АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 654/1657/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/380/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
іменем України
03 травня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0002363 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 лютого 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 25.05.2016 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.286 КК України на 3 роки обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
засуджено: за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 25.05.2016 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 13.02.2018 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, 06.10.2016 року близько 18:50 год. за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , з метою збуту наркотичних засобів, спрямовану на передачу у місця позбавлення волі, загорнув та обмотав липкою стрічкою речовину - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 16,38г., який зберігав при собі та переніс до Голопристанської виправної колонії №7, розташованої в с. Стара Збур`ївка, Голопристанського району, Херсонської області, де шляхом перекиду через огорожу виправної колонії намагався здійснити збут вищезазначеної наркотичної речовини. Однак вищезазначений наркотичний засіб був виявлений працівниками виправної колонії та вилучений працівниками поліції під час огляду.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 ґрунтуються на припущеннях. Так, у формулюванні обвинувачення зазначено, що ОСОБА_8 вчинив злочин о 18:50 годині, тоді як його було затримано близько 20 години, огляд місця події розпочато о 22 годині. Стверджує, що працівники колонії, які затримали ОСОБА_8 , та працівники поліції не вилучали у нього будь-яких наркотичних засобів чи інших предметів. Належність вилученого пакунку ОСОБА_8 під час судового розгляду не доведено. Наявна в ньому наркотична речовина судом не оглядалася і для впізнання учасникам кримінального провадження не надавалася. Наголошує, що в протоколах впізнання обвинуваченого свідками не вказані обставини, за яких вони бачили ОСОБА_9 перед проведенням вказаної слідчої дії, лише зазначено прикмети, за якими свідки впізнають особу. Також апелянт оскаржує відомості, отримані за результатами проведення негласних слідчих дій, згідно яких встановлено номери мобільних телефонів, на які ОСОБА_8 здійснювались дзвінки та розшифровано зміст телефонних розмов особи, що на думку захисника, має розбіжності з відомостями, встановленими під час огляду місця події 06.10.2016 року, під час якого було оглянуто журнал здійснення дзвінків власником мобільного телефона. Крім того, апелянт зазначає, що у вироку викладено обвинувачення, яке має склад незакінченого злочину і при викладенні формулювання обвинувачення судом не зазначено, в який спосіб та з якою метою ОСОБА_8 зберігався наркотичний засіб. Також у формулюванні обвинувачення конкретно не зазначено місце і час вчинення злочину, форма вини і мотивів, що є порушенням вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України та п. «а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, викладені захисником, та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка вважала апеляційну скаргу захисника такою, що не підлягає задоволенню, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи та зроблено обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому порядку і перевірених у судовому засіданні доказах.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 , не визнаючи себе винним, не заперечував той факт, що він перебував на території Голопристанської виправної колонії №7. Стверджував, що зайшов на територію колонії, щоб скористатися банкоматом, але з невідомих йому причин був затриманий працівниками колонії. Пакунок з наркотичним засобом йому не належить.
Ці заперечення ОСОБА_8 проти висунутого обвинувачення, а також аналогічні доводи захисника про недоведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, були предметом перевірки у судовому засіданні і спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Винуватість ОСОБА_8 у незаконному зберіганні з метою збуту наркотичних засобів у місця позбавлення волі підтверджується наступними доказами.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (працівники виправної колонії) показали, що 06.10.2017 року у вечірній час в забороненій зоні Голопристанської виправної колонії №7 в с. Стара Збур`ївка під час несення ними служби в складі патруля був виявлений ОСОБА_8 , який побачивши їх, намагався втекти. При цьому тікаючи, він перекинув згорток через огорожу на територію виправної колонії. Через деякий час після переслідування, ОСОБА_8 був ними затриманий та доставлений в оперативний відділ адміністративної будівлі колонії, де працівниками поліції в присутності понятих було оглянуто пакунок, знайдений на території колонії, та зміст пакунку було вилучено.

Показаннями цих свідків підтверджено той факт, що саме ОСОБА_8 перекинув згорток через огорожу на територію виправної колонії, що вони безпосередньо бачили, коли переслідувати обвинуваченого.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (поняті) показали, що вони приймали участь у проведення огляду території колонії, де було виявлено та вилучено пакунок з речовиною рослинного походження.

Зазначені показання свідків правильно визнані судом достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами.

Даними протоколу огляду місця події від 06.10.2016 року та фототаблицею до нього, згідно якого на території Голопристанської виправної колонії №7 виявлено пакет, в приміщенні кабінету цієї колонії в с. Стара Збур`ївка, Голопристанського району, Херсонської області, вилучено пакунок, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору.(а.п. 45-50)
Висновком фізико-хімічної експертизи від 20.10.2016 року підтверджено, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 16,38г.
(а.п.53-56).
Даними протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової дії) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.11.2016 року, згідно якого встановлено, що ОСОБА_8 особисто підтверджує намір збуту наркотичного засобу, спрямований на передачу у місця позбавлення волі.

(а.п.60 - 87)

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, негласна слідча (розшукової) дія проведена з дотриманням вимог кримінального процесуального закону на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 29.08.2016 року про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 (а.п. 55,56, 60-87) і про проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій в ході досудового розслідування та результати цієї процесуальної дії було відомо обвинуваченому ОСОБА_8 , оскільки ці дані містяться у відповідних процесуальних документах, які наявні в матеріалах справи, з якими він був ознайомлений під час досудового розслідування. Крім того, при отриманні копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, а також у підготовчому судовому засіданні обвинувачений не вказував на обмеження його процесуальних прав, зокрема, права на захист при наданні доступу до матеріалів досудового розслідування.

Також позбавлені підстав твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про фальсифікацію доказів у справі під час судового розгляду у суді першої інстанції.

Будь-яких даних, які б могли свідчити про можливу фальсифікацію доказів органом досудового розслідування, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Крім того, ніяких заяв чи клопотань щодо фальсифікації доказів під час досудового розслідування від обвинуваченого ОСОБА_8 , у тому числі щодо недопустимості доказів, не надходило.

Посилання захисника на невідповідність встановленого часу вчинення злочину та часу затримання особи і огляду місця події, не вказують на наявність будь-яких істотних порушень кримінального процесуального закону та є не підставою для скасування вироку. Встановлений час вчинення злочину не викликає жодних сумнівів у тому, що злочинне діяння мало місце. Різниця часу з моменту затримання особи і огляду місця події обумовлена лише обставинами вчинення самого злочину та вчиненням дій, спрямованих на його припинення, зокрема, затримання обвинуваченого, який втік з місця події, його доставкою до оперативного відділу адміністративної будівлі колонії, безпосереднім виявленням та вилученням для огляду пакунку зі вмістом наркотичної речовини. При цьому сам ОСОБА_8 не заперечує той факт, що він знаходився на території виправної колонії, де його було затримано працівниками колонії.

Позбавлені підстав і доводи захисника стосовно викладення обвинувачення у вчиненні незакінченого злочину без вказівок на форму вини, мотивів та мети збуту.

Відповідно до сформованої судової практики в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, об`єктивна сторона якого становить ряд дій, вчинення однієї з яких утворює склад закінченого злочину. ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному зберіганні з метою збуту наркотичних засобів у місця позбавлення волі, при цьому не є визначальним встановлення того, вдалось особі здійснити збут наркотичних засобів чи ні.

У формулюванні обвинувачення вказано, в який час та в якому місці ОСОБА_8 умисно зберігав наркотичний засіб з метою збуту та яким шляхом намагався здійснити збут наркотичного засобу, а тому доводи захисника про порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України є безпідставними.

Посилання захисника на те, що впізнання особи за фотознімками за участю свідків проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України, позбавлені підстав.

Перед пред`явлення особи для впізнання за фотознімками слідчий попередньо з`ясував у свідків, чи можуть вони впізнати особу, опитав їх про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу, про що отримано відповідні пояснення та зафіксовано у протоколах. Жодних зауважень з приводу проведених слідчих дій не надходило.
(а.п. 90-97)

Безпідставними є посилання захисника на те, що судом не досліджувалися речові докази наркотична речовина, оскільки з урахуванням думки учасників судового провадження судом було визначено обсяг доказів та порядок їх дослідження, при цьому клопотання про дослідження речового доказу сторона захисту не заявляла.

Доводи захисника про те, що дані протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.11.2016 року, не містять інформації про намір ОСОБА_8 збути наркотичний засіб у місця позбавлення волі, є непереконливими. Вказаний протокол був предметом розгляду в суді першої інстанції і його дані обґрунтовано прийняті судом до уваги, які отримали належну оцінку у вироку.

Як убачається з цього протоколу, ОСОБА_8 неодноразово здійснював дзвінки на різні номери мобільних телефонів. Чотири мобільні номери співпадають з тими, які було виявлено в телефоні, знайденому на території колонії біля центрального овочевого складу, про що зазначено в протоколі огляду місця події від 06.10.2016 року.

(а.п. 45-50)

Із наданих діалогів телефонних розмов, які розшифровано за результатами проведення негласної слідчої дії встановлено, що ОСОБА_8 дійсно збирається здійснити намір збуту наркотичного засобу у місця позбавлення волі. З метою уникнення затримання патрулем, йому повідомляли, коли саме можна здійснити перекид і наполягали, щоб він діяв швидше. (а.п. 60-88)

Дані, що містяться в протоколі огляду місця події, у протоколі про результати проведення негласної слідчої дії, у висновку фізико-хімічних експертизи, не є суперечливими та узгоджуються з показаннями свідків щодо місця та обставин вчинення ОСОБА_8 злочину, якими підтверджуються ті факти, що він незаконно зберігав з метою збуту наркотичний засіб у місця позбавлення волі та намагався здійснити його збут, шляхом перекиду через огорожу на територію виправної колонії, під час здійснення цих дій був помічений патрулем і намагався втекти з місця події, але був затриманий працівниками колонії.

Оскільки викладені докази узгоджуються між собою щодо обставин учинення ОСОБА_8 злочину та відповідають фактичним обставинам справи, у суду не було підстав ставити під сумнів їх допустимість та достовірність, зокрема, показання свідків, дані протоколів слідчих дій, які обґрунтовано покладено судом в основу обвинувального вироку.

Колегія суддів вважає, що зібрані та дослідженні у справі докази є належними, достовірними, допустимими та достатніми, які у своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.

Тому доводи захисника про те, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та суперечливих доказах, є такими, що не знайшли свого підтвердження.

Дослідивши та проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, за який його засуджено, і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 307 КК України.

У зв`язку з чим, доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та недоведеність вини ОСОБА_8 , є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів справи, у процесі досудового розслідування та судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини справи, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, перевірялися позиції сторони захисту про невинуватість обвинуваченого шляхом допиту свідків, які приймали участь у затриманні обвинуваченого, дослідження даних протоколів слідчих дій, висновку відповідної експертизи, яким дано належну оцінку у вироку.

Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового розгляду сторона захисту не заявляла, тому доводи захисника з цього приводу є голослівними.

Порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Отже, підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження, як про це ставить питання захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про його особу, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, вчинив злочин протягом іспитового строку за попереднім вироком, що характеризує його, як особу схильну до вчинення злочинів, та свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, і обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно за сукупністю вироків призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 307 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, колегією суддів не встановлено, тому підстави для задоволення апеляційної скарги сторони захисту відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 07 травня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 03 травня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2