АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №645/6179/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/147/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/790/147/18 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21 березня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іркутськ, Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.09.2009 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 08.11.2011 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. 18.10.2013 року звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 2 місяці;

- 23.11.2016 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено за:

- ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

- ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Згідно з ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням призначеним за цим вироком, менш суворого, призначеного за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23.11.2016 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 3 роки 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 21 вересня 2016 року, приблизно о 14 год. 00 хв.ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна дротів інтернет-провайдерів, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, маючи при собі заздалегідь заготовлений ніж розкладний, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де в 12 під`їзді шляхом вільного доступу дістався технічного поверху зазначеного під`їзду.
Перебуваючи на технічному поверсі 12 під`їзду будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 зрізав належні ФОП ОСОБА_9 , кабелі мережеві типу «UTP cat 5e» наступних марок: «Vесtог» довжиною 5 метрів, «Gа-Lіnk» - 30 метрів, «КLM» - 17 метрів, «Оk-nеt» - 4 метри, «Согdех» - 35 метрів, «Тгіоlаn» - 29 метрів, у загальній кількості 120 метрів. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_7 сховав порізані дроти та ніж до полімерного пакету та почав спускатися сходами під`їзду.
Проте, довести свій злочинний намір до кінця ОСОБА_7 не зміг, оскільки був затриманий ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які прибули на місце злочину за повідомленням про зникнення зв`язку з інтернет-обладнання, яке перебуває в оренді у ОСОБА_9 (ФОП ОСОБА_9 ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ).
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 02.12.2016 № 5757 НДЕКЦ, вартість кабелів мережевих, належних ФОП ОСОБА_9 , типу «UTP cat 5e» наступних марок, склала: «Vесtог» довжиною 5 метрів на 21,11 грн., «Gа-Lіnk» - 30 метрів на 76,41 грн., «КLM» - 17 метрів на 61,66 грн., «Оk-nеt» - 4 метри на 32,69 грн., «Согdех» - 35 метрів на 103,64 грн., «Тгіоlаn» - 29 метрів на 69,17 грн., на загальну суму - 364,68 грн.

Крім того, , 10 жовтня 2016 року приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, із насіння маку та інших препаратів, шляхом хімічних та термічних реакцій в домашніх умовах незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій, частину якого вжив самостійно, а іншу частину помістив до медичних шприців об`ємом 2 мл. та 5 мл. поклав до внутрішньої кишені власної куртки для подальшого самостійного вживання, тим самим здійснив незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу.
В цей же день, приблизно о 15:15 год. ОСОБА_7 продовжуючи свої протиправні дії, піднявся на сходову площадку між першим та другим поверхом третього під`їзду будинку АДРЕСА_4 , маючи при собі у внутрішній кишені куртки два медичних шприца об`ємом 5 мл та 2 мл з наркотичною речовиною, де був виявлений старшим інспектором Немишлянського ВП Індустріального ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 за паління у громадському місці, у зв`язку з чим відносно ОСОБА_7 було складено адміністративний протокол за адміністративне правопорушення, передбачене ст.175-1 КУпАП.

Після цього, в період часу з 15:40 год. до 15:53 год. 10 жовтня 2016 року в ході проведення огляду місця події у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено з внутрішньої кишені, надягненої на ньому куртки, медичний шприц, ємністю 5 мл, з рідиною світло-коричневого кольору 3,2 мл, та медичний шприц, ємністю 2 мл, з рідиною світло-коричневого кольору 1,4 мл., масою, згідно висновку експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 1510 від 11.11.2016 року, - 2,9372 грам та 1,4155 грам, відповідно, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,1333 грам, 0,0643 грам. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 25 жовтня 2016 року, приблизно о 19:00 год., маючи намір спрямований на таємне викрадення чужого майна дротів телефонних кабелів, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, маючи при собі заздалегідь заготовлений ніж кухонний, викрутку та ліхтарик, прийшов до будинку АДРЕСА_5 .
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 зайшов у 10 під`їзд вказаного будинку, де шляхом вільного доступу пройшов до підвального приміщення, де в період часу з 19:15 год. до 19:45 год. зрізав належний ПАТ «Укртелеком» кабель діючих ліній зв`язку марки ТПП 50x2x0.4, фрагментами довжиною 40 метрів та 25 метрів.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 намагаючись винести викрадене майно з приміщення підвалу, зрізані фрагменти кабелю висунув через вентиляційне вікно на вулицю, та залишивши місце вчинення злочину вийшов з підвалу на вулицю.
Перебуваючи на прибудинковій території будинку АДРЕСА_5 ОСОБА_7 , бажаючи довести свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, взяв руками обрізані кінці фрагментів кабелю діючих ліній зв`язку марки ТПП 50x2x0.4, та намагався витягнути викрадене майно на вулицю.
Проте, довести свій злочинний намір до кінця ОСОБА_7 не зміг, оскільки був затриманий працівниками поліції, які прибули на місце злочину за повідомленням про спрацювання охоронної сигналізації діючих ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком» (м Харків, вул. Державінська 4, код ЄРДПОУ 25614660).
Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 05.12.2016 № 5666 НДКЦЕ загальна вартість фрагментів кабелю діючих ліній зв`язку марки ТПГ 50x2x0.4 довжиною 40 м та 25 м, належних ПАТ «Укртелеком» склала 620,62 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, ОСОБА_7 , скоїв інкриміновані йому кримінальні правопорушення із значним розривом у часі, тобто системно, за час їх вчинення не працевлаштувався, що свідчить про наявність в нього єдиного джерела доходу крадіжки телекомунікаційного обладнання. Наголосив, що судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, має не зняту та непогашену судимість, завдану шкоду не відшкодував, а також не враховано доповідну органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення його волі на певний строк неможливо, а також становитиме небезпеку для суспільства. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, менш суворого, призначеного за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23.11.2016 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи винного, який раніше неодноразово судимий, неодружений, не працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а тому воно за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з цим, доводи прокурора про неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст.75 КК України, є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України суд вправі прийняти таке рішення лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Цих вимог закону суд першої інстанції не врахував, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи від його відбування із застосуванням ст.75 КК України, суд послався на тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винного, обставини, визнані судом пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Однак, у порушення наведених вище вимог закону, суд не обґрунтував у мотивувальній частині вироку, які саме вищенаведені обставини дали можливість дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст.75 КК України.

Таким чином суд безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, що згідно п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення закону України про кримінальну відповідальність, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: