Провадження № 11-кп/792/442/18
Справа № 686/7683/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

захисника: ОСОБА_13 ,

розглянувшиу закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження,внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005008, за апеляційними скаргами прокурора, потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_13 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 квітня 2018 року,

у с т а н о в и л а :
ВирокомХмельницького міськрайонного суду від 23 квітня 2018 року,

ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Гвардійське Новомосковського району Дніпропетровської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищоюосвітою, одружений, на утриманні неповнолітня дитина, не має судимостей:

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.118 КК України, з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі.

У строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 24 січня 2015 року по 23 квітня 2018 року включно,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; визнано його таким, що повністю відбув покарання та звільнено з-під варти із зали суду негайно.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу скасовано.

Цивільний позов задоволено частково: ухвалено стягнути з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_8 50333 грн. 51 коп. майнової та 100000 грн. моральної шкоди, а всього 150333 грн. 51 коп.

Судом вирішено питання проречові докази відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, 03 жовтня 2014 року близько 16-ї годиниу приміщенні складу по вул. Львівське шосе, 12 «а» у м. Хмельницькому ОСОБА_12 , захищаючись від ОСОБА_14 , який напав на нього з ножем, умисно вбив його, перевищивши при цьому межі необхідної оборони, за таких обставин.
Так, у вказаний час ОСОБА_14 чоловік коханки ОСОБА_15 , прибув до місця роботи останнього. Разом з ним зайшов у приміщення складу по АДРЕСА_2 , де ножем умисно наніс удар в напрямку голови обвинуваченого, якого останній відбив стиснутою в кулак лівою рукою і при цьому отримав тілесні ушкодження у вигляді рани м`яких тканин тильної поверхні лівої кисті з пошкодженням сухожилків-розгиначів 2-3-го пальців кисті.
У ході боротьби, що зав`язалась, ОСОБА_16 опинився за спиною ОСОБА_14 , всією масою свого тіла навалився йому на спину, повалив на підлогу. В обстановці, коли боротьба ще не була закінчена, але обвинувачений ОСОБА_16 мав явну перевагу у ній, бо знаходився зверху на спині ОСОБА_14 , що лежав на підлозі обличчям донизу, він учинив дії, які явно не відповідали обстановці захисту ножем, якого вихопив у ОСОБА_14 , з метою позбавлення його життя, умисно заподіявйому поріз шиї, чим спричинив проникаюче-наскрізну різану рану передньої поверхні шиї зліва в проекції сонного трикутника з ушкодженням лівої пластини щитоподібного хряща, від чого той помер на місці.
У подальшому, з метою уникнення кримінальної відповідальності та приховання слідів вчиненого злочину ОСОБА_12 за допомогою цього ж ножа розчленував тіло потерпілого, останки якого заховав у полі поблизу бару «Ріо», що в Хмельницькому районі, та у лісосмузі за територією села Бригидівка Барського району Вінницької області.Ніж викинув у невстановленому місці.
В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю фактичним обставинам кримінального провадження висновків суду щодо вчинення ОСОБА_12 убивства з перевищенням меж необхідної оборони, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що потягнуло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.
Уважав, що судом безпідставно перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч.1 ст.115 на ст.118 КК України.
На переконання прокурора, достовірно встановлено, щосаме ОСОБА_12 перебував упродовж тривалого часу в інтимних стосунках з дружиною ОСОБА_14 ОСОБА_17 , планував будувати із нею спільне життя та, побоюючись бути викритим у цьому, вирішив вчинити вбивство ОСОБА_14 .Для цього заманив його у належне обвинуваченму складське приміщення, ключ від якого був лише у нього. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, обвинувачений ОСОБА_12 наніс потерпілому зазделегідь підготовленим ножем не менше трьох ударів в життєво важливий орган шию, спричинившипотерпілому тілесні ушкодження у вигляді проникаючої наскрізної різаної ранипередньої поверхні шиї зліва в проекції сонного трикутника та два ушкодження щитоподібного хряща в середній частині лівої пластини, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння, від отримання яких потерпілий ОСОБА_14 помер на місці. В подальшому, з метою уникнення кримінальної відповідальності та приховання слідів ОСОБА_18 розчленував тіло потерпілого та заховав у полі.
Уважав, що на момент заподіяння потерпіломусмертельного ушкодження ОСОБА_12 керувався не метою захисту свого життя, а метою вбивства з мотивів неприязних відносин.
Зазначав, що висновок суду про перевагу ОСОБА_14 за антропометричними даними та фізичною силою не підтверджується жодними доказами; при оцінці показань свідка ОСОБА_19 щодо агресивної поведінки ОСОБА_14 судом не враховано наявність між ним та свідком неприязних відносин; не надано об`єктивної оцінки висновку комісійної судово-медичної експертизи трупа про численні ушкодження та додаткової судово-медичної експертизи №86 щодо пошкодження одягу потерпілого, що свідчать про його самооборону.
Тому просив повторно допитати обвинуваченого, свідка ОСОБА_19 , експертів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 дослідити висновки додаткової комісійної судово-медичної експертизи №86, №25 та протокол слідчого експеримету з підозрюваним ОСОБА_12 від 20.02.2015 року.
Також посилався на порушення судом вимог ч.1 ст.364 КПК України, зокрема проведення судових дебатів за відсутності потерпілої ОСОБА_17 ; неправильне застосуваня ч.5 ст.72 КК України в редакції від 16.12.2015 року про зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання .
Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним за ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 15 років позбавлення волі;у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 24.01.2015 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України від 26.11.2015 р.) та з 21.06.2017 рокудо набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (відповідно до Закону України «Про внесення змін до КК України щодо правила складаня покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18.05.2017); обрати запобіжний захід у виді взяття під варту.
В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 просили вирок суду змінити з аналогічних підстав.
Звертали увагу суду, що попри відсутність через виражені гнилостні зміни будь-яких інших ушкоджень та тілі ОСОБА_14 , крім виявлених при експертизі трупа, його одяг містить числені порізи в місцях, де вони не могли утворитись, якби ніж залишався у його руках. На переконання потерпілих, це свідчить про те, що саме обвнувачений був нападником та вчинив вбивство ОСОБА_14 і спростовує твердження суду про самооборону обвинуваченого. Уважали, що судом не взято до уваги обставин, що вказують на припинення стану необхідної оборони, наленим чином не мотивованерішення про відхилення первинних висновків експертів.
Крім того, стверджували, що рішенням Старокостянтинівського районного суду від 15 червня 2015 року виключено запис про батька ОСОБА_14 з актового запису про народження дитини ОСОБА_22 , оскільки ОСОБА_12 є його батьком. На думку апелянтів, саме вагітність ОСОБА_17 та небажання бути викритим,свідчить про наявність в обвинуваченого умислу на вбивство ОСОБА_14 .
Також уважали, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні їх клопотань про проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 та призначення судово-медичної молекулярно-генетичної та повторної комісійної судово-медичної експертиз.
Просили задовольнити цивільний позов у повному обсязі.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_12 уважавнадуманим твердження прокурора про те, що він учинив умисний злочин, оскільки обвинувальним актом його дії кваліфіковані як вбивство через необережність. Зазначав, що потерпіла ОСОБА_17 просила проводити розгляд провадження у її відсутність, а тому її права порушені не були. Дотримано судом закон про кримінальну відповідальність і щодо зарахування йому строку тримання під вартою.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просив вирок суду скасувати, провадження закрити та відмовити у задоволенні позову потерпілих у зв`язку з невідповідністю фактичним обставинам висновку суду про вчинення вбивства з перевищенням меж необхідної оборони.
Уважав, що судом достатньою мірою не враховано, що ОСОБА_14 , який значно переважав ОСОБА_12 у фізичному розвитку, заманив його з метою вбивства у невелике за розміром, погано освітлюване приміщення та несподівано напав на нього з ножем, якого приніс із собою, заподіяв рублену рану пальців лівої кисті. Тому з огляду на таку поведінку нападника, обвинувачений не міг усвідомлювати, що посягання припинилось та у застосуванні заходів захисту відпала підстава. Зазначав, що смертельно поранений ОСОБА_14 не міг відібрати ножа в ОСОБА_12 та нанести ним рублячий удар із силою, достатньою для розсікання сухожилків лівої кисті обвинуваченому, що свідчить по те, що смертельний удар потерпілому був нанесений саме з метою самооборони. Подальша поведінка обвинуваченого, зокрема невжиття заходів щодо надання ОСОБА_14 медичної допомоги, неповідомлення правоохоронних органів та приховання тіла, на думку захисника, не є доказом перевищення меж необхідної оборони.
У запереченні на апеляційні скарги потерпілих, захисник уважав їх доводи надуманими та суперечливими. Зазначав, що жодних інших ножових поранень у ОСОБА_14 виявлено не було. Крім того, саме потерпілі заперечували проти долучення як доказу аудіозапису судовогого засідання у цивільній справі щодо встановлення батьківства дитини ОСОБА_17 , оскільки на ньому зафіксовано, що вона наполягала, що ОСОБА_14 є батьком її дитини, а отже спростовує доводи апелянтів про мотив ОСОБА_12 приховати вагітність його коханки.
У запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 уважали її безпідставною та просили залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційних скарг; прокурора та потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , їх представників: ОСОБА_23 та ОСОБА_11 , які підтримали свої апеляційні скаргиз викладених у них мотивів про скасування вироку суду і ухвалення нового вироку, заперечили щодо апеляційної скарги сторони захисту; пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_13 напідтримання апеляційної скарги останньогопро скасування вироку суду і закриття провадження, їхзаперечення проти задоволення інших апеляційних скарг;перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_12 , висновки судово-медичних експертиз і роз`яснення по них судово-медичних експертів, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні умисного убивства з перевищенням меж необхідної оборони ґрунтується на досліджених у судовому засіданні та детально наведених у вироку доказах у їх сукупності, яким суд дав належну оцінку.

Обвинувачений ОСОБА_12 у судовому засіданні місцевого суду визнав, що дійсно у вищевказаний час до нього на роботу прийшов чоловік його коханки ОСОБА_14 , який раніше працював у нього, та запросив до розмови в приміщення складу. Уважаючи, що розмова стосуватиметься позики коштів, він погодився.Під час слідування в приміщення складу, ОСОБА_14 , який йшов позаду, погрожуючи вбивством, напав на нього та ножем, що приніс із собою, наніс йому удар в напрямку голови, який він ОСОБА_12 , відбив стиснутою в кулак лівою рукою, отримавши при цьому тілесне ушкодження тильної поверхні цієї руки. Між ними зав`язалась боротьба, в ході якої він опинився позаду нападника, заскочив йому на спину та повалив на підлогу. В ході подальшої боротьби ОСОБА_14 ножем було заподіяно ушкодження шиї, від якого він помер на місці. Цього ж дня він ОСОБА_12 отримав в лікарні необхідну медичну допомогу, а через декілька днів, будучи наляканим, не знаючи як себе поводити, вирішив приховати цей факт. З цією метою він рочленував труп ОСОБА_14 , його частини вивіз та заховав у місцях, де вони в подальшому були виявлені, а приміщення складу вимив від крові та зробив у ньому ремонт.
На ці обставини, а також на місце схову трупа (тулуба) потерпілого ОСОБА_14 лісосмуги за територією села Бригидівка Барського району Вінницької області, який разом з одягом потерпілого був вилучений слідчим, обвинувачений ОСОБА_12 вказав під час проведення з ним слідчих експериментів (т.1, а.с.151-163).
Рештки трупа (відчленовані від тулуба кисті обох рук і голову) потерпілого ОСОБА_14 виявлено під час огляду місця події, на яке вказав обвинувачений ОСОБА_12 , а саме на земельній ділянці, розташованій за приміщенням бару «Ріо» в Хмельницькому районі, що зафіксовано у відповідному протоколі (т.2, а.с.129-134), а фактналежності частин тіла одній і тій же людині підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 41 від 01.04.2015 р. (т.1, а.с.183-196) та показаннями в суді ОСОБА_24 та ОСОБА_9 , які впізнали його в морзі Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи.

Факт існування стосунків між обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , а також факт зникнення ОСОБА_14 саме 03 жовтня 2014 року в післяобідню пору, підтвердили у судовому засіданні потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , а також свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 .
Перебування обвинуваченого ОСОБА_12 та ОСОБА_27 03 жовтня 2014 року близько 16-ї годиниу приміщенні складу по АДРЕСА_2 , підтвердженовідомостями роздруківок телефонних з`єднань.Крім того, 05 жовтня 2014 року зафіксовано з`єднання за номером телефону ОСОБА_12 в районі села Бригидівка Барського району Вінницької області, де виявлено тулуб з відчленованими кистями обох рук і голови потерпілого ОСОБА_28 (т.2, а.с.111-128, 186-191).
Згідно відомостей висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_14 № 41 від 01.04.2015 р., з урахуванням відомостей судово-гістологічної, судово-токсикологічної, судово-імунологічної та судової медико-криміналістичної експертиз, відомих обставин справи,причину смерті ОСОБА_14 із-за різко вираженого трупного гниття, встановити не представилось можливим. Але, враховуючи відомості судово-медичної, судово-медико-криміналістичної експертиз щодорозташуваннявиявленої рани на передній поверхні шиї зліва в проекції крупних судин шиї тасудово-гістологічної експертизи, згідно якої відмічались запустіння більшості судин як ознака малокрів`я (крововтрати), можна припустити, що можливою причиною смерті потерпілого є рана верхньої третини шиї зліва проекції сонної артерії та вени з ушкодженням даних судин, що призвела до зовнішньої крововтрати.
Враховуючи виражені гнильні зміни на частині шиї голови, висказатись конкретно за кількість ушкоджень та механізм їх виникнення не представляється можливим. Але з урахуванням ушкоджень на частині шиї тулуба, яка менш піддана гнильним змінам, де виявлено рану передньої поверхні шиї зліва в проекції сонного трикутника таушкодження щитоподібного хряща в середній частині лівої пластини, який знаходиться приблизно в проекції внутрішнього кінця рани, і може бути як колото-різаним, так і різаним, можна висловитись, що ОСОБА_14 було заподіяно не менше одного ушкодження. Ушкодження передньої поверхні шиї є окремим ушкодженням, яке не підпадає під механізм відчленування голови, яке проводилось шляхом натискання гострою частиною леза ножа на шкіру.
Зазвичай, рана шиї, яка розташована в проекції крупного судинного пучка, як виявлено на трупі ОСОБА_14 , при умові пошкодження цього судинного пучка, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння та спричиняють смерть.
Судово-медичних даних, які б дозволили висловитися про взаєморозташування ОСОБА_12 та покійного ОСОБА_14 під час нанесення йому тілесних ушкоджень, немає.
При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_14 виявлено відчленування голови від тулуба на рівні верхньої третини, яке було проведене предметом з гострим краєм, про що свідчить край розчленування, який лишився на частині шиї тулуба, краї якого рівні. Враховуючи кількість надрізів на шкірі в місці розрізу, відчленування проводилось гострою частиною ножа з неодноразовим натисненням на шкіру не менше 7 разів.
Аналогічний висновок щодо виявлених на трупі та його одязі ушкоджень, пов`язаних з розчленуванням,а також окремої рани з рівними краями, яка була розташована в проекції крупних судин шиї та механізму їх заподіяння,містить комісійна судово-медична експертизи трупа ОСОБА_14 № 25 від 14.07.2017 р.

При судово-медико-криміналістичній експертизі клаптя шкіри з передньої поверхні шиї злівабула виявлена проникаюче-наскрізна різана рана із двома окремими непроникаюче-поверхневими насічками шкіри, розташованими по ходу її нижнього краю, яка могла утворитись від не менш одноразової дії гостро-ріжучої крайки леза твердого плоского клинкового знаряддя, в тому числі і по типу ножа чи будь-яких інших подібних до нього ріжучих предметів або знарядь. Поверхневі насічки, що розташовані по нижньому краю вказаної рани могли бути заподіяні, як під час зміщення ріжучої крайки леза клинка ножа в момент утворення основної рани шиї, так і під час повторної дії вищевказаного травмуючого предмету.

Крім того, на досліджуваному клапті шкіри були виявлені три фрагменти непроникаючих поверхневих різаних ран шкіри, які могли також утворитись від трьох дій гострої ріжучої крайки леза як одного і того ж самого, так і двох чи більше різних твердих пласких клинкових знарядь, в тому числі і по типу ножа.

З урахуванням обставин справи, не виключається, що проникаюче-наскрізна рана шиї на лівій передньо-боковій поверхні в верхній третині з можливим ушкодженням крупних судин шиї могла бути причиною смерті ОСОБА_14 . Непрямими ознаками цього висновку може бути запустіння більшості судин серця, печінки та нирок, як ознак гострої кровотечі, та пляма темно-бурого кольору з розмитими межами, яка візуально є подібною як до підшкірного крововиливу, так і до наслідків посмертних змін шкіри.

Також була виявлена окрема вертикально розташована рана з рівними краями, гострими кінцями на долонній поверхні лівої кисті на рівні підвищення 1-го пальця лівої кисті, яка була заподіяна гостро-ріжучим предметом, яким могло бути і лезо клинка ножа.

Встановити послідовність спричинення вказаних вище тілесних ушкоджень не представляється можливим через відсутність судово-медичних даних.

При візуальному дослідженні трупа ОСОБА_14 та судово-гістологічному дослідженні шматочків внутрішніх органів та шкіри з ушкодженнями від трупа потерпілого ознак прижиттевості заподіяння тілесних ушкоджень не встановлено через виражене гниття органів та тканин трупа.

Конкретно визначити, в якому положенні знаходився ОСОБА_14 в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень неможливо. Але по відсутності ознак наявності плям, потьоків крові на його одязі при наявності кровоточащих ушкоджень в ділянці шиї можна припустити, що він міг знаходитись в горизонтальному положенні.

Визначити, чи за життя, чи після настання смерті здійснювалось розчленування тіла ОСОБА_14 не представилось можливим, бо через виражене гниття органів та тканин трупа встановити, які зтілесних ушкоджень були прижиттєві, а які посмертні, неможливо.

По наявності різаних ран встановити, одним чи декількома ріжучими предметами були спричинені тілесні ушкодження та відокремлення голови та кистей трупа ОСОБА_14 не представляється можливим.

Згідно висновку судово-медико-криміналістичної експертизи щитоподібного хряща, вилученого з трупа ОСОБА_14 по характеру ушкоджень щитоподібного хряща та при наявності гнильних процесів в м`яких тканинах встановити послідовність їх заподіяння та давність спричинення не представилось можливим, однак не виключається, що одне із ушкоджень лівої пластини щитоподібного хряща могло утворитись одночасно з наскрізною проникаючою раною шиї спереду зліва, а інше ушкодження щитоподібного хряща могло бути спричинено при відокремленні голови (т.5, а.с. 56-64).
Висновком додаткової комісійної судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_14 № 86 від 12.12.2017 р., на підставі вивчення матеріалів кримінальної справи, даних висновку експерта № 149 від 20.03-25.03.2015 р., даних додаткової судово-медико-криміналістичної експертизи одягу та взуття, які належали ОСОБА_14 підтвержено кількість та локалізацію тілесних ушкоджень трупа, механізм їх утворення та вказано, що визначити властивості клинка ножа неможливо. При спричиненні рани передньої поверхні шиї зліва ОСОБА_14 міг знаходитись у вертикальному, горизонтальному чи близькому до них положенні, однак конкретно встановити його положення в момент заподіяння тілесних ушкоджень не представляється можливим. Утворення різаної рани на передній поверхні шиї зліва за обставин, на які вказує ОСОБА_12 під час слідчого експерименту від 20.02.2015 р., малоймовірно, хоча не виключається (т.5, а.с.156-161).
Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертиза трупа ОСОБА_14 №11 від 01.04.2015 р., твердження під час слідчого експерименту підозрюваного ОСОБА_12 про травмуючу дію леза ножа на передню поверхню шиї з лівого боку може відповідати виявленій рані передньої поверхні шиї зліва в області сонного трикутника, а можливість розчленувати труп ОСОБА_14 за обставин, зазначених ОСОБА_12 під час слідчого експерименту 20.02.2015 р., не виключається (т.1, а.с.198-201).
Про те, що ОСОБА_14 була заподіяна саме проникаюче-наскрізна різана рана на передній поверхні шиї зліва ніким не оспорюється і підтверджується висновком комісійної судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_14 № 25 від 14.07.2017 р., роз`ясненнями експертів в судовому засіданні. Тому висновок № 41 від 01.04.2015 р. в частині спричинення потерпілому колото-різаної рани на передній поверхні шиї зліва місцевим судом обгрунтовано відхилено та надано йому належну оцінку з точки зору повноти та всебічності дослідження, аргументації та наукового обгрунтування.
Допитані в засіданні апеляційного суду судово-медичні експерти ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та судово-медичний експерт криміналіст ОСОБА_21 підтвердили надані ними висновки.
Зокрема, експерт ОСОБА_30 суду показав, що на тілі трупа ОСОБА_14 були виявлені різані рани, серед інших і ті, що утворені при розчленуванні, зокрема і на шиї. На основі його висновку проводилась комісійна судово-медична експертиза №25.
Судово-медичний експерт ОСОБА_29 підтвердила, що виявлене у потерпілого ОСОБА_14 тілесне ушкодженя у вигляді окремої рани на шиї зліва характерне для боротьби, а решта як такі, що заподіяні при розчленуванні.
Відповідно до медичної карти стаціонарного хворого № 10527, журналу реєстрації хворих по травмпункту Хмельницької міської лікарні, ОСОБА_12 03.10.2014 р. о 17 год. 35 хв. звернувся у вказаний медичний заклад, де у нього була зафіксована рублена рана тилу лівої кисті з пошкодженням розгиначів ІІ-ІІІ пальців лівої кисті (т.4, а.с.25), що також підтвердив в місцевому суді свідок ОСОБА_31 лікар травмпункту, який надавав медичну допомогу ОСОБА_12 .
Згідно відомостей висновку судово-медичної експертизи обвинуваченого ОСОБА_12 № 97 від 26.02.2015 р., відповідно до наданої медичної документації, оформленої на нього, станом на 03-15.10.2014 р. (відомий період часу, протягом якого він перебував під спостереженням лікарів-спеціалістів) виявлене тілесне ушкодження у вигляді рани м`яких тканин тильної поверхні лівої кисті з пошкодженням сухожилків-розгиначів 2-3-го пальців кисті, яке могло утворитися від одноразової дії гострого краю твердого предмету та за своїм характером відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричиняють тривалий розлад здоров`я.
Відповідно до результатів судово-медичної експертизи, станом на 29.01.2015 р. у ОСОБА_12 встановлена наявність післяопераційного рубця м`яких тканин на тильній поверхні лівої кисті (як наслідок загоєння післяопераційної рани), а також ще двох рубців м`яких тканин лівої кисті: в проекції 1-го між пальцевого проміжку та зовнішньої поверхні 2-го пальця лівої кисті (т.2, а.с.149-150).
За висновком комісійної судово-медичної експертизи обвинуваченого ОСОБА_12 № 26 від 18.07.2017 р., на підставі вивчення матеріалів кримінальної справи, даних медичних документів, огляду експертом обвинуваченого, виявлена у ОСОБА_12 рана м`яких тканин тильної поверхні лівої кисті з пошкодженням сухожилків-розгиначів 2-3-го пальців кисті була заподіяна гостро-ріжучим предметом, яким могло бути і лезо клинка ножа, яка могла утворитись незадовго до звернення ОСОБА_12 в травмпункт, тобто по давності виникення рана може відповідати строку події злочину та відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості як така, що за звичайним своїм клінічним перебігом спричиняє тривалий розлад здоров`я (понад 21 добу).
Також у ОСОБА_12 був виявлений рубець в 1-му міжпальцевому проміжку на долонній поверхні основи 1-го пальця лівої кисті, утворення якого під час події 03.10.2014 р. не виключається. Рана 1-го міжпальцевого проміжку лівої кисті, що загоїлась рубцем, могла бути заподіяна гостро-ріжучим предметом, яким могло бути і лезо клинка ножа, відноситься до ступеню легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Утворення рани дугоподібної форми на тильній поверхні лівої кисті від одноразової дії гостро-ріжучого предмету леза масивного ножа загальною довжиною понад 30 см, довжиною ріжучої частини понад 20 см з одностороннім заточуванням леза в момент, коли удар даним ножем був нанесений в ділянку лівої кисті, стиснутої в кулак під гострим кутом з подальшим протягуванням різанням м`яких тканин за обставин, коли ОСОБА_12 , напівобернувшись ліворуч лівою рукою, стиснутою в кулак, відбивав рубаний удар вказаним ножем, який йому наносився особою, приблизно одного з ним зросту, у верхню ділянку його тіла голову, шию правою рукою, не виключається.
Заподіяння тілесного ушкодження у вигляді рани 1-го між пальцевого проміжку лівої кисті, яка загоїлась рубцем, від одноразової дії гостро-ріжучим предметом, а саме лезом ножа, загальною довжиною понад 30 см, довжиною ріжучої частини понад 20 см з однобічним заточуванням леза в момент часткового його захоплення рукою ОСОБА_12 в процесі боротьби із особою, в руці якої був ніж, не виключається.
Визначити, чи одним і тим же гостро-ріжучим предметом, чи декількома подібними предметами були спричинені тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_14 та обвинуваченому ОСОБА_12 не представляється можливим через відсутність необхідних судово-медичних даних. При утворенні ран на лівій кисті ОСОБА_12 і при відокремленні голови потерпілого ОСОБА_14 на рівні шиї та при відокремленні кистей на рівні променево-зап`ясних суглобів діяла гостро-ріжуча дія травмуючого предмету, по якій визначити будь-які індивідуальні особливості гостро-ріжучого предмету чи предметів при спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_12 та ОСОБА_14 неможливо (т.5, а.с.49-54).
Місцевим судом обгрунтовано відхилено роз`яснення в судовому засіданні експерта ОСОБА_20 про неможливість утворення у ОСОБА_12 рани м`яких тканин тильної поверхні лівої кисті з пошкодженням сухожилків-розгиначів 2-3-го пальців кисті у вказаний обвинуваченим спосіб (при відбитті ножа на вису), оскільки такі відомості спростовуються висновком комісійної судово-медичної експертизи обвинуваченого ОСОБА_12 № 26 від 18.07.2017 р., роз`ясненнями експертів в суді місцевого так і апеляційного судів, а, крім того, показаннями свідка ОСОБА_32 лікаря травмпункту Хмельницької міської лікарні, який надавав медичну допомогу ОСОБА_12 .
З цих же підстав не взятосудомдо уваги і висновок судово-медичної експертизи № 97 від 26.02.2015 р. та роз`яснення експерта ОСОБА_20 щодо давності утворення у ОСОБА_12 рубця 1-го між пальцевого проміжку лівої кисті.
Згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_14 № 25 від 14.07.2017 р. наявність та локалізація окремих пошкоджень тканини куртки та футболки ОСОБА_14 , локалізація рани на долонній поверхні лівої кисті на рівні підвищення 1-го пальця, яка була розташована за межами лінії відокремлення кисті, які були заподіяні гостро-ріжучим предметом, можуть свідчити про можливу боротьбу та самооборону ОСОБА_14 з іншою особою. Конкретно визначити взаєморозташування ОСОБА_14 з іншою особою під час боротьби не представляється можливим. Утворення тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичній експертизі трупа в ділянках шиї та в ділянці підвищення 1-го пальця лівої кисті при обставинах, на які вказує обвинувачений при проведенні слідчого експерименту 20.02.2015 р. в цілому не виключається. Утворення різаної рани на передній поверхні шиї зліва при обставинах, на які вказує ОСОБА_12 під час слідчого експерименту від 20.02.2015 р., малоймовірне, хоча не виключається (т. 5 а.с. 56-64).
За даними висновку додаткової комісійної судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_14 № 86 від 12.12.2017 р., враховуючи наявність та локалізацію численних проникаюче-наскрізних різаних та різано-рваних пошкоджень на одязі потерпілого, більша частина яких розташована поза межами ліній відчленування голови на рівні шиї та кистей на рівні променево-зап`ясних суглобів, а також враховуючи дані матеріалів кримінальної справи, слід уважати, що вони могли утворитись при боротьбі, при цьому ОСОБА_14 був обернутий до травмуючого предмету передньою, задньою та боковими поверхнями тіла по відношенню до нападника. По наявності і локалізації пошкоджень одягу конкретно встановити положення ОСОБА_14 : вертикальне, горизонтальне чи близьке до них положення не представляєтьсяможливим. При спричиненні пошкоджень на одязі потерпілий міг знаходитись і в вертикальному, і в горизонтальному, і в близькому до них положенні (т.5, а.с.156-161).
Як роз`яснила експерт ОСОБА_29 в місцевому та в апеляційному суді при знаходженні ножа лише в руках ОСОБА_14 утворення вищевказаних окремих пошкоджень одягу останнього, з огляду на їх місця розташування, було б неможливе і вказує на те, що ніж під час боротьби переходив від потерпілого ОСОБА_14 до обвинуваченого ОСОБА_12 .
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 про те, що зазначеними висновками експерта не встановлено давність утворення ушкоджень одягу потерпілого та відповідність їх ушкодженням на його тілі спростовані в судовому засіданні апеляційного суду показаннями експерта ОСОБА_21 . Він зазначив, що пошкодження одягу були заподіяні саме за обставин бортьби, а не раніше, однак травмуюча дія за своєю силою та спрямованістю не була достатьою для утворення ушкодження тіла.
Про те, що загиблий ОСОБА_14 мав схильність до агресивної насильницької поведінки, за що, зокрема, притягувася до кримінальної відповідальності, показала в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 , а також підтверджується відомостями про судимості потерпілого ОСОБА_14 (т.4, а.с.13-14). Про перебування останнього на обліку в Хмельницькому обласному наркологічному диспансері в судовому засіданні показав свідок ОСОБА_33 лікар цього закладу.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги потерпілих про незазначення джерела встановлення судом таких обставин не заслуговують на увагу.
Не надано прокурором будь-яких доказів, які б підтверджували наявність неприязних відносин між ОСОБА_14 та свідком ОСОБА_19 .

Винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину суд першої інстанції обгрунтував і дослідженням речових доказів: марлевого тампону зі зразком крові, вилученим під час слідчого експерименту з обвинуваченим у приміщенні будівлі складу повул. АДРЕСА_2 ; одягом потерпілого ОСОБА_14 (пара кросівок, пара шкарпеток, спортивні штани, чоловічі плавки, футболка, чоловіча куртка), вилученого під час огляду місця події земельної ділянки, розташованої за приміщенням бару «Ріо» вХмельницькому районі; обручкою, вилученою в морзі з відчленованої правої кисті руки потерпілого ОСОБА_14 , та даними протоколу її огляду (т.2, а.с.169-171, 176).

Надана місцевим судом належна оцінка висновку комісійної судово-психіатричної експертизи ОСОБА_12 про його осудність та відсутність у нього в період вчинення злочину стану сильного душевного хвилювання (т.2, а.с.166-168).
Ретельно проаналізувавши доказив їх сукупності та встановлені на їх підставі обставини, зокрема, час, місце та наслідки події, характер та мотиви дій обвинуваченого і потерпілого, відомості про них, серед інших антропометричні дані, спосіб життя, їх стосунки, що передували події, посткримінальну поведінку обвинуваченого,суд дійшов переконливого висновку про відсутність в його діях складу інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, а саме умисного вбивства потерпілого ОСОБА_14 , та доведеність його винуватості у вчиненні вбивства з перевищенням меж необхідної оборони.
Зокрема, місцевим судом ураховано, що ОСОБА_14 фізично сильний, схильний до агресії молодий чоловік, який раніше вчиняв насильство, за що притягувався до кримінальної відповідальності, будучи обізнаним про умови праці та розпорядок роботи обвинуваченого, озброївшись ножем, відключивши свій мобільний телефон та вийнявши з нього акумуляторну батарею, прийшов до нього на роботу та запросив пройти до приміщення складу для розмови. Ідучи позаду, ОСОБА_14 несподівано для обвинуваченого напав на нього та, погрожуючи вбивством, завдав йому вказаним ножем удар в напрямку життєво важливого органу голови і лише те, що в цей момент ОСОБА_12 повертався до нього та помітив ці його дії, дало змогу обвинуваченому, який мав деякі навики єдиноборств, зреагувати та лівою рукою відбити цей удар.
Ці обставини, окрім послідовних показань самого обвинуваченого, підтверджуються висновком комісійної судово-медичної експертизи № 26 від 18.07.2017 р., медичною документацією, показаннями свідка ОСОБА_34 .
Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений через тривалі інтимні стосунки з дружиною потерпілого ОСОБА_17 , намірами створити з нею сім`ю та боячись бути викритим у цьому, з метою вбивства заманив ОСОБА_14 у вказане складське приміщення, де заздалегідь заготовленим невстановленим твердим пластким травмуючим предметом, що володіє ріжучими конструктивними особливостями, наніс не менше трьох ударів в область шиї ОСОБА_14 , заподіявши тілесні ушкодження, від яких той помер на місці.Така версія органу обвинувачення щодо обставин вчиненого злочину є лише припущенням іоб`єктивно не підтверджена будь-якими доказами і спростовується як показаннями обвинуваченого, так і показаннями потерпілої ОСОБА_17 , висновком комісійної судово-медичної експертизи № 25 від 14.07.2017 р.про заподіяння проникаюче-наскрізноїрізаної рани передньої поверхні шиї зліва в проекції сонного трикутника із двома окремими непроникаюче-поверхневими насічками шкіри ОСОБА_14 одноразовою дією гостро-ріжучої крайки леза твердого плоского клинкового знаряддя, утворення ушкодження лівої пластини щитоподібного хряща одномоментно із вказаною раною, а іншого ушкодження цього хряща при відчленуванні голови.
Погоджується колегія суддів із висновком суду про суперечливість доводів прокурора щодо мотиву вбивства, як то «через тривалі інтимні стосунки з дружиною потерпілого ОСОБА_17 , намірами створити сім`ю з останньою та боячись бути викритим у цьому».
Обгрунтовуючи свій висновок про заподіяння убивства потерпілого з перевищенням меж необхідної оборони, суд правильно виходив з того, що необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Наведені у вироку обставини, на переконання колегії суддів, виключають в діях ОСОБА_12 , пов`язаних із спричиненням смерті потерпілому ОСОБА_14 , склад злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.
Водночас, відповідно до ч.3 ст.36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
За таких обставин, місцевий суд, установивши наявність ознак перевищення меж необхідної оборони, на виконання роз`ясненьПленуму Верховного Суду України, зазначених в п.5 постанови № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», врахував не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Зокрема, у вироку детально відображено, що в ході боротьби між обвинуваченим та потерпілим, ОСОБА_12 , опинившись за спиною ОСОБА_14 , повалив його на підлогу обличчям донизу та, знаходячись зверху на спині лежачого потерпілого, утримуючи останнього, маючи навики єдиноборств, в такому положенні отримав явну перевагу над ним.
Цепідтверджено як показаннями обвинуваченого, відомостями з протоколу слідчого експерименту за його участю, так і узгоджується з висновками судово-медичних експертиз щодо можливого розташування тіла потерпілого в момент спричинення йому смертельного тілесного ушкодження. Така перевага в боротьбі полягала не тільки в положенні обвинуваченого, але і у володінні ножем, який, як слідує з висновку експертизи № 86 від 12.12.2017 р. та роз`яснень експерта, в ході боротьби перейшов до ОСОБА_12 .
З огляду на наведене, дії ОСОБА_12 , пов`язані із спричиненням смерті потерпілому в ході боротьби, яка продовжувалась, явно не відповідали обстановці захисту.
Погоджується колегія суддів із висновком суду про те, що у конкретній обстановці боротьби обвинуваченого з потерпілим були відсутні обставини, наведені у ч.5 ст.36 КК України, які виключають перевищення меж необхідної оборони, зокрема щодо застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення. У момент спричинення ОСОБА_14 смертельного тілесного ушкодження він не був озброєним і зі свого положення не міг небезпечно посягати на ОСОБА_12 , хоча і продовжував боротьбу, а останній, в свою чергу, на такий момент мав значну перевагу у цій боротьбі.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 про вчинення обвинуваченим дій без перевищення меж необхідної оборони є безпідставними.
Про наміри ОСОБА_12 заподіяти смерть ОСОБА_14 свідчить: характер дій обвинуваченого, пов`язаний з утриманням потерпілого у вищевказаному положенні, після спричинення смертельного тілесного ушкодження аж до повного припинення його рухової діяльності; невжиття заходів для надання медичної допомоги останньому після залишення місця пригоди; розчленування тіла ОСОБА_14 в подальшому.
Як під час слідчого експерименту, так і в судовому засіданні ОСОБА_12 не зміг детально пояснити та продемонструвати механізм спричинення смертельного поранення ОСОБА_14 . Заподіяння останньому цього поранення за обставин, про які обвинувачений в загальному показав під час слідчого експерименту, за висновком № 25 від 14.07.2017 р. не виключається, проте є маловірогідним, а згідно з висновком експертизи № 86 від 12.12.2017 р. численні порізи на одязі потерпілого виявлені в місцях, де вони не могли б утворитись, якби ніж залишався в руках ОСОБА_14 .
Крім того, за висновкомекспертизи № 25 від 14.07.17р. на долоні лівої кисті ОСОБА_14 виявлено рану, яка могла бути заподіяна гострим ріжучим предметом, що свідчить про його боротьбу з іншою особою та можливу самооборону.
Ураховуючи викладене, дії обвинуваченого правильно перекваліфіковані судом з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України, як умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.
Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, особи винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
ОСОБА_12 характеризується позитивно, до моменту затримання займався суспільно корисною працею, має сім`ю, на утриманні неповнолітню дитину, скоїв злочин середньої тяжкості.
Він уперше притягується до кримінальної відповідальності, що судом обгрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує покарання.
Разом з тим, він позбавив життя іншу людину, до того ж розчленував труп загиблого, у скоєному не розкаявся, а тому з врахуванням позиції потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_35 , які просили призначити йому найсуворішу міру покарання, суд дійшов обгунтованого висновку про виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства та необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ст.118 КК України.
Саме таке покарання є необхідним та достатнім длявиправлення обвинуваченого, попередження нових злочинів.
Здійснюючи зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, суд виходив з того, що відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, а закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість; закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Тому, ураховуючи, що ОСОБА_12 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, в порядку ст.208 КПК України затриманий 24 січня 2015 року (т.2,а.с.135-136) і з цього часу розпочався строк його попереднього ув`язнення, то відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 р. зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі здійснювалось із розразунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавленя волі.

Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 р. у ч.5 ст.72 КК України внесено зміни та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться із розрахунку один день попереднього ув`язнення задва дні позбавлення волі.

Цей закон поліпшував становище особи, а тому мав зворотню дію в часі, тобто поширювався на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання цим законом чинності, зокрема й на ОСОБА_36 , який вчинив злочин та був затриманий до набрання ним чинності.

Вимоги ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. погіршували становище особи у порівнянні із попередньою редакцієюч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.) і відповідно до ч.2 ст.5 КК України не підлягали застосуванню до ОСОБА_12 .

Оскільки ОСОБА_12 вчинив злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання частина 5 статті 72 КК України також підлягала застосуванню в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.

Саме такий правовий висновок зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, ухваленій у справі № 663/537/17, провадження №13-31кс18.

З врахуванням нведеного перерахунку, місцевим судом підставно визначено, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_12 перевищує призначене йому покарання у виді позбавлення волі, та звільнено його з-під варти з зали суду негайно.

Цивільний позов ОСОБА_8 (матері загиблого) вирішено відповідно до вимог ЦК України,з врахуванням суті позовних вимог, характеру діяння особи, що заподіяла шкоду, моральних та душевних страждань потерпілої, яка втратила сина, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості. Тому підстав для задоволення позову в повному обсязі та для зміни вироку суду в цій частині, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2