АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 352/1921/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/17/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.382 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

потерпілого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР №0000051 від 14.02.2014 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Тисменицької місцевої прокуратури на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківській області від 08 серпня 2017 року,-

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Павлівка Тисменицького району, Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, на час вчинення злочину відповідно до вимог ст.89 КК України вважався таким, який не має судимості, на час постановлення вироку не судимого відповідно до вимог ч.3 ст.88, п.5 ч.1 ст.89 КК України, громадянина України,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 01 липня 2014 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання - один рік позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді одного року позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю один рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 3000 (три тисячі) грн. на відшкодування моральної шкоди.

У решті цивільного позову відмовлено.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 умисно не виконав рішення суду, що набрало законної сили.

Злочин скоєно за наступних обставин.

Відповідно до рішення апеляційного суду Івано-Франківської області від 16 вересня 2013 року ОСОБА_7 зобов`язано на наступному засіданні виконавчого комітету Майданської сільської ради Тисменицького району після набрання вказаним судовим рішенням законної сили спростувати в усній формі інформацію про те, що ОСОБА_9 є неосудним, купив собі інвалідність за гроші, є співжителем його невістки, зазначивши, що така інформація не відповідає дійсності.

На підставі вказаного судового рішення Тисменицький районний суд Івано-Франківської області 08 жовтня 2013 року видав виконавчий лист № 352/630/13-ц. Постановою про відкриття виконавчого провадження від 18 жовтня 2013 року державного виконавця відділу державної виконавчої служби Тисменицького районного управління юстиції ОСОБА_10 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 352/630/13-ц, виданого Тисменицьким районним судом 08.10.2013 р., про зобов`язання ОСОБА_7 на наступному засіданні виконавчого комітету Майданської сільської ради Тисменицького району після набрання рішенням Апеляційного суду Івано-Франківської області законної сили спростувати в усній формі інформацію про те, що ОСОБА_9 є неосудним, купив собі інвалідність за гроші, є співжителем його невістки, зазначивши, що така інформація не відповідає дійсності.

21 жовтня 2013 року державний виконавець ОСОБА_10 направив ОСОБА_7 вимогу, у якій зобов`язав останнього 29 жовтня 2013 року о 16 годині в приміщенні Майданської сільської ради на наступному засіданні виконавчого комітету Майданської сільської ради Тисменицького району після набрання рішенням Апеляційного суду Івано-Франківської області законної сили спростувати в усній формі інформацію про те, що ОСОБА_9 є неосудним, купив собі інвалідність за гроші, є співжителем його невістки, зазначивши, що така інформація не відповідає дійсності. До виконання державний виконавець залучив працівників міліції згідно постанови від 22.10.2013 р. та застосував примусовий привід ОСОБА_7 згідно постанови про примусовий привід боржника від 22.10.2013 р. Однак, у вказаний час обвинувачений не з`явився на засідання виконкому Майданської сільської ради та не виконав судове рішення.

25 листопада 2013 року державний виконавець ОСОБА_10 повторно направив ОСОБА_7 вимогу, у якій зобов`язав останнього 26 листопада 2013 року о 16 годині в приміщенні Майданської сільської ради на наступному засіданні виконавчого комітету Майданської сільської ради Тисменицького району після набрання рішенням Апеляційного суду Івано-Франківської області законної сили спростувати в усній формі інформацію про те, що ОСОБА_9 є неосудним, купив собі інвалідність за гроші, є співжителем його невістки, зазначивши, що така інформація не відповідає дійсності. У вказаний час обвинувачений з`явився на засідання виконкому Майданської сільської ради, проте відмовився спростувати недостовірну інформацію, мотивуючи тим, що чекає відповіді із Генеральної прокуратури України, ухилившись таким чином від виконання судового рішення. За невиконання законної вимоги державного виконавця та рішення суду державний виконавець ОСОБА_10 27 листопада 2013 року виніс постанову про накладення на ОСОБА_7 штрафу.

16 грудня 2013 року державний виконавець ОСОБА_10 знову направив ОСОБА_7 вимогу, у якій зобов`язав останнього 24 грудня 2013 року о 16 годині в приміщенні Майданської сільської ради на наступному засіданні виконавчого комітету Майданської сільської ради Тисменицького району після набрання рішенням Апеляційного суду Івано-Франківської області законної сили спростувати в усній формі інформацію про те, що ОСОБА_9 є неосудним, купив собі інвалідність за гроші, є співжителем його невістки, зазначивши, що така інформація не відповідає дійсності. До виконання державний виконавець залучив працівників міліції згідно постанови від 20.12.2013 р. та застосував примусовий привід ОСОБА_7 згідно постанови про примусовий привід боржника від 20.12.2013 р. Однак, 24 грудня 2013 року о 16 год. обвинувачений без поважних причин не з`явився на засідання виконкому Майданської сільської ради та не виконав судове рішення. За невиконання законної вимоги державного виконавця та рішення суду державний виконавець ОСОБА_10 25 грудня 2013 року виніс постанову про накладення на ОСОБА_7 штрафу.

Таким чином, обвинувачений умисно не виконав рішення Апеляційного суду Івано-Франківської області від 16 вересня 2013 року, яким його зобов`язано на наступному засіданні виконавчого комітету Майданської сільської ради Тисменицького району після набрання вказаним судовим рішенням законної сили спростувати в усній формі інформацію про те, що ОСОБА_9 є неосудним, купив собі інвалідність за гроші, є співжителем його невістки, зазначивши, що така інформація не відповідає дійсності.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вказаний вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі ч.1 ст.284 КПК України, а у задоволенні цивільного позову потерпілого відмовити.

У випадку неможливості скасування вироку на підставі ч.1 ст.284 КПК України, звільнити обвинуваченого від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності за ч.1 ст.49 КК України.

Свої доводи мотивує тим, що він виконав судове рішення у частині відшкодування шкоди, тому не може бути мови за невиконання судового рішення.

Зазначає, що не ухилявся від виконання судового рішення, а не з`являвся на засідання виконкому Майданської сільської ради з поважних причин, зокрема перебував на розгляді цивільної справи у Тисменицькому районному суді, потім очікував відповідь з Генеральної прокуратури України, а у кінці грудня 2013 р. був у м. Київ, де брав участь у майдані, пробув там до 04.01.2014 р.

Вважає, що під час досудового розслідування даного кримінального провадження були допущені істотні порушення вимог КПК, зокрема, було порушено його право на захист, слідчий його незаконно допитав в якості свідка, які суд згідно ст.87 КПК України зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини.

- прокурор просить вказаний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.382 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України повністю приєднати покарання, призначене вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 01 липня 2014 року та остаточно визначити покарання за сукупністю вироків - 3 роки позбавлення волі та приєднати штраф у сумі 1000 гривень.

Покарання у виді штрафу до виконання не звертати, у зв`язку з його сплатою.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді трьох років позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю один рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вказані вимоги мотивує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а міра призначеного покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є недостатньою для його виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначає, що суд невірно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.382 КК України на ч.1 ст.382 КК України, оскільки невиконання судового рішення є триваючим правопорушенням, вчинене особою, що раніше судима вироком Тисменецького районного суду Івано-Франківської області від 01.07.2014 року за ч.1 ст. 382 КК України.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вказаний вирок суду скасувати.

Свої доводи мотивує тим, що інкримінованих йому злочинів він не вчиняв, а посилання прокурора є необґрунтованими, безпідставними та підтверджені жодними належними доказами.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який просить вирок суду скасувати, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, думку прокурора, який просить задовольнити його апеляційну скаргу, з мотивів, викладених у ній, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вище вимог, судом першої інстанції дотримано в повній мірі не було, висновки суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, зроблені без всебічного та повного дослідження усіх матеріалів провадження, у зв`язку із чим було постановлено необґрунтоване рішення.

Як визнав суд доведеним, ОСОБА_7 29 жовтня 2013 року о 16 годині не з`явився в приміщення Майданської сільської ради Тисменицького району для виконання рішення апеляційного суду Івано-Франківської області після набрання ним законної сили для спростування в усній формі інформації про те, що ОСОБА_9 є неосудним, купив собі інвалідність за гроші, є співжителем його невістки, зазначивши, що така інформація не відповідає дійсності.

Отже, в-перше примусове виконання рішення суду було призначено державним виконавцем на 29 жовтня 2013 року.

Відповідно до ч.1 ст.89 Закону України Про виконавче провадження в редакції 1999 року (яка діяла на час інкримінованого ОСОБА_7 діяння) у разі невиконання без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк рішення, що зобов`язує боржника виконати певні дії, та рішення про поновлення на роботі державний виконавець виносить постанову про накладення штрафу на боржника - фізичну особу від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; на посадових осіб - від двадцяти до сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; на боржника - юридичну особу - від сорока до шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та встановлює новий строк виконання.

В даному випадку, суд першої інстанції не перевірив поважності причин невиконання боржником рішення суду, яке набрало законної сили.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.234), вимогою Державного виконавця ВДВС Тисменицького РУЮ №9073/04-23 від 21.10.2013 року ОСОБА_7 було зобов`язано 29 жовтня 2013 року о 16.00 год. в приміщенні Майданської сільської ради виконати рішення апеляційного суду Івано-Франківської області про спростування інформації.

Однак, 28 жовтня 2013 року від ОСОБА_7 на адресу Державного виконавця ДВС Тисменицького РУЮ надійшла заява, про те, що він не зможе з`явитися для виконання вказаного рішення суду, оскільки перебуватиме в судовому засіданні, яке призначене на 29 жовтня 2013 року о 15 год. 30 хв. у Тисменицькому районному суді ( т.1 а.с.242). В підтвердження такої заяви ОСОБА_7 була долучена копія судової повістки (т.1 а.с.243).

Згідно інформації Тисменицького районного суду Івано Франківської області №8690-2/352/398/13 від 20.08.2014 року, 29 жовтня 2013 року з 15.35 по 15.50 год. відповідач ОСОБА_7 був присутній в судовому засіданні при розгляді цивільної справи №352/403/13 (т.1 а.с.244).

Вказані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, яким не було дано жодного аналізу при розгляді кримінального провадження та у вироку взагалі не відображено.

Далі, вимогою Державного виконавця ВДВС Тисменицького РУЮ №9933/04-23 від 25.11.2013 року ОСОБА_7 було зобов`язано на наступний день, тобто 26 листопада 2013 року о 16.00 год. в приміщенні Майданської сільської ради за адресою с.Майдан, вул.Українки,1 виконати рішення апеляційного суду Івано-Франківської області про спростування інформації (т.1 а.с.245).

26 листопада 2013 року ОСОБА_7 з`явився на засідання Майданської сільської ради Тисменицького району, однак рішення суду не виконав, що вбачається з Акта державного виконавця, складеного у присутності ОСОБА_11 , який нею підписаний та у присутності членів виконкому Майданської сільської ради ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які від підпису в акті відмовилися (т.1 а.с.247).

Вказана обставина підтверджується також Протоколом засідання виконавчого комітету Майданської сільської ради Івано- Франківської області від 26.11.2013 року (т.2 а.с. 1-3).

У зв`язку із цим, 27.11.2013 року державним виконавцем була винесена постанова про накладення штрафу на ОСОБА_7 за невиконання законних вимог державного виконавця (т.1 а.с.248) та 16 грудня 2013 року на підставі вимоги державного виконавця №10633/04-23 було зобов`язано ОСОБА_7 в приміщенні Майданської сільської ради за адресою с.Майдан, вул.Українки,1 виконати рішення Апеляційного суду Івано-Франківської області про спростування інформації о 16.00 год. 24 грудня 2013 року (т.2 а.с.7).

24 грудня 2013 року було складено Акт державного виконавця про те, що ОСОБА_7 не з`явився на засідання сесії для спростування інформації згідно рішення суду. Вказаний акт був складений у присутності понятих та працівників міліції, який був підписаний лише ОСОБА_11 , інші поняті ОСОБА_12 - секретар сільської ради та ОСОБА_16 - голова сільської ради від підпису відмовилися, а також відмовилися від підпису дільничні інспектори Тисменицького РВ УМВСУ ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (т.2 а.с.18).

У зв`язку з невиконанням ОСОБА_7 рішення суду, державним виконавцем 25.12.2013 року було винесено постанову про накладення на останнього штрафу (т.2 а.с.20) та пізніше, 11.02.2014 року державний виконавець звернувся із поданням до Тисменицького РВ УМВС України в Івано-Франківській області про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за невиконання виконавчого листа (т.2 а.с.23-25).

Зідно ч.2 ст.89 Закону України Про виконавче провадження в редакції 1999 року (яка діяла на час інкримінованого ОСОБА_7 діяння) у разі повторного невиконання рішення боржником без поважних причин державний виконавець у тому ж порядку накладає на нього штраф у подвійному розмірі та звертається до правоохоронних органів з поданням (повідомленням) про притягнення боржника до кримінальної відповідальності відповідно до закону.

В даному випадку, судом першої інстанції не було вжито заходів та не перевірено чи мало місце повторне умисне невиконання боржником рішення суду, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про те, що ОСОБА_19 було вручено вимогу державного виконавця про необхідність його явки на засідання виконкому Майданської сільської ради саме 24 грудня 2013 року, а також дані про належне повідомлення ОСОБА_7 про виконання рішення суду на 24.12.20113 року, зрештою дані, які б свідчили про умисел ОСОБА_7 на ухилення його від явки на засідання сесії, де зобов`язаний був виконати рішення суду.

При цьому, сам по собі рапорт дільничного інспектора Тисменицького РВ УМВС України в Івано - Франківській області, копія якого міститься в матеріалах провадження, про те, що за місцем проживання ОСОБА_7 останній був відсутній 24.12.2013 року та на телефонні дзвінки не відповідав, не може бути достатнім свідченням того, що він умисно ухилявся від явки на засідання сесії сільради для виконання рішення суду (т.2 а.с.15).

Крім того, судом першої інстанції не було досліджено та не дано оцінки довідкам Майданської сільської ради Тисменецького району Івано Франківської області №435 від 22 серпня 2014 року (т.2 а.с.42) та №205/02-43 від 24 жовтня 2014 року (т.2 а.с.61) про те, що 24 грудня 2013 року засідання виконавчого комітету не відбулося в зв`язку із відсутністю кворуму.

Статтею 410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄС у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення ЄС у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»).

Наведене положення практики Європейського Суду, яке відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" застосовуються при розгляді справ як джерело права, судом також не були враховані.

З урахуванням зазначеного та вимог ст. 374 КПК України щодо змісту вироку колегія суддів вважає, що під час розгляду справи місцевим судом допущено порушення вимог кримінального процесуального законодавства, і ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 409 КПК України є підставою для скасування такого рішення з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Статтею 415 КПК передбачено вичерпний перелік випадків, коли рішення суду підлягає обов`язковому скасуванню із призначенням нового судового розгляду. Таке повноваження апеляційної інстанції пов`язане винятково із встановленням істотних порушень кримінального процесуального закону.

Судом першої інстанції було допущено порушення вимог процесуального законодавства, яке не відноситься до перелічених у ст. 415 КПК України.

При цьому, щоб виконати більшість зазначених вимог, місцевий суд, на погляд колегії суддів, мав би керуватися ст. 333 КПК України щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій під час судового провадження.

При цьому суд апеляційної інстанції з огляду на положення ст. 28 КПК повинен здійснювати кримінальне провадження у розумні строки, які безумовно будуть порушені при умові виконання процесуальних дій, зазначених вище, що пов`язані із вказаними ним недоліками розгляду кримінального провадження місцевим судом, та унеможливить належне встановлення обставин кримінального провадження.

Таким чином, враховуючи вимоги ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу щодо загальних засад кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вказану вище неповноту, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують ОСОБА_7 у спосіб, визначений кримінально-процесуальним законодавством.

Також висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зрештою, дати належну правову оцінку зібраним доказам, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке також має відповідати вимогам ст 374 КПК України.

За таких обставин вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Тисменицької місцевої прокуратури на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківській області задоволенню частково.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Тисменицької місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківській області від 08 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.382 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в тому ж суді в іншому складі суду .

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2