Номер провадження: 11-кп/785/225/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

потерпілого: ОСОБА_8 ,

представника потерпілого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_8 у рамках кримінального провадження №0000436 року від 18.06.2015 року на вирок Київського районного суду м. Одеса від 28.04.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, українець, громадянин України, із середньотехнічною освітою, працюючий водієм в «Одеському дитячому будинку-інтернаті», одружений, має на утриманні малолітню дитину - дочку ОСОБА_10 , 2008 року народження, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий :
-22.121997 року Приморським райсудом м. Одеси за ст.. 229-6 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України умовно з іспитовим строком на 2 роки, та штрафу у сумі 3400 гривень;
-11.01.2000 року Жовтневим районним судом м. Одеси за ст.. 17, 140 ч.2, 43 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
-23.04.2002 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-09.11.2006 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
-06.07.2007 року Київським районним судом м. Одеси за ст. 309 ч. 2, 71 КК України до 2 років 1 дня позбавлення волі;
-11.07.2008 року Київським районним судом м. Одеси за ст. 309 ч. 2, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
визнаний винним за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді 3-х років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробувальним строком на 2 роки.
У відповідності до ст. 76 ч. 1 п.п. 1, 2 КК України ОСОБА_7 зобов`язаний :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 та Одеського дитячого будинку-інтернату солідарно на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду, яка складається з витрат на лікування потерпілої у сумі 7795 грн., витрат на додаткове харчування у сумі 18946 грн., витрат в зв`язку з постійним стороннім доглядом та побутовим обслуговуванням потерпілої в сумі 10730 грн., витрат на правову допомогу - 2000 грн., а всього - 39471 грн.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в сумі 30 000 грн., -

встановив

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним за вчинення ним кримінального правопорушення за наступних обставин.

17.06.2015 року, о 10 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «Дача Логан», р/н НОМЕР_1 , здійснював рух по проїзної частини вул. 25-ї Чапаєвської дивізії, з боку вул. Корольова в напрямку вул. К. Комарова, будучи неуважним та не стежачи за дорожньою обстановкою, при приближенні до нерегульованого пішохідного переходу, позначеному дорожніми знаками 5.35.1, 5.35.2 дорожньою розміткою 1.14.1, який розташований біля будинку № 6/а по вул. 25-ї Чапаєвської дивізії в м. Одесі, відволікся від керування транспортним засобом на зупинку громадського транспорту, розташованому на тротуарі з лівої сторони по ходу його руху, в результаті чого позбавив себе можливості вчасно відреагувати на пішохода ОСОБА_11 , яка перетинала проїзну частину вул. 25-ї Чапаєвської дивізії, по вказаному пішохідному переходу, рухаючись справа наліво по ходу руху зазначеного автомобіля, вийшовши з-за передньої частині легкового автомобіля, який зупинився у правому ряду попутного напрямку, в результаті чого скоїв на неї наїзд.
Таким чином водій ОСОБА_7 своїми діями допустив порушення вимог п.п. 2.3, «б», 18.1 та 18.4 Правил дорожнього руху України / введені в дію 01.01.2002 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001 року, що оабов`язують водія :
п. 2.3. «б» «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою. Відповідно реагуючи на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування ним у дорозі»;
п. 18.1. «Водій транспортного засобу , що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека»;
п. 18.4 «Якщо перед нерегульованим пішохідним переходом зменшує швидкість або зупинився транспортний засіб, водій інших транспортних засобів, що рухається по сусідніх смугах, повинні зменшити швидкість. а в разі потреби, а в разі потреби зупинитися і можуть продовжити / відновити / рух лише переконавшись, що на пішохідному переході немає пішоходів, для яких може бути створена перешкода чи небезпека».
Внаслідок ДТП пішохід ОСОБА_11 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 1562 від 15.07.2015 року, отримала тілесні ушкодження у вигляді : закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, крововиливу під м`які мозкові оболонки, синців обличчя, закритої травми тазу у вигляді перелому правої лонної кістки зі зміщенням кісткових відламків, синців тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Згідно висновку судової авто технічної експертизи № 4090 від 22.07.2015 року обставини наїзду автомобіля «Dacia Logan» р/н НОМЕР_1 на пішохода, встановлено, що належні дії водія автомобіля «Dacia Logan» р/н НОМЕР_1 в умовах події при під`їзді до пішохідного переходу регламентувалися вимогами пунктів 18.1 і 18.4 ПДР , відповідно яким йому слід було рухатись з такою швидкістю, яка б дозволила вчасно знизити швидкість і при необхідності, зупинитися з метою впевнення в наявності або відсутності пішоходів на пішохідному переході, з подальшим обранням відповідних дій / при відсутності небезпеки продовження руху, при наявності - пропуск об`єкта, що її створював /.
Належним виконанням указаних вимог указаних пунктів водій автомобіля мав технічну можливість уникнути пригоди.
В апеляційних скаргах:
- прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 286 КК України, просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимоги ст. 50, 65 КК України, безпідставно застосував до основного виду покарання у вигляді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 дію ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробувальним строком.

При цьому прокурор звертає увагу на те, що судом безпідставно врахована обставина знаходження на утриманні ОСОБА_7 малолітньої дитини, так як він не працює, а крім того судом залишено без уваги те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та не відшкодував потерпілому матеріальну шкоду.

Також прокурор вказує на те, що суд першої інстанції у вироку, не вирішив питання відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів, які підлягають стягненню на користь держави, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 126, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

В зв`язку з вищевикладеним прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі, з позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 2 роки та стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертиз на користь держави у розмірі 1 229 грн.
- потерпілий ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, оскаржив вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75, 76 КК України. Вважає, що судом було залишено без уваги грубе порушення обвинуваченим Правил дорожнього руху України, внаслідок чого його матір ОСОБА_11 отримала тяжкі тілесні ушкодження. Також вважає, що суд безпідставно послався на позитивну характеристику ОСОБА_12 , з огляду на те, що раніше він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Крім того потерпілий незгодний з вказівкою суду на щире каяття з боку обвинуваченого ОСОБА_7 , так як останній після ДТП і під час лікування потерпілої, надав їй лише 500 гривень допомоги.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у повному обсязі;, а потерпілого частково; потерпілого , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого, який вважав за необхідним відмовити у задоволенні апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню у повному обсязі, а апеляційну скаргу потерпілого слід задовольнити частково, виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначеним вимогам кримінального процесуального закону вирок суду не відповідає.

Обставини скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення при обставинах викладених у вироку суду першої інстанції, а також розмір відшкодованої судом потерпілому ОСОБА_8 не оскаржуються в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого.

При цьому апеляційний суд вважає, що вина обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена його показаннями, у яких він підтвердив факт та обставини вчинення ним кримінального правопорушення, а також знайшла своє підтвердження у свідченнях потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив, що 17.06.2015 року обвинувачений ОСОБА_7 скоїв наїзд автомобілем на його матір ОСОБА_11 , внаслідок чого вона отримала тяжкі тілесні ушкодження та знаходилась на стаціонарному лікуванні.

Також потерпілий просив задовольнити його цивільний позов по відшкодуванню завданої матеріальної та моральної шкоди.

Крім пояснень обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_8 винуватість знайшла своє підтвердження в письмових доказах кримінального провадження, а саме: протоколі огляду місця події від 17.06.2015 року зі схемою ДТП та фототаблицями, протоколі огляду транспортного засобу, висновками судово-медичної та автотехнічної експертих, тощо.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, так як він, будучи особою, яка керуючи транспортним засобом порушила правила безпеки дорожнього руху що заподіяло потерпілій тяжкі тілесні ушкодження.

Однак апеляційний суд вважає, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції допустився порушення Закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Призначаючи міру покарання суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік та соціальне положення, характер, мотиви та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому в якості обставин, що пом`якшують провину обвинуваченого суд визнав те, що ОСОБА_7 визнав свою вину, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, а також прийняв до уваги дані, які характеризують особу підозрюваного, а саме: його позитивну характеристику, наявність сім`ї та постійне місце проживання і перебування на його утриманні малолітньої дитини.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому суд першої інстанції не прийняв до увагу те, що обвинувачений ОСОБА_7 грубо порушив Правила дорожнього руху, в результаті чого настали тяжкі наслідки, а саме до скоєння ДТП, внаслідок якого потерпіла ОСОБА_11 отримала тяжкі тілесні ушкодження.

Також апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції залишено без уваги неодноразове притягнення обвинуваченого ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності, а саме 6 / шість / разів, з яких в тому числі двічі (у 1997 та 2006 роках) обвинувачений був звільнений від відбування покарання з випробуванням, однак після цього, знову вчиняв нові злочини.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений не має бажання ставати на шлях виправлення, а неодноразове звільнення його від відбування покарання не сприяє попередженню нових злочинів.

Як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису фіксації судового процесу, районним судом була досліджена довідка про статистику допущених обвинуваченим ОСОБА_7 адміністративних правопорушень в сфері дорожнього руху. Зокрема, на протязі чотирьох років обвинувачений, керуючи автомобілем, допустив 21 порушення правил дорожнього руху, в тому числі: перевищення швидкості, проїзд пішохідних переходів, а також низку дорожньо-транспортних пригод (т.1 а.с.131).

На думку апеляційного суду, вказаний факт свідчить про систематичне ігнорування ОСОБА_7 вимог законодавства в сфері дотримання правил дорожнього руху, що в кінцевому результаті призвело до чергового допущення ним повторного грубого правопорушення ПДР, внаслідок чого ним було вчинено злочин, який потягнув за собою тяжкі наслідки у виді тяжких тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_11 .

Крім того апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції залишив без уваги те, що після скоєння ДТП внаслідок якого потерпіла ОСОБА_11 отримала тяжкі тілесні ушкодження і знаходилась на лікуванні в стаціонарному відділенні, обвинувачений ОСОБА_7 не вживав заходів щодо надання допомоги потерпілій, чого він сам не заперечує, що в свою чергу свідчить про відсутність щирого каяття обвинуваченого.

При цьому, вирішуючи питання щодо визначення обвинуваченому виду та строку покарання, апеляційний суд враховує думку прокурора та потерпілого щодо виду та розміру покарання, а саме необхідність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати в місцях позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, з позбавленням права керування транспортними засобами.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є: повне визнання обвинуваченим своєї вини і сприяння розкриттю злочину, а також те, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.

Разом з тим, з урахуванням того, що внаслідок дій обвинуваченого настали тяжкі наслідки, звільнення його від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, суперечить приписам ст. 50 та 65 КК України.

Також суд першої інстанції допустився порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки не вирішив у вироку питання про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальних витрат за проведення експертних досліджень, що є порушенням ч. 1 ст. 126, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності обставин, що пом`якшують покарання, основне покарання, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 286 КК України у вигляді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, обвинувачений ОСОБА_7 повинен відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що вимоги апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 в частині призначення по справі нового судового розгляду в суді першої інстанції задоволенню не підлягають, так як для цього немає підстав, передбачених ст. 415 КПК України.

Що стосується клопотання обвинуваченого про застосування відносно нього акту амністії, то апеляційний суд зважає на наступне.

Статтею 1 Закону України «Про застосування амністії в України» від 01.10.1996 року визначено, що амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України.
Статтею 3 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01.10.1996 року встановлено, що рішення про застосування чи незастосування амністії приймається судом стосовно кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів особової справи та відомостей про поведінку засудженого за час відбування покарання. Установивши в стадії судового розгляду кримінальної справи наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд, за доведеності вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання.
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року застосування цього Закону здійснюється щодо осіб, щодо яких судом ухвалені вироки, які не набрали законної сили, - за клопотанням самої особи, її захисника чи законного представника. Застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений (підсудний) або засуджений заперечує проти цього.
Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає свою згоду суду в усній чи письмовій формі з обов`язковим зазначенням цього в журналі судового засідання.
В судовому засіданні колегією апеляційного суду роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 можливість та порядок заявлення клопотання про застосування відносно нього акту амністії.
Обвинувачений ОСОБА_7 просив апеляційний суд застосувати відносно нього п. «В» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», на підставі якого він підлягає звільненню від призначеного покарання.
Згідно матеріалів судового провадження, обвинувачений ОСОБА_7 має дитину ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджено свідоцтвом про народження Серія НОМЕР_2 , виданого 14.02.2008 року відділом реєстрації актів цивільного стану Київського районного управління юстиції у м. Одесі.
Вказані обставини підтверджують доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про можливість застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнення його від відбування призначеного покарання.
Прокурор, представник потерпілого та потерпілий не заперечували проти застосування відносно обвинуваченого положень Закону України «Про амністію у 2016 році» та можливість звільнення від відбування останнім покарання.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

За викладених підстав, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч.1, ч.2 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 м`якого покарання, а саме із застосуванням положень ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню та в частині вирішення питання щодо стягнення судових витрат, підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку, відповідно до вимог п.2, 4 ч.1, ч.2 ст.420, КПК України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню повністю, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового вироку.

При цьому апеляційним судом не було встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку районного суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 - задовольнити повністю, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.04.2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та вирішення питання щодо стягнення судових витрат - скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

Вважати засудженим ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами, строком на 2 роки.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні в сумі 1229 гривень за проведення експертних досліджень.

В решті вирок залишити без зміни.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнити ОСОБА_7 від відбування основного та додаткового покарання.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_14 .