КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

23 жовтня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001630 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 червня 2018 рокущодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, раніше судимого: 14.06.2013 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 07.03.2014 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, звільненого 26.08.2016 за відбуттям строку покарання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 06 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, без конфіскації майна.
Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України (притягнутий до кримінальної відповідальності 30.11.2017 СВ УП в метрополітені ГУ НП у м. Києві), на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

12.02.2018 року, у вечірній час доби, більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 на мобільний телефон зателефонувала невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, яка вказала, що в районі гаражів, розташованих біля будинку АДРЕСА_2 , зберігається наркотичний засіб метадон, у кількості приблизно 50 «закладок», які призначаються для подальшого збуту. ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, з метою придбання наркотичного засобу для його подальшого збуту, направився за вищевказаною адресою.

Після чого, приблизно о 20 год. 00 хв., ОСОБА_7 , приїхавши за адресою: АДРЕСА_2 , де біля гаражних приміщень, що розташовані біля вказаного будинку, знайшов пачку з-під цигарок, в якій знаходилось приблизно 50 поліетиленових згортків з наркотичним засобом метадоном, у кількості приблизно 5,384 г. Виявлені поліетиленові згортки ОСОБА_7 узяв та, поклавши їх до кишені одягнутих на ньому штанів, направився до місця мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюючи рух з території Шевченківського району до Святошинського району міста Києва, тим саме незаконно придбав, перевозив наркотичні засоби, з метою збуту, у великих розмірах.

В цей же день, приблизно о 20 год. 30 хв., ОСОБА_7 , прибувши за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , поклав до шухляди своєї шафи незаконно придбаний наркотичний засіб, який став незаконно зберігати, з метою подальшого збуту до 13.02.2018 року.

13.02.2018 року за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , в період часу з 17 год. 25 хв. по 17 год. 40 хв., працівниками поліції було проведено обшук, в ході якого було виявлено та вилучено 36 поліетиленових згортків з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить в собі наркотичний засіб метадон (фенадон) та сильно діючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Загальна маса метадону (фенадону) у вилученій речовині становить 3,153 г, а дифенгідраміну (димедролу) 2,102 г.

Після чого, 13.02.2018 року, вранці, більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут наркотичних засобів, діючи умисно, взявши 15 поліетиленових згортків з наркотичним засобом метадоном, які він незаконно зберігав за місцем свого мешкання, направився на територію житлового масиву «Сирець» Шевченківського району м. Києва, для розкладання «закладок» наркотичного засобу. Своїми діями незаконно перевіз наркотичний засіб, з метою його подальшого збуту.

Цього ж дня, в період часу з 07 год. 00 хв. по 10 год. 00 хв., більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись в лісосмузі, біля будинку 31 на вул. В. Сальського в м. Києві, ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, шляхом розкладення «закладок», збув наркотичний засіб метадон, у кількості 2-х «закладок».

13.02.2018 року, в період часу з 11 год. 25 хв. по 12 год. 39 хв., під час проведення огляду місця події, за адресою: м. Київ, вул. В. Сальського 31, в лісосмузі під деревами, було виявлено та вилучено дві коробки з-під сірників, в середині яких знаходилось по одному поліетиленовому згортку з кристалоподібною речовиною, що містить в собі наркотичний засіб метадон (фенадон) та сильно діючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол).
Загальна маса метадону (фенадону) становить 0,272 г, а маса дифенгідраміну (димедролу) становить відповідно 0,197 г.

Крім того, 13.02.2018 року, в період часу з 07 год. 00 хв. по 10 год. 00 хв., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку 27 на вулиці В. Сальського в м. Києві, діючи умисно, повторно, шляхом розкладення «закладок», незаконно збув наркотичний засіб метадон, у кількості однієї «закладки».

13.02.2018 року, в період часу з 12 год. 08 хв. по 12 год. 20 хв., під час проведення огляду місця події, за адресою: м. Київ, вул. В. Сальського, 27, під деревом, що проростає біля бетонного паркану, було виявлено та вилучено коробку з-під сірників, в середині якої знаходився поліетиленовий згорток з кристалоподібною речовиною масою 0,224 г, яка містить метадон (фенадон), який є наркотичним засобом, обіг якого обмежено та дифенгідрамін (димедрол), що є сильнодіючим лікарським засобом.

Маса метадону (фенадону) у речовині становить 0,112 г., а маса дифенгідраміну (димедролу) у речовині становить 0,052 г.

Крім того, 13.02.2018 року, в період часу з 07 год. 00 хв. по 10 год. 00 хв., більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку 25 на вул. В.Сальського в м. Києві, а саме, біля приміщення електро-щитової, діючи умисно, повторно, шляхом розкладення «закладок», незаконно збув наркотичний засіб метадон, у кількості однієї «закладки».

13.02.2018 року, в період часу з 11 год. 54 хв. по 12 год. 05 хв., під час проведення огляду місця події, за адресою: м. Київ, вул. В. Сальського, 25, біля приміщення електро-щитової, було виявлено та вилучено один поліетиленовий згорток з кристалоподібною речовиною масою 0,232 г, яка містить метадон (фенадон), який є наркотичним засобом, обіг якого обмежено та дифенгідрамін (димедрол), що є сильнодіючим лікарським засобом.

Маса метадону (фенадону) у речовині становить 0,160 г, а маса дифенгідраміну (димедролу) у речовині становить 0,070 г.

Крім того, 13.02.2018 року, в період часу з 07 год. 00 хв. по 10 год. 00 хв., більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись біля лівого кута будинку № 23 на вулиці В. Сальського в м. Києві, діючи умисно, повторно, шляхом розкладення «закладок», незаконно збув наркотичний засіб метадон, у кількості однієї «закладки».

13.02.2018 року, в період часу з 11 год. 24 хв. по 11 год. 36 хв., під час проведення огляду місця події, за адресою: м. Київ, вул. В. Сальського 23, було виявлено та вилучено 1 коробку з-під сірників, в середині якої знаходився один поліетиленовий згорток з кристалоподібною речовиною білого кольору масою 0,228 г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол).

Маса метадону (фенадону) в наданій речовині становить 0,091 г., маса дифенгідраміну (димедролу) в наданій речовині становить 0,032 г.

Крім того, 13.02.3018 року, в період часу з 07 год. 00 хв. по 10 год. 00 хв., більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись біля 2го під`їзду будинку № 23 на вулиці В. Сальського в м. Києві, діючи умисно, повторно, шляхом розкладення «закладок», незаконно збув наркотичний засіб метадон, у кількості однієї «закладки».

13.02.2018 року, в період часу з 11 год. 37 хв. по 11 год. 50 хв., під час проведення огляду місця події, за адресою: м. Київ, вул. В. Сальського 23, під лавочкою біля 2-го під`їзду, було виявлено та вилучено 1 коробку з-під сірників, в середині якої знаходився один поліетиленовий згорток з кристалоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі суміш сильнодіючого лікарського засобу - димедролу та наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон.

Маса метадону в речовині становить 0,073 г, маса димедролу в речовині становить 0,053 г.

Крім того, 13.02.2018 року, в період часу з 07 год. 00 хв. по 10 год. 00 хв., більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись позаду будинку № 23 на вул. В.Сальського в м. Києві, діючи умисно, повторно, шляхом розкладення «закладок», незаконно збув наркотичний засіб метадон, у кількості однієї «закладки».

13.02.2018 року, в період часу з 11 год. 10 хв. по 11 год. 22 хв., під час проведення огляду місця події, за адресою: м. Київ, вул. В. Сальського 23, під деревами за будинком, було виявлено та вилучено 1 коробку з-під сірників, в середині якої знаходився один поліетиленовий згорток з кристалоподібною речовиною білого кольору, що яка містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол).

Загальна маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,158 г., а загальна маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,134 г.

Крім того, 13.02.3018 року, в період часу з 07 год.00 хв. по 10 год.00 хв., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись позаду будинку 21 на вул. В. Сальського в м. Києві, діючи умисно, повторно, шляхом розкладення «закладок», незаконно збув наркотичний засіб метадон, у кількості однієї «закладки».

13.02.2018 року, в період часу з 10 год. 51 хв. по 11 год. 07 хв., під час проведення огляду місця події, за адресою: м. Київ, вул. В. Сальського 21, біля будинку під каменем, виявлено та вилучено один поліетиленовий згорток з кристалоподібною речовиною білого кольору масою 0,244 г, яка містить метадон (фенадон), який є наркотичним засобом, обіг якого обмежено та дифенгідрамін (димедрол), що є сильнодіючим лікарським засобом.

Маса метадону (фенадону) у речовині становить 0,139 г, а маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,088 г.

Крім того, 13.02.2018 року ОСОБА_7 , здійснюючи рух на вул. В.Сальського 21 в м. Києві, з метою розкладання «закладок» наркотичного засобу, був зупинений працівниками поліції.

В період часу з 10 год. 00 хв. по 10 год. 40 хв., під час проведення поверхневої перевірки особистих речей ОСОБА_7 , працівниками поліції було виявлено та вилучено 7 гумових згортків з кристалоподібною речовиною масою 0,706 г, яка зі слів ОСОБА_7 є наркотичним засобом та яку, (з його слів), він зберігав, з метою подальшого збуту. Загальна маса метадону у вилученій речовині складає 0,492 г., а дифенгідраміну 0,178 г.

Загалом загальна маса вилученої кристалоподібної речовини білого кольору, яка містить у собі метадон (фенадон), який є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, та дифенгідрамін (димедрол), що є сильнодіючим лікарським засобом становить 1,203 г., в тому числі метадону (фенадону) 0,734 г та дифенгідраміну (димедролу) 0,349 г.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06.06.2018 щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Ухвалити ухвалу, якою, на підставі ст. 69 КК України, пом`якшити ОСОБА_7 покарання та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

У решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06.06.2018 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 є незаконним та підлягає зміні судом апеляційної інстанції у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як вказує апелянт, Шевченківський районний суд м. Києва, ухвалюючи 06.06.2018 обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України в мотивувальній частині вказав, які обставини ним визнаються як пом`якшуючі та такі, що знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, однак, призначаючи більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, суд не послався у резолютивній частині на ст. 69 КК України, як на підставу незастосування додаткової міри покарання, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, у вигляді конфіскації майна, яка є обов`язковою.

На думку прокурора, вказані порушення вимог ст.ст. 59, 69 КК України, допущені судом першої інстанції, можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції; пояснення обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення скарги прокурора; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , як особи, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту у великих розмірах та незаконному збуті наркотичного засобу, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого ним злочину, що віднесений законом до тяжкого злочину, дані, що характеризують особу обвинуваченого, його стан здоровя, вік, сімейний стан, помякшуючі та обтяжуючі покарання обставини.
Зокрема, суд прийняв до уваги, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на момент вчинення злочину суспільно-корисною працею не займався, що свідчить про відсутність у останнього законного джерела доходу, за місцем реєстрації та проживання характеризується посередньо, має дитину 2008 року народження, батьків , які є пенсіонерами, а батько, крім того, хворіє та потребує сторонньої допомоги, як інвалід 1-ої групи.
Обставиною, яка помякшує покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, а обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.
На підставі викладеного, враховуючи фактичні обставини вчинення злочинів, встановлені судом, систематичність вчинення злочинів, дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, суд першої інстанції, реалізуючи принципи законності, справедливості та індивідуалізації покарання, визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки, на переконання суду, таке покарання буде справедливим та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів.
Крім цього, суд першої інстанції навів у вироку мотиви не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307КК України.
Разом з тим, незважаючи на наведені у вироку мотиви незастосування до обвинуваченого ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, як обовязкове, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Частина 2 ст. 307 КК України, за якою визнано винним та засуджено ОСОБА_7 передбачає не лише основне покарання у виді позбавлення волі, а й обовязкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, незалежно від наявності чи відсутності корисливого мотиву в діях винної особи.
Як прямо передбачено ч. 2 ст. 69 КК України, суд може не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обовязкове, лише на підставах, передбачених у ч. 1 цієї статті.
Приймаючи до уваги вищенаведене, наявність декількох обставин, що помякшують покарання обвинуваченого (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, перебування на його утриманні малолітньої дитини, батьків пенсіонерів, один з яких є інвалідом 1 групи та потребує сторонньої допомоги) та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, враховуючи дані про особу винного, які наведені у вироку, колегія суддів вважає за можливе, з підстав передбачених ч. 1 ст. 69 КК України, не призначати ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 цього Кодексу, як обовязкове.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність достатніх підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та зміни вироку суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, оскільки судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, в даному випадку незастосування ст. 69 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню у разі не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 червня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/654/2018

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1