АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/846/2018 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований т а проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

· вироком Печерського районного суду м. Києва від 15.03.2017 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт,
· вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2017 за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 10 днів позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, враховуючи невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва, за сукупністю вироків шляхом повного приєднання покарань, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 28 вересня 2017 року, приблизно о 14 годині 20 хвилин, він, перебуваючи у приміщенні магазину «Фора» за адресою: м. Київ, пр.-т Ю.Гагаріна, 2/35, повторно таємно намагався викрасти чуже майно, що належить ТОВ «Фора», а саме продукти харчування на загальну суму 682 гривні 68 копійок. Однак, ОСОБА_7 не зміг довести свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони магазину.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2017 і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Своє прохання прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 /шести/ місяців позбавлення волі, тобто у розмірі, який є меншим за найнижчу межу, встановлену ст. 63 КК України. Так, відповідно до ст. 63 КК України позбавлення волі є строковим видом покарання, мінімальна межа якого становить один рік, а максимальна - п`ятнадцять, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною КК України. Однак, ОСОБА_7 не відноситься до жодної категорії осіб, зазначених в ч. 2 ст. 63 КК України, і відповідно покарання, що призначене йому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, не може бути меншим ніж 1 рік.
На думку прокурора, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став і належних висновків для себе не зробив, оскільки згідно характеризуючи даних про особу обвинуваченого, він раніше судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, у тому числі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Тому, вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, а також забезпечить виконання вимог ст. 65 КК України.

В апеляційній скарзі першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 міститься прохання щодо скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку, яке є аналогічним проханню іншого прокурора.
На обґрунтування своїх вимог він також посилається на не дотримання судом першої інстанції вимог ст. 63 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Крім того, він посилається на невірне визначення остаточного покарання, не дотримання вимог ст. 71 КК України. При цьому вказує, що ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2017 за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 10 місяців позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування цього покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки. Однак суд першої інстанції призначив остаточне покарання обвинуваченому у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, що є меншим за покарання, яке він не відбув за попереднім вироком. Тому, на думку прокурора, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого, який заперечив проти скасування вироку та призначення більш суворого покарання, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Судове провадження в суді першої інстанції здійснювалося відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, обставини вчиненого та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України ніким з учасників процесу не заперечуються.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Частина 2 ст. 63 КК України передбачає, що покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України судом першої інстанції порушено загальні засади призначення покарання, визначені у вказаних вище нормах Кримінального кодексу України.
Загальна частина КК України передбачає лише один випадок призначення покарання у виді позбавлення волі, що за розміром може бути меншим ніж 1 рік, зокрема призначення покарання неповнолітній особі, що визначено ч.1 ст. 102 КК України.
Однак, ОСОБА_7 не є такою особою, а тому призначення йому покарання у виді 6 місяців позбавлення волі не відповідає вимогам Загальної частини КК України.
Що стосується призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків, то судом першої інстанції також не дотримано вимоги ст. 71 КК України.
Так, відповідно до вироку Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2017 ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 2 років 10 днів позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки.
Новий злочин ОСОБА_7 вчинив під час іспитового строку. Однак, визначаючи остаточне покарання, суд першої інстанції застосував принцип повного приєднання невідбутого покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2017 до призначеного нового покарання, що повинно становити 2 роки 6 місяців 10 днів позбавлення волі, а не 2 роки 6 місяців як визначив суд.
Поза увагою суду залишилося те, що за попереднім вироком ОСОБА_7 також остаточне покарання було визначено на підставі ст. 71 КК України у виді 2 років 10 днів позбавлення волі. Про це свідчить також і зазначення у вступній частині вироку, що переглядається, лише засудження обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Враховуючи неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та необхідність застосування більш суворого покарання, колегія суддів вважає, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасування в частині призначення покарання.
Крім того, вказаний вирок підлягає зміні, оскільки у його вступній частині невірно зазначено дані про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2017.

Приймаючи до уваги тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, фактичні обставини скоєного, зокрема вчинення ним незакінченого злочину, невеликий розмір вартості майна, що він намагався викрасти, а також дані про його особу, наявність обставини, що пом`якшує покарання, - щирого каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що за необхідне призначити ОСОБА_10 покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 підлягає визначенню за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2017, у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На думку колегії суддів, незважаючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вид та розмір остаточного покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі відповідає вчиненому та особі обвинуваченого.
При цьому апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 не містить обґрунтування необхідності призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі, а доводи першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 в частині невірного застосування ст. 71 КК України не відповідають даним, що містяться у матеріалах кримінального провадження.
Враховуючи викладене, апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. 404, ст. 407, ст. 419, ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити, вказавши у вступній його частині про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2017, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 10 днів позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати.
В цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 /одного/ року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2017, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 28.09.2017

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді:
__________________ _________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4