УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №737/397/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185, ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
11 червня 2018 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шахти Ростовської області Російської Федерації, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.3 ст.185 КК України,
захисника ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судом, кваліфікацію дій обвинуваченого, а також призначеного покарання, просить вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 30 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання змінити. Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 30 листопада 2016 року по 30 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.
Вказує, що положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому суд повинен був застосувати вимоги ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 30 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та ч.1 ст.115 КК України. Призначено йому покарання:
-за ч.1 ст.115 КК України у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня затримання - 30 листопада 2016 року.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 30 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено в повному обсягу.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 1015 гривень матеріальної шкоди і 100000 гривень моральної шкоди, а всього - 101015 (сто одну тисячу п`ятнадцять) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 25 267 (двадцять п`ять тисяч двісті шістдесят сім) гривень 98 копійок процесуальних витрат.
Речові докази:
- дерев`яну палицю зі слідами РБК; чоловічі черевики зі слідами РБК; пачку з під сигарет «Прилуки особливі», змиви РБК з поверхні дверей кімнати №1, змиви РБК з дверей кімнати №3, змиви РБК з підлоги кімнати №5, сокиру зі слідами РБК, дві чоловічі сорочки зі слідами РБК, два сліду низу підошви взуття, футболку зі слідами РБК, правий ботинок зі слідами РБК, вісім слідів капілярних узорів з поверхні вхідних дверей з кімнати №1 та №3, відбитки обох рук на дактикарті та нігті з піднігтьовим вмістом ОСОБА_11 , зразки крові, фрагмент нижньої щелепи, під`язикова кістка, два клаптя шкіри ОСОБА_11 , зразок букального епітелію свідка ОСОБА_12 нігтьові пластини з обох рук з піднігтьовим змістом та відбитки обох рук на дактилокарті підозрюваного ОСОБА_13 , чоловічій ботинок зі слідами РБК, ніж зі слідами РБК, виріз тканини зі слідами РБК, чотири сліди рук з поверхні холодильника, один слід руки з груби, один слід з поверхні пластикової пляшки, чотири сліди рук з поверхні скляної банки, поліетиленовий пакет зі слідами РБК, рюкзак коричневого кольору, папір зі слідами РБК, два вирізи шпалер зі слідами РБК, змиви РБК з поверхні телевізора, змиви РБК з поверхні дверної коробки міжкімнатних дверей, змиви РБК з поверхні дверей веранди, змиви РБК з поверхні міжкімнатних дверей, чоловічі штани синього кольору зі слідами РБК, дактилокарти свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , мобільний телефон марки «Sony Erikson К-750» з сім карткою «Київстар», який належав ОСОБА_11 ; чоловічі штани темно-синього кольору, антенний кабель, металевий ланцюг з навісним замком, пластиковий пакет леопардової розкраски які були вилучені 25.11.2016 року в ході огляду місця події, в будинку за адресою: АДРЕСА_2 ; зрізи нігтьових пластин з піднігтьовим вмістом з обох рук ОСОБА_29 ; дерев`яну палицю з РБК, яка була вилучена 28.11.2016 року в ході огляду місця події, в господарстві за адресою: АДРЕСА_3 ; речі, які були вилучені в ході огляду трупа: дубльонка, кофта, теніска білого кольору, штани спортивні, труси, шкарпетки, светр, зразки волосся, кофта темносірого кольору; скляна банка ємністю 0,5 л що знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області, посвідчення водія потерпілого ОСОБА_11 , яке зберігається в матеріалах кримінального провадження - знищено;
- оптичний носій - диск DVD, яким зафіксовано проведення слідчого експерименту 30.11.2016 за участі підозрюваного ОСОБА_13 - зберігати в матеріалах кримінального провадження;
- спортивну зимову куртку, чорні зимові чоловічі ботинки, чоловічі резинові чоботи ОСОБА_13 , що знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області, повернуто ОСОБА_9 ;
- чоловічі черевики по типу «кросівки», які належать ОСОБА_22 , та знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області, повернуто ОСОБА_22 .
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_34 22 листопада 2016 року, близько 16 години 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , в ході сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків з ОСОБА_11 , з метою умисного протиправного заподіяння смерті останньому, наніс йому удари рукояткою та зворотнім боком робочої частини сокири по голові, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми: множинних синців та забійних ран голови, масивного крововиливу в м`які тканини лицьового та мозкового черепа, перелому кісток лицьового та мозкового черепу, крововиливу під м`які мозкові оболонки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_11 настала від набряку головного мозку, з масивними дифузними крововиливами під м`які мозкові оболонки, що виникли внаслідок черепно-мозкової травми з переломом кісток лицьового та мозкового черепа. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер на місці події.
В цей же день - 22.11.2016 року близько 17 години, ОСОБА_35 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території господарства АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , проник до приміщення сараю, звідки повторно, таємно викрав велосипед марки «Мінськ» вартістю 1015 гривень, яким користувався ОСОБА_11 та який належав ОСОБА_10 .
ОСОБА_36 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.115 КК України - вбивство ОСОБА_11 , тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині і ч.3 ст.185 КК України - крадіжку (таємне викрадення майна ОСОБА_10 ), вчинену повторно, поєднану з проникненням у приміщення.
Заслухавши доповідь судді, доводи адвоката ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом під час судового розгляду.
Дії обвинуваченого за ч.3 ст.185, ч.1 ст.115 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог ч.5ст.72 КПК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбуття ОСОБА_7 покарання.
Згідно вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 30 листопада 2017 року зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 30 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до 21.06.2017 року, було передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_7 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК України було прийнято обґрунтоване рішення про зарахування обвинуваченому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно за правилами ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а період попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).
Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.1 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону.
Зазначена правова позиція викладена і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018 року у справі № 180/746/16-к.
Отже, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.72 КК у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року ( включно).
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на що посилається захисник в апеляційній скарзі, при перегляді вироку апеляційним судом, що стали б підставою для скасування вироку суду з мотивів, вказаних апелянтом, колегія суддів не знаходить.
З урахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника з наведених у ній підстав задоволенню не підлягає, а тому вирок необхідно залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді