Справа № 373/2226/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/760/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 01.08.2018
УХВАЛА
іменем України

01 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0001086 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, розлученого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 17.02.2010 року Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ст. ст. ст. 185 ч. 3, 15 ч. 3-185 ч. 3, 187 ч. 3, 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 02.03.2016 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання, невідбутий строк 06 місяців 17 днів,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, повторно, 27.11.2017 року близько 19 год. 00 хв., перебуваючи в м. Переяслав-Хмельницький по вул. Можайська, реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає та ніхто його не бачить, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де за допомогою викрутки, віджав металопластикове вікно та проник в середину будинку і почав шукати цінні речі, але був викритий потерпілою ОСОБА_10 . Проте, незважаючи на це, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер та з метою безперешкодного завершення злочину до кінця, ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу до потерпілої, штовхнув її, від чого вона впала на підлогу. Потім, закривши потерпілій рота рукою, почав вимагати у неї 500 грн. При цьому наказав не кричати. Отримавши відповідь, що у будинку грошей немає, він знайшов в ящику комода банківські картки та запропонував потерпілій зняти кошти в банкоматі. Потерпіла ОСОБА_10 , розуміючи, що ОСОБА_7 може продовжувати застосовувати відносно неї насильство, взяла ці картки з рук обвинуваченого і погодилася піти з ним до банкомату. По дорозі до банкомату на вул. Можайській в м. Переяслав-Хмельницький до потерпілої підійшли її знайомі - подружжя ОСОБА_11 , яких вона за допомогою мобільного зв`язку певним чином попередила про вчинення відносно неї неправомірних дій з боку ОСОБА_7 . При спробі ОСОБА_12 затримати ОСОБА_7 , останній вирвався та втік.
Продовжуючи свої дії, 28.11.2017 року після 00:00 год. (точного часу не встановлено) ОСОБА_7 , пересвідчившись, що в будинку АДРЕСА_3 не горить світло, реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає та ніхто його не бачить, проник на територію цього домоволодіння, де через вікно проник в середину будинку, де почав шукати цінні речі, але був викритий потерпілою ОСОБА_13 . Проте, незважаючи на це, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер та з метою безперешкодного завершення злочину до кінця, ОСОБА_7 , демонструючи предмет зовні схожий на ножа, почав вимагати у неї 500 грн. Потерпіла ОСОБА_13 , усвідомлюючи можливість застосування щодо неї насильства, віддала обвинуваченому ОСОБА_7 50 грн. Взявши ці гроші, він продовжував вимагати гроші, а саме 500 грн. Тоді потерпіла ОСОБА_13 , пішла до іншої кімнати, звідки повернувшись, віддала ОСОБА_7 600 грн. трьома купюрами по 200 грн. Отримавши ці кошти, ОСОБА_7 вийшов через вхідні двері з будинку, грошима розпорядився на власний розсуд. Своїми діями обвинувачений ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди. на суму 650 грн. 00 коп.
Не погоджуючись з даним вироком, перший заступник прокурора Київської області подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважає вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 незаконним, і таким що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та просить ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, ч. 3 ст. 186 КК України; призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, хоча і кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 та ч. 3 ст. 186 КК України, однак призначив покарання лише за ч. 3 ст. 186 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення мінімального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, яке, як він вважає, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки якби судом було призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України та ч. 3 ст. 186 КК України у межах мінімального строку покарання, передбаченого санкцією вказаної статті, то з урахуванням положень ст. 70 КК України, термін покарання мав би бути більшим ніж 4 роки позбавлення волі.
У своїх запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції врахував всі його попередні судимості та посередню характеристику за місцем проживання, тому вважає вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду законним, а строк покарання, запропонований прокурором в апеляційній скарзі, занадто суворим.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Київської області підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зазначених вимог закону не дотримано.
Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинених злочинів, які ніким не оспорювалися, обмежившись допитом обвинуваченого, який свою вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення ним інкримінованих йому злочинів.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло, та за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненнях у житло, вчинений повторно.

Але суд першої інстанції не обґрунтував, чому, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло, виключив таку кваліфікуючу ознаку як «повторність», зазначену в обвинувальному акті.

Згідно ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Пунктом 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року передбачено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України урезолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються серед іншого: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання; рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Але, як вбачається з вироку, впорушення зазначених вимог закону, суд першої інстанції, хоча і кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 та ч. 3 ст. 186 КК України, однак призначив покарання лише за ч. 3 ст. 186 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Зазначені вище порушення колегія суддів вважає істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У відповідності до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, оскільки судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим, при новому розгляді слід усунути зазначені порушення, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Київської області, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: