Постанова

Іменем України
21 червня 2018 року

м. Київ
Справа № 520/5593/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/785/783/17
Провадження № 51 3066 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001119 від 25 березня 2016 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеси, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Білгород-Дністровський, Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Одесі, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,
за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 03 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 18 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду міста Одеси від 03 квітня 2017 року засуджено:

ОСОБА_6 за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і на нього покладено відповідні обов`язки;

ОСОБА_7 за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і на нього покладено відповідні обов`язки;

ОСОБА_10 за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і на нього покладено відповідні обов`язки.
Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 визнано винуватими та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, 22 березня 2016 року приблизно о 21:00 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_6 вступив в злочину змову з ОСОБА_7 ,ОСОБА_10 та особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, направлену на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться в гаражах.
Реалізуючи даний намір, приблизно о 22-00 годині 22.03.2016 року вказані особи, діючи з корисливих мотивів, умисно, за попередньою змовою, маючи умисел направлений на таємне викрадення майна, за допомогою молоту, який привезли з собою, розбили стінку тильної сторони гаражу АДРЕСА_6 , після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 через отвір, який утворився в стіні, проникли всередину гаражу з метою відшукання майна, а ОСОБА_6 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, тим часом залишилися біля гаражу з метою спостереження за обстановкою навколо та отримання майна, яке передавали їм через отвір ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .Таким чином, вказані особи, незаконно заволоділи майном, яке винесли з гаражу, що належить ОСОБА_11 на загальну суму 53 620 грн. 74 коп.
Виявивши в гаражі велику кількість майна, яку за один раз винести не вдалося ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, вирішили повернутися до гаражів ввечері 23 березня 2016 року та забрати майно, яке залишилось в ньому.
Після цього, зібравши викрадене майно в заздалегідь заготовлені сумки, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, вирушили на площу імені Толбухіна в м. Одесі, де зупинили автомобіль, на якому поїхали на АДРЕСА_5 , де оглянули викрадене майно, та домовились, що ОСОБА_7 , реалізує викрадене майно, після чого, розподілить виручені грошові кошти порівну між всіма учасниками крадіжки. 23 березня 2016 року ОСОБА_7 , зібравши викрадені речі, відвіз їх за адресою: АДРЕСА_3 , з метою їх подальшої реалізації. 23 березня 2016 року вказані особи до гаражів не вирушили, в зв`язку з особистими обставинами.
24 березня 2016 року приблизно о 23-00 годині ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, прибув до гаражів, які знаходяться по вул. Глінки в м. Одесі. Після чого, ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, залишився з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, біля гаражу з метою спостереження за обстановкою навколо та отримання викраденого майна, а ОСОБА_7 з ОСОБА_10 проникли до гаражу № НОМЕР_1 з метою відшукання майна та передачі його назовні. Таким чином, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, продовжуючи свій злочинний намір, намагались таємно викрасти належне ОСОБА_11 майно на загальну суму 6 тис. 593 грн. Вказане майно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, перемістили його за межі приміщення зазначеного гаражу, в якому вони зберігались, однак не змогли довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як під час скоєння злочину ОСОБА_6 на місці вчинення кримінального правопорушення був затриманий працівниками поліції, а ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 18 липня 2017 року вирок Київського районного суду м. Одеси від 03 квітня 2017року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 в частині призначення покарання змінено. Вказано вважати ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 засудженими за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки кожного. Виключено з вироку вказівку суду на вчинення злочину спільно з ОСОБА_12 , зазначивши в цій частині, що злочин вчинений обвинуваченими спільно з іншою особою.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку та ухвали посилання на вчинення ними злочину за попередньою змовою з ОСОБА_12 , зазначивши, що злочин вчинено з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. Вважати ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 кожного засудженим за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 68 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання строком на 1 рік. Вказує на допущені порушення вимог ст. 337 КПК України, звертаючи увагу на те, що суди обох інстанцій зазначивши, що злочин вчинений разом із ОСОБА_12 , порушили його права, оскільки йому обвинувачення не висувалось. Крім того, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 68 ч. 3 КК України при призначенні покарання за замах на злочин, передбачений ст. 185 ч. 3 КК України, та помилкове посилання апеляційним судом на ст. 69-1 КК України при зміні вироку в цій частині.
Заперечення на касаційну скаргу прокурора від інших учасників провадження не надходили.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідача, вислухавши доводи учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та правильність кваліфікації їх дій за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ст.ст. 337, 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, крім іншого, необхідно зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в межах висунутого обвинувачення та стосовно осіб яким воно висунуте. Також у мотивувальній частині необхідно зазначати мотиви призначення покарання.
В порушення зазначених вимог процесуального закону суд першої інстанції не врахував обставини того, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_12 виділені в окреме провадження, йому обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні не пред`являлося, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування вказаного кримінального провадження, та зазначив у вступній частині вироку що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вчинили злочин разом із ОСОБА_12 .
Крім того, місцевий суд, приймаючи рішення щодо розміру покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України не врахував вимог ст. 68 ч. 3 КК України, визначивши його в розмірі 5 років, що перевищує максимально можливі дві третини від максимального строку (6 років), передбаченого санкцією ст. 185 ч. 3 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
З цих підстав прокурор оскаржив вирок в апеляційному порядку та апеляційна скарга була задоволена частково. Апеляційний суд, хоч і погодився із доводами апеляційної скарги прокурора, проте сам допустився порушень як при мотивуванні ухвали щодо необхідності зміни вироку в частині призначеного покарання, так і щодо формулювання резолютивної частини в частині прийнятого рішення відносно особи ОСОБА_12 .

Зокрема, апеляційний суд в мотивувальній частині погодився із доводами апеляційної скарги щодо помилковості вироку суду в частині призначення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 покарання, яке перевищує дві третини максимального, передбаченого санкцією ст. 185 ч. 3 КК України, проте помилково зазначив, що такий порядок обчислення (визначення) покарання передбачений ст. 69-1 КК України, в той час як відповідні обмеження щодо обрахування строку покарання за вчинення замаху на злочин визначені в ст. 68 ч. 3 КК України.

Крім того, апеляційний суд погодився із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності змінити вирок суду та виключити посилання на особу ОСОБА_12 , якому обвинувачення не пред`являлося. Разом із тим при формулюванні резолютивної частини ухвали апеляційний суд не звернув уваги, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_12 виділені в окреме провадження, а тому саме таким чином необхідно було змінити вирок. В порушення таких вимог процесуального закону, апеляційний суд зазначив, що злочин вчинений обвинуваченими спільно з іншою особою.

Отже, під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2 КПК України є підставою для їх зміни.

За таких обставин, вирок та ухвала підлягають зміні, а касаційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Київського районного суду міста Одеси від 03 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 18 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку та ухвали посилання на вчинення злочину за попередньою змовою з ОСОБА_12 , зазначивши, що злочин вчинено з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження.
Вважати ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 кожного засудженим за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 68 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити їх від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
В решті вирок та ухвалу залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3