Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/101/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2018 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2018 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Безводня Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, безробітного, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.12.2004 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ст.76, ст.104 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
- 09.05.2005 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч.2, ст.185, ч.3 ст.185, ст.70, 104 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
- 20.09.2006 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст. 185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців;
- 29.11.2010 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців, 21.07.2015 року ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда, на підставі ст. 81 КК України, звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання шість місяців шістнадцять днів;
- 29.01.2016 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік три місяці;
- 02.06.2016 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту затримання, тобто з 29 січня 2016 року.
Ухвалено відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 60 гривень 00 копійок .

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_10 , 31 грудня 2015 року, в нічний час доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходився в домоволодінні, де проживала ОСОБА_11 , розташованому по АДРЕСА_2 , де в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу з приміщення кухні викрав: електричну духовку торгової марки «Delta» 022, вартість котрої відповідно до висновку експерта №261 від 11.04.2016 року становить 341,32 грн.; електричний двигун до пральної машини «Малютка», вартість котрого становить 158,33 грн. Крім того, продовжуючи свій злочинний умисел, вийшовши з домоволодіння, з порогу будинку викрав алюмінієву каструлю ємністю 8 л., вартістю 72,00 грн,; алюмінієву миску ємністю 15 л., вартістю 122,10 грн., відповідно до висновку експерта №261 від 11.04.2016 року. В подальшому, ОСОБА_10 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на суму 693,75 грн.
В апеляційних скаргах:

обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшити призначене йому покарання, зменшивши його строк, і просить врахувати, що він вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю, щиро розкаявся, надавав незмінних показань;

прокурор у кримінальному провадженні просить змінити вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та замінити у резолютивній частині вироку абзац 3, де судом визначено дату початку строку відбування обвинуваченим покарання як 29 січня 2016 року, і вказати за правильне: «строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_8 з моменту обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 25.10.2017», а також виключити абзац: «відповідно до ч.5 ст.72 КК України до строку відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі».
В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурором пропонований залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор наводить наступні доводи.
У даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_8 не затримувався 29 січня 2016 року; ухвалою суду від 25 жовтня 2017 року, у межах даного кримінального провадження, ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Крім того, за цих підстав, вказує, що судом першої інстанції неправильно зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченому, - з 29 січня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, визначити таке покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, яке за своїм розміром відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Свої вимоги умотивовує такими доводами.

Враховуючи вчинення обвинуваченим злочину середньої тяжкості, визнання винуватості обвинуваченим, визнання ним цивільного позову, даних, що характеризують особу обвинуваченого позитивно, є можливим, на думку сторони захисту, призначити обвинуваченому покарання, у межах санкції частини статті обвинувачення, у виді позбавлення волі, на менший строк, ніж чотири роки.

Крім того, вказує на безпідставне врахування судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, такої обставини, яка обтяжує покарання, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що вплинуло на визначення судом розміру покарання.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку сторони захисту, обвинуваченого та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, поданої прокурором, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характер
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України правильною.
При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, наявність обставин, які пом`якшують обвинуваченому відповідальність, характеристики особи обвинуваченого, та прийшов до висновку про можливість перевиховання та виправлення останнього лише за умови його ізоляції від суспільствай призначив покарання, у межах санкції частини статті обвинувачення, у виді позбавлення волі.

У даному випадку призначене судом покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових злочинів, є таким, що відповідає меті покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та в його інтересах адвоката щодо пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, зменшивши строк, врахування визнання винуватості, щирого каяття, надання незмінних показань, - задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, і як про те йшлося вище, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, судом належним чином враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України, як тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття.
Крім того, як встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 характеризується посередньо, безробітний, раніше, починаючи з 2004 року, неодноразово (шість раз) судимий за вчинення злочинів проти власності, в тому числі тяжких, будучи судимим, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив нове кримінальне правопорушення.

Вказане, на переконання колегії суддів вказує на те, що обвинувачений не бажає і не став на шлях виправлення.

Вказаний факт негативно характеризує особу обвинуваченого як особу схильну до асоціального способу життя та до вчинення протиправних вчинків, який, будучи безробітним, як джерело до існування обрав вчинення крадіжок і збагачення за рахунок чужого майна.

Щодо доводів захисту з приводу безпідставного врахування судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, обставини, яка обтяжує покарання, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, зауважується наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 не оскаржував фактичних обставин справи, безумовно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкриміноване досудовим розслідуванням, більш того, як встановлено судом першої інстанції, і як те вказав в своїх показаннях власне сам обвинувачений, перед вчиненням злочину він разом із ОСОБА_13 та потерпілою вживали алкогольні напої.
Крім того, слід зауважити, що враховуючи інші обставини, передбачені ст. 65 КК України, дана обставина, уособлено, не має істотного впливу на строк призначеного обвинуваченому покарання.
Відносно доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме строку зарахування попереднього ув`язнення, вони є слушними та заслуговують на увагу.
Проте, прокурор помилково вважає, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 слід обчислювати з 25 жовтня 2017 року.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 , під час судового провадження у даній справі, 2016 року, утримувався під вартою в СІЗО, у зв`язку із засудженням та відбуванням покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 червня 2016 року.
Разом із тим, у межах даного кримінального провадження, ухвалою суду першої інстанції від 02 серпня 2016 року, в порядку п. 4 ч. 2 ст. 539 КПК України, постановлено ОСОБА_8 , тимчасово, до розгляду кримінального провадження за його обвинуваченням, залишити під вартою в СІЗО № 14.
Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року
№ 838-VIII та ч. 5 ст. 72 КК України в редакції цього закону, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, яка є преюдиціальним рішенням, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Відтак, зважаючи на наведене, строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід обчислювати з 02 серпня 2016 року, зарахувавши в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 02 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та шляхом часткового складання призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з покаранням за попереднім вироком, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.06.2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на стирок один рік три місяці.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08.07.2016 року внесено виправлення в резолютивну частину вироку, а саме щодо розміру призначеного покарання, - визначено правильним вважати призначене покарання у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці.
Початок строку відбування покарання за вироком від 02.06.2016 року з 29 січня 2016 року, кінець строку 12 листопада 2017 року (а.п. 144).
У подальшому, прокурором у кримінальному провадженні, у межах даного кримінального провадження, 25 жовтня 2017 року, внесено до суду першої інстанції клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке судом першої інстанції задоволено, про що постановлено відповідну ухвалу (а.п. 239, 243).
Протягом всього строку відбування покарання за вироком від 02.06.2016 року обвинувачений ОСОБА_8 тримався під вартою.
Станом на дату ухвалення судом першої інстанції вироку у даному кримінальному провадженні, - 15 червня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_8 , фактично, відбув покарання за вироком від 02.06.2016 року.
За цієї обставини, призначення покарання шляхом часткового складення із покаранням за вироком від 02.06.2016 року, яке обвинуваченим фактично відбуте станом на дату ухвалення вироку у даному кримінальному провадженні, є необґрунтованим.
Відтак, з огляду на викладене, як вважає колегія суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного попереднім вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 червня 2016 року у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці, більш суворим, визначеним даною ухвалою у виді позбавлення волі на строк чотири роки, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Початок строку відбування покарання обчислювати з 02 серпня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, у строк призначеного ОСОБА_8 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 02 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2018 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

ОСОБА_8 звільнити негайно в залі судових засідань Кропивницького апеляційного суду як такого, який фактично відбув призначене покарання.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4