Постанова
Іменем України
26 квітня 2018 р.

м. Київ
справа № 226/2647/14-к
провадження № 51-2216 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 12 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001239 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Димитров Донецької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Димитровського міського суду Донецької області від 16 грудня 2008 року за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією майна, звільнений 23 травня 2012 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 6 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Димитровського міського суду Донецької області від 18 листопада 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього передбачені ст.76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію, про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 16 жовтня 2014 року в денний час у лісосмузі, розташованій біля селища Новатор міста Димитров Донецької області зірвав сухий кущ наркомісної рослини коноплі невстановленої маси для подальшого виготовлення наркотичного засобу з метою особистого вживання, після чого обірвав з нього листя та суцвіття, подрібнив їх руками, тим самим виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 14,76г, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 13,58г, та помістив його у два паперових згортки , які зберігав при собі з метою подальшого особистого вживання без мети збуту. В цей же дань о 16 годині 30 хвилин біля будинку АДРЕСА_2 в ході особистого огляду працівниками міліції у ОСОБА_7 вилучено зазначені паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом.
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 12 липня 2017 року вирок Димитровського міського суду Донецької області від 18 листопада 2014 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду, залишивши вирок суду першої інстанції без зміни. Вказує, що не отримав копію апеляційної скарги прокурора, що позбавило його можливості подати заперечення, скористатись правовою допомогою та підготувати аргументи проти вимог прокурора, внаслідок чого було порушено його право на захист. Вважає, що призначене йому апеляційним судом покарання є невідповідним ступеню тяжкості та обставинам вчиненого злочину, даним про його особу внаслідок суворості. Крім того, зазначає, що після набрання вироком суду першої інстанції законної сили, він відбув призначене йому покарання і ухвалою Димитровського міського суду Донецької області від 12 червня 2017 року був звільнений від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. Однак вироком апеляційного суду йому призначено реальне покарання, внаслідок чого має місце подвійне притягнення його до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що підстави для задоволення касаційної скарги засудженого відсутні.
У запереченнях на касаційну скаргу засудженого прокурор, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, зазначає, що оскаржене судове рішення є законним, а вимоги касаційної скарги необґрунтовані.
Мотиви суду
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України в касаційній скарзі не оспорюється.
Доводи засудженого про порушення його права на захист під час апеляційного розгляду є непереконливими. Так, апеляційним судом у встановленому вимогами ст.401 КПК України порядку надіслано учасникам судового провадження, в тому числі і засудженому, копії ухвали про відкриття апеляційного провадження разом з копією апеляційної скарги прокурора та інформацією про їхні права та обов`язки, що підтверджено матеріалами кримінального провадження. В судовому засіданні апеляційного суду, всупереч викладеним у касаційній скарзі доводам ОСОБА_6 , останній особисто підтвердив отримання зазначених документів та ознайомлення з ними. Отже, підстав вважати, що ОСОБА_6 був позбавлений права подати заперечення з приводу викладених в апеляційній скарзі доводів прокурора, не вбачається.
Стосовно доводів ОСОБА_6 про те, що він вже відбув покарання за даний злочин, призначене йому судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке. Ухвалою Димитрівського міського суду Донецької області від 12 червня 2017 року ОСОБА_6 звільнено від покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, призначеного вироком Димитровського міського суду Донецької області від 18 листопада 2014 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку. Однак це рішення є передчасним, оскільки судом не враховано, що зазначений вирок станом на 12 червня 2017 року не набрав законної сили у зв`язку з його оскарженням в апеляційному порядку.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Проте зазначених вимог закону апеляційний суд в повній мірі не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та через два з половиною роки після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив аналогічний злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України.
З огляду на це, висновок апеляційного суду про можливість виправлення ОСОБА_6 лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі є правильним.
Разом із цим, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, апеляційний суд в достатній мірі не врахував, що засуджений повністю визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, має незадовільний стан здоров`я, а саме є інвалідом ІІІ групи, страждає рядом хронічних захворювань, на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
За таких обставин, призначене ОСОБА_6 покарання за своїм розміром не відповідає вимогам ст.65 КК України та меті покарання через його суворість.
Сам по собі стан здоров`я засудженого, з урахуванням ступеня тяжкості та обставин вчинення злочину, інших даних про його особу, не може бути безумовною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Однак питання про звільнення засудженого від покарання за хворобою, за наявності для того відповідних підстав, може бути вирішене судом в порядку ст.ст.537, 539 КПК України під час виконання вироку.
Тому касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково, а вирок апеляційного суду у частині розміру призначеного ОСОБА_6 покарання - змінити.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 12 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_8 ОСОБА_2 ОСОБА_3