Справа № 296/9477/18
УХВАЛА
Іменем України

24 вересня 2018 року м.Житомир

Слідчий суддя Корольовського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

слідчого ОСОБА_4 ,

підозрюваного ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

свідка ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого слідчого слідчого управління ГУНП в Житомирській області ОСОБА_4 , погодженого прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №00000218 від 20.09.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.425 КК України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Житомирської області, Новоград-Волинського району, с. Червона Воля, українця, громадянина України, військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 на посаді командира розвідувальної роти, військове звання «лейтенант», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.425 КК України,

ВСТАНОВИВ:

21.09.2018 року до Корольовського районного суду м. Житомира звернулась старший слідчий СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_4 з вказаним клопотанням, в обґрунтування якого зазначила, що слідчим управлінням ГУНП в Житомирській області за процесуальним керівництвом військової прокуратури Житомирського гарнізону здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 00000218 від 20 вересня 2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 425 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 02 листопада 2015 року ОСОБА_5 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років, після чого його направлено для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ).

31 січня 2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 №30 лейтенанта ОСОБА_5 призначено на посаду командира розвідувальної роти вказаної військової частини.

Відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 28, 30, 35, 58, 59, 111 та 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статуту), лейтенант ОСОБА_5 , як командир розвідувальної роти, окрім іншого, відповідає за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння та боєприпасів, а також зобов`язаний берегти державне майно, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, організовувати своєчасне одержання, правильну експлуатацію, збереження, технічне обслуговування і ремонт озброєння та інших матеріальних засобів, що надходять до підрозділу, суворо стежити за їх наявністю, правильним зберіганням та експлуатацією.

Також, за своїми службовими обов`язками він є прямим начальником по відношенню до сержантів, старшин і солдатів, базуючись на принципі єдиноначальності, має право віддавати накази, які не суперечать чинному законодавству та контролювати його виконання, тобто ОСОБА_5 під час виконання обов`язків на посаді командира розвідувальної роти виконає організаційно-розпорядчі функції, у зв`язку з чим є військовою службовою особою.

Відповідно до пункту 4 розділу 1 Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 29.06.2005 № 359 (далі Інструкція) забезпечення обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів є обов`язком командирів (керівників, начальників) структурних підрозділів, органів військового управління, військових частин. Командири батальйонів, рот, взводів та прирівняні до них особи (далі - командири підрозділів) повинні особисто перевіряти наявність і комплектність всієї стрілецької зброї та боєприпасів особового складу. Командири військових частин та відповідальні службові особи, які не вжили заходів щодо забезпечення зберігання стрілецької зброї та боєприпасів, а також особи, що здійснили крадіжки або допустили втрати стрілецької зброї та боєприпасів, відповідають згідно із законодавством України.

Згідно пункту 4 розділу 2 Інструкції, ст. 147 Статуту встановлюється, що у підрозділах військової частини стрілецька зброя та боєприпаси до неї, у тому числі спортивна та навчальна, зберігаються в кімнаті для зберігання зброї в порядку, передбаченому статтями 144-151 Статуту внутрішньої служби ЗС України, яка має цілодобово перебувати під охороною осіб добового наряду.

Згідно пункту 22 розділу 2 Інструкції після закінчення занять (навчань, стрільб, чергування, патрулювання, виконання службового завдання, відряджень) зі стрілецькою зброєю, стрілецька зброя повинна бути вичищена і здана черговому підрозділу. Військовослужбовці, які здають стрілецьку зброю, повинні переконатися в тому, що здана ними стрілецька зброя (боєприпаси) документально оформлена черговим підрозділу (частини) у книзі видачі зброї та боєприпасів.

Відповідно пункту 1 розділу 4 Інструкції облік, зберігання і видача стрілецької зброї та боєприпасів під час проведення навчань, практичних стрільб і бойових чергувань здійснюються відповідними командирами (керівниками, начальниками) на підставі цієї Інструкції.

У відповідності до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, Збройних Сил України та інших державних органів, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та закінчується прийняттям рішення про демобілізацію. Демобілізація - комплекс заходів спрямованих, крім іншого, на планомірне переведення Збройних Сил України на організацію і штати мирного часу.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» рішення про демобілізацію приймає Президент України, яким на теперішній час відповідних рішень прийнято не було, у зв`язку з чим на території України діє особливий період.

Так, 10 вересня 2018 року , на підставі накладної №123/6/1/590 лейтенант ОСОБА_8 , як командир розвідувальної роти зі складу РАО військової частини НОМЕР_1 за адресою АДРЕСА_1 , отримав зброю для особового складу роти, в тому числі пістолет - ПБ 9мм- 4 одиниці №№ НОМЕР_2 , Х181М, Д390И, Р447С, автомати АКС-74 - 5 одиниць №№ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , пістолет Форт-14 - 1 одиниця № НОМЕР_8 та 12 магазинів до нього, глушник ПБС - 1 одиниця, які помістив на зберігання до намету зберігання зброї польового табору розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою АДРЕСА_1 .

Надалі, 19 вересня 2018 року близько 18 години, у супереч вимогам ст. ст. 9, 11, 16, 28, 30, 35, 58, 59, 111 та 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та (пунктом/розділу) 4.1, 7.1, 4.2, 22.2, 1.4 Інструкції, лейтенант ОСОБА_5 , будучи військовою службовою особою, діючи з необережності, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, через недбале ставлення до них, не забезпечив належне зберігання закріпленої за його підрозділом зброї та бойових припасів, визначивши місцем зберігання таких у боксі бойових машин парку військової частини НОМЕР_1 , не пристосованого до цього за своїм призначенням та охороною, у зв`язку із чим вся зброя та бойові припаси розвідувальної роти залишились без постійного нагляду та необхідної охорони, внаслідок чого в ніч з 19 по 20 вересня 2018 року точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, невстановлені особи вчинили тяжкий злочин, який розслідується в іншому кримінальному провадженні викравши військове майно - пістолетів - ПБ 9мм у кількості 4 одиниць №№ Т412И, Х181М, Д390И, Р447С, автомати АКС-74 у кількості 5 одиниць №№ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , пістолет Форт-14 - 1 одиниця № НОМЕР_8 та 12 магазинів до нього, глушник ПБС - 1 одиниця, чим заподіяв істотну шкоду у виді підриву бойової готовності підрозділу.

21.09.2018 старший слідчий слідчого управління ГУНП в Житомирській області ОСОБА_4 , за погодженням прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_3 , у кримінальному провадженні № 00000218 від 20.09.2018, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України, повідомив ОСОБА_5 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.425 КК України, за фактом недбалого ставлення військової службової особи до військової служби, якщо це спричинило істотну шкоду, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Вина ОСОБА_5 повністю підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами.

Слідчий зазначає, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні злочину, який відповідно до ст.12 КК України, віднесений до категорії тяжких злочинів та карається позбавленням волі на строк до 7 років, а тому застосування стосовно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є необхідністю запобігання наявних ризиків, передбачених п.п.1,2,3,4,5 ч. 1 ст. 177 КПК України. Так, у органна досудового розслідування, є підстави вважати, що ОСОБА_5 , з метою уникнення покарання може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, у зв`язку з тим, що останній являючись військовою службовою особою, розуміє тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення та передбачену законом тяжкість покарання.

Також керуючись п.2 ч.1 ст.177 КПК України орган досудового розслідування не виключає можливості того, що ОСОБА_5 перебуваючи на волі може знищити, сховати або спотворити речі, документи, в яких наявні відомості щодо обліку та видача стрілецької зброї та боєприпасів підрозділу, що може допомогти йому уникнути кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення.

Орган досудового розслідування, керуючись п.3 ч.1 ст. 177 КПК України не виключає можливості незаконного впливу зі сторони підозрюваного на свідків та інших учасників у даному кримінальному провадженні, з метою побудови власної версії захисту та виправдання своїх дій.

А тому, є достатні підстави вважати, що перебуваючи на волі підозрюваний буде намагатися вплинути на свідків та інших учасників у кримінальному провадженні.

Також, керуючись п.4 ч.1 ст.177 КПК України, орган досудового розслідування не виключає можливість що підозрюваний ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем контрактної служби військової частини НОМЕР_1 , періодично несе службу у зоні проведення сил спеціальних операцій на території Луганської та Донецької областей, чим зможе перешкоджати розслідуванню кримінального провадження шляхом не з`явлення за викликами слідчого прокурора або суду, та може вчинити нове кримінальне правопорушення у вигляді самовільного залишення військової частини, з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Таким чином, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_5 , з метою запобігання наявних вищевказаних ризиків слідство вважає неможливим застосувати до ОСОБА_5 більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою. Даний вид запобіжного заходу необхідно обрати останньому не виходячи з каральних міркувань, а лише з метою виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, передбаченим п.1, 2, 3, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України.

В судовому засіданні слідчий та прокурор підтримали вимоги клопотання, просили задовольнити з підстав, зазначених у клопотанні.

Підозрюваний в судовому засіданні заперечував щодо вимог клопотання, вказав, що не зважаючи на оголошення йому підозри та після початку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу повернувся до місця проходження служби та продовжив підготовку особового складу.

Захисник ОСОБА_5 під час розгляду клопотання просив відмовити в його задоволенні, посилаючись на недоведеність ризиків та необґрунтованість підозри. Просив врахувати клопотання колективу в/ч НОМЕР_1 щодо передачі лейтенанта ОСОБА_5 на поруки.

Свідок ОСОБА_7 будучи помічником начальника служби РАО пояснив, що зброї було отримано більше ніж солдатів, підриву бойової готовності не відбулося.

Заслухавши думку слідчого, прокурора, підозрюваного його захисника та свідка, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що клопотання задоволенню не підлягає.

У силу ст. 9 КПК України під час кримінального провадження слідчий суддя, прокурор, слідчий керуються, зокрема принципом законності, який покладає на перелічених осіб обов`язок неухильно додержуватись вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина друга статті 29 Конституції України передбачає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Конституційний Суд України у рішенні від 23.11.2017 № 1-р/2017 (справа № 1-28/2017) виходячи з положень статті 29 Основного Закону України, беручи до уваги наведені положення міжнародних правових актів щодо захисту права людини на свободу та особисту недоторканність, зазначив, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, визначених законами України. Обмеження конституційного права на свободу та особисту недоторканність має здійснюватися з дотриманням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина та виключно на підставі вмотивованого рішення суду.

Підстави та порядок застосування примусових заходів, які обмежують конституційне право людини на свободу та особисту недоторканність, зокрема у кримінальному провадженні, закріплені у КПК.

Згідно з положеннями статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років;

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до практики ЄСПЛ, недостатньо аби правоохоронні органи «добросовісно підозрювали особу». Повинні бути надані принаймні деякі факти чи інформація на підтвердження того, що особа підозрюється у вчиненні злочину обґрунтовано (рішення «Ільгар Маммадов проти Азербайджану» і рішення «Фокс, Кемпбел і Хартлі проти Сполученого Королівства»).

Враховуючи, що відповідно до ч. 5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, слідчий суддя приймає до уваги, що у рішенні ЄСПЛ у справі «Соловей і Зозуля проти України» останній наголосив, що суд має перевірити не лише дотримання процесуальних норм національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, на підставі якої особу взято під варту.

Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» обґрунтованість підозри є необхідною умовою законності тримання особи під вартою.

Водночас, у рішенні «Мюррей проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ зауважив, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що необхідні для обґрунтування обвинувального вироку.

З огляду на зазначене, слідчий суддя вважає, що наданими органом досудового розслідування матеріалами достатньою мірою підтверджується наявність в діях ОСОБА_5 ознак інкримінованого злочину.

Доводи сторони захисту щодо необґрунтованості підозри ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.425 КПК України з приводу неправильно визначеної кваліфікації, є такими, що не можуть бути прийняті слідчим суддею на стадії досудового розслідування даного кримінального правопорушення з наступних підстав.

Так, відповідно до п.3 ч.1 ст.276 КПК України, повідомлення про підозру здійснюється за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Слідчий суддя на етапі досудового розслідування не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, та за якою нормою КК ця особа підлягає відповідальності.

Відповідно до вимог п.18 ч.1 ст.3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

На підставі аналізу змісту ст.368 КПК України та інших норм КПК України, питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні, чи винна особа в його в вчиненні, вирішуються судом при ухваленні вироку, тобто на стадії судового провадження.

Відповідно до норм чинного кримінального процесуального законодавства, вдавшись в оцінку правильності кваліфікації дій підозрюваної особи, слідчий суддя вийде за межі своїх повноважень, які обмежуються здійсненням судового контролю у визначених КПК України випадках, та незаконно надасть оцінку обставинам, які мають досліджуватися судом в ході судового провадження.

Однак, вирішуючи питання про існування передбачених кримінальним процесуальним законом ризиків неправомірної процесуальної поведінки підозрюваного, слідчий суддя відмічає, що ризиком не можна вважати прогнозовану подію, настання якої розглядається як цілком гарантоване.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Таким чином, слідчий суддя, оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи.

З огляду на встановлені у судовому засіданні обставини, враховуючи доводи клопотання, слідчий суддя вважає, що на початковій стадії досудового розслідування, за наявності обґрунтованої підозри, ризик переховування від органів досудового розслідування не виключається, оскільки він пов`язаний з передбаченою законом тяжкістю покарання, що загрожує підозрюваному, у випадку визнання його винним.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Відповідно до ч.1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК.

Таким чином, оскільки органом досудового розслідування не доведено, що забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_5 можливе виключно в умовах тримання його під вартою і жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК, а застосування іншого запобіжного заходу, ніж той, який зазначений у клопотанні є правом, а не обов`язком суду, слідчий суддя вважає, що вимоги клопотання задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 177, 178, 182, 183, 193, 194, 309, 532, 534 КПК України, слідчий суддя Корольовського районного суду м. Житомира,

ПОСТАНОВИВ :

Відмовити старшому слідчому слідчого управління ГУНП в Житомирській області ОСОБА_4 у задоволенні клопотання у повному обсязі.

Ухвала слідчого судді підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційного суду Житомирської області протягом 5 днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали складено 28.09.2018 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1