УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №296/7275/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 152 ч. 3, 153 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
26 вересня 2018 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , секретаря судового засідання ОСОБА_10 , -
Цим вироком засуджено:
- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 152 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України - на 5 років позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирішено даний вирок та вирок Житомирського районного суду м.Житомира від 28 серпня 2017 року за ч. 1 ст. 289 КК України виконувати окремо;
- ОСОБА_9 - за ч. 3 ст. 152 КК України на 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України - на 4 роки позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Початок строку відбуття покарання щодо обох обвинувачених вирішено рахувати з 19.06.2017.
Вирішено зарахувати у строк відбуття покарання обох обвинувачених їх попереднє ув`язнення у період з 19 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 24.12.2015, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 21.06.2017
Запобіжний захід щодо обох обвинувачених до набрання вироком законної сили вирішено залишено без змін у виді тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили групою осіб статеві зносини та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства за таких обставин.
19 червня 2017 року приблизно о 01 годині 17 хвилин ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будинку № 126А по вул. Корольова у м. Житомирі помітили раніше незнайому їм ОСОБА_12 , почали переслідувати останню. Поблизу будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 наздогнали ОСОБА_12 , після чого схопили останню під руки, та, закриваючи їй рота, та таким чином подолавши її волю до опору, силоміць повели на неосвітлену ділянку місцевості за вищевказаною адресою. В подальшому на вказаній ділянці місцевості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , застосовуючи фізичне насильство до ОСОБА_12 , повалили останню на землю, чим спричинили їй легкі тілесні ушкодження у вигляді синців та саден по задній поверхні обох ліктьових суглобів. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 силоміць схопив потерпілу ОСОБА_12 за голову, чим спричинив їй легкі тілесні ушкодження у вигляді садна та крововиливу на обличчі, та продовжував її таким чином тримати, а в свою чергу ОСОБА_9 зняв і розірвав штани останньої та в подальшому вступив з ОСОБА_12 всупереч її волі в статеві зносини із застосуванням фізичного насильства.
Окрім цього, за вказаних вище обставин, у вказаний час та місці ОСОБА_8 та ОСОБА_9 застосовуючи фізичне насильство, яке виразилося в триманні ОСОБА_12 , обмеженні її особистої свободи, подолали її волю до опору ОСОБА_9 силоміць продовжував тримати ОСОБА_12 , а в свою чергу ОСОБА_8 вступив з нею в статевий зв`язок неприродним способом всупереч її волі, чим спричинив їй легкі тілесні.
В апеляційних скаргах:
-перший заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_11 ставить питання про скасування вироку в частині призначення покарання щодо обох обвинувачених та постановлення нового вироку з призначенням більш суворого покарання. Просить призначити покарання: ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 152 КК України - 9 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України - 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 28.08.2017 щодо ОСОБА_8 за ст. ст. 289 ч. 1, 75 КК України виконувати самостійно; ОСОБА_9 призначити покарання: за ч. 3 ст. 152 КК України - 9 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. Посилається на невідповідність призначеного обвинуваченим покарання тяжкості злочинів та особам обвинувачених, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки за попереднім вироком Житомирського районного суду від 28.08.2017 ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим воно має виконуватися окремо;
- захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , застосувати ст. 69 КК України та призначити йому більш м`яке покарання. Посилається на неповне врахування судом пом`якшуючих обставин - повного визнання вини та щирого розкаяння, а також тих обставин, що ОСОБА_13 має постійне місце прожєивання, не офіційно працював, публічно вибачився перед потерпілою та перед суспільством, з дитинства хворіє на легку форму розумілої відсталості;
- захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок помякшити покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 із застосуванням ст. 69 КК України. Посилається на неповне враховання судом обставин, що пом`якшують покарання, - повне визнання вини та щире розкаяння. Також просить врахувати що ОСОБА_9 має постійне місце проживання та реєстрації, проживає з батьками, має молодий вік, не офіційно працював, публічно вибачився перед потерпілою та перед суспільством. Також просить зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання з 19.06.2017 по дату вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 24.12.2015.
Заслухавши міркування прокурора в підтримання своєї апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційних скарг захисників, пояснення захисників та обвинувачених, які підтримали вимоги апеляційних скарг захисників та заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши справу, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні зґвалтування - статевих зносин із застосуванням фізичного насильства та задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинених групою осіб, та кваліфікацію цих дій за ст. ст. 152 ч. 3, 153 ч. 2КК України, - є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційному порядку.
З матеріалів справи видно, що призначаючи обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за вчинені ними злочини за ст. ст. 152 ч. 3 та 153 ч. 2 КК України у виді реального позбавлення волі у виді позбавлення волі в межах санкцій вказаних статей кримінального закону, та остаточне покарання за сукупністью злочинів відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України, суд першої інстанції обгрунтовано врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів. Обвинувачені мають молодий вік, позитивно характеризуються, ОСОБА_9 вперше притягається до кримінальної відповідальності, а ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та реально не відбував покарання у виді позбавлення волі.
За своїм видом та розміром призначене обвинуваченим покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинувачених та попередження нових злочинів, відповідає тяжкості злочинів та особам обвинувачених.
Вищевказані обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ними злочинів. Тому підстави для застосування ст. 69 КК України, з врахуванням всіх обставин справи, відсутні.
Тому, на думку колегії суддів, є необґрунтованими доводи апеляційних скарг про несправедливість призначеного обвинуваченим покарання як внаслідок м`якості, так і суворості.
Разом з тим, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про помилкове застосування судом першої інстанції ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , оскільки даним вироком йому призначено реальне покарання у виді позбавлення волі, яке має виконуватися окремо від попереднього вироку Житомирського районного суду Житомирської області від 28.08.2017., яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням. За таких обставин є неправильним застосування місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_8 ч. 4 ст. 70 КК України, згідно якої мають складатися реальні покарання за різними вироками.
Також є обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання попереднього ув`язнення у період з 19.06.2017 по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 24.12.2015., оскільки така правова позиція відповідає правовому висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29.08.2018 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України.
З цих же підстав підлягає відповідній зміні вирок щодо ОСОБА_8 в частині застосування до ного ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки попереднє ув`язнення цієї особи розпочалося 19.06.2017 .
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 17 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.
Виключити з вироку вказівку про застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII у строк відбуття покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зарахувати їх попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 19.06.2017 по 26.09.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті цей вирок місцевого суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - у той же строк з моменту вручення їм копії повного тексту ухвали.
Судді: