Провадження № 11-кп/792/571/18
Справа № 682/1691/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене в ЄРДР за №0000247 від 13.04.2018 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 липня 2018 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 липня 2018 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Лисиче Славутського району Хмельницької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей та осіб похилого віку не маючого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.08.2013 Славутським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; судимість погашена відповідно до ст.. 89 КК України,
- 23.06.2015 Славутським міськрайонним судом за ст..ст. 185 ч. 3, 69, 289 ч. 2, 69, 15 ч. 2, 289 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 09.06.2017 згідно ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01.06.2017 умовно-достроково з невідбутим строком 10 місяців 17 днів,
визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 06.06.2018 з моменту затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 13 квітня 2018 року близько 04:45 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, через паркан проник на територію будинковолодіння за адресою: АДРЕСА_2 , та через незамкнені вхідні двері проник в розташоване на території будинковолодіння приміщення гаража, звідки таємно, повторно, з метою обернення на свою користь, запустивши ключем двигун транспортного засобу, незаконно заволодів легковим автомобілем марки «Citroen Berlingo», сірого кольору, 2000 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , вартістю 117261,85 грн., який належить ОСОБА_9 , виїхавши на вказаному автомобілі через відчинені ним ворота з гаражного приміщення та з подвір`я будинковолодіння.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 23.06.2015 р. та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців з конфіскацією майна. Вказує, що суд призначаючи покарання ОСОБА_8 не врахував особу обвинуваченого, що останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення однорідних злочинів, а також наявність обтяжуючих покарання обставин - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи з інвалідністю.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих імперативних вимог кримінально-процесуального закону суд першої інстанції не дотримався при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються, у тому числі прізвище, імя та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Проте судом першої інстанції не враховано вказаних вимог ст.. 374 КПК України та керівних роз`яснень, що містяться у п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 №5 і з подальшими змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», яка не втратила чинності і жодним чином не суперечить вимогам чинного КПК України, згідно яких до відомостей про особу обвинуваченого, які мають значення для справи і які належать зазначити у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК України, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, участь у Великій Вітчизняній війні, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і незняту судимість.

Всупереч зазначених вимог у вступній частині вироку суду першої інстанції взагалі немає відомостей про непогашені і незняті судимості, вказано лише, що обвинувачений раніше судимий.

Разом з тим, відомості про непогашені судимості мають суттєве значення для справи, оскільки напряму характеризують особу обвинуваченого, а також впливають на кваліфікацію його діянь та призначення покарання за сукупністю вироків.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання, нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Згідно ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У порушення вказаних вимог Закону суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 189 КК України не застосував ст.. 71 КК України, а саме до покарання, призначеного за новим вироком, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Славутсього міськрайонного суду Хмельницької області від 23.06.2015, яким ОСОБА_7 засуджено за ст..ст.185 ч. 3, 289 ч.2, 69, 15 ч.2, 289 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі і який 09.06.2017 згідно ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01.06.2017 звільнений від відбування покарання умовно- достроково з невідбутим строком 10 місяців 17 днів. Новий злочин обвинувачений вчинив 13.04.2018, тобто під час умовно-дострокового звільнення.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 65 КК України та п.п. 3, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Також обвинуваченому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Натомість, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст.. 69 КК України у виді 3 років і 8 місяців позбавлення волі є мяким та таким, що не в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

При визначенні покарання судом не враховано особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення однорідних злочинів. А також наявність обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Наведене дає підстави дійти висновку про стійку асоціальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не відбувши покарання за попереднім вироком суду, будучи звільненим від відбування покарання умовно-достроково, продовжує займатися злочинною діяльністю, та знову вчинив тяжкий умисний корисливий злочин, а тому призначене йому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких фактичних обставин, судом неправомірно застосовано ст.. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 . Призначене ОСОБА_7 покарання вказаним вироком суду є несправедливим через мякість за його розміром.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.. 420 КПК України.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 13 квітня 2018 року близько 04:45 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, через паркан проник на територію будинковолодіння за адресою: АДРЕСА_2 , та через незамкнені вхідні двері проник в розташоване на території будинковолодіння приміщення гаража, звідки таємно, повторно, з метою обернення на свою користь, запустивши ключем двигун транспортного засобу, незаконно заволодів легковим автомобілем марки «Citroen Berlingo», сірого кольору, 2000 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , вартістю 117261,85 грн., який належить ОСОБА_9 , виїхавши на вказаному автомобілі через відчинені ним ворота з гаражного приміщення та з подвір`я будинковолодіння.

Ці дії обвинуваченого обґрунтовано кваліфіковано як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно з проникненням у приміщення за ч. 2 ст. 289 КК України.

Доведеність вини обвинуваченого у вчиненні зазначеного злочину в апеляційній скарзі не оскаржується і не перевіряється апеляційною інстанцією у відповідності до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції керується загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст.. 65 КК України. У відповідності до яких покарання призначається у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілій. Суд апеляційної інстанції виключає з обвинувачення ОСОБА_7 обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи з інвалідністю, оскільки обвинувачений заперечує, що він був обізнаний, що автомобіль, яким він незаконно заволодів належить особі з інвалідністю. Ці його показання не чим не спростовані під час судового розгляду в суді першої і апеляційної інстанцій. Колегія суддів враховуючи, що в кримінальному праві існує принцип суб`єктивного інкримінування (вмінення) у вину, а саме доведеність того, що винний усвідомлював всі ознаки вчиненого злочину у даному випадку інвалідність потерпілої, вважає, що ця ознака як така, що обтяжує покарання не знайшла свого підтвердження.

Разом з тим обвинувачений вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що визнається обставиною, що обтяжує його покарання. ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних корисливих тяжких злочинів, останній злочин вчинив будучи звільненим від відбування покарання умовно-достроково під час невідбутого строку покарання, призначеного із застосуванням ст.. 69 КК України.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, який не став на шлях виправлення та продовжує вчиняти тяжкі корисливі злочини.

Підстав для призначення більш мякого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст..ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Славутського міськрайонного суду від 05.07.2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 23.06.2015 р. та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців з конфіскацією майна.

Строк покарання рахувати з 17 вересня 2018 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 06.06.2018р. по 16 вересня 2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі в редакції Закону №2046 VIII.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2