Справа № 419/2231/16-к
Провадження № 11-кп/782/276/18
«12» вересня 2018 року місто Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю прокурора - ОСОБА_5
потерпілого - ОСОБА_6
його представника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Харків, з вищою освітою, одруженого, на утриманні має доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно якої батьківських прав не позбавлений, старшого оперуповноваженого 9 відділу 5 управління Головного управління військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України, у військовому званні «капітан», раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у відношенні ОСОБА_8 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою, та його взято під варту в залі суду. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з часу затримання.
Питання про судові витрати та речові докази вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду капітан ОСОБА_8 08 квітня 2016 року, близько 00.10 години, на ділянці дороги у м. Щастя, Новоайдарського району, Луганської області, по вул.Гагаріна, неподалік від підприємства «Луганськенерго», у порушення вимог ст. ст. 12, 26 Закону України «Про Службу безпеки України», вимог ст. ст. 1, 2 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», ст. ст. 11, 16, 20, 21, 22 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння у вигляді нанесення тілесних ушкоджень, і хоч не бажаючи, проте свідомо припускаючи їх настання, діючи умисно, не маючи законних підстав на застосування зброї, в присутності інших осіб, із застосуванням вогнепальної зброї, а саме пістолета Макарова (ПМ) серії НОМЕР_1 , спричинив умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження ОСОБА_6 , що спричинило тривалий розлад здоров`я.
На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником - адвокатом ОСОБА_9 подані апеляційні скарги, в яких, не оспорюючи встановлені фактичні обставини справи, порушується питання про зміну судового рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість покарання.
В обґрунтування своїх доводів апелянти посилаються на те, що суд першої інстанції при призначені покарання не врахував відповідно до ст.66 КК України у якості пом`якшуючих обставин, а саме: вплив сильного душевного хвилювання ОСОБА_8 , викликаного неправомірними діями потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які заподіяли йому тілесні ушкодження середньої тяжкості спрямованим на заволодіння табельною зброєю.
Також, на думку апелянтів, суд не врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не був судимий, до інших видів відповідальності ніколи не притягався, що свідчить про його бездоганну поведінку протягом всього життя, відомості про хворобу його доньки, яка потребує догляд, а також те, що ОСОБА_8 захищав суверенітет та територіальну цілісність України, брав участь в АТО, отримав статус учасника бойових дій.
Отже обвинувачений та його захисник вважають, що призначене ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.122 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. На думку апелянтів, суд мав підстави для призначення покарання із застосування ст.75 КК України.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник вважають наявними підстави для застосування п. «в» ст.1 та ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки ОСОБА_8 має на своєму утриманні неповнолітню доньку, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно якої він не позбавлений батьківських прав, а також захищав суверенітет та територіальну цілісність України, брав участь в АТО, тому отримав статус учасника бойових дій.
З урахуванням наведеного обвинувачений та його захисник просять апеляційний суд змінити вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 03 липня 2018 року в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України покарання, не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням ст.75 КК України. Звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 та ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році».
На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 прокурором військової прокуратури Луганського гарнізону ОСОБА_14 , а також потерпілим ОСОБА_6 та його представником - ОСОБА_7 подані заперечення, в яких наводяться доводи на спростування апеляційних доводів сторони захисту щодо суворості призначеного покарання та можливості застосування до ОСОБА_8 закону про амністію. Просять вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 03 липня 2018 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника на підтримку поданих ними апеляційних скарг та які просили апеляційний суд застосувати до призначеного покарання ст.75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від покарання на підставі закону про амністію, вислухавши думку прокурора, потерпілого та його представника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту в частині призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, а ніж призначено вироком суду, але не заперечували проти звільнення ОСОБА_8 від покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році», перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Оскільки в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, його правова кваліфікація за ч.1 ст.122 КК України та фактичні обставини кримінального провадження не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, колегія суддів зазначає наступне.
Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 кримінального покарання у межах санкції ч.1 ст.122 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, суд у своєму вироку зазначив, що враховує тяжкість скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, яка обтяжує покарання, а саме- вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проходження служби характеризується з негативного боку, на диспансерному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є учасником бойових дій з 25.02.2016 року, на утриманні має доньку, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно якої батьківських прав не позбавлений, а також відношення обвинуваченого ОСОБА_8 до скоєного, який у судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення він не визнав, жалю з приводу вчиненого не висловлював. Тому суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 , попередження з його боку вчинення нових злочинів і досягнення інших цілей покарання, його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
З такими висновками суду погоджується колегія суддів та вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 кримінальне покарання у межах санкції ч.1 ст.122 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, цілком відповідає загальним засадам, визначених ст.65 КК України, зокрема положенням частини другої вказаної статті, згідно якої особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Суд першої інстанції належним чином врахував визначені ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 вид та розмір покарання, яке цілком є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. При цьому суд апеляційної інстанції, враховуючи суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 злочину як офіцером підрозділу Головного управління військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України, та який було вчинено ним у зоні проведення АТО та під час виконання ним своїх службових обов`язків, із застосуванням табельної зброї, вважає, що менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Тому підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого виду та розміру кримінального покарання, аніж призначено вироком суду, у тому числі із застосуванням ст.75 КК України, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин апеляційний суд вважає безпідставним доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційний скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника щодо наявності правових підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі закону України про амністію.
Відповідно до положень статті 85, частини першої та другої статті 86 КК України на підставі закону про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань.
Амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб.
Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
07 вересня 2017 року набув чинності Закон України «Про амністію у 2016 році» №1810-VIII від 22 грудня 2016 року, стаття 1 якого передбачає звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, та які, зокрема, згідно пп. «в», «д» цієї статті:
-не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами;
-є ветеранами війни (учасники бойових дій, інваліди війни та учасники війни, які підпадають під дію Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"). Згідно з ч.2 ст.4 вказаного Закону до ветеранів війни належать: учасники бойових дій, особи з інвалідністю внаслідок війни, учасники війни. До особ, які належать до учасників бойових дій, пункт 19 частини першої статті 6 цього Закону відносить, зокрема, військовослужбовців (резервісти, військовозобов`язані) Служби безпеки України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів.
За змістом статті 13 Закон України «Про амністію у 2016 році» дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно…
За вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 03 липня 2018 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, яке згідно ст.12 КК України не є тяжким або особливо тяжким злочином, та цей злочин мав місце 08 квітня 2016 року, тобто до дня набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році».
Як зазначено у вироку суду та це підтверджується наявною у матеріалах судового провадження копією свідоцтва про народження неповнолітньої дитини, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , батьком якої зазначено ОСОБА_8 (том №3 а.с.134).
Окрім того, за вироком суду ОСОБА_8 є офіцером у званні «капітан» структурного підрозділу Головного управління військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України та відповідно до матеріалів судового провадження має посвідчення учасника бойових дій (том №3 а.с.126).
Отже колегія суддів вважає наявними визначені пунктами «в», «д» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», правові підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 наполягав на застосуванні до нього закону України про амністію, перешкод для його застосування, визначених ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 року N 392/96-ВР та ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» №1810-VIII від 22 грудня 2016 року, апеляційним судом не встановлено.
Тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в цій частині колегія суддів вважає обґрунтованими, які підлягають задоволенню.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу. Як зазначено у пункті четвертому частини першої статті 408 цього Кодексу суд апеляційної інстанції змінює вирок, зокрема, в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 03 липня 2018 року підлягає зміні у зв`язку з наявністю правових підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного йому вироком суду покарання на підставі закону України про амністію.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 та ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 03 липня 2018 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі змінити.

На підставі пунктів «в», «д» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 скасувати та звільнити його з-під варти негайно в залі суду.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3