11-кп/775/15/2018(м)
263/3519/15-к

Категорія: ч.2 ст.190 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та

справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0003562 від 15.09.2014 року за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Жовтневого району м.Маріуполя Донецької області ОСОБА_12 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 05 червня 2015 року, яким ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Рибинське Волноваського району Донецької області, громадянин України, не працюючий, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий 23.03.2015 року Іллічівським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.1, ч.2 ст. 190, ч.1 ст.70 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі, покарання не відбув, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років 7 місяців обмеження волі, відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 23.03.2015 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 2 років 7 місяців обмеження волі, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_10 26.07.2014 року в денний час, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , повторно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, заключив договір від свого імені як приватного підприємця, хоча таким фактично не був, на доставку і встановлення ПВХ конструкцій вікон з ОСОБА_13 на умовах передоплати у розмірі 70-80 % вартості договору, умови якого ОСОБА_10 виконувати не мав наміру, і до підписання цього договору у ході ведення переговорів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , зловживаючи довірою, завірив останнього, що має реальну можливість виконати умови вказаного договору, чим ввів потерпілого в оману, так як заздалегідь не мав наміру на виконання зобов`язань договору, після підписання якого ОСОБА_13 , будучи впевненим, що умови договору будуть виконані, 26.07.2014 року добровільно передав ОСОБА_10 передоплату у розмірі 4700 гривень, після чого останній з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 4700 гривень.

Він же, 28.07.2014 року приблизно о 15.00год., знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , повторно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, заключив договір від свого імені як приватного підприємця, хоча таким фактично не був, на доставку та встановлення ПВХ конструкцій вікон з ОСОБА_9 на умовах передоплати у розмірі 70-80 % вартості договору, умови якого ОСОБА_10 виконувати не мав наміру, і до підписання цього договору у ході ведення переговорів з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , зловживаючи довірою, завірив останнього, що має реальну можливість виконати умови вказаного договору, чим ввів потерпілого в оману, так як заздалегідь не мав наміру на виконання зобов`язань договору, після підписання якого ОСОБА_9 , будучи впевненим, що умови договору будуть виконані, 28.07.2014 року добровільно передав ОСОБА_10 передоплату у розмірі 3300 гривень, після чого останній з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 3300 гривень.

Він же, 01.08.2014 року в денний час, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_5 , повторно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, заключив договір від свого імені як приватного підприємця, хоча таким фактично не був, на доставку та встановлення ПВХ конструкцій балкону з ОСОБА_14 на умовах передоплати у розмірі 70-80 % вартості договору, умови якого ОСОБА_10 виконувати не мав наміру, і до підписання цього договору у ході ведення переговорів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 , зловживаючи довірою, завірив останнього, що має реальну можливість виконати умови вказаного договору, чим ввів потерпілого в оману, так як заздалегідь не мав наміру на виконання зобов`язань договору, після підписання якого ОСОБА_15 , будучи впевненим, що умови договору будуть виконані, добровільно передав ОСОБА_10 передоплату 01.08.2014 року у розмірі 2000 гривень, а 09.08.2014 року у розмірі 7000 гривень, після чого останній з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 9000 гривень.

Він же, 03.08.2014 року приблизно о 18.00год., знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_6 , повторно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, заключив договір від свого імені як приватного підприємця, хоча таким фактично не був, на доставку та встановлення ПВХ конструкцій балкону з ОСОБА_16 на умовах передоплати у розмірі 70-80 % вартості договору, умови якого ОСОБА_10 виконувати не мав наміру, і до підписання цього договору у ході ведення переговорів ОСОБА_10 з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_16 , зловживаючи довірою, завірив останнього, що має реальну можливість виконати умови договору, чим ввів потерпілого в оману, так як заздалегідь не мав наміру на виконання зобов`язань договору, після підписання якого ОСОБА_16 , будучи впевненим, що умови договору будуть виконані, 03.08.2014 року добровільно передав ОСОБА_10 передоплату у розмірі 12000 гривень, після чого останній з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 12000 гривень.

Він же, 15.08.2014 року в денний час, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_7 , повторно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, заключив договір від свого імені як приватного підприємця на доставку та встановлення ПВХ конструкцій балкону з ОСОБА_17 на умовах передоплати у розмірі 70-80 % вартості договору, умови якого ОСОБА_10 виконувати не мав наміру, і до підписання цього договору у ході ведення переговорів ОСОБА_10 з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_17 , зловживаючи довірою, завірив останню, що має реальну можливість виконати умови вказаного договору, чим ввів потерпілу в оману, так як заздалегідь не мав наміру на виконання зобов`язань договору, після підписання якого ОСОБА_17 , будучи впевненою, що умови договору будуть виконані, 15.08.2014 року добровільно передала ОСОБА_10 передоплату у розмірі 2000 гривень, після чого останній з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 2000 гривень.

Він же, 26.08.2014 року в денний час, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_8 , повторно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, заключив договір від свого імені як приватного підприємця на доставку та встановлення ПВХ конструкцій вікон з ОСОБА_18 на умовах передоплати у розмірі 70-80 % вартості договору, умови якого ОСОБА_10 виконувати не мав наміру, і до підписання цього договору у ході ведення переговорів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 , зловживаючи довірою, завірив останню, що має реальну можливість виконати умови вказаного договору, чим ввів потерпілу в оману, так як заздалегідь не мав наміру на виконання зобов`язань договору, після підписання якого ОСОБА_18 , будучи впевненою, що умови договору будуть виконані, 26.08.2014 року добровільно передала ОСОБА_10 передоплату у розмірі 3600 гривень, після чого останній з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 3600 гривень.

Він же, 07.09.2014 року в денний час, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_9 , повторно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, заключив договір від свого імені як приватного підприємця на доставку та встановлення ПВХ конструкцій вікон з ОСОБА_7 на умовах передоплати у розмірі 70-80 % вартості договору, умови якого ОСОБА_10 виконувати не мав наміру, і до підписання цього договору у ході ведення переговорів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , зловживаючи довірою, завірив останнього, що має реальну можливість виконати умови вказаного договору, чим ввів потерпілого в оману, так як заздалегідь не мав наміру на виконання зобов`язань договору, після підписання якого ОСОБА_7 , будучи впевненим, що умови договору будуть виконані, 07.09.2014 року добровільно передав ОСОБА_10 передоплату у розмірі 10000 гривень, після чого останній з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 10000 гривень.

Він же, 16.09.2014 року приблизно о 14.00год., знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_10 , повторно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою ОСОБА_8 , під приводом утеплення квартири, не маючи належного обладнання та матеріалів на виконання вказаних робіт, заключив договір від свого імені як приватного підприємця на виконання цих робіт зі ОСОБА_8 на умовах передоплати у розмірі 70-80 % вартості договору, умови якого ОСОБА_10 виконувати не мав наміру, і до підписання цього договору у ході ведення переговорів ОСОБА_10 з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , зловживаючи довірою, завірив останню, що має реальну можливість виконати умови договору, чим ввів потерпілу в оману, так як заздалегідь не мав наміру на виконання зобов`язань договору. Після підписання цього договору ОСОБА_8 , будучи впевненою, що умови договору будуть виконані, добровільно передала ОСОБА_10 передоплату 16.09.2014 року у розмірі 5000 гривень і 19.09.2014 року у розмірі 2000 гривень, після чого останній з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 7000 гривень.

Не погодившись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 23.03.2015 року, більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, суд не у повній мірі врахував, що скоєний злочин відноситься до категорії середньої тяжкості, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі до 3 років, вчинення шахрайства щодо восьми потерпілих, більшість з яких похилого віку і їх єдиним джерелом доходу є лише пенсія, а також те, що обвинувачений, незважаючи на працездатний вік, не працює, суспільно-корисною працею не займається, а обрав в якості способу заробітку вчинення злочинів проти власності, засуджувався 23.03.2015 року Іллічівським районним судом м.Маріуполя Донецької області за вчинення аналогічного злочину до покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі, на шлях виправлення не став, завдану шкоду не відшкодував навіть частково, тому покарання у виді обмеження волі навіть за умови визнання обвинуваченим вини, є необґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого і його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та заявили клопотання про застосування до обвинуваченого пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», прокурор підтримав клопотання, потерпілі заперечували проти задоволення клопотання обвинуваченого про застосування щодо нього амністії, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, обґрунтовано наявними по справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено, оскільки справа розглянута відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, у зв`язку з чим фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_10 кримінального правопорушення, доведеність його вини й кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія судів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у п.1, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

У відповідності із ч.2 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, або суворість.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії.

Разом з тим, призначаючи покарання, суд першої інстанції в не достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, при постановлені вироку суд взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, що відносяться до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який за місцем мешкання характеризується задовільно, має неповнолітню дитину, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, однак він скоїв 8 епізодів злочинної діяльності, деякі з яких стосовно осіб похилого віку, що судом визнано обтяжуючою покарання обставиною, у зв`язку з чим, суд прийшов до висновку про призначення йому покарання у вигляді обмеження волі у межах санкції кримінального закону, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки суд призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, характеристиці особи.

До такого висновку колегія прийшла виходячи з того, що суд першої інстанції не в достатньому ступені взяв до уваги, що вчинене ОСОБА_10 кримінальне правопорушення за формою провини у відповідності зі ст. 12 КК України віднесено до категорії середньої тяжкості, кількість епізодів злочинної діяльності, а саме 8 епізодів за цим кримінальним провадженням, а також наявність вироку Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 23.03.2015 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.1, ч.2 ст. 190, ч.1 ст.70 КК України, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, оскільки злочини вчинено також і стосовно осіб похилого віку, думку потерпілих про призначення обвинуваченому суворого покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_10 покарання і ухвалення нового вироку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорювались.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 за ч.2 ст. 190 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, кількість епізодів злочинної діяльності, а саме 8 епізодів за цим кримінальним провадженням, наявність вироку Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 23.03.2015 року за вчинення аналогічних корисливих злочинів, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, оскільки більшість злочинів вчинено стосовно осіб похилого віку, а саме стосовно потерпілих ОСОБА_13 , 1934 року народження, ОСОБА_16 , 1949 року народження, ОСОБА_18 , 1950 року народження, ОСОБА_17 , 1940 року народження, ОСОБА_8 , 1947 року народження, думку потерпілих про призначення обвинуваченому самого суворого покарання, матеріальну шкоду потерпілим до цього часу не відшкодовано, обвинувачений не вживав жодних заходів для відшкодування, хоча з часу вчинення злочинів минув тривалий час, особу обвинуваченого, який не працює та не займається корисною працею, за довідкою-характеристикою від 14.11.2014 року на час вчинення злочинів за місцем проживання характеризувався посередньо (а/п 244), має на утриманні дочку ОСОБА_19 ІНФОРМАЦІЯ_3 (а/п 46).

Колегією враховується щире каяття обвинуваченого у вчиненому, цю обставину колегія визнає такою, що пом`якшує покарання.

Враховуючи, що обвинувачений скоїв декілька епізодів злочинної діяльності стосовно осіб похилого віку, колегія суддів визнає цю обставиною такою, яка обтяжує покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів, враховуючи наявність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, а також що на момент апеляційного розгляду обвинувачений не відшкодував жодному потерпілому матеріальну шкоду ні в якому обсязі, дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора у повному обсязі та вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_10 за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 23.03.2015 року більш суворим.

Разом з тим, колегія суддів вважає підлягаючим задоволенню клопотання обвинуваченого про його звільнення від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він визнаний винним у вчинені умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, не позбавлений батьківських прав, на день набрання чинності цим Законом мав на утриманні малолітню дитину, якій не виповнилося 18 років, не відноситься до категорії осіб, на яких амністія не поширюється, у зв`язку з чим підлягає звільненню від відбування покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 05.06.2015 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 23.03.2015 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про застосування щодо нього п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.

На підставі ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року звільнити засудженого ОСОБА_10 від відбування призначеного йому остаточного покарання.

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 05.06.2015 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3