АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/247/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 07 квітня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, раніше судимого
-05.07.1994 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ст.17, ч.3 ст.81, ч.2 ст.140, ч.4 ст.81, ст.42, 44 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
-10.09.1996 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.141, ст.43 КК України до 4 років 2 місяців 24 днів позбавлення волі з конфіскацією майна,
-07.06.2002 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі,
-13.10.2003 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
-04.06.2009 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,
-17.10.2008 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
-26.08.2009 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
-28.10.2015 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.2 ст.186 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст.187 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднана невідбута частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 28.10.2015 року та остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 23 липня 2016 року.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання перебування в установі попереднього ув`язнення з 23 липня 2016 року по день постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком встановлено, що 18.07.2016 року приблизно о 22.10 год. ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 40 по вул.Валентинівській в м.Харкові, діючи повторно, з корисливих мотивів, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_9 , після чого правою рукою зірвав з шиї останньої ланцюжок з металу жовтого кольору 585 проби, вагою 11,34 гр., вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи 6861,27 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 22.07.2016 року близько 18.45 год. ОСОБА_8 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Соснова Горка» по вул.Клочківська в напрямку центру м. Харкова, де побачив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , у якої на шиї висів золотий ланцюжок з хрестиком. В цей момент у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Після чого, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету наживи та обернення викраденого на свою користь, розуміючи протиправний характер своїх дій, підійшов до ОСОБА_10 спереду та вхопився рукою за золотий ланцюжок вагою 5,67 грамів (замок і з`єднувальні кільця зі сплаву золота проби 585, основна частина (плетіння) ланцюга зі сплаву золота проби 500), вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 2987,73 грн., на якому знаходився хрестик, та зірвав його з потерпілої, при цьому хрестик впав на землю. В результаті протиправних дій ОСОБА_8 у ОСОБА_10 , згідно висновку судово-медичної експертизи мав місце підвивих першого шийного хребця вправо, який відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Після чого ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник.
Вказані протиправні дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна грабіж, вчинений повторно та за ч.1 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу розбій.

В апеляційних скаргах:
прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.187 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 28.10.2015 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Мотивуючи скаргу вказала, що суд без посилання на ст.69 КК України призначив обвинуваченому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, тоді як санкція вказаної статті передбачає покарання від 4 до 6 років позбавлення волі. При цьому, за злочин меншої тяжкості за ч.1 ст.187 КК України суд призначив більш суворе покарання у виді 4 років позбавлення волі, що, на думку прокурора, не відповідає засадам та принципам призначення покарання;
обвинувачений просить застосувати до нього положення ст.69 КК України, скоротити строк покарання. При цьому, просить врахувати, що вчинив злочини через тяжке матеріальне становище родини, дружина та донька потребували лікування, в даний час вказані особи та його мати пенсіонерка потребують його допомоги. Зазначив, що щиросердно розкаявся у скоєному та жалкує про вчинене, бажає виховувати доньку та повернутися до повноцінного життя.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію ОСОБА_8 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, визнав заявлені потерпілими цивільні позови, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині правильності призначення покарання та необхідності застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції враховані обставини вчинених злочинів, їх тяжкість, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, злочин вчинив в період іспитового строку, за місцем попереднього ув`язнення характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога з 2015 року з діагнозом «Полінаркоманія», має малолітню дочку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, районний суд визнав щире каяття у скоєних злочинах.
Обставиною, яка обтяжує покарання, згідно зі ст. 67 КК України, визнано рецидив злочину.
Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі за кожним із складів злочинів, за їх сукупністю та за сукупністю вироків, з чим погоджується й апеляційний суд.
Підстав для пом`якшення розміру призначеного покарання колегія суддів не вбачає у зв`язку з його справедливістю та відповідністю вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації. Призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Аналізуючи апеляційні вимоги обвинуваченого щодо необхідності застосування положень ст. 69 КК України та призначення покарання, що є нижчим від найнижчої межі санкції статті, за якою він визнаний винним, слід зазначити наступне.
Згідно з ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.186 КК України.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, який кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, є щире каяття, повне визнання своєї вини та заявленого потерпілою цивільного позову, наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З урахуванням вказаних обставин, колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 69 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.186 КК України, що є нижчим від найнижчої межі, передбаченої санкцією даної статті.
Наведені дані спростовують довід апеляційної скарги прокурора про необхідність постановлення по справі нового вироку та призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Колегія суддів не погоджується з апеляційною вимогою прокурора про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, замість 4 років позбавлення волі, як визначив суд першої інстанції.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що злочин, передбачений ч.1 ст.187 КК України має 2 об`єкта посягання: власність та здоров`я/життя особи, що зазнає нападу. Наслідком вчинення даного злочину стало отримання потерпілою ОСОБА_10 тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. Обставини скоєння кримінального правопорушення свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та не дають суду підстав для зниження міри покарання за цим складом злочину. Як відмічалося апеляційним судом вище, районним судом ОСОБА_8 призначено покарання, в тому числі й за ч.2 ст.187 КК України, яке відповідає положенням ст.65 КК України, є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому вирок суду в частині призначеного покарання, а саме його розміру, скасуванню чи зміні не підлягає.
Наведене спростовує доводи апеляції прокурора та обвинуваченого про необхідність призначення більш суворого/м`якого покарання, у зв`язку з чим скарги в даній частині залишаються без задоволення.
На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції належить змінити, застосувати до обвинуваченого положення ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.186 КК України, частково задовольнивши апеляційні скарги.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.
З урахуванням вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, апеляційний суд вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 час попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 23.07.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а в подальшому день за день.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 07 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Вважати його засудженим за ч.1 ст.187 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 28.10.2015 року та вважати остаточно засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 23.07.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а в подальшому день за день.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: