АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 530/1404/16-к Номер провадження 11-кп/786/589/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.115 КК - О.Т.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000715 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора Зіньківського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, розлучений, непрацюючий, маючий неповнолітню дитину, на підставі ст.89 КК України такий, що не має судимості,

визнаний винуватим та засуджений за п.6 ч.2 ст.115 КК України на 15 років позбавлення волі.

За п.10 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.4 ст.152 КК України ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 :

- на користь потерпілого ОСОБА_10 100000 грн. моральної шкоди;

- на користь держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 36433 грн. 68 коп.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з мотивувальною частиною вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

13 вересня 2015 року близько 00 год. 30 хв. після знайомства та спільного вживання алкогольних напоїв в кафе «Сан-сіті» в м. Гадяч Полтавської області, вул. Набережна Псла, 1-а, у обвинуваченого виник умисел на заволодіння речами та коштами потерпілої ОСОБА_11 , для чого він вирішив спочатку вступити з нею у статевий зв`язок.
Реалізуючи такий умисел ОСОБА_8 з потерпілою ОСОБА_11 вийшли за територію кафе, перейшли по містку через річку Псел до лісистої місцевості у безлюдне місце, де намагалися вступити в статеві зносини. Коли здійснити статевий акт не вдалося, ОСОБА_8 , не отримавши очікуваного задоволення, бажаючи заволодіти речами потерпілої, умисно вбив її, схопивши обома руками за шию та здавлюючи дихальні шляхи, доки остання не перестала подавати ознак життя. Після цього заволодів золотими прикрасами, знявши їх з тіла ОСОБА_11 , а потім з приміщенні кафе таємно викрав сумочку потерпілої.
Також ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він за вищевказаних обставин вчинив розбійний напад на потерпілу ОСОБА_11 та її зґвалтування, поєднані з позбавленням потерпілої життя.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.4 ст.152, ч.4 ст.187, п.6 та п.10 ч.2 ст.115 КК України.
За обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.152, ч.4 ст.187 та п.10 ч.2 ст.115 КК України ОСОБА_8 виправданий.
В обґрунтування такого рішення суд зазначив про недоведеність вини ОСОБА_8 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , та її зґвалтуванні.
За змістом апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 заперечує вину у вбивстві потерпілої з огляду відсутність у висновках судових експертиз даних про його причетність до вчинення цього злочину та просить засудити його лише за крадіжку майна ОСОБА_11 .
Стверджує про здійснення на нього тиску працівниками Гадяцького ВП ГУ НП в Полтавській області під час досудового розслідування, внаслідок чого були порушені вимоги ст.11 та ст.87 КПК України, що залишилося поза увагою суду.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_8 та ухвалити новий, яким засудити підзахисного за ч.1 ст.185 КК України.

При цьому вважає недопустимим доказом протокол слідчого експерименту з обвинуваченим, оскільки надані під час слідчої дії показання суперечать об`єктивним даним судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 .

Вважає, що викрадені речі знаходилися в сумочці ОСОБА_12 , оскільки обвинувачений заперечував, що він знімав золоті прикраси з тіла потерпілої.

Стверджує про застосування тиску працівниками поліції стосовно обвинуваченого під час досудового розслідування.

Вказує, що вирок суду містить істотні суперечності, що є підставою для скасування судового рішення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити обвинуваченого за ч.4 ст.187, ч.4 ст.152, п.6 та п.10 ч.2 ст.115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого. При цьому вважає доведеною наявність у обвинуваченого умислу на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 та її зґвалтування з подальшим позбавленням життя.

Звертає увагу, що на місці вбивства наявні сліди боротьби між обвинуваченим та потерпілою.

Наголошує про виявлення на спині ОСОБА_8 подряпин від нігтів пальців рук потерпілої, а на тілі потерпілої ОСОБА_11 , - тілесних ушкоджень.

Прохає врахувати дані протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 14 вересня 2015 року, за змістом якого обвинувачений на місці злочину показав механізм та локалізацію заподіяних потерпілій ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, що стали причиною її смерті, а також видав мобільний телефон потерпілої, яким заволодів після вбивства.

Стверджує про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за всією сукупністю інкримінованих злочинів з огляду на те, що він після зґвалтування та вбивства потерпілої заволодів її майном.

Вважає, що місцевим судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який має негативну репутацію, вчинив інкриміновані злочини, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, та одночасно керувався корисливим та сексуальним мотивами.

Вказує про порушення судом першої інстанції вимог ч.1 ст.94 КПК України щодо оцінки кожного доказу, наданого стороною обвинувачення, з точки зору достовірності та взаємозв`язку.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав доведеним винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, ч.4 ст.152, п.6 та п.10 ч.2 ст.115 КК України, та просив засудити його до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, перевіривши матеріали провадження та безпосередньо дослідивши докази, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до приписів ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:
1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;
2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;
3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;
4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення та необхідності застосування більш суворого покарання.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, про що обґрунтовано вказує захисник в апеляційній скарзі.
Так, місцевий суд правильно встановив обставини, за яких ОСОБА_8 умисно протиправно позбавив життя потерпілу.
Проте, мотивуючи необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за п.6 ч.2 ст.115 КК України, як умисне вбивство з корисливих мотивів, суд прийшов до висновків, які містять істотні суперечності.
Так суд зазначив, що ОСОБА_8 , бажаючи заволодіти коштами і речами ОСОБА_11 , схопив її за шию руками та здавлював поки вона не перестала подавати ознак життя, і водночас суд прийшов до переконання про недоведеність вини обвинуваченого у нападі на потерпілу з метою заволодіння її майном.
Оскільки така невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, вирок в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України, підлягає скасуванню із зазначених підстав з ухваленням нового вироку.
Колегія суддів встановила, що обвинувачений вчинив злочини за таких обставин.

12 вересня 2015 року близько 22 год. ОСОБА_8 разом зі своїми знайомими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 приїхав до кафе «Сан-сіті», яке розташоване на березі річки Псел за адресою: Полтавська область, м. Гадяч, вул. Набережна Псла, 1-а, де під час відпочинку та спільного розпивання спиртних напоїв, познайомився з потерпілою ОСОБА_11
13 вересня 2015 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, та потерпіла ОСОБА_11 вийшли за територію кафе, перейшли по містку через річку Псел до лісистої місцевості у безлюдне місце, де намагалися вступити в статеві зносини. Коли здійснити статевий акт не вдалося, ОСОБА_8 , з мотивів, що раптово виникли на ґрунті особистих неприязних стосунків через не отримання очікуваного задоволення та внаслідок дефекації у потерпілої на одяг обвинуваченого, хоча і не бажаючи настання смерті потерпілої, але свідомо припускаючи її настання, схопив ОСОБА_11 обома руками за шию та здавлював дихальні шляхи, доки остання не перестала подавати ознак життя, умисно убивши її.
Після цього обвинувачений близько 01 год. 20 хв. прийшов до приміщення кафе «Сан-сіті», але через 10 хвилин повернувся на місце вчинення злочину, переконався, що потерпіла мертва, після чого викрав її телефон і золоті прикраси (три каблучки, ланцюжок, браслет та сережку), знявши їх з тіла потерпілої, на загальну суму 18924 грн 97 коп., та приховав труп, перенісши його вглиб лісового масиву. Потім зайшов до приміщення кафе і таємно викрав сумочку потерпілої, в якій знаходилися гроші та особисті речі вартістю 2036 грн.
Загальна вартість викраденого у потерпілої ОСОБА_11 майна склала 20 960 грн 97 коп.
Факт настання смерті потерпілої внаслідок асфіксії від здавлювання органів шиї руками встановлений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими відповідно до ст.94 КПК України та ніким із учасників провадження не оспорюється.

Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений свою вину визнав лише в частині таємного викрадення майна потерпілої.

При цьому не заперечував обставин спілкування наодинці з потерпілою на місці, де був виявлений її труп, лише стверджував, що не вбивав ОСОБА_11 .

Проте доводи ОСОБА_8 про невинуватість у вбивстві спростовуються такими доказами, дослідженими судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з протоколу слідчого експерименту від 14 вересня 2015 року, ОСОБА_8 в подробицях, які можуть бути відомі тільки учаснику події, пояснив про обставини знайомства, спілкування і вбивства ОСОБА_11 поблизу річки Псел та відтворив їх на місці злочину за допомогою манекену людини.
Такі показання обвинуваченого підтверджуються даними протоколів огляду відеореєстраторів кафе «Сан-сіті» та відповідних флеш-носіїв (т.2 а.с.189-198, 211-249).
Також обвинувачений детально розповідав про дії свої та потерпілої при намаганні вступити в статевий зв`язок і такі його показання узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз, відповідно до яких у ОСОБА_8 виявлені подряпини спини і лівої сідниці, які могли утворитися від багаторазової травматичної дії тупо-загострених предметів, якими могли бути нігті рук людини, а на зрізах нігтьових пластин потерпілої знайдена кров людини, яка може походити і від ОСОБА_8 (т.3 а.с.242-243, т.4 а.с.71-75).
При цьому показання обвинуваченого в частині здавлювання пальцями правої кисті органокомплекса шиї ОСОБА_11 з наступною асфіксією були предметом перевірки судово-медичного експерта, який прийшов до висновку, що вони не суперечать об`єктивним судово-медичним даним, отриманим при судово-медичній експертизі її трупа (т.3 а.с.245).

Доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту є непереконливими.
Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий експеримент проведений у відповідності з вимогами ст.240 КПК України, з участю захисника, понятих, судово-медичного експерта та експерта-криміналіста, із застосуванням відеозапису.
За його результатами складений відповідний протокол, в якому докладно викладені умови і результати слідчого експерименту (т.2 а.с.181-187).
При цьому зауважень щодо проведення слідчої дії від учасників не надходило. Місцевим судом не було встановлено підстав, передбачених ст.87 КПК України, для визнання цього доказу недопустимим. Не містять даних про це і апеляційні скарги.
Доводи обвинуваченого про застосування насильства та психологічного тиску з боку працівників правоохоронних органів належним чином перевірялися під час розслідування кримінального провадження №0000412 за ч.2 ст.365 КК України (відомості до ЄРДР були внесені на виконання ухвали Гадяцького районного суду Полтавської області від 7 грудня 2015 року), та не знайшли свого підтвердження.
При цьому постанова старшого слідчого прокуратури Полтавської області ОСОБА_15 від 20 лютого 2016 року про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях працівників Гадяцького РВ УМВС України в Полтавській області складу злочину, ніким не оскаржувалася.
Більше того, під час проведення судово-медичної експертизи обвинувачений на запитання експерта заперечував нанесення йому тілесних ушкоджень працівниками міліції.
Водночас адвокат слушно наголошує про недотримання судом вимог закону під час обґрунтування вироку даними протоколів допиту ОСОБА_8 під час досудового розслідування та його письмовими поясненнями.
Адже відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Тому посилання місцевого суду як на докази на протоколи допиту ОСОБА_8 його письмові пояснення під час досудового розслідування підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.
Висновки місцевого суду та доводи прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за п.6 ч.2 ст.115 КК України не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до об`єктивної сторони цього злочину як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Зазначені обставини місцевим судом не встановлені. На їх підтвердження органом досудового розслідування не надано доказів.

Всупереч твердженням прокурора, дані протоколу огляду місця події не доводять наявність слідів боротьби між обвинуваченим та потерпілою, а можуть підтверджувати тільки висновки судових експертів про можливе переміщення трупу потерпілої.

Безпідставні й доводи апеляційної скарги прокурора про заволодіння ОСОБА_8 майном потерпілої шляхом розбійного нападу, оскільки умисел на заволодіння чужим майном виник у обвинуваченого після вчинення умисного вбивства, а тому він заволодів цим майном таємно. Про це свідчить і те, що ОСОБА_8 відразу після вбивства залишив місце вчинення злочину, лише згодом повернувся та викрав прикраси з трупу потерпілої та її телефон.

При цьому колегія суддів враховує суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій, з урахуванням сукупності всіх доказів, в тому числі конкретних обставин та способу вчинення злочину, причин припинення злочинних дій, висновків судово-медичних експертиз про локалізацію і характер тілесних ушкоджень.

Факт заволодіння ОСОБА_8 речами потерпілої ніким не оспорюється.

Водночас, доводи захисника про те, що обвинувачений не знімав з тіла потерпілої золотих прикрас, а всі викрадені речі знаходилися в її сумочці, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_16 подруги потерпілої, яка разом з нею в день вчинення злочину перебувала в кафе та підтвердила, що сережки, каблучки, ланцюжок та браслет потерпіла не знімала.

Також свідок пояснила, що, очікуючи на повернення ОСОБА_11 в кафе за столом, вона неодноразово телефонувала їй, проте остання не відповідала, а потім з телефону потерпілої надійшло смс-повідомлення з текстом «Перезвоню позже». При цьому сумочка потерпілої знаходилася в кафе, що ніким із учасників провадження не заперечується.

Такі показання свідка підтверджуються протоколом огляду телефону та роздруківкою дзвінків і повідомлень.

Наведені докази спростовують версію сторони захисту про те, що телефон потерпілої знаходився в її сумочці.

Враховуючи викладене, колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині та за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з такого.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як
засудженими, так і іншими особами.
Обираючи міру покарання, враховуючи вимоги ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу винного, який офіційно не працює, має негативну репутацію, на підставі ст.89 КК України є таким, що не має судимості; відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також ті, що обтяжують покарання, зокрема вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції інкримінованих злочинів.

Доводи прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_8 за ч.4 ст.152 і відповідно за п.10 ч.2 ст.115 КК України є непереконливими з огляду на відсутність належних і допустимих доказів того, що статеві зносини відбувалися із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Навпаки, як правильно встановив місцевий суд, обвинувачений та потерпіла, яка на вісім років старша, разом відпочивали, вживали алкогольні напої, потім цілувалися та за взаємною згодою пішли у безлюдне місце. При цьому ОСОБА_8 певний час ніс потерпілу на руках. Така їх поведінка спростовує твердження прокурора про застосування насильства під час статевих зносин.
Обґрунтовано суд взяв до уваги і відсутність у потерпілої тілесних ушкоджень, характерних для зґвалтування.
Водночас тілесні ушкодження у обвинуваченого у виді подряпини спини і лівої сідниці та механізм їх утворення підтверджують його версію про добровільну згоду потерпілої вступити у статеві зносини.
Враховуючи наведене, з огляду на положення ч.2 ст.17 КПК України, відповідно до яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, суд прийшов до обґрунтовано висновку про визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.152 та п.10 ч.2 ст.115, а також ч.4 ст.187 КК України.
Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і до нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після набрання чинності Законом №2046-VIII, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, відповідно до правового висновку постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.

Отже, апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст.404, ст.405, ст.407, ст.409, ст.418 та ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора Зіньківського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині його засудження за п.6 ч.2 ст.115 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115 та ч.1 ст.185 КК України і призначити йому покарання:

-за ч.1 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст.115 КК України - 13 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно засудити ОСОБА_8 на 14 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 14 вересня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 вересня 2015 року по 21 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про посилання як на докази на протоколи допиту ОСОБА_8 та його письмові пояснення під час досудового розслідування.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4