Постанова
Іменем України
29 травня 2018 року

м. Київ
справа № 263/5406/17

провадження № 51- 2240 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 8 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004015, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 6 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця мешкання; не виїжджати за межі України на постійне місце мешкання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 8 серпня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 15 листопада 2016 року, у вечірній час, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання психотропних речовин без мети збуту, знаходячись в ванній кімнаті квартири АДРЕСА_2 , шляхом хімічних реакцій з використанням прекурсору незаконно виготовив психотропну речовину, обіг якої обмежений амфітамін, частину якого переніс до загальної кімнати та залишив на столі, а іншу частину поклав до зіп-пакету, який помістив до металевої ємкості, що знаходилась на столі в кімнаті та став незаконно зберігати психотропну речовину за місцем свого мешкання для подальшого вживання без мети збуту.
16 листопада 2016 року з 21 год 33 хв. до 22 год 55 хв. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 працівниками поліції зі столу в кімнаті виявлено та вилучено порошкоподібну речовину рожевого кольору масою 9,532 г, яка знаходилась у зіп-пакеті, порошкоподібну речовину білого кольору масою 1,406 г з паперового згортку, в яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого у вилучених речовинах складає 6, 672 г та 1,125 г відповідно, яку ОСОБА_6 незаконно виготовив, придбав та зберігав за місцем мешкання для особистого вживання без мети збуту. Загальна маса амфетаміну, вилученого у ОСОБА_7 , становить 7, 797 г, що є великим розміром.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у зв`язку з необґрунтованим застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК, що потягло, на думку прокурора, призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що апеляційний суд всупереч вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не проаналізував усі доводи прокурора та не зазначив підстав, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримав і просив скасувати ухвалу апеляційного суду.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що його розгляд проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються та не заперечуються.
Що стосується доводів прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним, на його думку, звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Прокурором порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються звільнення від покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК, є злочином середньої тяжкості, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину виходячи з конкретних обставин його вчинення.
Крім того, суд врахував дані про особу ОСОБА_6 , який раніше не судимий, одружений, за місцем проживання характеризувався посередньо, ставлення його до вчиненого кримінального правопорушення, а саме визнання ним своєї вини, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що для виправлення ОСОБА_6 та попередження скоєння нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК із звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК з наглядом уповноваженого органу з питань пробації, оскільки його виправлення можливе без реального відбування покарання.

Суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з рішенням місцевого суду, зазначивши, що покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшує покарання, даних про його особу та конкретних обставин справи, а тому виправлення засудженого ОСОБА_6 можливе без відбування покарання.

На переконання суду касаційної інстанції, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, призначене ОСОБА_6 покарання є співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості, чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Таким чином, для скасування ухвали апеляційного суду в частині застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, про що прокурор зазначає у своїй касаційній скарзі, підстав не вбачається.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду стосовно розміру покарання, призначеного ОСОБА_6 , зазначивши, що таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК. А тому, на думку суду, вважати, що апеляційний суд допустив істотне порушення вимог ст. 419 КПК, підстав немає.
При цьому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі прокурором не наведено. Отже, касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:

ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 8 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3