Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/501/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0013110по обвинуваченню ОСОБА_9 , заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.06.2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, офіційно не працюючого, розлученого, маючого двох малолітніх дітей 2011 та 2013 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним та призначено покарання: за ст. 125 ч.1 КК України у виді громадських робіт строком 100 годин; за ст. 185 ч.1 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ст. 185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного йому покарання за ст.185 ч.1 КК України та ст.185 ч.2 КК України по епізодам: за 19.03.2017 року, 29.03.2017 року, 10.05.2017 року, 24.05.2017 року на підставі ст.86 КК України, п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 07 вересня 2017 року.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. 125 ч.1 КК України та ст. 185 ч.2 КК України по епізоду 03.10.2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Згідно зі ст. 76 КК України протягом іспитового строку на ОСОБА_9 покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 34590 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 12500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданих кримінальними правопорушеннями та 680 грн. витрат понесених нею на сплату судового збору, а також стягнуто на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів за проведення судово-товарознавчих експертиз 3760 грн. 44 коп.
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та вчинення умисного легкого тілесного ушкодження, за таких обставин.
Так, 05.03.2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з комоду таємно викрав особисте майно потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 638 грн. 09 коп.
Крім того, 19.03.2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з комоду повторно таємно викрав особисте майно потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 1283 грн. 92 коп.
Крім того, 29.03.2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з комоду повторно таємно викрав особисте майно потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 1795 грн. 14 коп.
Крім того, 10.05.2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з комоду повторно таємно викрав особисте майно потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 8851 грн. 24 коп.
Крім того, 24.05.2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з комоду повторно таємно викрав особисте майно потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 2603 грн. 14 коп.
Крім того, 03.10.2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з комоду повторно таємно викрав особисте майно потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 5602 грн. 46 коп.
Крім того, 17.12.2017 року, близько 00.05 год., ОСОБА_9 перебував у приміщенні будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . У цей час у нього виникла сварка з потерпілою ОСОБА_7 , в ході якої у ОСОБА_9 виник умисел на спричинення останній тілесних ушкоджень. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 діючи умисно, наніс кулаком правої та лівої руки декілька ударів в область обличчя, а саме обох повік, внаслідок чого потерпіла ОСОБА_7 не втримавши рівновагу, впала на підлогу, після чого ОСОБА_9 знаходячись поруч з потерпілою ОСОБА_7 наносив останній удари обома ногами в область ніг, правого передпліччя, тулуба, шиї та обличчя, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 68 від 24.01.2018 року, тілесні ушкодження у вигляді крововиливів м`яких тканин, повік, обличчя, в ділянці шиї ззаду, на правому передпліччі, на внутрішній поверхні стегна, тулуба, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновку суду щодо доведеності вини засудженого ОСОБА_9 та фактичних обставин справи, просить даний вирок районного суду стосовно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 125 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 125 КК України - 100 годин громадських робіт, за ч.1 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на 2 роки. Згідно ст. 76 КК України, протягом іспитового строку покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що відповідно до ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При цьому вказує на те, що звільнення особи від покарання у зв`язку з амністією за один злочин і одночасне призначення покарання за вчинення іншого злочину чинним законодавством не передбачено.

Так, районний суд при призначені покарання звільнив ОСОБА_9 від призначеного йому покарання за ч.1 та ч.2 ст. 185 КК України, а саме по епізодам 19.03.2017 року, 29.03.2017 року, 10.05.2017 року і 24.05.2017 року на підставі ст. 86 КК України та п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» не врахувавши, що чинним законодавством не передбачено можливості звільнення особи від покарання за амністією і одночасне призначення покарання за інший злочин, що на думку прокурора є безумовною підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , заслухавши доповідача, в дебатах прокурора та пояснення потерпілої ОСОБА_7 , які повністю підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які у судових дебатах, а обвинувачений ще й в останньому слові, заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, з таких підстав.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_9 факт вчинення ним злочинів за обставин, вказаних в обвинувальному акті не оспорював.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове і судове слідство по ній проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України.

Викладені у вироку суду висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 125 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах і ніким з учасників судового процесу не оскаржуються.

При призначенні покарання ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції правильно врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочинів середньої та невеликої тяжкостіта особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, працює неофіційно зварювальником в ПП «Бурага», розлучений, на утриманні має двох малолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , осудний, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий.
Обставиною, яка пом`якшує покарання є щире каяття обвинуваченого та часткове відшкодування заподіяної шкоди.
Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
За таких обставин колегія суддів вважає, що районний суд у достатній мірі врахував обставини, що характеризують особу обвинуваченого, а тому правильно прийшов до висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, перевіркою апеляційних доводів прокурора з приводу безпідставного звільнення ОСОБА_9 за частиною епізодів крадіжок на підставі ст. 86 КК України та п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» встановлено, що вони є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, обвинуваченим ОСОБА_9 вчинені умисні злочини середньої тяжкості, передбачені ч.1 та ч.2 ст. 185 КК України у період з 05.03.2017 року по 24.05.2017 року та на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році», а саме 07.09.2017 року, він є особою, яка має двох неповнолітніх дітей, яким не виповнилося 18 років та відносно яких він не позбавлений батьківських прав, а тому обмеження щодо застосування амністії, визначені ЗУ «Про амністію у 2016 році» та ЗУ «Про застосування амністії в Україні» дійсно відсутні.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, один епізод за ст. 185 ч.2 КК України вчинений ОСОБА_9 03.10.2017 року та злочин за ст. 125 ч.1 КК України вчинений ним 17.12.2017 року, тобто вони вчиненні вже після набрання чинності ЗУ «Про амністію у 2016 році». Разом з тим, статтею 13 цього ж Закону, передбачено що його дія поширюється лише на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.
Отже, відповідно до вимог ст. 86 КК України, амністія оголошується стосовно певної категорії осіб, і вказаною нормою закону не передбачено звільнення особи від відбування покарання у зв`язку з амністією за частину злочинів, які входять у сукупність, а тому висновок районного суду щодо можливості застосування до ОСОБА_9 амністії по деяких епізодах вчинених ним злочинів є необґрунтованим та незаконним, через що вказаний вирок суду підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 373-374, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.06.2018 рокущодо ОСОБА_9 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 125 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 125 КК України - 100 годин громадських робіт, за ч.1 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України та шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання ОСОБА_9 з випробуванням, встановивши йому іспитовий на 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України протягом іспитового строку покласти на ОСОБА_9 наступні обов?язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

У решті вказаний вирок суду залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2