Справа №484/1686/17 07.08.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/309/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 серпня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000865, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 листопада 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южноукраїнська Миколаївської області, громадянина України; неодруженого, непрацюючого, який має середньо-спеціальну освіту, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Южноукраїнська Миколаївської області, громадянина України; неодруженого, непрацюючого, який має середньо- спеціальну освіту, такого, що не має судимості, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Арбузинка Арбузинського району Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, який має середньо-спеціальну освіту, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_11 , ОСОБА_12
обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_9

захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .
Просить вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити, зменшивши покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .
Просить вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 листопада 2017 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати та ухвалити в цій частині свій вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України. Призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

За ч. 2 ст. 289 КК України виправдати за відсутністю в діях складу кримінального правопорушення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 .
Просить вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 листопада 2017 року скасувати та закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 289 КК України за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Просить зарахувати строк попереднього ув`язнення з 14 квітня 2017 року до вступу вироку у закону силу з розрахунку день за два.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 .
Просить вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 листопада 2017 року скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати за ч. 2 ст. 289, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України обравши міру покарання на 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

Просить зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за два дні позбавленні волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .
Просить вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 листопада 2017 року скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати за ч. 2 ст. 289, за ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України обравши міру покарання на 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

Зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за два дні позбавленні волі.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 листопада 2017 року:
ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
ОСОБА_9 визнано винуватим та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
ОСОБА_10 визнано винуватим та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвалено строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 рахувати з 14 квітня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції чинній на 20 червня 2017 року зараховано обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 14 квітня 2017 року до набрання чинності Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», а саме до 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції чинній на момент ухвалення вироку, зараховано обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 судові витрати на залучення експертів для проведення двох судово-товарознавчих експертиз з кожного по 351,84 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .
Вважає вирок суду таким, що підлягає зміні в сторону пом`якшення покарання.

Зазначає, що обвинуваченим ОСОБА_7 була відшкодована матеріальна шкода потерпілим, визнано вину у скоєнні злочину за ч. 2 ст. 185 КК України, він вперше притягується до кримінальної відповідальності, потерпілі не вимагали суворого покарання.

Стверджує, що всі вищезазначені обставини суд першої інстанції визнав, як пом`якшуючи вину обставини, проте, на переконання апелянтів, недостатньо оцінив їх при призначенні покарання.

Також вказує на позитивну характеристику обвинуваченого ОСОБА_7 , яка, на думку апелянта, не знайшла відображення у оскаржуваному вироку.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .
Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування кримінального закону.

Стверджує, що незаконне заволодіння в будь-який спосіб деталями, вузлами, агрегатами транспортного засобу без мети заволодіння останнім не утворює складу злочину передбаченого ст. 289 КК України та має кваліфікуватись як викрадення цих предметів (крадіжка).

Зазначає, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , в своїх показаннях, наданих в ході судового розгляду в суді першої інстанції зазначили, що, не бачили обличчя осіб, які перебували біля автомобіля, окрім свідка ОСОБА_17 , який в ході допиту в судовому засіданні впізнав ОСОБА_9 , та пояснив що останній стояв біля автомобіля та нічого не робив. Однак, суд у вироку не вірно виклав свідчення ОСОБА_17 , зазначивши що останній впізнав ОСОБА_18 , як особу яка штовхала автомобіль.
Інших належних доказів, на переконання апелянта, які б прямо чи непрямо підтверджували факт участі ОСОБА_9 , саме у заволодінні транспортними засобами за попередньою змовою із ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , як досудовим слідством, так і в судовому засіданні не здобуто.
Таким чином, на думку апелянта, за епізодом незаконного заволодіння автомобілем марки «ВАЗ 2115», д.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_19 та викрадення з нього акумуляторної батареї, дії ОСОБА_9 , необхідно кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 .
Вважає вирок суду таким, який винесений з порушенням КК та КПК України.

Стверджує, що докази які зазначені у вироку, суд лише перелічив не надавши їм оцінки з точки зору їх допустимості, законності та не перевірив їх у відповідності до вимог ст. 87, 97 КПК України.

Також апелянт стверджує, що потерпілі та свідки путалися в своїх показаннях.

На переконання апелянта, суд не звернув увагу на його показання щодо порушення Конституції України та КПК України під час затримання та утримання під вартою.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 .
Вважає, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи та ст. ст. 2. 11 КК України, ст. 373. 324 КПК України.
Також апелянт, погоджуючись з кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, вважає невірною кваліфікацію своїх дій за ч. 2 ст. 289 та ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки, як вказав обвинувачений, у нього та у інших осіб не було умислу на викрадення саме автомобілів. Спрямованість їх дій була направлена на викрадення деталей автомобіля акумулятора.

Зазначає, що внесені зміни у ст. 72 КК України, погіршують його становище, як засудженого порівняно з нормою в редакції закону від 26 листопада 2015 року.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .
Вважає, що вирок суду винесено без урахування дійних обставин справи та постановлено помилково, оскільки розглянуто поверхнево.

На переконання апелянта, судом першої інстанції дана неправильна оцінка добутим доказам, деякі докази проігноровані, а в основі вироку покладені лише припущення.

Також апелянт погоджуючись з кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, категорично не погоджується з кваліфікацією своїх дій за ч. 2 ст. 289 та ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України.

Вказав, що в нього та в інших осіб не було умислу на викрадення саме автомобілів. Вони бажали викрасти окремої деталі акумулятор.

Стверджує, що судом не враховано не доведення суб`єктивної сторони даного злочину.

Посилаючись на положення ст. 413 КПК України, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Також вважає невірним застосування судом першої інстанції положень ст. 72 КК України, які погіршують його становище, як засудженого порівняно з нормою в редакції закону від 26 листопада 2015 року.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 11 квітня 2017 року, близько 03.00 год. ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжок акумуляторних батарей з автомобілів, прибули з м. Южноукраїнськ до м. Первомайськ Миколаївської області. Виконуючи задумане, того ж дня, близько 04.00 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , прибувши до м. Первомайська, поїхали до мікрорайону «Коротченко». Проходячи повз багатоповерхові житлові будинки, з метою пошуку підходящого автомобіля, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 побачили автомобіль марки «ВАЗ 2107», д/н НОМЕР_2 ., який належить на праві власності ОСОБА_20 , та який знаходився на подвір`ї навпроти багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_5 .
Виконуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння акумулятором, вони підійшли до автомобіля та, відчинивши капот, таємно викрали акумуляторну батарею вартістю 800 грн., спричинивши тим самим ОСОБА_20 матеріальний збиток на вказану суму.
Також, того ж дня, 11 квітня 2017 року, близько 04:30 год. ОСОБА_10 за попередньою змовою зі своїми знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжок акумуляторних батарей з автомобілів, проходили повз багатоповерхові житлові будинки мікрорайону «Коротченко» в м. Первомайську з метою пошуку підходящого автомобіля. На подвір`ї між житловими будинками АДРЕСА_6 та АДРЕСА_5 вони побачили автомобіль марки «ВАЗ 2115», д/н НОМЕР_3 , який належить на праві власності ОСОБА_19 . Після чого, у ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Виконуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 підійшли до автомобіля, а ОСОБА_9 , з метою попередження їх у разі небезпеки, знаходився трохи далі. За допомогою заздалегідь приготовлених інструментів ОСОБА_7 відчинив автомобіль. Не маючи змоги його завести, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покотили автомобіль до гаражного кооперативу, внаслідок чого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 незаконно заволоділи транспортним засобом ОСОБА_19 марки «ВАЗ 2115», д/н НОМЕР_3 , спричинивши останньому матеріальний збиток на суму 90 500 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, 11 квітня 2017 року, близько 04:50 год., після незаконного заволодіння транспортним засобом марки «ВАЗ 2115», д/н НОМЕР_3 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_19 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Південний», який розташований в мікрорайоні «Коротченко» в м. Первомайськ, де знаходився викрадений автомобіль, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вирішили викрасти акумуляторну батарею з вказаного транспортного засобу. Виконуючи задумане, користуючись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає та не чинить перешкоди, ОСОБА_10 витягнув з автомобіля ОСОБА_19 акумуляторну батарею марки «Vest» 6СТ-60 вартістю 800 грн., тим самим таємно викравши її. Після цього ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з місця події зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Крім того, 14 квітня 2017 року близько 03.00 год. ОСОБА_10 за попередньою змовою зі своїми знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжок акумуляторних батарей з автомобілів, прибули з м. Южноукраїнськ до м. Первомайськ Миколаївської області. Виконуючи задумане, того ж дня, близько 04.00 год. ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , прибувши до м. Первомайська, поїхали до мікрорайону «Коротченко». Проходячи повз багатоповерхові житлові будинки з метою пошуку підходящого автомобіля, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 побачили автомобіль марки «Opel Omega», д/н НОМЕР_4 , який належить на праві власності ОСОБА_21 та який знаходився на подвір`ї біля будинку № 6 по вул. Коротченко в м. Первомайськ.
Після чого в ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. Виконуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підійшли до автомобіля, а ОСОБА_7 , з метою попередження їх у разі небезпеки, відійшов трохи далі. За допомогою викрутки ОСОБА_10 відчинив двері автомобіля. Не маючи змоги завести автомобіль, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 почали його котити, тим самим намагаючись незаконно заволодіти транспортним засобом ОСОБА_21 , а саме автомобілем марки «Opel Omega», д/н НОМЕР_4 ., вартість якого становить 119 310 грн., але, помітивши невідомого чоловіка, почали тікати, в результаті чого були затримані працівниками Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, тому не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від їх волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення захисників та обвинувачених на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вин ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про їх винність у вчинені цього злочину. Ці обставини, а також кваліфікація дій обвинувачених за ч. 2 ст. 185 КК України апелянтами не оспорюються, а тому, відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються
Однак, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на кваліфікуючу ознаку, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, так як, за судимість за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 3 лютого 2009 року, враховуючи положення ст. 89 КК України, є погашеною, а вчинення крадіжки за пред`явленим обвинуваченням, яке і було визнано судом першої інстанції доведеним, інкриміновано лише за один злочин (епізод), а саме, крадіжки акумуляторної батареї з автомобіля марки «ВАЗ 2115» д/н НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_19 .
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб та у незакінченому замахі на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб за наведених у вироку обставин підтверджуються дослідженими в суді доказами.
Згідно п. 1 примітки до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Відповідно до п. 15 Постанови пленуму Верховного Суду України №14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» незаконне заволодіння транспортним засобом слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантаження на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Така сама правова позиція міститься у висновку Верховний Суд України викладеному у постанові №5-365кс15 від 21 січня 2016 року.

Законодавча конструкція «будь-яким» означає, що перелік способів та мети законодавцем не обмежено, і відсутній спосіб та мета, які б не підпадали під цю конструкцію.

Тобто, законодавцем визначено, що мета, спосіб заволодіння транспортним засобом не впливає на кваліфікацію.

Як слідує з показань в суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_10 , в м. Первомайську він разом з ОСОБА_7 підійшли до автомобіля «ВАЗ 2115», з якого хотіли викрасти акумулятор, однак не змогли. Потім відкотили даний автомобіль до гаражів де зняли акумулятор, який мав би придбати ОСОБА_9 , проте даний акумулятор ОСОБА_9 не підійшов. Через декілька днів, разом з ОСОБА_18 та ОСОБА_7 прибули з м. Южноукраїнськ до м. Первомайськ Миколаївської області на таксі, де з метою вчинення крадіжки акумуляторів, відкрили, за допомогою викрутки, двері автомобіля «Opel Omega», який стояв біля багатоповерхового будинку і, оскільки загорілось світло, покотили даний автомобіль з місця стоянки останнього. В цей час їм почали кричати, щоб вони залишились на місці, як потім йому стало відомо це були співробітники поліції.

Про такі ж обставини свідчив в суді першої інстанції і обвинувачений ОСОБА_7 .

Як слідує із змісту апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 , та ОСОБА_10 , вони, заперечуючи умисел на заволодіння автомобілями, вказали про відсутність можливості керувати ними, оскільки були відсутні ключі.

З показань обвинуваченого ОСОБА_9 вбачається, що він з метою придбання акумулятору приїхав на таксі з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 до м. Первомайська, де останні вийшли з таксі, він залишився їх чекати. Потім за телефоном дзвінком він підійшов до гаражів де знаходився автомобіль «ВАЗ 2115» з відчиненим капотом. Купувати акумулятор відмовився так як той був тріснутий. 14 квітня 2017 року, знаючи, що буде відбуватися крадіжка акумуляторних батарей, прибули з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 до м. Первомайська на таксі. Через деякий час, коли ОСОБА_7 , та ОСОБА_10 пішли, він за телефонним дзвінком підійшов до них. Хлопці стояли біля автомобіля «Opel Omega», двері якого були відчинені. Підійшовши ближче до автомобіля почув крики залишатися на місці, після чого почали тікати.

Вказані показання обвинувачених свідчать, що вони разом, у нічний час приїхали з м. Южноукраїнська до м. Первомайськ.

Із показань допитаного в суді першої інстанції як свідка ОСОБА_17 вбачається, що він бачив в гаражному кооперативі «Південи» як троє невідомих йому чоловіки намагались завезди автомобіль марки «ВАЗ». Двоє з них штовхали автомобіль, а один знаходився за кермом. Свідок чув, як заводиться стартер автомобіля, проте чомусь не заводився, після чого невідомі йому чоловіки відчинили капот автомобіля та забрали з нього акумулятор. Крім того в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 вказав на ОСОБА_9 , як на особу, яка штовхала автомобіль.

Згідно показань свідка ОСОБА_15 в суді першої інстанції, 11 квітня 2017 року в гаражному кооперативі «Південий» з 6.00 год жодного автомобіля не було. Повернувшись до гаражного кооперативу, побачив автомобіль кольору «металік», в якому хтось знаходився, після чого бачив, як з вказаного автомобіля виходить чоловік з акумулятором.

З показань в суді першої інстанції свідка ОСОБА_16 вбачається, що почувши як спрацювала сигналізація в належному їй з чоловіком автомобілі «ВАЗ 2115», побачила 3 невідомих їй чоловіків, бачила їх чітко, оскільки на автомобіль світить ліхтар. Після вимкнення сигналізації, близько 4.00 год. ранку її чоловік сказав, що автомобіля не має.

Даними протоколу огляду місця події та таблиці зображень до нього від 11 квітня 2017 року, встановлено, що автомобіль «ВАЗ 2115», реєстраційний номер НОМЕР_3 , мав пошкодження замків лівих та правих дверей автомобіля, панелі запобіжників, замку запалювання та вирвано 5 проводів (т. 1 а.п. 183-191).

Із даних протоколу огляду місця події та таблиці зображень до нього від 14 квітня 2017 року вбачається, що оглянуто автомобіль марки «Opel Omega» реєстраційний номер НОМЕР_4 , та встановлено, що обшивка рульової колонки зламана та знаходилась на передньому пасажирському сидінні, замок запалювання розбитий та витягнута його секретна частина. (т. 1 а.п. 153-157).

Окрім того, як слідує з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , під час апеляційного розгляду автомобіль марки «Opel Omega» штовхали втрьох.

Місце з якого обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 котили автомобіль «ВАЗ 2115», а також місце з якого вказані обвинувачені почали штовхати автомобіль «Opel Omega» підтверджено і даними протоколів слідчого експерименту за участю обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 від 14 квітня 2017 року (т. 1 а.п. 219 223, 228 232).

Наведене вище свідчить, що висновки суду першої інстанції щодо незаконного заволодіння обвинуваченими ОСОБА_7 ,, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 автомобілем «ВАЗ 2115», д/н НОМЕР_3 , та незакінченого замаху на незаконне заволодіння автомобілем марки «Opel Omega», д/н НОМЕР_4 , відповідають фактичним обставинам провадження.
Щодо способу, мети за яких здійснювався рух вказаних транспортних засобів, на що посилаються в апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_8 , то, як зазначено і раніше апеляційним судом, ці обставини не впливають на кваліфікацію дій, оскільки законодавцем визначено, що незаконним заволодінням транспортним засобом є вчинення умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Не виходячи за межі висунутого обвинувачення, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, апеляційний суд вважає, що всі зазначені вище докази вірно оцінені судом першої інстанції за правилами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку щодо визнання обвинувачених винуватими у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб та у незакінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, а тому твердження апелянтів щодо відсутності складу злочину, ненадання та невірного надання оцінки доказам є безпідставними.
Показання свідків, у тому числі на які посилається захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, а саме, показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 узгоджуються з іншими доказами безпосередньо дослідженими судом першої інстанції.
З цих же підстав є безпідставними і твердження обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі щодо протиріч в показаннях потерпілих і свідків.
Щодо показань свідка ОСОБА_17 , то, як свідчать дані технічного носія інформації судового засідання, свідок вказував на ОСОБА_9 , як на особу, яка схожа на особу, яка штовхала автомобіль «ВАЗ 2115». Також в подальшому даний свідок зазначав і про присутність вказаного обвинуваченого біля автомобіля «ВАЗ 2115».
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що посилання захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на зміну показань свідка ОСОБА_17 є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки в цілому його свідчення підтверджують правильність висновку суду про впізнання свідком ОСОБА_17 ОСОБА_9 , як особу яка штовхала автомобіль.
Не має будь-яких підстав ставити під сумнів правдивість показань свідків.
Враховуючи наведене, твердження апелянтів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, безпідставної кваліфікації судом першої інстанції дій обвинувачених за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України, є необгрунтованими.
Вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_7 ,, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим. Порушень Конституції України, КПК України, які б були безумовними підставами для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не виявлено, а тому, твердження обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в апеляційних скаргах, щодо порушень вказаних законів, є такими, що не заслуговують на увагу.
Враховуючи наведене, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 щодо скасування вироку в частині кваліфікації дій за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України є безпідставними і не підлягають задоволенню.
Не підлягає задоволенню апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 щодо скасування вироку за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 50, 65, 66, 67, 68 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів, які є злочином середньої тяжкості та тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та колишнього навчання характеризується позитивно, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття у скоєному, перше притягнення до кримінальної відповідальності, повне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Згідно досудової доповіді відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , складеної Арбузинським міськрайонним відділом з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, останній, проживає разом з матір`ю та бабусею, не одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, алкогольними напоями не зловживає, наркотичні речовини не вживає, психічний стан задовільний, поведінка адекватна, врівноважений, прагне створити власну родину. На думку органу пробації існує ймовірність виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, за умови здійснення з боку органу пробації нагляду та застосування соціально-виховних заходів.
Посилання захисника ОСОБА_6 , щодо суворості покарання призначеному обвинуваченому ОСОБА_7 є слушними, оскільки, судом першої інстанції не в повній мірі враховані зазначені вище обставини та, перш за все дані досудової доповіді.
Враховуючи наведене, а аткож молодий вік обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289 КК України, у тому числі, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у зв`язку з наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК України, при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289, та ч. 2 ст. 289 КК України. Щодо застосування принципу, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України, то суд апеляційної інстанції, враховуючи наведені вище обставини, вважає необхідним застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Щодо звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, про що вказує в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , то суд апеляційної інстанції не вбачає для його застосування, виходячи з кількості епізодів вчинених злочинів та обставин їх вчинення. На переконання суду апеляційної інстанції, буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, звільнення його від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 50, 65, 66, 67, 68 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів, які є злочином середньої тяжкості та тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та колишнього навчання характеризується позитивно, те, що його мати знаходиться на амбулаторному лікуванні, обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття у скоєному, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Посилання захисника ОСОБА_8 про щире каяття ОСОБА_9 , його позитивну характеристику за місцем роботи, проживання з матір`ю, яка є пенсіонеркою та перебуває на диспансерному обліку у зв`язку з хронічними захворюваннями, відшкодування збитків потерпілому, відсутність претензій від потерпілих, як підстави для пом`якшення покарання, є слушними, так як суд першої інстанції не в повній мірі врахував ці обставини при призначенні покарання.
За такого, як обставину, яка пом`якшує покарання, суд апеляційної інстанції визнає і відшкодування збитків потерпілим.
Окрім того, відповідно до досудової доповіді щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , складеної Арбузинським міськрайонним відділом з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, останній, проживає разом з матір`ю, не одружений, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, алкогольними напоями не зловживає, наркотичні речовини не вживає, психічний стан задовільний, поведінка адекватна, врівноважений, прагне мати власну родину та постійну роботу. На думку органу пробації існує ймовірність виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, за умови здійснення з боку органу пробації нагляду та застосування соціально-виховних заходів.
Отже, враховуючи наведені обставини, перш за все дані досудової доповіді відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , виключення з мотивувальної частини вироку, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, посилання на кваліфікуючу ознаку таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, а також вік обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе пом`якшити призначене йому покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289 КК України, у тому числі із застосуванням положень ст. 69 КК України, у зв`язку з наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК України, при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289, та ч. 2 ст. 289 КК України.
Щодо застосування принципу, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України, то суд апеляційної інстанції, враховуючи наведені вище обставини, вважає необхідним застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Враховуючи, що обвинувачений раніше звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а також враховуючи кількість епізодів вчинених злочинів та обставини їх вчинення, суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 50, 65, 66, 67, 68 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів, які є злочином середньої тяжкості та тяжким злочинами, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та колишнього навчання характеризується позитивно, має брата інваліда з дитинства ІІІ групи, обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття у скоєному, перше притягнення до кримінальної відповідальності, повне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Відповідно до досудової доповіді відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , складеної Арбузинським міськрайонним відділом з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, останній, проживає разом з матір`ю, не одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, алкогольними напоями не зловживає, наркотичні речовини не вживає, психічний стан задовільний, поведінка адекватна, врівноважений, прагне створити власну родину, мати власне житло та стабільну заробітну плату. На думку органу пробації існує ймовірність виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства, за умови здійснення з боку органу пробації нагляду та застосування соціально-виховних заходів.
За такого, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_10 основного покарання не в повній мірі враховував зазначені вище обставини та, перш за все, дані досудової доповіді.
Враховуючи наведене, а також молодий вік обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає за можливе пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289 КК України, у тому числі, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у зв`язку з наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК України, при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289, та ч. 2 ст. 289 КК України. Щодо застосування принципу, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України, то суд апеляційної інстанції, враховуючи наведені вище обставини, вважає необхідним застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Виходячи з кількості епізодів вчинених злочинів та обставин їх вчинення, суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховується судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.
У приписах ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі.

Дана позиція знайшла своє відображення і у висновку, ухваленому у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 6 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к, провадження № 51-576км18)
Вказані вимоги Закону судом першої інстанції дотримано.
Судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вірно зараховано строк попереднього ув`язнення з 14 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку - дин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також вірно зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в розрахунку день за день починаючи з 21 червня 2017 року.
За наведеного, є такими, що не ґрунтуються на законі твердження обвинувачених та захисників щодо зарахування, після набрання чинності Закону України від 18 травня 2017 року № 2046 VIII, строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком законної сили.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції на підставі, п. 1 ч. 1 ст. 408, ст. 414 КПК України, зміні в частині призначеного покарання, як такого, що за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 408, 414, 424, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:

В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 відмовити.
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ОСОБА_10 в частині призначення покарання змінити.
Вважати обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засудженими за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України.
Пом`якшити покарання:
Обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні воля строком 3 (три) роки без конфіскації майна;
Обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавленні воля строком 3 (три) роки без конфіскації майна;
Обвинуваченому ОСОБА_10 ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавленні воля строком 3 (три) роки без конфіскації майна.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, виключити з мотивувальної частини вироку, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, посилання на кваліфікуючу ознаку таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які тримаються під вартою, в той де строк, з моменту вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: