АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/6655/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/911/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст. 309, ч.1 ст.310 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 8 листопада 2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 8 листопада 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Сарканд, Саркандського району, Алма-Атинської області, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 раніше в силу ст. 89 КК України не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.310, ч.3 ст.309 КК України з призначенням покарання:
- за ч.1 ст. 310 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2, ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вказаним вироком встановлено, що в квітні 2017 року, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи його настання, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне вирощування конопель, посіяв на земельній ділянці, яка знаходиться на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 насіння рослини коноплі, за якими доглядав, а саме здійснював рихлення, прополювання, полив та підживлення останніх до стадії їх дозрівання.
Вказані протиправні дії ОСОБА_7 спрямовані на незаконне вирощування конопель було припинено працівниками поліції, якими 09.09.2017 року в період часу з 08 годин 10 хвилин до 11 годин 35 хвилин за адресою: АДРЕСА_2 на підставі ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова здійснено обшук, під час проведення якого на присадибних ділянках вказаного домоволодіння виявлено, згідно з висновком експерта, 11 рослин роду коноплі, загальною масою 12181,2 г., які складаються зі стебла, листя, верхівок та кореневої системи і є нарковмісними рослинами. Вказані рослини конопель ОСОБА_7 незаконно вирощував за ними до стадії дозрівання та моменту їх фактичного вилучення працівниками поліції 09.09.2017 року.
Крім того, в серпні 2017 року, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно та будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 310 КК України, без мети збуту, вирвав декілька найбільших кущів коноплі, які росли в нього на території домоволодіння, тим самим незаконно придбав їх та в подальшому, перебравши вирвані ним куші коноплі, відділивши листя коноплі від гілок та висушивши їх, переніс всередину будинку, де проживає, та склав до полімерних пакетів та паперових згортків, тим самим виготовив наркотичний засіб, який поклав у кімнатах будинку, незаконно зберігаючи його без мети збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході обшуку його домоволодіння та прилеглої до нього території, проведеного 09.09.2017 року в період часу з 08 годин 20 хвилин до 11 годин 35 хвилин на підставі ухвали Комінтернівського районного суду м. Харкова. Вилучені біля будинку та з двох дальніх кімнат домоволодіння в ході проведення обшуку залишки речовини рослинного походження, згідно з висновком експерта з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить - 405,5400 г., 302,6890 г., 302,2200 г., 106,0400 г„ №6,9200 г„ 145,5150 г., 110,5200 г., 474,3900 г., 188,7690 г., 468,229 г. 334,9800 г. 11,9809 г„ 112,5000 176,6700 г., 391,5901 г., 335,1600 г., 11,4071 г„ 2,9894 г., 156,6900 г., всього загальною масою - 4144,7995 грами та є особливо небезпечним наркотичним засобом смолою канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,0685 грами.
Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 08 листопада 2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 310 КК України 2 роки позбавлення волі; ч.3 ст. 309 КК України 5 років 4 місяці позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

В обгрунтування вимог вказує на те, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75 КК України не обгрунтував в мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а лише послався на відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім того зазначає, що злочин за яким засуджено ОСОБА_7 , а саме ч.3 ст. 309 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання до 8 років позбавлення волі, а суд призначаючи покарання не взяв до уваги, що вилучений у обвинуваченого наркотичний засіб був розфасований по полімерним пакетам та паперовим згорткам, загальна вага якого склала 4144,7997 грам, що є особливо великим розміром.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого , який заперечував проти її задоволення, просив вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого через м`якість, а тому замість 5 років позбавлення волі ОСОБА_9 слід призначити покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі, колегія суддів вважає необґрунтованими. При цьому виходить з того , що така вимога є формальною, оскільки збільшення строку покарання на 4 місяці істотно не вплине на виправлення особи. Окрім того при призначенні покарання суд першої інстанції врахував повне визнання вини , щире каяття обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання , відомості про особу обвинуваченого, відповідно до яких останній не судимий , на спеціальних обліках не перебуває , характеризується позитивно, і призначив покарання в межах санкції відповідних статей КК України.

Тому призначене покарання не можна вважати явно несправедливим через м`якість.

Одночасно, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені мотиви звільнення особи від відбування покарання.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України , тяжкість вчиненого злочину , особа винного , обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість виправлення ОСОБА_10 та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України також враховуючи обставину , яка пом`якшує покарання та особу обвинуваченого.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру , так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням . Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Невмотивоване застосування звільнення від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України при призначенні покарання також є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

Одночасно з цим , відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Враховуючи наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412,413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 8 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -