У Х В А Л А

24 вересня 2018 року м. Рівне

Рівненський міський суд Рівненської області в особі:

слідчого судді ОСОБА_1

при секретарі Слакві ОСОБА_2

представника заявника ОСОБА_3 ,

слідчого ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «Лото-південний» на бездіяльність слідчого щодо повернення тимчасово вилученого майна, -

В с т а н о в и в:

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «Лото-південний» звернувся до слідчого судді з вказаною скаргою, у якій просить слідчого Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області, яким здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню №0005646 від 22.08.2017 року, повернути ТОВ «Лото-південний» тимчасово вилучене майно (28 системних блоків комп`ютерів) 26.12.2017 року під час обшуків приміщення за адресою: АДРЕСА_1 майно, згідно протоколу обшуку/опису.

В скарзі зазначає, що в межах кримінального провадження № 0005646 від 22.08.2017 року, внесеного до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, 26.12.2017 року слідчим СВ Рівненського ВП ГУ НП в Рівненській області ОСОБА_5 на підставі ухвали слідчого судді від 22.12.2017 року було проведено обшук нежитлового приміщення «Інтернет клубу» - за адресою: м. Рівне, вул. Чорновола, 14/16, що на договірних підставах (договір оренди додається до скарги) перебуває у володінні та користуванні ТОВ «Лото-південний».

Під час вказаного обшуку слідчим було тимчасово вилучене майно, що належить розповсюджувачу державних лотерей ТОВ «Лото-південний», яке здійснювало свою господарську діяльність у вказаному приміщенні, а саме: 28 шт. системних блоків комп`ютерів.

Так, в ухвалі слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області 22.12.2017 року на підставі якої було проведено відповідний обшук, було відзначено, що метою проведення вказаної слідчої дії було відшукання та вилучення комп`ютерної техніки (системних блоків, моніторів, клавіатур та мишок) електронних носіїв інформації (карток пам`яті, вінчестерів), призначених для доступу до азартних ігор, чорнових записів, поліграфічної продукції, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом.

Проте, за вказаною адресою майно ТОВ «Лото-південний» використовується товариством для здійснення законної діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, що, у свою чергу, не містить ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.203- 2 КК України (зайняття гральним бізнесом). Так, відповідно до ст.1 Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні гральний бізнес це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Під азартними іграми відповідно до цієї ж статті слід розуміти будь-яку гру, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати, його залежно від випадковості. Відповідно до ч.2 ст.1 цього закону до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей. За зазначеною вище адресою здійснювалось розповсюдження державних лотерей оператора ТОВ Українські національні лотереї» розповсюджувачем ТОВ «Лото-південний». Відтак, слідчий на час проведення обшуку (і зокрема, до його початку) не мав жодних підстав вважати, що виявлені у вказаному вище приміщенні пристрої візуалізації білетів державної лотереї свідчать про наявність чи відсутність певних фактичних обставин, які мають значення для кримінального провадження №0005646 від 22.08.2017 року.

Факт саме тимчасового вилучення зазначеного вище майна пов`язаний із тим, що ТОВ «Лото-південний» за допомогою вказаного майна здійснювалась діяльність із розповсюдження державних лотерей оператора ТОВ Українські національні лотереї», зокрема офіційно зареєстрованої Мінфіном державної лотереї «Золота кубок». За своєю правовою природою діяльність із проведення та розповсюдження на території України державних лотерей немає нічого спільного із діяльністю, повязаною із гральним бізнесом. ЗУ «Про державні лотереї в Україні» чітко визначає порядок, процедуру та умови проведення та розповсюдження державних лотерей в Україні. Усі законодавчі вимоги до такого роду діяльності ТОВ «Лото-південний» були дотримані.

За зазначеною вище адресою здійснювалось розповсюдження державних лотерей оператора ТОВ «Українські національні лотереї» розповсюджувачем ТОВ «Лото-південний», на підставі договору - доручення від 18.04.2017 року укладеного між ТОВ Українські національні лотереї» та ТОВ «Лото-південний» згідно з яким «Лото-південний» було доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «Українські національні лотереї».

В судовому засіданні представник заявника адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав, з підстав наведених в ній, просив суд її задовольнити .

Слідчий ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що 26.12.2018 року працівниками поліції проведено обшук приміщення за адресою: АДРЕСА_1 під час якого було вилучено майно (28 системних блоків), яке належить ТОВ «Лото-південний». В подальшому було оглянуто вилученні системні блоки та встановлено, що в них відсутні жорсткі диски, для обробки і зберігання інформації. На даний момент у зв`язку з вище викладеним не можливо встановити, що саме вилученні системні блоки та комп`ютерні монітори використовувались для забезпечення доступу до азартних ігор і мають значення для встановлення істини по кримінальному провадженні. Просив розглянути скаргу на розсуд суду.

Заслухавши пояснення представника заявника та слідчого, дослідивши матеріали скарги в судовому засіданні, слідчий суддя дійшов висновку, що скарга підлягає до задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно ч. 1 п. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає, зокрема, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником, володільцем тимчасово вилученого майна.

Зі змісту ст. 307 КПК України вбачається, що за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування слідчий суддя може винести ухвалу про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову в задоволенні скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Однак, відповідно до ч.7 ст. 236 КПК вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Таким чином, норма, передбачена ч. 7 ст. 236 КПК України, передбачає загальне правило, згідно з яким вилучене під час обшуку майно, яке безпосередньо не зазначене в ухвалі слідчого судді на обшук, вважається тимчасово вилученим. А норма передбачена абз. 2 ч. 2 ст. 168 КК України (щодо електронних інформаційних систем) встановлює виняток із цього правила та є спеціальною стосовно передбаченої ч. 7 ст. 236 КПК України нормою, адже вказує на те, що навіть у разі безпосереднього зазначення в ухвалі слідчого судді електронних інформаційних систем у разі їх вилучення під час обшуку вони будуть вважатися тимчасово вилученим майном.

Таким чином, норма абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК вказує на те, що електронні інформаційні системи можуть бути виключно вилучені як тимчасово вилучене майно. Тобто абсолютно на всі випадки вилучення електронних інформаційних систем, мобільних терміналів зв`язку під час затримання, огляду та обшуку будуть поширюватись норми про тимчасове вилучення майна, а вилучене таке майно буде мати правову природу тимчасово вилученого із усіма наслідками, що з цього витікають.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.169 КПК тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна протягом 48 годин після вилучення майна.

Відповідно до ст. 169 КПК України, якою передбачено порядок припинення тимчасового вилучення майна, зазначено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна; у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171 КПК України, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; у разі скасування арешту.

Згідно ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у разі якщо до такої юридичної особи може бути застосовано захід кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації майна, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому цим Кодексом порядку.

При цьому, в ч. 5 ст. 171 КПК України вказано, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Судом встановлено, що в межах кримінального провадження № 0005646 від 22.08.2017 року, внесеного до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, 26.12.2017 року слідчим СВ Рівненського ВП ГУ НП в Рівненській області ОСОБА_5 на підставі ухвали слідчого судді від 22.12.2017 року було проведено обшук нежитлового приміщення - пункту розповсюдження державних лотерей - за адресою: АДРЕСА_1 , що на договірних підставах (договір оренди приміщення додається до скарги) перебуває у володінні та користуванні ТОВ «Лото-південний».

Під час вказаного обшуку слідчим було тимчасово вилучене майно, що належить розповсюджувачу державних лотерей ТОВ «Лото-південний», яке здійснювало свою господарську діяльність у вказаному приміщенні, а саме: 28 системних блоків комп`ютерів.

Таким чином, вилучене під час обшуку 26.12.2017 року із нежилого приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , майно є тимчасово вилученим.

На обґрунтування законного характеру операцій із розповсюдження державних лотерей, що здійснюються за вказаною адресою, також слід додати, що відповідно до ст.1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Під азартними іграми відповідно до цієї ж статті слід розуміти будь-яку гру, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 вказаного закону до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей.

Умови, порядок проведення та вимоги до лотерей визначаються ЗУ «Про державні лотереї в Україні», який під лотереєю розуміє масову гру, незалежно від її назви, умовами проведення якої передбачається розіграш призового (виграшного) фонду між її гравцями і перемога в якій має випадковий характер, територія проведення (розповсюдження) якої поширюється за межі однієї будівлі (споруди), незалежно від способу прийняття грошей за участь у такій грі.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 1 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» державна лотерея - лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону.

Згідно із ч. 7 ст. 5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.

Територія розповсюдження державних лотерей, що проводяться повністю або частково через мережу Інтернет, не обмежується. Правила розповсюдження та проведення лотерей через мережу Інтернет визначаються ліцензійними умовами.

Забороняється встановлювати будь-які обмеження щодо здійснення діяльності з розповсюдження державних лотерей, у тому числі щодо встановлення пунктів розповсюдження державних лотерей.

Усі вищенаведені норми чинного законодавства у сфері діяльності із розповсюдження державних лотерей були дотримані, що знову ж таки вказує на законний характер діяльності, що проводиться за вказаною адресою ТОВ «Лото-південний».

Згідно з абз.3 ч.3 ст. 5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, політику у сфері випуску і проведення лотерей, веде Єдиний реєстр державних лотерей, запроваджених в Україні.

Тобто відомості про кожну державну лотерею повинні бути занесені до Реєстру.

Відповідно до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні, державна грошова лотерея «Золотий кубок» внесена до відповідного Реєстру під номером 121.

З усього наведеного випливає неспростовний факт проведення ТОВ «Лото-південний» у нежитловому приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , законної діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, що не суперечить вимогам законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону грального бізнесу в Україні.

Із вказаного вбачається, що вищезазначене майно, вилучене 26.12.2017 року безпідставно та без прямого дозволу слідчого судді, оформленого у вигляді ухвали, оскільки слідчий суддя надав дозвіл на вилучення майна, яке використовується під час здійснення діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом, а не на вилучення майна, за допомогою якого здійснюється законна діяльність із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «Лото-південний», а отже має статус тимчасово вилученого майна.

Згідно п. 3.5 Аналізу судової практики розгляду кримінальних справ (проваджень) щодо зайняття гральним бізнесом за 2013-2014 роки, затвердженого суддями судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (протокол № 21 від 18 листопада 2015 року), вказує на те, що в законодавстві відсутнє визначення терміна «гральне обладнання». До такого обладнання найчастіше зараховують гральні автомати, комп`ютерні стимулятори, лотерейні термінали, столи та фішки для гри в покер, рулетку тощо. Однак належність певного обладнання до грального в кожному конкретному кримінальному провадженні обов`язково має встановлюватися на підставі висновку експерта в результаті проведення компютерно-технічної експертизи.

Слідчим СВ Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області, який здійснює досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, порушено вимоги ч.5 ст. 171 КПК України, що полягає у його бездіяльності щодо неповернення майна, оскільки після вилучення майна, ні слідчий, а ні прокурор у даному кримінальному провадженні з клопотанням про арешт майна до слідчого судді не звертались, тому вилучене майно має бути негайно повернуто ТОВ «Лото-південний».

Крім того, із досліджених в судовому засіданні наданих заявником доказів та пояснень слідчого, вбачається, що у вилучених системних блоках відсутні жорсткі диски, для обробки і зберігання інформації і встановити, що саме вони є знаряддям вчинення злочину не можливо, а тому потреба в збереженні вищевказаного майна в частині позбавлення права користування та володіння ним відпала.

Також встановлено, що з 22.08.2017р., тобто з часу внесення відомостей до ЄРДР про вчинений злочин за ч. 1 ст. 203-2 КК України, в кримінальному провадженні № 0005646 підозра не пред`являлась. Не має обвинувачених або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Повернення ТОВ «Лото-південний» тимчасово вилучене 26.12.2017 року під час обшуку приміщення за адресою: м. Рівне, вул. Чорновола, 14/16, майна в частині позбавлення права користування ним, не перешкодить кримінальному провадженню № 0005646, досудове розслідування триває.

Відповідно, до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статею 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власностi набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об`єктами права державної та комунальної власностi вiдповiдно до закону.
Нiхто не може бути протиправно позбавлений права власностi. Право приватної власностi є непорушним.
У звязку з викладеним слідчий суддя вважає, що подана скарга ТОВ «Лото-південний» є обґрунтованою, доводи підтверджені, а тому є такою, що підлягає до задоволення частково.
Керуючись ст.ст. 284, 303, 307 КПК України, -

У х в а л и в:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «Лото-південний» на бездіяльність слідчого щодо повернення тимчасово вилученого майна - задовольнити частково.
Зобовязати слідчого Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області, яким здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню №0005646 від 22.08.2017 року, повернути ТОВ «Лото-південний» тимчасово вилучене 26.12.2017 року під час обшуку приміщення за адресою: м. Рівне, вул. Чорновола, 14/16, майно, а саме: 28 системних блоків комп`ютерів.
Повернути на відповідальне зберігання директору ТОВ «Лото-південний» ОСОБА_6 , тимчасово вилучене під час проведення 26.12.2018р. обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , майно, а саме: 28 системних блоків комп`ютерів, які належить ТОВ «Лото-південний», до вирішення кримінального провадження № 0005646 від 22.08.2017р. по суті.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий судя Рівненського міського суду ОСОБА_1