозгар» вагою 400 г. яке належить супермаркету «Варус».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу та переслідуючи мету наживи, підійшов до прилавків вищевказаного магазину, де взяв мартіні вермут біанко об`ємом 1 л., тушку копчену курки вагою 914 г., та сир марки «Білозгар» вагою 400 г., вартість яких згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 178/17 від 06 жовтня 2017 року становить на загальну суму 397,32 гривень та направився до виходу з магазину.
Однак, ОСОБА_8 виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, пройшовши повз каси магазину, вийшов на вулицю, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений охоронцем магазину «Варус» ОСОБА_11 .
Таким чином, ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
В апеляціях:
- прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 не погоджуючись з вказаним вироком подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити вирок в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України із застосуванням ст. 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 13 січня 2015 року, остаточно призначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк один рік чотири місяці. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції всупереч вимогам закону, призначивши покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднав невідбуте покарання за вироком Першотравенського міського суду від 13.01.2015 року та остаточно до відбуття покарання призначив один рік 4 місяці позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню принципу переведення менш суворого виду покарання в більш суворий вид.
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погоджуючись з вказаним вироком, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати в частині призначення покарання, та призначити покарання у виді обмеження волі на той самий строк.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не враховано всі фактичні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав свою провину, щиро розкаюється в скоєному, має на утриманні мати ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка мешкає разом з ним. На момент вчинення крадіжки мав постійне та офіційне місце роботи. Претензій від потерпілого до обвинуваченого немає. Вважає призначене судом першої інстанції покарання надто суворим та таким що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
В ході апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити в повному обсязі, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника.
Представник потерпілого підтримав апеляційну скаргу прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційну скаргу захисника.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оспорюються сторонами, а тому ці висновки не є предметом апеляційного розгляду.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та досліджені відповідно до ст. 23 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та обставини, що обтяжують покарання.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який скоїв злочин середньої тяжкості, який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, щиро розкаявся, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, шкода заподіяна злочином відшкодована.
Судом першої інстанції також було враховано конкретні обставини справи, обставини, які пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Виходячи з наведеного доводи захисника про те, що судом першої інстанції не прийняті до уваги дані про особу винного є безпідставними.
Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_8 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням обставин, які пом`якшують його покарання, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.
Стосовно доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх безпідставними.
Апеляційна скарга прокурора в частині необхідності застосування ст. 72 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків задоволенню не підлягає, оскільки суд першої інстанції застосував в даному випадку положення ч. 1 ст. 71 КК України та призначив покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що відповідає вимогам кримінального закону та узгоджується з положеннями п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження під час його розгляду в суді першої інстанції не встановлено.
З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції та задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , як і в частині правильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року відносно ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4