Постанова

Іменем України
24 травня 2018 року

м. Київ
Справа № 357/14244/15-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/780/928/16

Провадження № 51 2604 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003483 від 27 серпня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 187 ч. 2 КК України,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Узин Білоцерківського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що на підставі ст. 89 КК України, судимості не має,
за ст. 187 ч. 2 КК України,
за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора, яка брала участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 грудня 2015 року засуджено:

ОСОБА_6 за ст. 187 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 10 лютого 2017 року та у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 27 серпня 2015 року по 30 серпня 2015 року.

До набрання вироком законної сили до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_8 за ст. 187 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з 10 лютого 2017 року та у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 27 серпня 2015 року по 30 серпня 2015 року.

До набрання вироком законної сили до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 28 серпня 2015 року приблизно о 02 годині 30 хвилин біля будинку АДРЕСА_2 помітили ОСОБА_10 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, і у них виник умисел здійснити напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння майном останнього. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 попрямували за потерпілим, який зайшов до під`їзду № 7 зазначеного будинку, де ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 на першому поверсі, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинили напад на ОСОБА_10 із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, яке виразилось у тому, що ОСОБА_6 завдав два удари руками в обличчя потерпілому і один удар ногою в область голови, чим заподіяв легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
У подальшому ОСОБА_8 зірвав з плеча ОСОБА_10 сумку-барсетку вартістю 100 гривень, в якій знаходився мобільний телефон марки «LG D-285», а також з шиї потерпілого зірвав золотий ланцюжок. Всього ОСОБА_6 та ОСОБА_8 заволоділи майном на загальну суму 13 950 гривень та розпорядилися ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 11 жовтня 2016 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишено без зміни, а апеляційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, - ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_13 без задоволення.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 27 серпня 2015 року по 30 серпня 2015 року та з 10 грудня 2015 року по 11 жовтня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту досудового розслідування та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, захисник зазначає, що дії ОСОБА_6 кваліфіковано неправильно, оскільки насильство застосоване до потерпілого ОСОБА_10 не було небезпечним для його життя, попередньої змови на вчинення злочину також було. Вважає, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ст. 185 ч. 1 КК України. Зазначає, що вину ОСОБА_6 у вчиненні нападу на ОСОБА_10 встановлено з порушенням вимог процесуальних норм, оскільки не було проведено впізнання. Указує на те, що журнал судового засідання складено недбало, а аудіозапис, який міститься на технічному носії фіксації судового провадження в суді першої інстанції, неналежної якості. Вважає, що суд апеляційної інстанції не усунув допущених порушень, а також безпідставно відмовив у додатковому допиті потерпілого ОСОБА_10 , свідків, експерта, який проводив судово-медичну експертизу. Крім того, звертає увагу на те, що апеляційний розгляд відбувся фактично без участі прокурора, оскільки прокурор ОСОБА_9 не надала своїх повноважень.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати зазначену ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засуджених внаслідок м`якості. Вважає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог статей 370, 419 КПК України залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного засудженим покарання, зокрема щодо неврахування тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, невизнання ними вини. Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував підстави визнання доводів прокурора в цій частині необґрунтованими. Звертає увагу на те, що судом в повній мірі не враховано усіх обставин вчинення злочину, зокрема того, що засуджені скористалися станом алкогольного сп`яніння ОСОБА_10 та застосували до нього насильство, позицію потерпілого, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, а також те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не відшкодували заподіяні збитки.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника та просили її задовольнити, а касаційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою і просили залишити без задоволення.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 , не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.
Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_8 обґрунтовано послався на: показання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які не заперечували факту заволодіння сумкою з мобільним телефоном та золотим ланцюжком потерпілого; показання потерпілого ОСОБА_10 про обставини вчиненого на нього розбійного нападу із застосуванням насильства, внаслідок якого він втратив свідомість, та заволодіння його майном; показання свідків ОСОБА_14 про напад на ОСОБА_10 та наявність у нього тілесних ушкоджень; показання свідка ОСОБА_15 про вчинення вночі 25 серпня 2015 року у під`їзді будинку розбійного нападу на ОСОБА_10 із заподіянням йому тілесних ушкоджень; показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про обставини проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , який добровільно без будь-якого примусу розповів та показав на місці обставини вчинення злочину; висновок судово-медичної експертизи про заподіяння потерпілому ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; дані, які містяться у протоколі слідчого експерименту від 28 серпня 2015 року, під час якого ОСОБА_8 детально і послідовно на місці події розповів про обставини вчиненого злочину щодо потерпілого; заявою ОСОБА_8 від 31 серпня 2015 року, згідно з якою він просив долучити до матеріалів кримінального провадження наявну у нього сумку-барсетку, належну ОСОБА_10 ; дані, які містяться в протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 07 вересня 2015 року, згідно з яким на підставі ухвали слідчого судді у приміщенні ломбарду «Благо» було виявлено та вилучено золотий ланцюжок; дані, які містяться у протоколах пред`явлення речей для впізнання від 31 серпня 2015 року та від 08 вересня 2015 року, в ході яких потерпілий ОСОБА_10 впізнав відповідно належну йому сумку та золотий ланцюжок; речові докази.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і доводи захисника ОСОБА_7 про неправильну кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення через те, що попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не було, а насильство, яке застосовано до потерпілого під час нападу, не було небезпечним для його життя.

Поведінка засуджених до вчинення злочину, коли вони помітили потерпілого у стані алкогольного сп`яніння та спільно попрямували за ним до будинку, а потім і у під`їзд, їх узгоджені дії, свідчить про погодження їх дій ще до початку виконання об`єктивної сторони злочину, тобто були попередніми. Під час безпосереднього нападу ОСОБА_6 завдавав ударів, а ОСОБА_8 зривав сумку та золотий ланцюжок, що указує на певний розподіл ролей співвиконавців. Суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 простої форми співучасті групи осіб за попередньою змовою.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 390/д від 24 вересня 2015 року заподіяні ОСОБА_10 тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Крім того, під час нападу від удару потерпілий втратив свідомість. Отже, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що таке насильство було небезпечним для здоров`я ОСОБА_10 .

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував їх дії за ст. 187 ч. 2 КК України.

Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку через неналежну якість журналів судового засідання та аудіозаписів, які містяться на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону. Так, відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Проте, як убачається із матеріалів кримінального провадження, у томі № 1 міститься журнал судового засідання та технічний носій фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, на якому містяться аудіозаписи судових засідань від 05 жовтня 2015 року, 12 жовтня 2015 року, 03 листопада 2015 року, 11 листопада 2015 року, 19 листопада 2015 року, 25 листопад 2015 року, 26 листопада 2015 року, 01 грудня 2015 року та 09 грудня 2015 року.

Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ОСОБА_6 і ОСОБА_8 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених внаслідок м`якості є безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначені покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, дані про особи засуджених, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до тяжких злочинів, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, та особу ОСОБА_8 , який на підставі ст. 89 КК України судимості не має, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, а також те, що вони вину у вчиненні злочину визнали частково, збитки відшкодували частково. Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив їм покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 187 ч. 2 КК України.
Покарання, призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_8 судом першої інстанції, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення й попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_13 , належним чином перевірив викладені у них доводи, у тому числі про м`якість призначеного засудженим покарання, відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано кримінальне провадження в суді першої інстанції, і визнав їх необґрунтованими, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Доводи захисника про те, що за відповідним клопотанням судом апеляційної інстанції не було проведено безпосереднє дослідження ряду доказів, а саме не проведено додатковий допит потерпілого, обвинувачених, свідків, експерта, дослідження протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 та відеозапису до нього є необґрунтовані. Згідно з аудіозаписом судового засідання від 11 жовтня 2016 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, адвокат ОСОБА_12 зазначала, що допити обвинувачених, потерпілого та свідків проведено, однак у вироку їх показання неправильно відображені через неправильну оцінку судом. Про неповноту допиту засуджених, потерпілого, свідків та процесуальні порушення під час збирання доказів захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_12 не зазначала, а тому судом апеляційної інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні зазначеного клопотання.
Крім того, відкривши судове засідання, суд апеляційної інстанції перевірив явку учасників судового провадження та встановив їх особу. З боку обвинувачення в судове засідання з`явилася прокурор відділу прокуратури Київської області ОСОБА_9 . Будь-яких клопотань чи заяв щодо участі зазначеного прокурора у судовому засіданні учасниками судового провадження не заявлялося. Клопотань про відвід прокурору відділу прокуратури Київської області ОСОБА_9 також заявлено не було. Підстави, які б перешкоджали вказаному прокурору брати участь у розгляді в апеляційній інстанції, захисником не зазначені, не встановлені вони і за матеріалами провадження. Тому доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 в цій частині також безпідставні.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора, яка брала участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9 не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , прокурора, яка брала участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9 без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3