судді ОСОБА_1
до постанови колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 липня 2018 року
у провадженні № 51-2645км18 (справа 366/4522/15-к)
1. Більшість колегії залишила без змін вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 31 травня 2017 року, відповідно до яких ОСОБА_2 засуджено за вчинення злочину, передбаченого частиною першою статті 368 КК України.
2. Відповідно до обставин, встановлених судом:
17 квітня 2015 року, приблизно о 13:55, ОСОБА_3 , оперативний працівник відділу по боротьбі з наркотиками, зупинив ОСОБА_4 за підозрою в збуті наркотичної речовини, посадив його до свого автомобіля, де останній показав наявні в нього два пакети з речовиною білого кольору, та грошові кошти у розмірі 100 грн, при цьому сказавши, що в пакетах психотропна речовина.
Після цього ОСОБА_3 відвіз ОСОБА_4 до будівлі райвідділу міліції, викликав слідчого, який о 15:40 того ж дня в присутності понятих вилучив у ОСОБА_4 ці два пакети і гроші та склав відповідні процесуальні документи.
Невдовзі ОСОБА_3 був затриманий.
Як виявилося, всі обставини були інсценовані для потреб контролю за вчиненням злочину ОСОБА_3 . Козуб виконував завдання працівників СБУ з викриття ОСОБА_3 , для чого СБУ надало йому пакети з імітацією психотропної речовини, гроші для хабаря, інформацію про те, що ОСОБА_3 буде проводити контрольовану закупку наркотиків у ОСОБА_4 , а також спорядило ОСОБА_4 прихованими засобами звуко- та відеозапису.
3. Засуджений не заперечував факту отримання від ОСОБА_4 грошей.
5. Позиція сторони захисту зводиться до того, що докази, покладені в основу висновку про винуватість засудженого, були отримані внаслідок провокації з боку правоохоронних органів і, відповідно до частини третьої статті 271 КПК, є недопустимими. І цей довід потребував детального аналізу судових рішень і обставин, встановлених судами, з точки зору вимог КПК та практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).
4. Я не можу погодитися з більшістю колегії у тому, що «висновки про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину … та кваліфікацію його дій … судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства».
6. Я не можу вважати задовільною аргументацію, наведену в постанові, щодо позиції захисту, а саме:
«Доводи засудженого та його захисника про те, що мала місце провокація з боку працівників правоохоронних органів, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, та були предметом перегляду суду апеляційної інстанції, який дійшов правильного висновку про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про підбурювання ОСОБА_2 з боку працівників оперативних підрозділів СБУ до вчинення злочину, оскільки із матеріалів провадження встановлена відсутність тиску з боку правоохоронних органів, зокрема, відвертого підбурювання».
7. На мою думку, така аргументація викривляє правову проблему провокації злочину і не дає відповіді на важливі питання, підняті в касаційній скарзі.
8. У випадку, коли захист заявляє про провокацію злочину з боку правоохоронців, головне питання полягає у тому, чи був би злочин вчинений без втручання правоохоронців. Характер тиску або інших способів підштовхнути особу до вчинення злочину, є лише одним з факторів, який слід приймати до уваги при вирішенні питання про наявність провокації, але на цьому проблема не вичерпується. Для вирішення цього питання має прийматися більш широкий контекст, ніж безпосередня поведінка учасників під час події, яку захист вважає провокацією, а обвинувачення допустимим методом розслідування.
9. ЄСПЛ у численних рішеннях висловлювався у зв`язку з заявами, що стосувалися порушення статті 6 Конвенції через провокацію злочину з боку правоохоронців. Зокрема, він багато разів підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та корупцією, усталена думка Європейського Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки дані докази з самого початку піддало б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд.[1]
10. У контексті справи ОСОБА_3 важливо навести деякі з опрацьованих ЄСПЛ критеріїв, що дозволяють відокремити провокацію від допустимих методів розслідування.
11. ЄСПЛ зазначив, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти чи то співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, але справляють такий вплив на особу, щоб спонукати її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.[2]
12. Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним» слід дослідити (1) причини, які стали підставою для негласної операції та (2) поведінку органів влади при її проведення.
13. Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину.[3] Будь-яка попередня інформація про існуючий злочинний намір має давати можливість її перевірити[4] і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.[5]
14. ЄСПЛ вважав, що не можна вважати пасивною поведінку органів влади, коли ініціатива у контакті з підозрюваною особою виходить від агента чи агентів, коли поновлюється пропозиція після первинної відмови, коли наполегливо спокушають на вчинення злочину.[6]
15. З критерієм об`єктивної підозри тісно пов`язане питання щодо моменту, коли органи влади розпочали негласну операцію, тобто чи агенти лише «приєдналися» до злочинних дій або підштовхнули до них.[7]
16. Суд також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням.[8] Суд встановлював порушення, якщо рішення про дозвіл на проведення операції містило дуже мало інформації щодо підставі її проведення.[9]
17. Повертаючись до обставин цієї справи, слід відзначити деякі обставини, важливі для вирішення, чи мала місце провокація злочину.
(а) 12 березня 2015 року ОСОБА_4 звернувся до прокуратури Запорізької області із заявою про те, що 2 березня 2015 року ОСОБА_3 і інший співробітник ОСОБА_5 вимагали від нього хабар у розмірі 3000 гривень, погрожуючи фальсифікацією проти нього кримінальної справи. Того ж дня за цією заявою було розпочате кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК.
(б) 13 березня 2015 року на підставі заяви ОСОБА_4 і лише на цій підставі прокурор виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_3 з метою перевірки спрямованості намірів останнього та спостереження за його поведінкою, починаючи з 13.03.2015 на строк 60 днів.
(в) 13 березня 2015 року Апеляційний суд Запорізької області на підставі заяви ОСОБА_4 і лише на цій підставі надав дозволи на проведення негласних слідчих дій, а саме на спостереження за ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та деякими іншими особами, аудіо- та відеоконтроль за ОСОБА_3 та іншими, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних операторів за номерами, якими користувався ОСОБА_3 та деякі інші особи.
(г) На підставі цих ухвал відповідні негласні слідчі дії проводилися з 13 березня 2015 року до 17 квітня 2015 року.
(д) 17 квітня 2015 року розпочався спеціальний слідчий експеримент, у якому був задіяний ОСОБА_4 , котрого спорядили імітацією наркотичних засобів, грішми для хабаря, прихованими записуючими пристроями та відповідними вказівками.
(е) Того ж дня, засуджений затримав ОСОБА_4 , який удавав з себе наркоділера, з імітованими наркотичними засобами, доставив до райвідділу, викликав слідчого, який провів первісні слідчі дії у розслідуванні щодо ОСОБА_6
18. У цьому контексті важливим є висновок суду першої інстанції, який не визнав, що події 2 березня 2015 року в дійсності відбувалися. Це важлива обставина, адже про ці події йшлося у заяві ОСОБА_4 від 12 березня 2015 року, що стала єдиною підставою для проведення негласних слідчих дій та контролю за вчиненням злочину. Таким чином, з висновку суду випливає, що цієї підстави для здійснення всього комплексу негласних слідчих дій не існувало.
19. Не менш важливим є те, що обвинуваченням не було представлено до суду жодних підкреслюю, ЖОДНИХ доказів, які були б здобуті внаслідок щільного спостереження за засудженим протягом більш ніж місяця, які підтвердили б заяву ОСОБА_4 від 12 березня 2015 року або свідчили про іншу злочинні поведінку чи наміри засудженого.
20. Таким чином, 17 квітня 2015 року у правоохоронних органів не було жодної інформації, яка піддається перевірці, про те, що засуджений планує, готує або вчиняє злочин. Тобто з погляду критерію, згаданого у пункті 13 вище, обставини свідчать на користь провокації злочину з боку правоохоронців.
21. Крім того, контроль над проведенням негласної операції не був організований належним чином. Прокурор, надавши 13 березня 2015 року дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину, не переглянув свого рішення після того, як негласне спостереження та інші дії не дали жодної інформації про злочинну поведінку або злочинні наміри засудженого.
22. Щодо поведінки агента під час проведення операції, то вона також не може бути охарактеризована як переважно пасивне спостереження. Суд першої інстанції при аналізі того, чи не становили дії правоохоронців і діючого за їхніми вказівками ОСОБА_4 провокацію, дійшов висновку, що активна роль ОСОБА_4 не виявлена, оскільки докази підтверджують, що ОСОБА_4 «пропонував вирішити щодо нього питання без слідчого та понятих, лише натякаючи при цьому на те, що в нього є гроші».
23. Я не вважаю, що в контексті подій 17 квітня 2015 року цей «натяк» означав щось інше, ніж пропозицію хабаря. Навряд чи можна очікувати, що пропозиція хабаря звучатиме: «Я пропоную вам отримати від мене неправомірну вигоду за вчинення на мою користь незаконних дій, тобто вчинити злочин, передбачений статтею 368 КК».
24. Але навіть якщо вважати це натяком, цей натяк був достатньо прозорим і однозначним, і, що важливо, був кілька разів повтореним у різних варіаціях («Давай поедем и правильно вопрос порешаем»).
25. За цих обставин я вважаю, що у цій справі була достатньо наполеглива пропозиція хабаря, висловлена особою, що діяла за інструкціями правоохоронців, і ця пропозиція не була викликана будь-якою попередньою поведінкою засудженого.
26. Таким чином, під час судового розгляду були встановлені кілька обставин, які є ознаками провокації злочину, і тому стверджувати, що доводи захисту не ґрунтуються на матеріалах справи, не можна. Ці доводи захисту не були спростовані стороною обвинувачення. Тому я не можу погодитися з рішенням більшості про залишення без змін оскаржених судових рішень.
27. Я також вважаю, що ця справа також була важлива для формування судової практики у подібних випадках. Тут захистом піднімалось важливе правове питання, на яке на цей час немає чіткої відповіді, а саме питання допустимості доказів, отриманих внаслідок негласних слідчих дій, що проведені на підставі судового дозволу, який як з`ясувалося під час головного судового розгляду ґрунтувався на неправдивій інформації. Обставини цієї справи давали можливість Верховному Суду сформулювати відповідні правові позиції у цьому непростому питанні, важливі для судової практики. На жаль, ця можливість була змарнована.
Суддя ОСОБА_1