Номер провадження: 11-кп/785/296/18
Номер справи місцевого суду: 499/234/17-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого: - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000403 від 17.10.2015 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Іванівського районного суду Одеської області від 12.05.2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мар`янівка Березівського району Одеської області, з середньою освітою, працюючого по найму, який перебуває цивільному шлюбі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , а проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 17.11.2014 року Біляївським районним судом Одеської області за ст. 162 ч. 1, ст. 186 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджений за ч.1 ст.296 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 17.11.2014 року, у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України, та на підставі п. 23 рішення Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 в редакції 2009 року виконується самостійно,-

встановив

З вироку районного суду вбачається, що органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 15.10.2015 року близько 19.00 годин, знаходячись в с. Ульянівка Іванівського району Одеської області, перебуваючи в громадському місці, біля продуктового магазину ТОВ «Нива 1200», розташованого по вул. Демітрова, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, в знищенні та пошкодженні майна магазину ТОВ «Нива 1200», умисно розбив 5 листів шиферу, які служили в якості огородження літньої площадки даного магазину. В подальшому він, продовжуючи свої хуліганські дії, вів себе агресивно кидався в бійку до оточуючих, не реагував на зауваження місцевих мешканців, які в цей час знаходились біля магазину. В результаті хуліганських дій ОСОБА_9 , ТОВ «Нива 1200» був заподіяний матеріальний збиток на загальну суму 2310 гривні.

На вказаний вирок суду першої інстанції заступником прокурора Одеської області ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга, в якій прокурор вказала, що вважає вказаний вирок незаконним, необґрунтованим та таким, який підлягає скасуванню.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги прокурор вказала, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 скоїв злочин в період іспитового строку, а тому на думку прокурора, місцевий суд мав частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду.

Просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.296 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік, перерахувати строк покарання відповідно до вимог ч.1 ст. 72 КК України, що відповідає 2 дні обмеження волі одному дню позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 17.11.2014 року, строком 1 рік 8 місяців та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 2 місяці.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду не з`явився, про поважність причини неявки апеляційний суд не повідомив.

Водночас, до початку апеляційного розгляду, прокурор вказав на допущення районним судом порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду та зважаючи на наведені обставини вважав за можливим провести розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого.

При цьому, захисник обвинуваченого не заперечував проти проведення апеляційного розгляду у відсутності обвинуваченого та за обставин, викладених прокурором до початку судового розгляду.

Зважаючи на викладені прокурором та захисником обставини, апеляційний суд прийшов до висновку про можливість та необхідність розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляцію заступника прокурора Одеської області та просив призначити новий судовий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_9 в суді першої інстанції; захисника обвинуваченого, який погодився із думкою прокурора; прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання звукозапис судових засідань, що міститься на технічному носії інформації; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дають можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Переглядаючи вирок районного суду, апеляційний суд вважає, що його постановлено з істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, в зв`язку з чим він підлягає скасуванню.

Як вбачається з вироку суду, в порушення вищенаведених вимог закону, суд у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судоми доведеним та встановленим в судовому засіданні із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Навпаки, замість вказівки про обставини скоєння кримінального правопорушення. які були встановлені під час судового розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції зазначив, що «Органами досудового розслідування ОСОБА_9 , обвинувачується …», що є порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, яка вимагає у разі визнання особи винуватою зазначити у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Наведені вище обставини, а саме подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчиненого правопорушення, у відповідності до положень ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають бути встановлені та зазначені у вироку суду.

Відповідно до позиції Верховного суду, викладеній в постанові від 22.03.2018 року (справа №51-380км17), якщо чіткість та конкретність викладення фактичних обставин скоєння злочину викликає сумнів, то вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

За наведених вище обставин, ухвалений відносно обвинуваченого ОСОБА_9 вирок, формулювання обвинувачення у якому не викладено, неможливо вважати законним та обґрунтованим та таким, який відповідає вимогам процесуального закону, а тому зазначений вирок підлягає безумовному скасуванню.

Крім того апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду даного кримінального провадження, судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 410 КПК України та допущена неповнота судового розгляду, через яку залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та справедливого судового рішення.

Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Переглядаючи вирок районного суду, апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

З аудіо запису фіксації судового процесу від 27.04.2018 року та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України.

В районному суді ОСОБА_9 , визнавши себе винуватим у скоєні правопорушення, за яким він був засуджений оскаржуваним вироком суду, надав пояснення в яких фактично підтвердив лише факт пошкодження майна (листів шиферу) та нанесення декількох ударів по ньому.

При цьому, відповіді на запитання суду щодо обставин скоєного та нанесення ударів по шиферу, які привели до пошкодження майна, ОСОБА_9 фактично пояснив, що огорожа, біля якої він перебував та яку пошкодив складалася лише з двох листів шиферу. Також надав пояснення, що алкогольні напої (пиво) він вживав вже після скоєного, та на відміну від обставин, викладених в формулюванні обвинувачення, в бійку він не кидався, пояснюючи цей факт порушенням громадського порядку іншою особою на прізвищем « ОСОБА_10 ».

Як вбачається з викладених в обвинувальному акті обставин вчиненого ОСОБА_9 , останнім було пошкоджено 5 листів шиферу та в подальшому були вчинені певні хуліганські дії («…вів себе агресивно, кидався на оточуючих…»).

Разом з тим, надані обвинуваченим пояснення щодо пошкодження майна та його кількість не співвідносяться з тою кількістю пошкодженого майна (листів шиферу), які як зазначено в обвинувальному акту були ним пошкоджені та його подальшими діями.

При цьому під час апеляційного розгляду, захисник обвинуваченого зазначив, що під час спілкування з ОСОБА_9 , останній вказував, що він не погоджується із пред`явленим йому обвинуваченням, оскільки інкримінований йому злочин було вчинено іншою особою.

Крім того, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду додав, що у нього викликає сумнів саме вартість пошкодженого обвинуваченим майна (шиферу), оскільки місцевим судом ці дані не перевірялись.

Наведене свідчить про те, що районним судом під час розгляду обвинувального акту не було належним чином перевірено підтвердження обвинуваченим фактичних обставин вчиненого, що вказує на невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки у такому випадку суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити усі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Відповідно до положень ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2 ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006 року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011 року та №5463-V1 від 16.10.2012 року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Цей Закон, як зазначено в Преамбулі, регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідність усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ проти України.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Положеннями ст. 45 КПК України передбачено, що захисником в кримінальному провадженні є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Положеннями ст.ст. 46, 48, 49, 50 КПК України визначені загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, порядок залучення захисника, підтвердження повноважень захисника та порядок відмови від захисника або його заміна.

У відповідності до вимог ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника. Згідно вимог частини 2 зазначеної норми закону захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.
Положеннями закріпленими в ст. 49 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: 1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; 2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; 3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його. Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Апеляційним судом встановлено, що зазначених вимог кримінального процесуального закону районний суд під час розгляду обвинувального акту стосовно ОСОБА_9 не дотримався.

З тексту оскаржуваного вироку, журналу судового засідання судового розгляду в суді першої інстанції та аудіо запису фіксації судового процесу вбачається, що в судовому засіданні під час розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_9 останньому було роз`яснено його право на захист, однак він відмовився від захисника.

Разом з тим, матеріали провадження містять дані про те, що обвинувачений ОСОБА_9 є особою, яка перебуває на обліку у психіатра з діагнозом «Легка розумова відсталість» (а.с. 34, 40).
Пунктом 3 ч.2 ст.52 КПК України передбачена обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі, тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права.
Наведені обставини психічних вад обвинуваченого ОСОБА_9 , вказували на те, що участь захисника у цьому провадженні була обов`язковою.
Разом з тим, місцевим судом не було належно перевірено дані про особу обвинуваченого, не з`ясовано чи в повній мірі ОСОБА_9 розуміє необхідність потреби у здійсненні захисником його захисту.
Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду».

Таким чином, встановлені апеляційним судом обставини, беззаперечно свідчать про те, що під час розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_9 поза увагою суду залишилося питання щодо належної реалізації права на захист у кримінальному провадженні визначеної кримінальним процесуальним законом та практикою ЄСПЛ та за наявності обов`язкової участі захисника, такий захисник не був призначений обвинуваченому, що вказує на допущення районним судом порушення права на захист останнього.

Таким чином, встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав обвинуваченого ОСОБА_9 та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд обвинувального акту в районному суді по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ст.ст. 412, 415 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Іванівського районного суду Одеської області від 12.05.2017 року відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 286 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000403 від 17.10.2015 року відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст.296 КК України, в тому ж суді, в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню не підлягає

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4