Провадження № 11-кп/780/879/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 3 11.09.2018
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

представника органу опіки та піклування ОСОБА_11

представника ювенальної превенції ОСОБА_12

розглянула у закритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04.06.2018 року, яким :
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу вимог ст. 89 КК України, визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 153, п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років; за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 14 років позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати по справі.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

27.08.2015 р. приблизно об 11 години 40 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, знаходився за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , разом зі своєю матір`ю ОСОБА_13 . В цей час, у нього виник умисел, спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом відносно своєї матері - ОСОБА_13 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, ОСОБА_10 знаходячись у вітальні квартири, підійшов до своєї матері ОСОБА_13 , та із застосуванням насильства, повалив останню спиною на ліжко. Оскільки ОСОБА_13 пручалась та кликала на допомогу, то ОСОБА_10 , намагаючись подолати її активний опір утримував матір із застосуванням сили, руками за плечі, шию та стегна, а також закривав долонею її рота. Подолавши активний опір своєї матері ОСОБА_13 , ОСОБА_10 із застосуванням фізичного насильства розвів ноги останньої, оголив свій статевий член та вступив з нею в анальні зносини, тобто задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Під час подолання опору ОСОБА_13 та насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, ОСОБА_10 , відповідно до висновку експерта № 282 від 20.11.2015 р., спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді синців: передньої-внутрішньої поверхні лівого плеча в нижній третині (три), внутрішньої поверхні лівого стегна в середній третині (два), садна кінчика носа та синця нижньої губи, крововилив в м`які тканини голови зліва, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Відразу після насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. ОСОБА_10 вирішив умисно протиправно заподіяти смерть своїй матері ОСОБА_13 .

Далі, продовжуючи знаходитись в цій кімнаті, з метою реалізації свого злочинного умислу на вбивство, поєднаного із задоволенням статевої пристрасті неприроднім способом, ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, цього ж дня, приблизно об 11 години 45 хвилин, взяв капронову мотузку, та наблизився до своєї матері ОСОБА_13 , яка продовжувала лежати на спині на ліжку. Наблизившись впритул до матері, ОСОБА_10 накинув мотузку на її шию, та з силою здавив руками та мотузкою шию, спричинивши ОСОБА_13 відповідно до висновку експерта № 282 від 20.11.2015 р., тілесні ушкодження у вигляді синців на боковій поверхні шиї справа (один), на лівій боковій поверхні шиї (два); странгуляційної борозни шиї, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та спричинили її смерть через декілька хвилин після їх спричинення. Смерть ОСОБА_13 настала від механічної асфіксії внаслідок задушення.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та виправдати обвинуваченого за ч.3 ст. 153 та п.10 ч.2 ст. 115 КК України. Обґрунтовуючи своїх вимоги, зазначає, що ряд доказів, які покладені в основу вироку є недопустимими, так як здобуті з порушенням норм КПК, що призводить до недоведеності у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України і як наслідок відсутність п. 10 ч.2 ст. 115 КК України, а в діях обвинуваченого вбачаються ознаки лише ч.1 ст. 115 КК України. Суд не мав права призначати покарання за ч.3 ст. 153 КК України у вигляді 11 років, оскільки обвинувачений на момент скоєння злочину був неповнолітнім.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника прокурор просить апеляційну скаргу відхилити, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч.3 ст. 153 КК України до 10 років позбавлення волі, за п.10.ч.2 ст. 115 КК України до 14 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання шляхом поглинення більш суворим і призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 14 років. Зазначає, що твердження захисника про недопустимість доказів є необгрунтованим та вважає, що суд не мав призначати ОСОБА_10 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі за ч.3 ст. 153 КК України, оскільки на момент скоєння злочину той був неповнолітнім.

Заслухавши суддю доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурорів, які частково підтримали апеляційну скаргу захисника, представників служби у справах дітей та уповноваженого підрозділу органів Національної поліції, які підтримали думку прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчинені інкримінованих злочинів та кваліфікація його дій за ч. 3 ст.153 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, що спричинило особливо тяжкі наслідки та за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство), поєднане із насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та детально наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, і такі висновки, на думку колегії суддів, відповідають дійсності і є правильними, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника, що судом було допущено істотне порушення вимог процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не відповідають дійсності.

Обвинувачений ОСОБА_10 під час судового розгляду неодноразово змінював свої показання. Спочатку обвинувачений ОСОБА_10 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнавав. В подальшому визнав вину частково, за ч. 1 ст. 115 КК України. В судовому засіданні 22.06.2017 року, під час повторного допиту, обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав свою вину та дав показання про те, що він повалив матір на ліжко, роздягнув її та зґвалтував неприроднім способом, після чого, відразу схопив обома руками за шию, та почав душити, а саме із силою стикаючи руками її шию. Потім взяв капронову мотузку, на який сушиться білизна, та почав душити матір за її допомогою, стиснувши нею шию матері. Зрозумівши, що він задушив матір, вийшов з квартири, де викликав швидку допомогу та працівників поліції. Зазначив, що вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнає у повному обсязі, розкаюється у скоєному, вказавши, що зробив це, бо перебував у стані алкогольного сп`яніння, пояснив, що до цього не визнав вину, бо хотів, як найбільше перебувати в СІЗО, щоб зарахували строк попереднього ув`язнення на підставі закону "Савченко".

В подальшому обвинувачений ОСОБА_10 визнав свою вину лише у вбивстві своєї матері через необережність, зазначивши, що він не хотів її вбивати, а сталося це випадково.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, що спричинило особливо тяжкі наслідки та умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині (умисне вбивство), поєднаному із насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом.

Згідно ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження. Суд першої інстанції при постановленні вироку відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку зібраним доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Зокрема, суд у вироку послався на : протокол огляду місця події квартири АДРЕСА_3 від 27.08.2015 р. з фотоілюстрацією, план-схемою та таблицею № 1 до даного протоколу, згідно з яким у вказаній квартирі виявлено труп ОСОБА_13 із слідами насильницької смерті; копію лікарського свідоцтва про смерть № 282 від 28.08.2015 р. (т.3 а.с.38), з якої вбачається, що смерть ОСОБА_13 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 . Причина смерті - механічна асфіксія; постанову слідчого СВ Бориспільського МВ ГУ МВС України в Київській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_14 про призначення судово-медичної експертизи від 27.08.2015 р.; висновок експерта № 282 від 20.11.2015 року, з якого вбачається що смерть ОСОБА_13 настала від механічної асфіксії внаслідок задушення. У вказаному висновку також зазначено, що тілесні ушкодження на внутрішній поверхні лівого стегна в середній третині могли утворитися внаслідок насильницького розведення ніг руками людини; протокол огляду місця події від 28.08.2015 р.; постанову слідчого СВ Бориспільського МВ ГУ МВС України в Київській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_14 про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 20.11.2015 р. ; протокол огляду місця події квартири АДРЕСА_3 від 08.10.2015 р. ; висновки щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції Бориспільської ЦРЛ № 61 від 27.08.2015 року та № 2 від 27.08.2018 року, згідно з якими ОСОБА_10 на час огляду ( 27.08.2018 року о 17 годині 55 хвилин ) перебував в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння; висновку експерта № 205 від 13.11.2015 р. (т.3 а.с.63); висновок експерта № 2-04/722 від 06.11.2015 р. з додатками до нього, згідно з яким, на наданому на дослідження змиві з правої руки ОСОБА_13 виявлено клітини та сперму, к змивах з лівої руки виявлено клітини, сперми не виявлено. Генетичні ознаки ( ДНК-профіль ) клітин виявлених у змивах з лівої руки ОСОБА_13 є змішаними і містять генетичні ознаки ( ДНК-профіль ) ОСОБА_10 та генетичні ознаки ( ДНК-профіль ) ОСОБА_13 .. Генетичні ознаки ( ДНК-профіль ) клітин та сперми, які виявлені у змивах з правої руки ОСОБА_13 збігаються з генетичними ознаками ( ДНК-профілем ) зразка ОСОБА_10 ;висновок експерта № 2-04/718 від 06.11.2015 року з додатками, згідно з яким на наданому на дослідження мазку з заднього проходу ОСОБА_13 виявлено клітини та сперму. При цьому встановлено, що генетичні ознаки ( ДНК-профіль ) клітин і сперми, виявлених у мазку з заднього проходу ОСОБА_13 є змішаними та містять генетичні ознаки ( ДНК-профіль ) зразка крові ОСОБА_13 та генетичні ознаки ( ДНК-профіль ) зразка крові ОСОБА_10 ; висновок експерта № 2-04/721 від 06.11.2015 року з додатками, згідно з яким на наданих на дослідження зрізах нігтьових пластин з правої руки ОСОБА_10 виявлено кров людини та клітини з ядрами, на зрізах нігтьових пластин з лівої руки ОСОБА_10 знайдені клітини з ядрами і не виявлена кров. При порівняльному дослідженні встановлено, що генетичні ознаки ( ДНК-профіль ) крові та клітин виявлених на зрізах нігтьових пластин з правої руки ОСОБА_10 є змішаними, містять генетичні ознаки ( ДНК-профіль ) зразка крові ОСОБА_10 та генетичні ознаки ( ДНК-профіль ) зразка крові ОСОБА_13 ; висновком експерта № 2-04/747 від 06.11.2015 року з додатками, згідно з яким на наданому на дослідження чорному шнурку виявлені клітини з ядрами. В результаті проведеного дослідження встановлено, що генетичні ознаки ( ДНК-профіль ) клітин виявлених на шнурку є змішаними, містять генетичні ознаки ( ДНК-профіль ) зразка крові ОСОБА_13 та генетичні ознаки ( ДНК-профіль ) зразка крові ОСОБА_10 ..

Крім цього, суд послався на дані, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту на місці скоєння злочину від 29.08.2015 року та відеозаписом даної слідчої дії за участю неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_10 , в присутності адвоката ОСОБА_9 , законного представника неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_11 , судово-медичного експерта ОСОБА_15 , статиста та двох понятих (т.3 а.с.169-171, 173), переглянутого в судовому засіданні. В ході цієї слідчої дії, на місці події, підозрюваний ОСОБА_10 добровільно, без будь-якого тиску з боку правоохоронних органів, детально розказав та відтворив обставини при яких він позбавив життя свою матір ОСОБА_13 27.08.2015 року в АДРЕСА_2 , надаючи конкретну інформацію щодо передумов вчинення кримінальних правопорушень.

Всі зазначені вище докази в їх сукупності та взаємозв`язку дали підставу суду зробити висновок про винність ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Колегія суддів зазначає, що показання обвинуваченого ОСОБА_10 стосовно того, що він 22.06.2017 року в судовому засіданні повністю визнав свою вину та дав показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому злочинів внаслідок хворобливого стану, колегія суддів знаходить необґрунтованими та безпідставними. При цьому, колегія суддів зазначає, що всі викладені 22.06.2017 року обвинуваченим обставини, повністю підтверджуються сукупністю досліджених та викладених у вироку суду доказів.

Щодо доводів захисника про незаконність відібрання біологічних зразків і ОСОБА_10 , колегія суддів зазначає, що про вказані, на думку захисника порушення, він заявляв в суді першої інстанції. Ці твердження судом першої інстанції досліджувалися та суд дав їм свою оцінку, детально обґрунтувавши свій висновок стосовно цього у вироку.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час вчинення злочинів у 27.08.2015 року був неповнолітнім.

Разом з тим, згідно ч.1 ст. 102 КК України покарання у виді позбавлення волі особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку, може бути призначене на строк від шести місяців до десяти років, крім випадків, передбачених пунктом 5 частини третьої цієї статті. Згідно вимог ч.3 ст. 102 КК України покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому: 1) за вчинений повторно злочин невеликої тяжкості на строк не більше одного року шести місяців; 2) за злочин середньої тяжкості на строк не більше чотирьох років; 3) за тяжкий злочин на строк не більше семи років; 4) за особливо тяжкий злочин на строк не більше десяти років; 5) за особливо тяжкий злочин, поєднаний з умисним позбавлення життя людини, - на строк до п`ятнадцяти років.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував характер та тяжкість вчинених ним злочинів, обставини їх вчинення, тяжкість заподіяних злочинам наслідків, дані про особу обвинуваченого, особливості кримінальної відповідальності неповнолітніх. Обставиною, яка пом`якшує відповідальність, суд визнав вчинення злочину неповнолітнім. Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченому, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Разом з тим, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_10 за ч.3 ст. 153 КК України, що є особливо тяжким злочином, у вигляді 11 років позбавлення волі, суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 102 КК України, щодо максимальної межі призначення покарання у виді позбавлення волі неповнолітньому, який за особливо тяжкий злочин не може перевищувати десяти років.

Відтак, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи захисника про наявність підстав для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_10 за ч.3 ст. 153 КК України.

Колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині. Колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 153 КК України слід визначити з врахуванням вимог ст. 102 КК України.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (у редакції відповідно до змін, внесених Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалюючи 04.06.2018 року вирок, суд застосував до ОСОБА_10 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 року, чинній з 23.12.2015 року по 20.06.2017 року, а саме в строк відбування основного покарання зарахував ОСОБА_10 попереднє ув`язнення з 27.08.2015 року по 20.06.2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 року по 20.06.2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції закону № 838- УІІІ (пряма дія Закону № 838-УІІІ).

Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-УІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ, в такому разі Закон № 838-УІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію.

Застосування до таких випадків Закону № 2046-УІІІ є неправильним, оскільки зворотня дія Закону № 2046-УІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

У даному кримінальному провадженні злочин було вчинено обвинуваченим 27.08.2015 року.

Таким чином, застосувавши до ОСОБА_10 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року № 838- УІІІ до 21.06.2017 року суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, тому вирок в цій частині також підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК.

На підставі наведеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04.06.2018 року, щодо ОСОБА_10 змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.3 ст. 153 КК України на 10 років позбавлення волі, за п. 10 ч.2 ст. 115 КК України на 14 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання ОСОБА_10 у вигляді 14 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 27.08.2015 року по 11.09.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення, засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня вручення копії ухвали.

С У Д Д І: