АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №621/1320/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/782/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

07 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинувачених - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21.08.2017р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Зміїв, Харківської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, непрацюючий, одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-20.03.2000р. Зміївським районним судом Харківської області за ч.1 ст.229-6 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ст.45 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки зі сплатою штрафу;
-03.12.2001р. Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ст.304 КК України до 3 років позбавлення волі;
-13.10.2005р. Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі, в силу ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
-03.12.2007р. Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі;
-11.08.2016р. Зміївським районним судом Харківської області від за ч.3 ст.185 КК України, засуджений до 3 років позбавлення волі, в силу ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, призначеного за даним вироком, приєднано 1 (один) рік невідбутого покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 11.08.2016р. і остаточно призначено 4(чотири) роки позбавлення волі.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Зміїв, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-29.08.2002р. Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі, в силу ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
-14.11.2002р. Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;
-06.01.2005р. Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.307, ст.71 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі із конфіскацією майна;
-22.12.2016р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, призначеного за даним вироком, приєднано 1 (один) рік невідбутого покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 22.12.2016р. і остаточно призначено 4(чотири) роки позбавлення волі.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КК України.
Згідно вироку, 11.05.2017р. о 19год., у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке перебуває в оренді ФОП ОСОБА_10 .
Так, в той же день та час, ОСОБА_9 , за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, прибули до території вищезазначеного підприємства, відведеного для постійного зберігання матеріальних цінностей та забезпеченого засобом охорони від доступу сторонніх осіб у вигляді металевого паркану, де, діючи протиправно, із корисливих мотивів, таємно, впевнившись, що їх дії ніким помічені не будуть, викрали з території підприємства три металеві труби діаметром 159мм. товщиною стінок 5мм., завдовжки 2м. 12см., 2м. 43см. та 2м. 15см. відповідно, загальною вагою 122кл. 300гр., та два металеві листи, довжиною по 3м. 04см. кожний товщиною металу 3мм., загально вагою 52кл. 900гр., які належать ФОП ОСОБА_10 . Вищевказане викрадене майно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обернули на свою користь та розпорядились ним на власний розсуд, чим заподіяли ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 525грн. 00коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погоджуючись з висновком суду про його винуватість просить надати йому захисника та ознайомити з матеріалами провадження. У доповненнях до апеляції просить застосувати до нього амністію, вказуючи, що вину у вчиненні крадіжки він не визнає. В редакції останніх змін до апеляційної скарги, обвинувачений посилаючись на неповноту судового слідства оскільки недопитаним залишився водій таксі, просить визнати його невинуватим, а провадження закрити.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважав апеляцію безпідставною, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.98-102), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 винуватим себе не визнавав та дав пояснення, що дійсно 11.05.2017р. близько 19год. він допомагав ОСОБА_9 переправляти через огорожу за адресою АДРЕСА_3 вироби з металу у виді труб та листів. Однак, грошей після реалізації вказаних речей ОСОБА_9 йому не дав. Вважає що діяв не з корисливих мотивів, а з метою допомогти товаришу.
Аналогічні за змістом показання він же надав в апеляційній інстанції та послався на них у своїй апеляційній скарзі.
Інший обвинувачений, ОСОБА_9 , згідно вироку винуватим себе визнав. Пояснив, що дійсно 11.05.2017р. близько 19год. він вирішив викрасти вироби з металу та реалізувати їх, так як йому необхідні були кошти на лікування дружини. ОСОБА_8 він попросив допомоги перенести вироби з металу до рівчака за адресою: АДРЕСА_3 . Потім він на автомобілі таксі привіз викрадені металеві труби та листи з металу до ОСОБА_11 і продав йому за 540грн.. Грошей, отриманих за викрадені вироби з металу ОСОБА_8 не передавав.
Решта наведених доказів у вироку лише підтверджують факт викрадення майна та його вартість, без вказівки на винних осіб.
Не дивлячись на це, суд першої інстанції вказав, що аналізуючи кожен доказ окремо та в сукупному взаємозв`язку, він дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у сховище.
Згідно ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Як свідчить журнал судового засідання та записи на дисках в судовому засіданні у суді першої інстанції були досліджені, крім наведених у вироку, інші докази як то данні компакт диску з відеозаписом та показання свідків. Проте в супереч вимогам ч.3 ст.374 КПК України, що у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів суд першої інстанції взагалі не навів їх у своєму рішенні, що позбавляє можливості апеляційній інстанції перевірити встановлені фактичні обставини чи дати цим доказам хоч якусь оцінку.
Загальні вимоги до судового рішення, передбачені ст.370 КПК України, встановлюють, що воно повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.3 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодекс

Отже, встановлене порушення колегія суддів вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, як встановлено в апеляційному суді і це підтверджується звукозаписом судового засідання в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 має фізичні вади у вигляді сильного заїкання, що на думку колегії суддів заважає йому повною мірою реалізувати свої права по своєму захисту.
Як встановлює п.3 ч.2 ст.52 КПК України для осіб, які внаслідок фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, передбачена обов`язкова участь захисника з моменту встановлення цих вад.
Не дивлячись на вищенаведену процесуальну норму, суд першої інстанції не забезпечив обвинуваченому ОСОБА_8 участі захисника, що відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України вищевказана підстава є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з цим, ч.2 ст.415 КПК України позбавляє права апеляційну інстанцію призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання тому решту апеляційних доводів слід врахувати суду при новому розгляді.

Враховуючи правову позицію іншого обвинуваченого який вважав вирок стосовно себе правомірним, колегія суддів приходить до висновку за необхідне продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою обом обвинуваченим на час необхідний для вирішення цього питання судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, п.4 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу задовольнити частково.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21.08.2017р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 продовжити до 07 липня 2018р.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді