АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/780/18 Справа № 187/499/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 17 травня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000004 за апеляційною скаргою прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровська від 29 січня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мегіон Тюменської області РФ, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, передбачене ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України, а також зловживання повноваженнями, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб використанню всупереч інтересам юридичної особи приватного права службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, передбачене ч. 1 ст. 364-1 Кримінального кодексу України.
Судом призначено покарання:
за ч. 1 ст. 364-1 Кримінального кодексу України у вигляді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень з позбавленням права здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік 6 місяців;
за ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 (три тисячі чотириста) гривень з позбавленням права здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень з позбавленням права здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік 6 місяців.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_7 відповідно до наказу № 27-к/тр від 31.10.2016 року призначено на посаду виконавця робіт ТОВ «Укрєврокровля». Таким чином, останній є службовою особою, постійно займаючи посаду, яка пов`язана із виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків. Тобто, будучи службовою особою юридичної особи приватного права ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення у сфері службової діяльності при наступних обставинах.
За умовами раніше укладених договорів ТОВ «Укрєврокровля» взяло на себе зобов`язання до 31.12.2016 року виконати роботи, передбачені проектною документацією по робочому проекту «Реконструкція покрівлі Лобойківської середньої загальноосвітньої школи по вул. Кооперативна, 9 в с. Лобойківка Петриківського району Дніпропетровської області».
27.12.2016 ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді виконавця робіт ТОВ «Укрєврокровля», будучи службовою особою та знаходячись на території Лобойківської середньої загальноосвітньої школи, розташованої за адресою: вул. Кооперативна, 9, с. Лобойківка Петриківського району Дніпропетровської області, зловживаючи наданими йому повноваженнями, умисно вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме поставив свій підпис в графі: Прораб ТОВ «Укрєврокровля» в актах приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за грудень 2016 року, за № 1/ з-л на суму 42328,86 грн. та № 1 на суму 594512,39 грн., складені за договором № 16-191П (№3) від 28.09.2016 та акті приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за грудень 2016 року за № 1 на суму 559987,67 грн., складений за договором № 16-210П від 01.11.2016, достовірно знаючи, що будівельні роботи на об`єктах виконані не у повному обсязі, що не відповідає фактично виконаним об`ємом ТОВ «Укрєврокровля» робіт з реконструкції покрівлі Лобойківської середньої загальноосвітньої школи і актами приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за грудень 2016 року по договору підряду № 16-191П (№3) від 28.09.2016 та № 16-210 П від 01.11.2016, підписаними між замовником Відділом освіти, молоді та спорту Петриківської РДА та підрядником ТОВ «Укрєврокровля» на загальну суму 86710,65 грн.
На підставі актів приймання виконаних будівельних робіт ТОВ «Укрєврокровля» безпідставно отримало оплату за рахунок бюджетних коштів на загальну суму 86710,65 грн., спричинивши тим самим істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам на вказану суму.
В апеляції прокурор просить вирок скасувати через м`якість, ухвалити новий вирок, визнати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364-1 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 364-1 КК України: у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки;за ч. 1 ст. 366 КК України: у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляції вказав, що не заперечує з приводу доведеності вини обвинуваченого у скоєнні злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу їх вчинення, вважає що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Крім того, судом порушено норми ст. ст. 51,55 КК України, відповідно до яких може бути застосовано лише як додаткове покарання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Однак, судом в порушення вказаних вимог призначено додаткове покарання в виді позбавлення права здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення заявлених вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Враховуючи, що висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи в апеляції прокурора про те, що суд не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме судом в порушення вказаних вимог призначено покарання у виді позбавлення права здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу.
Так, санкціями ч. 1 ст. 364-1 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України визначено одним із видів покарання, яке викладено в наступному формулюванні, а саме позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю .
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 51 КК України, до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі види покарань як позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Ч. 3 ст. 52 КК України передбачено, що штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю можуть застосовуватися як основні, так і як додаткові покарання.

Проте відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 призначено покарання з позбавленням права здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, що не відповідає суті і змісту санкцій вказаних вище норм закону.
Отже, судом першої інстанції не враховано положення вказаних вимог, що призвело до не правильного застосування норм кримінального законодавства, тому колегія суддів, вважає за можливе виправити дані недоліки.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт перший частини першої ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Стосовно доводів в апеляції прокурора про скасування вироку через його м`якість з вимогами які фактично не змінюють вид і розмір основного покарання призначеного за вироком, а тільки строк додаткового, а саме з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки, то дану частину вимог прокурора, колегія суддів, вважає безпідставною та необґрунтованою, оскільки прокурором не наведено переконливих доводів для збільшення строку додаткового покарання.
Посилання прокурора в апеляції, що суд не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є несправедливими, безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Матеріалами справи підтверджено, що призначений судом розмір покарання як основного так і додаткового обвинуваченому в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні такого розміру покарання суд першої інстанції, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочинів та особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, за даними лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Також судом враховано, що роботи з реконструкції покрівлі на даний час вже виконані. Обставин передбачених ст. ст. 66,67 КК України судом встановлено не було.
На переконання колегії суддів, розмір покарання призначене ОСОБА_7 як основного так і додаткового при зазначеному, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому підстав для збільшення строку додаткового покарання, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, враховуючи, що апеляційним судом встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і є необхідність застосування більш суворого в частині додаткового покарання, хоча і не змінюючи при цьому строк цього покарання, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних вимог прокурора та про наявність підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з постановленням нового вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровська від 29 січня 2018 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- ч. 1 ст. 364-1 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 1 рік 6 місяців;
- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 (три тисячі чотириста) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 1 рік 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання ОСОБА_7 призначити у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 1 рік 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3