АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 649/135/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: № 11-кп/791/459/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
представника
служби у справах дітей ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 червня 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Князе-Григорівка Великолепетиського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 18.08.2016 року Великолепетиським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі; 26.01.2017 року Горностаївським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 102 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у спеціальній виховній установі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 26.01.2017 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у спеціальній виховній установі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 31 грудня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати .
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що він за попередньою змовою із ОСОБА_10 31 грудня 2016 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, близько 20 год. 20 хв., діючи узгоджено, за допомогою відгинання зовнішньої решітки вікна, розміщеного в стіні магазину, із застосуванням фізичної сили шляхом нанесення по ній трьох ударів та розбивання ними руками скла у цьому вікні, протиправно проникли через віконний отвір до торгової зали магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , який перебуває в оренді у ФОП ОСОБА_11 та використовується нею для здійснення підприємницької діяльності, в якій розміщені побутові товари, звідки, видавивши шляхом натискання ОСОБА_10 плечем, фанеру в стіні до підсобного приміщення магазину та пройшовши через утворений отвір до цього приміщення, з якого, відкривши незачинені двері до торгової зали з продуктами харчування, проникли до цієї зали, де з вітрин таємно, повторно, усвідомлюючи, що за ними ніхто не спостерігає, вчинили крадіжку 1 пляшки горілки "Хортиця Платинум" об`ємом 0,5 л вартістю 69,78 грн., 1 пляшки горілки "Вільна" об`ємом 0,25 л вартістю 34,89 грн., 1 пляшки горілки "Горілочка" об`ємом 0,25 л вартістю 34,89 грн., 2 пляшок горілки " Водка - клюква" об`ємом 0,33 л вартістю 17,00 грн. кожна, загальною вартістю 34,00 грн., 1 пляшки слабоалкогольного напою "Бренді кофе" об`ємом 0,33 л вартістю 17,00 грн., цукерок "Roshen De Luxe" горіх-крем вагою 300 г вартістю 43,47 грн., вартість викраденого майна підтверджується висновком експерта №17-40 від 23.02.2017 року судово-товарознавчої експертизи, які вилучили з місця зберігання, перенесли до підсобного приміщення магазину та спільно вжили, тим самим розпорядилися викраденим на власний розсуд та довели свій злочинний умисел до кінця, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 234,03 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що призначене йому покарання є надмірно суворим з огляду на те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся.
Фактичні обставини кримінального провадження та доведеність його винуватості не оспорює.
Вирок щодо ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржується.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, думку представника служби у справах дітей, яка вказала на те, що обвинувачений не піддається впливу виховного характеру, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів враховує наступне.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються, а тому вирок переглядається в апеляційному порядку лише в частині призначеного покарання в межах доводів апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання та навчання характеризується посередньо, схильний до вчинення крадіжок, неодноразово раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисних злочинів, інспектором молодіжної превенції Великолепетиського ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області характеризується посередньо.
Враховано судом і відомості , надані службою у справах дітей Великолепетиської РДА які свідчать про те, що ОСОБА_7 профілактичному впливу не піддається, схильний до скоєння правопорушень.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та вчинення злочину неповнолітнім.
Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Як видно із матеріалів провадження попереднім вироком Горностаївського районного суду від 26.01.2017 року ОСОБА_7 було призначене покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяці позбавлення волі з поміщенням до спеціальної виховної установи.
Призначивши покарання за ч 3 ст . 185 КК України суд врахував обставини злочину, вік обвинуваченого , дані про його особу, наявність обставин , що обтяжують та пом`якшують покарання, умови життя та виховання, вік обвинуваченого, висновки служби у справах дітей.
Встановивши , що цей злочин скоєний до попереднього вироку суд вірно застосував положення ч 4 ст. 70 КК УКраїни та принцип часткового складання призначених покарань з огляду на систематичність злочинної діяльності обвинуваченого та дані про його особу.
Колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому покарання із дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України з урахуванням положень ст. 102 КК України, і підстав вважати призначене покарання несправедливим через його суворість, як на тому наполягає апелянт, колегія суддів не вбачає. Призначене судом покарання буде достатнім для виправлення вобинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Посилання обвинуваченого на те, що суд не врахував його щире каяття , як обставину , що помякшує покарання , слід визнати безпідставними.
В ході апеляційного розгляду ОСОБА_7 подав письмові клопотання про затосування до нього амністії, посилаючись на вчинення ним злочину у неповнолітному віці.
Відповідно до п. а ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, неповнолітні особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України.
Враховуючи, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин, має дві судимості за скоєння тяжких злочинів, положення п.а ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» застосовані бути не можуть.
Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Судова колегія разом із тим вважає за необхідне зазначити , що вирок суду не містить чіткого визначення періоду попереднього ув`язнення , який підлягає зарахуванню у строк вібування покарання.
Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_7 був затриманий 31.12.2016 року та до 05.01.2017 року до нього застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Ухвалою суду від 19.01.2017 року обвинувачений був тимчасово залишений в слідчому ізоляторі для проведення процесуальних дій під час досудового розслідування. З 28 лютого 2017 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 перебувало у провадженні суду , протягом розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 утримувався в СІЗО для участі у судовому розгляді , ознайомлення з матеріалами провадження , участі в апеляційному розгляді.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає зміні.
Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Так, ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року№ 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
Із урахуванням наведеного Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ слід вважати таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.
За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним дотриматися правової позиції Касаційного кримінального суду щодо порядку застосування положень ч 5 ст. 72 КК України та приходить до висновку , що період попереднього ув`язнення з 31.12.2016 року по 05.01.2017 року включно та з 19.01.2017 року по день набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 408, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього увязнення змінити.
У строк покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення із 31.12.2016 року по 05.01.2017 року включно та з 19.01.2017 року по 31.05.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена у касаційному порядку Касаційного кримінального суду.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 31.05.2018 року

Суддя: ОСОБА_2