АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-сс/796/3221/2018 Слідчий суддя у суді першої інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю представників

ТОВ "Прайм Фінексперт" ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу директора ТОВ «Прайм Фінексперт» ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 травня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 травня

2018 року задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_10 та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Прайм Фінексперт» () за період з 01 січня 2015 року по дату постановлення ухвали слідчого судді на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів при здійсненні господарської діяльності в цілому, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Шеваль Компані» (), а також дотримання валютного та іншого законодавства, проведення якої доручено співробітникам ГУ ДФС у м. Києві.

На вказану ухвалу директор ТОВ «Прайм Фінексперт» ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та винести нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_10 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Прайм Фінексперт» () у кримінальному провадженні № 0000018.

Обґрунтовуючи можливість оскарження ухвали слідчого судді від 25 травня 2018 року в апеляційному порядку, апелянт посилається на положення ст. 8, ч. 1 ст. 9, п. 18 ст. 3, ч. 3 ст. 26 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практику Європейського суду з прав людини. Що стосується строку оскарження, вважає, що він не пропущений, оскільки клопотання розглядалося без виклику представника юридичної особи і на день подання апеляційної скарги копія судового рішення представнику ТОВ «Прайм Фінексперт вручена не була.

За позицією директора ТОВ «Прайм Фінексперт» по суті апеляційних вимог, виходячи з положень кримінального процесуального закону, у прокурора немає права звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) у кримінальному провадженні документальної позапланової перевірки, а з огляду на те, що ст. 78 ПК України відсилає до положень КПК України, якими не регламентовано порядок розгляду слідчим суддею таких клопотань, у слідчого судді немає повноважень на розгляд клопотання про призначення документальної позапланової перевірки і відповідно прийняття рішення про її призначення.

За таких обставин вважає, що ухвала слідчого судді про задоволення клопотання прокурора не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, бо слідчий суддя, як і прокурор, діяли за межами норм КПК України. При цьому просить після скасування незаконного судового рішення відмовити прокурору у задоволенні клопотання та, окрім доводів щодо відсутності визначеного кримінальним процесуальним законом порядку внесення та розгляду таких клопотань, звертає увагу також на те, що у 2017 році ТОВ «Прайм Фінексперт» перевірялося контролюючим органом стосовно дотримання вимог податкового та іншого законодавства за весь період діяльності, а відповідно до абз. 2 ст. 78.2 ПК України, контролюючим органам забороняється проводити документальні позапланові перевірки, які передбачені підпунктами 78.1.1, 78.1.4, 78.1.8 п.78.1 ст. 78 ПК України, у разі, якщо питання, що є предметом такої перевірки були охоплені під час попередніх перевірок платника податків.

У судове засідання суду апеляційної інстанції прокурор, який належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, не прибув, про поважність причин неявки суд не повідомив, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття прокурора не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників ТОВ «Прайм Фінексперт», які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Колегія суддів вважає прийнятними доводи апелянта про те, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 травня 2018 року підлягає оскарженню в апеляційному порядку, а ТОВ «Прайм Фінексперт», інтересів якого вона стосується, має право на апеляційне оскарження.

Враховуючи положення абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, а також ту обставину, що копія судового рішення до цього часу ТОВ «Прайм Фінексперт» не отримана, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що скарга подана в межах строку апеляційного оскарження.

Що стосується безпосередньо доводів апеляційної скарги, то, перевіряючи їх, колегією суддів встановлено наступне.

Як убачається з матеріалів судового провадження, прокурор у кримінальному провадженні № 0000018 - прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ТОВ «Прайм Фінексперт» за період з 01 січня 2015 року по дату постановлення ухвали, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ "Шеваль Компані», проведення якої просив доручити співробітникам ГУ ДФС у м. Києві.

Клопотання обґрунтував тим, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 21 лютого 2018 року за № 0000018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України, під час якого встановлено, що директор/засновник ТОВ "Шеваль Компані" не має відношення до створення та діяльності цього товариства, в той же час одним із найбільших покупців цінних паперів у ТОВ "Шеваль Компані", яке має ознаки фіктивності, є ТОВ «Прайм Фінексперт», отже у зв`язку з необхідністю вирахування збитків, завданих державі, діями службових осіб ТОВ «Прайм Фінексперт», виникла необхідність у проведенні позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства цим підприємством.

При цьому прокурор у клопотанні посилався на положення п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України, ст.ст. 9, 40, 93 КПК України як на правові підстави для призначення слідчим суддею перевірки.

Задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя в ухвалі від 25 травня 2018 року, серед іншого, мотивував свої висновки тим, що з огляду на п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України підставою для проведення позапланової перевірки є судове рішення суду (слідчого судді) про її призначення.

Проте слідчий суддя не звернув увагу, що згаданими положеннями ПК України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки за наявності визначених у ст. 78 ПК України підстав, однією з яких є отримання рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону, і не передбачено процедури та умов ухвалення рішення суду (слідчого судді) про призначення (проведення) документальної позапланової перевірки, які повинні визначатися КПК України.

Так, на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що встановлено п. 18 ст. 3 цього Кодексу.

Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження прокурора та слідчого, вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Отже, згідно з п. 18 ст. 3 КПК України рішення, зокрема за клопотанням прокурора під час досудового розслідування кримінального провадження, має ухвалювати слідчий суддя.

Цією ж нормою встановлено, що слідчий суддя здійснює судовий контроль відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що є втіленням принципу диспозитивності, закріпленому у ст. 26 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Але чинний КПК України не містить норм, які б надавали право прокурору чи слідчому звертатися до слідчого судді з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевіркиу кримінальному провадженні, не визначає порядок розгляду таких клопотань та повноважень слідчого судді щодо їх розгляду, а так само ухвалення рішення за результатами розгляду клопотання про призначення позапланової перевірки. В той же час право сторони обвинувачення на збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від органів державної влади актів перевірок, що передбачено ч. 2 ст. 93 КПК України, забезпечується не шляхом призначення у кримінальному провадженні позапланових документальних перевірок, а в інший спосіб, який чітко регламентований положеннями КПК України.

Таким чином, за відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки та встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, на переконання колегії суддів, слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва, задовольнивши клопотання прокурора, вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України, а відтак і не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 травня 2018 року як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 26 КПК України, тобто з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, підлягає скасуванню.
Після скасування ухвали слідчого судді суд апеляційній інстанції має право відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України постановити нову ухвалу, але при вирішенні питання щодо клопотання прокурора про призначення позапланової перевірки повинен визначити суть рішення, яке міг би ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

Оскільки в КПК України не передбачено порядок розгляду клопотання прокурора чи слідчого про призначення позапланової перевірки та відповідних повноважень слідчого судді за результатами такого розгляду, то наразі відсутня кримінальна процесуальна норма щодо рішення, яке може ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

За відсутності певного нормативного врегулювання та відповідних повноважень, слідчий суддя позбавлений можливості вирішити питання про відповідність клопотання нормам кримінального процесуального закону (такі вимоги не встановлені), а також не може розглянути клопотання по суті (порядок розгляду не визначено), а тому позбавлений можливості ухвалити рішення за результатами розгляду клопотання по суті щодо його задоволення чи відмови у задоволенні.

За таких обставин, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України, приходить до висновку, що у разі, коли клопотання слідчого чи прокурора не може бути розглянутим по суті, воно підлягає поверенню особі, яка його подала, а тому, скасовуючи ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 травня 2018 року, приймає рішення про повернення прокурору клопотання про призначення позапланової документальної перевірки дотримання ТОВ «Прайм Фінексперт» вимог податкового, валютного чи іншого законодавства України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга директора ТОВ «Прайм Фінексперт» ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Прайм Фінексперт» ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 травня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_10 та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Прайм Фінексперт» () за період з 01 січня 2015 року по дату постановлення ухвали на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів при здійсненні господарської діяльності в цілому, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Шеваль Компані» (), а також дотримання валютного та іншого законодавства скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_10 про призначення у кримінальному провадженні № 0000018 документальної позапланової перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ТОВ «Прайм Фінексперт" повернути особі, яка його подала.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4