УХВАЛА

16 серпня 2018 року м. Рівне
Рівненський міський суд Рівненської області в складі:

слідчого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

представника заявника скарги

адвоката ОСОБА_3

слідчого ОСОБА_4

В с т а н о в и в:
До Рівненського міського суду Рівненської області звернувся адвокат ОСОБА_3 в інтересах Товариство з обмеженою відповідальністю «Коляда» (вул. Данила Галицького, 19 м. Рівне, 33027, код ЄДР 37614182) із скаргою на бездіяльність слідчого. Просить суд повернути вилучене насіння маку голубого харчового у власність для ТОВ «Коляда», складське приміщення адресою: Рівненська область, м. Рівне, вул. Млинівська, 23 у володіння і користування ТОВ «Коляда».
В обгрунтування скарги зазначив, що старший слідчий СВ Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області, старший лейтенант поліції ОСОБА_4 без доручення слідчого в кримінальному провадженні №0000261 від 05.07.2017 року та ухвали слідчого судді, незаконно провів обшук складських приміщень, які орендує ТОВ «Коляда» за адресою: Рівненська область, м. Рівне, вул. Млинівська, 23 та вилучив насіння маку голубого харчового 12080 мішків маку загальною вагою близько 40200 кг, складське приміщення за адресою: АДРЕСА_1 з володіння і користування ТОВ «Коляда». В порушення вимог ст. 169 КПК України слідчий не повернув тимчасово вилучене майно.
В судому засіданні представник скаржника ОСОБА_3 підтримав скаргу, просив зобов`язати старшого слідчого СВ Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області ОСОБА_5 , слідчого у кримінальному провадженні №0000261 від 05.07.2017повернути 12080 мішків маку загальною вагою близько 40200 кг. для ТОВ «Коляда», які вилучені у ТОВ «Коляда» згідно протоколу обшуку від 01.08.2018 року під час обшуку орендованого ТОВ «Коляда» складського приміщення за адресою: Рівненська область, м. Рівне, вул. Млинівська, 23 проведеного старшим слідчим СВ Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області, старшим лейтенантом поліції ОСОБА_6 ,

повернути складське приміщення загальною площею 194,3 м.кв. (приміщення №52,53 частина №54 Будівлі складу готових виробів: інв. №147 літ «Б-1» згідно технічного паспорту Рівненського міського бюро технічної інвентаризації №62260 від 06.04.2005 року) за адресою: Рівненська область, м. Рівне, вул. Млинівська, 23 у володіння і користування ТОВ «Коляда» .

В обгунтування скарги зазначив, що дозволу суду на обшук складських приміщень, які орендує ТОВ «Коляда» не було, натомість, старший слідчий СВ Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області, старший лейтенант поліції ОСОБА_4 вилучив насіння маку голубого харчового 12080 мішків маку загальною вагою близько 40200 кг та складське приміщення за адресою: АДРЕСА_1 з володіння і користування ТОВ «Коляда», які не відповідають ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 06.07.2018 року у справі №263/8603/18, критеріям ч.2 ст.167 КПК України та не містять ознак злочину. Насіння маку голубого харчового власністю ТОВ «Коляда», і є тимчасово вилученим майном, оскільки вони не є речовими доказами, арешт на нього не накладався.
Крім того, адвокатом ОСОБА_3 , на підтвердження неправомірних дій слідчого, наведено факт відсутності відеофіксації обшуку, виявлення та підрахунку 12080 мішків маку загальною вагою близько 40200 кг. і юридичні наслідки визначені таким діями відповідно до ч. 6 ст. 107 ч. 10 ст. 235 КПК України. Всі виявленні порушення під час обшуку зазначені в запереченнях до протоколу обшуку від 01.08.2018 року.
На підтвердження підсудності розгляду скарги слідчому судді Рівненському міському суду Рівненської області представник скаржника зазначив, що старший слідчий поліції ОСОБА_4 діяв без доручення органу досудового розслідування, оскільки постанова про проведення слідчих дій на іншій території від 01.08.2018 року надавала право провести обшуки у кримінальному провадженні №0000261 від 05.07.2017 року слідчим слідчого підрозділу ГУ НП в Рівненській області, а слідчий ОСОБА_4 є працівником слідчого відділу Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області, відтак, останній діяв поза межами повноважень наданих йому законом. Таким чином, справа про оскарження дій і бездіяльності слідчого ОСОБА_4 є підсудна слідчому судді Рівненському міському суду Рівненської області в силу територіального знаходження органу досудового розслідування слідчого відділу Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області.
Слідчий ОСОБА_4 в судовому засіданні вказав, що вилучення насіння маку проводилось на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 06.07.2018 року у справі №263/8603/18 про обшук. Завдання на проведення обшуку отримав від працівників внутрішньої безпеки ГУ НП в Рівненській області за попередньою усною вказівкою начальника слідчого відділу Рівненського ВП ГУ НП в Рівненській області ОСОБА_7 .. Під час проведення обшуку був проінформований про те, що складське приміщення перебуває в оренді ТОВ «Коляда».
Інші слідчі, які зазначені в ухвалі слідчого судді участі в обшуку не брали, однак вимогу вилучити насіння маку у ТОВ «Коляда» отримав за усною вказівкою прокурорів з прокуратури Донецької області. Також, ОСОБА_4 вказав, що дозволу опечатати склад в ухвалі слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 06.07.2018 року у справі №263/8603/18 не було, дане рішення ним прийнято самостійно для збереження насіння маку. Також слідчий зазначив, що допустив описку в кількості мішків правильно слід рахувати 1280 мішків (що не заперечувалось представником заявника скарги). На підтвердження доручення слідчого в кримінальному провадженні №0000261 від 05.07.2017 рокунадав копію постанови про проведення слідчих дій на іншій території від 01.08.2018 року, копію доручення на проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №17/2-15-270 вих. 17 від 31.07.2018 року.

Заслухавши пояснення представника скаржника, слідчого, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
В частині 7 ст.237 КПК України, вказано про те, що вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Частина 1 ст.167 КПК України дає визначення підставам тимчасового вилучення майна, які зазначаються як фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Тобто, застосування інституту тимчасового вилучення майна можливе лише до вирішення питання про арешт такого майна або до його повернення, що свідчить про конкретне визначення законодавцем можливої наступної долі тимчасово вилученого майна, при цьому можливість визнання такого майна речовим доказом, законодавець не вказує

Випадки припинення тимчасового вилучення майна передбачені в ст.169 КПК України, де вказано, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п?ятою ст.171, частиною шостою ст.173 цього Кодексу.

В силу ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду.

При цьому, в частині 5 ст.171 КПК України вказано, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Слідчим суддею також встановлено, що слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області ОСОБА_5 , слідчим групи слідчих та групою прокурорів у складі прокурорів відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Донецької області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000261 від 05.07.2017 року.
З наданої слідчим копії постанови про проведення слідчих дій на іншій території від 01.08.2018 року, копії доручення на проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №17/2-15-270 вих. 17 від 31.07.2018 року, встановлено делегування на проведення слідчих дій слідчим слідчого підрозділу ГУ НП в Рівненській області та оперативним працівниками ГУ НП в Рівненській області відповідно.
Суд критично оцінює надані докази на підтвердження повноважень проведення обшуку, оскільки слідчий ОСОБА_4 є працівником слідчого відділу Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області, а не слідчого управління ГУ НП в Рівненській області. Суд зазначає, що на копії наданих документів відсутні резолюції керівника слідчого відділу Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області відповідно до приписів ст. 39 КПК України та правилами діловодства визначених п.п. 2.12.2, 2.12.2 Інструкції з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ України затвердженої наказом МВС України №747 від 23.08.2012 року, п. 38 типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 55.
Крім того, відсутні відомості про реєстрацію таких документів і надходження до слідчого відділу Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області відповідно до п. 156,157,163-169 типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 55.
Відповідно до п. 2.4.9. Інструкції з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ України затвердженої наказом МВС України №747 від 23.08.2012 року передбачено, що працівникам органів внутрішніх справ незалежно від їх службового становища забороняється приймати для виконання незареєстровані в підрозділах документального забезпечення документи.

Відтак, суд на підставі наданих доказів вважає, що старший слідчий СВ Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області, старший лейтенант поліції ОСОБА_4 не підтвердив повноважень на здійснення обшуку ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 06.07.2018 року у справі №263/8603/18.
01.08.2018 року старшим слідчим СВ Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області, старшим лейтенантом поліції ОСОБА_4 на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 06.07.2018 року у справі №263/8603/18 проведено обшук складських примішень, які орендовані ТОВ «Коляда» за адресою: Рівненська область, м. Рівне, вул. Млинівська, 23.
Як слідує з даної ухвали, дозвіл обшук був конкретно наданий на території складських приміщень, які ОСОБА_8 і ОСОБА_9 орендують та використовують для зберігання наркотичних засобів за адресою: АДРЕСА_1 з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, нарковмісних речовин насіння маку з залишками макової соломки, комп`ютерної техніки, жорстких дисків, флеш накопичувачів, інших носіїв інформації з тестовими файлами щодо придбання реалізації маку ( договори, видаткові накладні, товарно-транспортні накладні, тощо) оригіналів документів щодо придбання-реалізації маку (договори, видаткові накладні, товарно-транспортні накладні, тощо) чорнової бухгалтерії, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом від незаконного збуту наркотичних засобів, пристроїв мобільного зв`язку, на яких залишилася інформація щодо з?єднань, часу та тривалості розмов.
Поряд з цим, слідчим суддею встановлено, що приміщення загальною площею 194,3 м.кв. за адресою: Рівненська область, м. Рівне, вул. Млинівська, 23 в якому проведено обшук, належить ТОВ «Коляда» на праві оренди згідно договору суборенди №1134/16 від 01.09.2016 року. Розрахунки за оренду складу проведено безготівково, що засвідчується платіжними дорученнями №1525 від 11.05.2018 року, №1535 від 16.05.2018 року, №1544 від 06.06.2018 року, №1548 від 14.06.2018 року, №1555 віл 06.07.2018 року, №1573 від 02.08.2018 року, які долучені до матеріалів скарги.

На підставі витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за № від 07.08.2018 року судом встановлено, що громадянка ОСОБА_8 і громадянин ОСОБА_9 не є посадовими особами ТОВ «Коляда» і до складу учасників ТОВ «Коляда» не входять.

Таким чином, слідчий суддя дійшов висновку, що слідчому ОСОБА_4 не було надано дозвіл на обшук складського приміщення, яке орендує ТОВ «Коляда». Слідчий в судовому засіданні підтвердив, що йому було відомо, що обшук відбувався в орендованих приміщеннях ТОВ «Коляда». Крім того, даний факт підтверджується запереченнями до протоколу обшуку від 01.08.2018 року.

В частині незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, суд не може надати правову оцінку в силу відсутності відеозапису обшуку, однак поряд з цим зазначає наступне.
Частиною 10 ст. 235 КПК України передбачено, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису
На підставі ч. 9 ст. 236 КПК України слідчий зобов`язаний копію відеозапису як додаток до другого примірника протоколу обшуку, а згідно до ч. 6 ст. 107 КПК України - незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
З приводу вилучення 12080 мішків маку загальною вагою близько 40200 кг та складське приміщення адресою: Рівненська область, м. Рівне, вул. Млинівська, 23 з володіння і користування ТОВ «Коляда» суд зазначає наступне.
Підставами для застосування заходів забезпечення кримінального провадження КПК визначає: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
При цьому слід враховувати, що обов`язок доведення існування зазначених обставин КПК покладає на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням.
З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182). Мета затримання для допиту полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання (див. рішення у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства" від 28 жовтня 1994 року, п. 55, Series A, № 300-A). Однак вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі "Чеботарі проти Молдови", № 35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)".

На підтвердження, що власником насіння маку є ТОВ «Коляда» та походження насіння маку скаржником надано вантажно-митні декларації №204010/2018/016757, №204010/2018/015453, №204010/2018/011365 на ввезення на митну територію України від іноземних постачальників Unifood (Чеська республіка), Ros-Sweet (Польща) Pacsai-Malom Bt (Угорщина), які перевірено митницею, а відтак, отриманий дозвіл на вільний обіг, виписку АТ «Укрсиббанк» по рахунку № НОМЕР_1 , платіжні доручення №1534 від 16.05.2018 року, №1565 від 16.07.2018 року, №1576 від 06.08.2018 року, №1524 від 11.05.2018 року, №1551 від 27.06.2018 року, №1562 від 11.07.2018 року, №1532 від 16.05.2018 року, №1557 від 09.07.2018 року, №1566 від 20.07.2018 року на проведення розрахунків за придбаний мак, оформлення вантажно-митних декларацій, розмитнення, перевезення.

Слідчим суддею встановлено, що ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 06.07.2018 року у справі №263/8603/18 не надано слідчому дозвіл на вилучення насіння маку голубого харчового 12080 мішків маку загальною вагою близько 40200 кг та складського приміщення адресою: АДРЕСА_1 .
З протоколу обшуку від 01.08.2018 року судом встановлено, що інші слідчі, які зазначені в ухвалі слідчого судді не були учасниками обшуку, однак вимогу вилучити насіння маку у ТОВ «Коляда» отримав слідчий ОСОБА_4 за усною вказівкою прокурорів з прокуратури Донецької області. Підтвердити описку допущену в кількості вилучених мішків насіння маку замість 12080 шт. 1280 шт. - зі слів слідчого не є можливим в силу відсутності відеозапису обшуку.
Слідчий ОСОБА_4 в судовому засіданні вказав, що дозволу опечатати склад в ухвалі слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 06.07.2018 року у справі №263/8603/18 не було, дане рішення прийнято ним самостійно для збереження насіння маку.

Таким чином, дані дії органу досудового розслідування, який територіально знаходиться в м. Рівне Рівненської області, перешкоджають та завдають шкоді підприємницькій діяльності, ТОВ «Коляда».

Згідно частини 2 ст.8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Необхідність зазначення в клопотанні слідчого, прокурора про надання дозволу на проведення обшуку і в ухвалі слідчого судді конкретних відомостей про речі або документи, для виявлення яких проводиться обшук, вказано і в рішенні ЄСПЛ від 07.07.2007р. у справі «Смирнов проти Росії», згідно якого невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15.07.2003р. у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

До повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбачених КПК України судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Отже, як встановлено, слідчий ОСОБА_4 в ході розгляду даної карги, не надав слідчому суді переконливих доказів, що він діяв правомірно при проведенні обшуку який був наданий відповідно до ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя ОСОБА_10 від 6 липня 2018 року.

Що стосується інтересів ТОВ «Коляда» в частині повернення майна, то слідчий суддя вважає необхідним, роз`яснити представнику скаржника, право звернення до слідчого судді з відповідною скаргою за місцем розташування органу досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000261 від 05.07.2017 року, а саме - Жовтневого районного суду м. Маріуполя.

Керуючись ст.ст.169, 171, 236, 303- 307, 309 КПК України , слідчий суддя,

у х в а л и в:
Зобов`язати старшого слідчого СВ Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 здійснювати проведення процесуальних дій в межах кримінального провадження в порядку та в спосіб передбачений Конституцією України, КПК України, законами України.

В інший частині скаргу залишити без розгляду та роз`яснити про право заявника скарги, звернутися до слідчого судді з відповідною скаргою за місцем розташування органу досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000261 від 05 липня 2017 року -Жовтневого районного суду м. Маріуполя. ( 87500 м. Маріуполь, пр- т Металургів,31)

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1