Постанова

Іменем України

06 вересня 2018 року

м. Київ

справа № 755/14260/15-к

провадження № 51-707км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора м. Києва та засудженого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 27 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005967, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 02 березня 2011 року за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі; 16 червня 2011 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі, згідно ст. 2 Закону України «Про амністію» від 2014 року звільненого від відбування покарання 02 липня 2014 року,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 307 КК України на строк 7 років з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 27 лютого 2017 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині визнання винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, скасовано та закрито кримінальне провадження за вказаною статтею у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано до строку покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України строк попереднього ув`язнення з 09 червня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнено ОСОБА_6 з-під варти у залі суду у зв`язку з відбуттям покарання у виді позбавлення волі
У решті вирок залишено без змін.

Як зазначено у вироку, місцевий суд ухвалив визнати доведеним вчинення ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.
05 червня 2015 року близько 16:00 год. ОСОБА_6 , маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у ході телефонної розмови з невстановленою досудовим слідством особою погодився повторно придбати особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Реалізуючи вказану домовленість ОСОБА_6 , попередньо перерахувавши невстановленій досудовим слідством особі через платіжний термінал гроші в сумі 1500 грн, на невстановленому досудовим слідством автомобілі, поїхав до обумовленого місця узбіччя траси, приблизно 7-й кілометр від Софіївської Борщагівки у напрямку смт Білогородка Київської області, де на землі під рекламним бігбордом, забрав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, тобто повторно незаконно придбав його, та незаконно перевіз на вказаному автомобілі до місця свого проживання за вищевказаною адресою.
Перебуваючи по місцю свого проживання, ОСОБА_6 перелив придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у три ін`єкційні медичні шприци об`ємом по 10 мл та вжив частину придбаного ним наркотичного засобу шляхом внутрівенної ін`єкції.
В цей же день 05 червня 2015 року близько 18:00 год. і 09 червня 2015 року близько 17:00 год. ОСОБА_6 відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_7 , який діяв згідно з постановами про контрольовану закупку, перебуваючи біля квартири АДРЕСА_2 , повторно збув останньому кожного разу за 100 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,030 г. та 0,026 г.

Закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання, апеляційний суд вказав наступне.
Дані про судимість ОСОБА_6 за незаконні дії з наркотичними засобами самі по собі не можуть свідчити про наявність у нього умислу на збут наркотичних засобів.
При цьому відповідно до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 травня 2015 року оперативна закупка проводилась з метою проведення експертизи, отриманих під час оперативної закупки засобів, що свідчить про те, що у правоохоронних органів, принаймні, не було впевненості у тому, що ОСОБА_6 збуває наркотичні засоби, а згідно з ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняться тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Одночасно свідок ОСОБА_7 зазначав, що ОСОБА_6 не пропонував йому купити наркотичні засоби, а інших доказів того, що останній за власною ініціативою збував наркотичні засоби і робив це систематично у цьому провадженні немає.
До того ж 09 червня 2015 року поводилась саме повторна оперативна закупка, а не другий етап оперативної закупки, як про це пояснювали в судовому засіданні працівники ВБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та про що вони подавали відповідні рапорти, оскільки у постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 травня 2015 року та від 09 червня 2015 року не передбачено проведення оперативних закупок у кілька етапів.
За таких обставин колегія судів дійшла до висновку, що працівники ВБНОН та слідчі Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, не маючи достатніх підстав вважати, що ОСОБА_6 мав намір збувати наркотичні засоби, провели дві оперативні закупки наркотичних засобів у останнього, під час підготовки та проведення яких за допомогою ОСОБА_7 спровокували (підбурили) ОСОБА_6 на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, тобто вчинили дії заборонені ч. 3 ст. 271 КПК України.
Також колегія суддів дійшла висновку, що показання працівників міліції про наявність оперативної інформації щодо незаконної діяльності ОСОБА_6 та обставини проведення оперативних закупівель не можна вважати достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування постановленої щодо ОСОБА_6 ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду у цьому суді через істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог вказує на неправильну оцінку доказів судом апеляційної інстанції та невідповідність висновків цього суду фактичним обставинам. Наголошує, що суд апеляційної інстанції безпідставно встановив відсутність достатніх доказів для доведення в суді винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і вичерпанням можливості їх отримання. Вказує, що суд апеляційної інстанції не вказав які саме докази є недопустимими, не встановив факту підбурювання ОСОБА_6 до збуту наркотичних засобів і не навів конкретних фактів, які б вказували на провокацію злочину з боку правоохоронних органів. Зазначає про невідповідність оскаржуваного судового рішення вимогам статей 370, 419 КПК України.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 стверджує про незаконність його засудження за ч. 2 ст. 309 КК України та зазначає вимогу про скасування судових рішень щодо нього із закриттям провадження у зв`язку з відсутністю в діях складу цього кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх вимог вказує на відсутність доказів придбання, перевезення та зберігання ним наркотичного засобу через незаконність проведення обшуку за місцем його проживання та невідповідності протоколу обшуку вимогам ст. 104 КПК України. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції, не пере5вірив належним чином доводів скарги у частині незаконності засудження за ч. 2 ст. 309 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 просив скаргу прокурора задовольнити, а скаргу засудженого задовольнити частково, скасувавши ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в цьому суді.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, яку згодом уточнив, а також клопотання про визнання доказів недопустимими.

При цьому обвинувачений в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, однобічність судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, надавав свою детальну оцінку доказам, наявним у матеріалах провадження, та стверджував про незаконність його засудження за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, висуваючи вимогу про скасування вироку і закриття кримінального провадження. ОСОБА_6 вказував про відсутність у правоохоронних органів підстав для проведення оперативної закупки, недопустимість доказів, якими сторона обвинувачення доводила винуватість, порушення гласності процесу через недотримання порядку дистанційного судового провадження, незаконності проведення обшуку за місцем його проживання не уповноваженою на те особою з залученням як понятих осіб, які є заінтересованими у результаті кримінального провадження.

Розглядаючи апеляційну скаргу та частково її задовольняючи, апеляційний суд усупереч вимогам статей 370, 419 КПК України належним чином не зазначив мотивовані підстави прийнятого рішення.

Так, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК України не вказав мотиви і положення закону, якими він керувався, визнаючи необґрунтованою апеляційну скаргу ОСОБА_6 у частині незаконності його засудження за ч. 2 ст. 309 КК України та належним чином не спростував твердження обвинуваченого про те, що обшук за місцем його проживання проводив дільничий інспектор міліції Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, який не уповноважений на проведення цієї слідчої дії, дорученої працівника ВБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві. Також апеляційний суд не перевірив твердження ОСОБА_6 про те, що при проведенні обшуку було залучено як понятих осіб, які є заінтересованими у результаті кримінального провадження, обмежившись загальними фразами про перевірку місцевим судом аналогічних тверджень обвинуваченого, тоді як районний суд ці доводи сторони захисту у вироку належним чином не спростував.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено мотиви визнання окремих доказів недопустимими, проте на порушення зазначених вимог закону, оскаржене прокурором судове рішення не містить вказівки на те, які з доказів, визнані недопустимими.

За таких обставин, касаційні скарги підлягають задоволенню частково, а ухвала Апеляційного суду міста Києва від 03 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, а також з урахуванням усіх обставин постановити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

ухвалив:

Касаційні скарги заступника прокурора м. Києва і засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 03 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3