Постанова

Іменем України
12 червня2018 року

м. Київ
справа № 710/1022/114-к
провадження № 51-4020 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котра брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 14 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000182, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 4 статті 185 та частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 5 серпня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 4 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, за частиною 2 статті 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією частини майна, яке є його особистою власністю.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією у власність держави частини майна, яке є його особистою власністю.
Стягнуто з ОСОБА_6 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_7 321589 грн та у рахунок відшкодування моральної шкоди 30 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів. Залишено попередню міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою залишено попередню.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з 25 квітня 2014 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК засудженому ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 квітня 2014 року по 17 травня 2016 року, з 22 липня по 5 серпня 2016 року, з урахуванням часу фактичного його затримання з 2 по 8 квітня 2014 року та з 24 по 25 квітня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у ніч на 1 квітня 2014 року, у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в будинку ОСОБА_7 в АДРЕСА_3 та скориставшись тим, що остання спала, таємно викрав гроші кошти та майно на загальну суму 329 524 грн 70 коп.
Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в подвір`ї зазначеного будинку незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_7 , а саме автомобілем марки «ВАЗ 2107» (д.н.з. НОМЕР_1 ), чим заподіяв матеріальну шкоду на суму 27 500 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 11 квітня 2017 року задоволено клопотання захисника та змінено ОСОБА_6 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 14 квітня 2017 року вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 5 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначеного покарання. Визнано ОСОБА_6 вважати засудженим за частиною 4 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за частиною 2 статті 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією частини майна, яке є його особистою власністю.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією у власність держави частини майна, яке є його особистою власністю.
На підставі частини 5 статті 72 КК засудженому ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 2 по 8 квітня 2014 року, з 24 квітня 2014 року по 17 травня 2016 року, з 22 липня 2016 року по 11 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок міського суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції при пом`якшенні засудженому покарання застосував мінімальний строк такого покарання передбаченого санкцією Особливої частини КК, при цьому недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, ставлення особи до скоєних ним злочинів, дані про особу засудженого, який має не зняту та непогашену судимість, свою вину не визнав, не покаявся у вчинених кримінальних правопорушеннях, його посередню характеристику, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та відсутність будь-яких спроб відшкодувати потерпілій завдану шкоду.
При цьому вказує, що суд апеляційної інстанції визначив розмір покарання, який не буде достатнім для виправлення особи та попередження ним вчинення нових злочинів, врахувавши лише незадовільний стан здоров`я засудженого та неправомірно зменшив йому призначене покарання.
Що стосується істотного порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор мотивує, тим, що в ухвала суду не відповідає вимогам статті 419 КПК, однак не наводить доводів такої позиції з урахуванням змісту судових рішень.
Позиція інших учасників судового провадження
У своїх запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 вказує на законність ухвали апеляційного суду та зазначає, що суд апеляційної інстанції правомірно зменшив її підзахисному покарання пославшись на погіршення стану здоров`я ОСОБА_6 та нагальну потребу в оперативному втручанні лікарів, оскільки існує реальна загроза втрати рухової функції лівої верхньої кінцівки.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує факту вчинення кримінальних правопорушень, доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого, то колегія суддів вважає їх спроможними.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років на підставі статті 70 КК, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, особу засудженого, який на шлях виправлення не став, раніше судимий за крадіжку, шахрайство та тричі за незаконне заволодіння транспортними засобами, зважив на стан його здоров`я. Наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку, що таке покарання буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Не погоджуючись із вироком суду, засуджений подав апеляційну скаргу, в якій ставив вимогу про закриття кримінального провадження через відсутність у його діях складу кримінальних правопорушень, за якими його звинувачено.
Однак суд апеляційної інстанції при розгляді такої апеляційної скарги дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи, проаналізовано всі докази, які підтверджують винуватість особи, при цьому наявні всі підстави вважати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185 та частиною 2 статті 289 КК.
При призначенні покарання суд апеляційної інстанції зазначив, що при постановленні вироку районним судом не повною мірою враховані дані про особу засудженого, а саме стан здоров`я ОСОБА_6 , який відповідно до листа начальника медичної частини Черкаського СІЗО перебуває на стаціонарному лікуванні з відкритим переломом верхньої третини лівої плечової кістки зі зміщенням та нагноєнням та потребує подальшого оперативного лікування для збереження рухової функції лівої верхньої кінцівки.
Натомість стан здоров`я засудженого та факт проходження лікування не усуває сумнівів щодо можливості призначення останньому покарання у мінімальних межах санкції статті Особливої частини, за якими його визнано винуватим.
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано дійшов висновку щодо пом`якшення засудженому покарання, оскільки правильно призначене покарання сприяє дотриманню принципу його індивідуалізації, більш успішному досягненню цілі виправлення та перевиховання засудженого і попередження здійснення ним нових злочинів.
Крім того, слушними є доводи прокурора про те, що призначене засудженому покарання не є справедливим та співмірним із вчиненими кримінальними правопорушеннями. Адже засуджений вчинив неправомірні дії щодо особи похилого віку, що за критерієм тяжкості є тяжким злочином, має незняту та непогашену судимість, раніше судимий за крадіжку, шахрайство та тричі за незаконне заволодіння транспортними засобами, характеризується посередньо, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, при цьому не робив жодних спроб відшкодувати завдану потерпілій у великих розмірах шкоду.
Отже, на думку колегії суддів ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню відповідно до вимог пунктів 2, 3 частини 1 статті 438 КПК через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до частини 1 статті 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В касаційній скарзі прокурор хоча і посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, однак наводить доводи щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, крім того не зазначає зміст порушень, які, на його думку, було допущено судом апеляційної інстанції при досліджені доводів апеляційної скарги.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, котра брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 14 квітня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _______________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3