О К Р Е М А Д У М К А
"18" травня 2018 р.м. Чернігів
18 травня 2018 року було розглянуто кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 березня 2017 року, по кримінальному провадженню, щодо ОСОБА_1 . Ухвалою колегії суддів виправдувальний вирок місцевого суду був залишений без змін.
Я, як головуюча по справі вважаю, що матеріалами кримінального провадження та дослідженими доказами вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України повністю доводиться.
Зокрема, свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні апеляційного суду показав, що працював ПП «Ріпки-Кадастр», яке займався виготовленням технічної документації про відведення земельних ділянок. Хрипун працював заступником начальника відділу Держземагенства у Ріпкинському районі. Документи передавали в держземагенство. Хрипун, працюючи на посаді перевіряв документи, писав зауваження, передавав на доопрацювання. Документи виправляли і знову подавали до нього і так по декілька разів. Після розмови з ОСОБА_3 він сказав, щоб без проблем погоджувати документацію необхідно сплачувати кошти. Платив кошти в розмірі в залежності від документації. Звернувся до нього ОСОБА_4 з проханням про відведення ділянки біля води. Вони виїхали вибрали місце, потім останній приніс документи. Почався процес виготовлення документації. Даний проект передавався ОСОБА_3 . Хрипун оголосив, що 500 доларів за 0.25 га. Взяв документи у ОСОБА_5 і зайшов до ОСОБА_3 . Крім коштів, які надав ОСОБА_5 , він повинен був передати ще 2400 грн., які і передав в день затримання. ОСОБА_5 передав йому 3000 доларів США, але передати їх ОСОБА_3 він не встиг, оскільки забув взяти обмінний файл, без якого документи не будуть підписані. Його затримали у автомобілі, де і вилучити кошти.
Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показав, що працював ПП «Ріпки-кадастр» до 2016 року. Керівником районного управління був ОСОБА_1 .. У ПП «Ріпки-кадастр» були проблеми з погодження технічної документації. Сусло говорив, що ОСОБА_3 вимагав за документацію кошти. Розроблені документи погоджували з ОСОБА_3 , за кожний проект вимагав 100 чи 200 доларів. В місяць проходило 20-30 проектів. В проекті землеустрою наявність обмінного файлу є обов`язковим інакше буде відмова від реєстрації. Був список осіб і кошти які необхідно було сплатити. Приблизно 80% документів поверталось без погодження із зауваженнями.
Свідок ОСОБА_4 апеляційному суду пояснив, що хотів в Ріпкінському районі взяти земельну ділянку. Порадили йому звернутися до ОСОБА_2 .. В селі Сусловка йому показали ділянку. ОСОБА_2 повідомив, що ОСОБА_1 вимагає 3000 доларів. Згодом він передав вказану суму ОСОБА_1 , за що останній повинен був поставити свій підпис на документах.
Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду показав, що працював землевпорядником в ПП «Ріпки-кадастр» та були розмови, що задля того, щоб документи були підписані треба давати ОСОБА_3 гроші.
Крім показань допитаних свідків, вина ОСОБА_1 підтверджується іншими доказами дослідженими судом апеляційної інстанції.
Так, згідно з протоколом обшуку від 03.07.2013 року у службовому кабінеті заступника начальника відділу Держземагентства у Ріпкинському районі ОСОБА_1 та відеозапису цієї слідчої дії, дослідженої в судовому засіданні, були виявлені та вилучені зі шкіряної сумки - 1500 доларів США купюрами по 100 доларів США, 2400 грн. купюрами по 100 грн., які знаходились в паперовому конверті з червоною смужкою, а також в чорному блокноті -700 грн. купюрами три - по 200 грн., одна - 100 грн. Під час обшуку також вилучено мобільні телефони, 2 пластикові картки "Приватбанку" та флеш-накопичувач. ОСОБА_1 пояснив, що долари США отримав від батьків, а 2400 грн. кошти зняті з банківської картки.
Твердження ОСОБА_1 , щодо походження суми 2400 грн. колегія суддів вважає безпідставними, оскільки протилежне підтверджується показаннями ОСОБА_2 , що він того дня передавав ОСОБА_1 вказану суму грошей саме за оформлення документів.
Протоколом огляду від 19.07.2013 року встановлено, що слідчим оглянуто записну книгу, вилучену під час обшуку кабінету заступника начальника Відділу Держземагентства у Ріпкинському районі ОСОБА_1 , у записній книзі маються рукописні тексти.
Згідно висновку експерта № 542 від 23.08.2013 досліджувані літерно-цифрові рукописні записи на сторінках записної книжки, вилученої 03.07.2013 під час проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_1 , виконані ним.
Згідно висновку експерта № 609 від 06.09.2013 досліджувані літеро-цифрові рукописні записи на аркуші паперу з типографським розграфленням та логотипом «Henkel Excellence is our Passion», який виданий добровільно ОСОБА_2 стороні обвинувачення, виконані кульковою ручкою з барвником синього кольору, закінчуються цифрами «...1450» та виконані ОСОБА_1 .
У свою чергу, висновок № 3138/3139/15-32 від 26.02.2015 відповідно до якого вирішити питання, чи виконані цифрові написи на сторінках записної книжки ОСОБА_1 та на зазначеному аркуші паперу ним чи іншою особою, не виявилось можливим по причині недостатності об`єму графічного матеріалу.
Беручи до уваги останній висновок, оскільки в ньому цифрові записи досліджені окремо від літерних, колегія вважає, що ці записи виконані саме обвинуваченим та стосуються отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 .
Крім того, докази записи, виконані в записній книжці ОСОБА_1 та аркушах паперу, виданих ОСОБА_2 , узгоджуються з показаннями Сусла про те, що саме у такий спосіб ОСОБА_1 фіксував та надавав йому відомості про належні йому до сплати суми неправомірної вигоди.
Вказана записна книжка належить ОСОБА_1 , що ніким не заперечується, а записи в ній, в своїй кількості, сукупності та комплексному змісту дають підставу вважати, що дії ОСОБА_1 щодо створення умов для осіб, які звертались за оформленням та погодженням документації були не поодинокі та мали системний характер.
Також, вина ОСОБА_1 підтверджується протоколом з додатками за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій від 04.07.2013 року, а саме: аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо вказаних осіб, на підставі ухвали слідчих суддів від 26.03.2013 року та 24.05.2013 року.
У зазначених матеріалах зафіксовано факти передачі ОСОБА_1 ОСОБА_2 неправомірної вигоди.
Крім того, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 підтвердили достовірність аудіо-, відеозаписів, що містяться в додатках до протоколів, та пояснили, що на них зображені вони, а також ОСОБА_1 та передача йому неправомірної вигоди.
Відповідно до висновку експерта № 5785/14-35 від 13.11.2014 встановити, чи є оригіналами або копіями записи на жорстких дисках SAMSUNG ST 5004М012 500 GB інв. № 418 та TOSHIBA МК 3265 GSX 320 GB інв. № 420, не можливо у зв`язку відсутністю методики дослідження даного питання стосовно зазначених об`єктів. Із цих же причин питання щодо встановлення ознак монтажу (електронного монтажу) або будь-яких інших змін чи втручань не вирішувалось.
Такий висновок експерта не тільки не спростовує факту наявності вказаної інформації на дисках, але і її достовірності. Крім того, визнання вказаних записів на дисках копіями чи оригіналами ніяким чином не впливає на їх інформаційний зміст.
До матеріалів справи за клопотанням прокурора приєднано ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області про надання дозволів на проведення НСРД та постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину, гриф секретності з яких стало можливим зняти лише після завершення розслідування кримінального провадження. Ці процесуальні документи не являються доказами в розумінні ст. 84 КПК України, а відображають процесуальні рішення відповідних посадових осіб, на підставі яких проводилось НСРД і які підтверджують законність таких дій.
Також, відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України ухвала слідчого судді на використання в іншому кримінальному провадженні інформації, отриманої в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, необхідна у разі, якщо в результаті проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні.
Тому, посилання суду першої інстанції і доводи сторони захисту, що аудіо- відеоконтроль ОСОБА_1 здійснювався не у кримінальному провадженні щодо епізодів отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 , а ухвала слідчого судді, яка б дозволяла використовувати результати цієї негласної слідчої дії в кримінальному провадженні щодо зазначених епізодів не виносилася, є необґрунтованими.
Враховуючи вищевикладене, вважаю, що проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій проводились з дозволів слідчих суддів, отриманих у встановленому законом порядку, та уповноваженими на те особами, про що свідчать надані суду ухвали про їх проведення, які є чинними.
Жодним чином не спростовує достовірність записів та наявність на них зображення ОСОБА_1 і висновок про неможливість встановити, чи є оригіналами або копіями записи на жорстких дисках SAMSUNG та TOSHIBA, наданий Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.
Крім того, достовірність та зміст цих записів в повному обсязі узгоджуються з показаннями свідків.
Дослідивши вказані докази, вважаю, що позиція суду першої інстанції про визнання вказаного доказу недопустимим є необґрунтованою.
Враховуючи результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій від 04.07.2013 року, а саме: аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо вказаних осіб, показання ОСОБА_2 та записи в записній книзі ОСОБА_1 про суми грошей, які необхідно було передавати ОСОБА_1 за безперешкодне оформлення та погодження землевпорядної документації вважаю їх допустимими доказами, які повністю узгоджуються між собою і підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненому.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 03.07.2013 року встановлено, що працівниками міліції під час огляду автомобіля ОСОБА_2 , який дав згоду на огляд автомобіля, на передньому пасажирському сидінні автомобіля виявлено проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_4 , а у підлокітнику автомобіля - конверт з діагональною червоною смужкою, в якому знаходились грошові кошти в сумі 3 тисячі доларів США, купюрами по 100 доларів. Грошові кошти мали світіння з обох боків червоно кольору. Світіння було видно при застосуванні спеціальних окулярів.
Відповідно до статті 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Щодо проведення огляду автомобіля, вважаю, що такий був проведений з дотриманням норм закону. А його проведення без рішення суду, цілком обґрунтовується його негайністю проведення.
Відповідно до висновку експертизи спеціальних хімічних речовин № 837(х) від 30.07.2013 на наданих на експертизу грошових купюрах номіналом по 100 доларів США FF 35869876B та HB 73121362Q та на гумовому кільці виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) з червоно-оранжевим кольором люмінесценції.
Тому, висновки районного суду, щодо визнання протоколу огляду місця події (автомобіля) від 03.07.2013 року недопустимим доказом через відсутність ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук автомобіля є помилковими.
Крім того, відповідно до змісту частини 1 статті 472 КПК України вбачається, що однією із складових угоди про визнання винуватості є співпраця підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою.
Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 10.10.2013 ОСОБА_2 затверджено угоду про визнання винуватості і ОСОБА_2 засуджений за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України за сприяння у вимаганні та одержанні неправомірної вигоди особі, яка займала посаду заступника начальника відділу Держземагенства у Ріпкинському районі. За умовами даної угоди ОСОБА_2 зобов`язувався співпрацювати з правоохоронними органами у викритті кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, вчиненого ОСОБА_1 .. Вирок суду набрав законної сили.

Співпраця ОСОБА_2 з правоохоронними органами у викритті неправомірної діяльності ОСОБА_1 не може свідчити про те, що свідок обмовив обвинуваченого, а лише вказує на виконання ним умов угоди.

Показання ОСОБА_2 є належним і допустимим доказом по справі, а позиція суду першої інстанції, що останній мав підстави для обмови ОСОБА_1 є помилковими.

Крім того, як зазначено у вироку, суд дійшов переконання про те, що в даному випадку мала місце провокація на скоєння ОСОБА_1 протиправних дій, вчинена за сприяння правоохоронних органів ОСОБА_4 , який, нібито, схиляв до одержання неправомірної вигоди, вимагаючи найшвидшого та безперешкодного оформлення проектної документації. Разом з тим, у справі відсутні дані про те, що саме ОСОБА_4 ініціював надання ОСОБА_1 через ОСОБА_2 неправомірної вигоди за вчинення дій, які спрямовані на задоволення його прав та законних інтересів на швидке та безперешкодне оформлення технічної документації на земельну ділянку. Не встановлено об`єктивних та беззаперечних даних про співпрацю ОСОБА_4 з правоохоронними органами з метою спровокувати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вчинення злочину. Відсутнє будь-яке процесуальне рішення, яким би був встановлений факт такої провокації.

Корупція стала основною проблемою у багатьох країнах, що засвідчує Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією. За змістом положень цього документа допускається контроль за вчиненням злочину, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови непорушення прав і зобов`язань, які випливають із міжнародних багато¬сторонніх спеціальних конвенцій.

Особа, яка пропонує хабара посадовій особі, обов`язково є підбурювачем посадової особи до одержання хабара. Посадова особа, яка вимагає хабара, є підбурювачем по відношенню до особи, яка дає хабара. І особа, яка дає хабара, і особа, яка одержує хабара, реалізують своє волевиявлення, а тому можуть вибирати можливі способи поведінки.

Особа, яка свідомо обирає кримінальний спосіб поведінки, маючи можливість чинити супротив підбурюванню, правомірно підлягає кримінальній відповідальності незалежно від зовнішніх факторів, що могли вплинути на її вибір.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_1 був заступником начальника відділу Держземагентства у Ріпкинському районі Чернігівської області та мав повноваження щодо погодження документації із землеустрою у межах, визначених законодавством, а також здійснення державної реєстрації земельних ділянок та обмежень у їх використанні.

При цьому, активного схиляння ОСОБА_1 до одержання хабара з боку працівників міліції не було.

Отже, поведінка ОСОБА_1 , як заступника начальника відділу Держземагентства у Ріпкинському районі Чернігівської області, виходила за рамки службової та в даному випадку не мала місце провокація на скоєння ОСОБА_1 протиправних дій, вчинена за сприяння правоохоронних органів ОСОБА_4 , який, нібито, схиляв до одержання неправомірної вигоди.

Враховуючи викладене, переконання суду першої інстанції з даного приводу також є необґрунтованими.

Стороною захисту надано клопотання про застосування як норми права Постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року, в якій, на думку захисту, був сформульований наступний правовий висновок, а саме не відкриття матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Дослідивши цю постанову, вважаю, що дана постанова Верховного Суду України не підлягає застосуванню в даному кримінальному провадженню.

Зазначені у ній обставини, проведення негласних слідчих (розшукових) дій до внесення відомостей до ЄРДРу, та їх не відкриття з іншими матеріалами стороні захисту, не співпадають з обставинами кримінального провадження, що розглядається апеляційним судом.

В даному випадку колегії суддів були надані доручення слідчим про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які раніше не розсекречувались, але про які було відомо сторонам кримінального провадження.

Представлені документи (доручення слідчим) не являються доказами в розумінні параграфа 1 глави 4 Кримінального процесуального кодексу України, а являються тими документами, які підтверджують законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій. На момент відкриття матеріалів кримінального провадження сторонам, ці доручення розсекреченню не підлягали.

Дослідивши дані документі разом з ухвалами слідчих суддів, переконалась в законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки для їхнього проведення було надано відповідний судовий дозвіл.

Умисні дії ОСОБА_1 , які виразилися в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах тих, хто надавав неправомірну вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене повторно та слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18.04.2013).

Вважаю, що як місцевий суд так і апеляційний, прийняв захисну позицію ОСОБА_1 , на основі якої обґрунтував своє рішення, не врахувавши доводів обвинувачення.

СуддяОСОБА_8