ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2018 року

м. Київ
Справа №347/350/16
Провадження № 51-2672 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30 травня 2017 року у межах кримінального провадження № 0000005 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Черганівка Косівського району Івано-Франківської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369-2 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 21 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2, ч. 2 ст. 369-2 КК, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 369-2 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Згідно з обставинами, встановленими судом першої інстанції, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, наділеною повноваженнями представника влади та яка займає відповідальне становище, а саме, обіймаючи посаду першого заступника голови Косівської районної державної адміністрації, діючи умисно, 21 січня 2016 року одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 28000 грн за обіцянку впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме 20000 грн за його вплив на службових осіб Яблунівської селищної ради при укладанні договору та проведення розрахунку за виконані роботи з ПП фірма «Явір» та 8000 грн за сприяння в укладенні Косівською районною радою із ПП фірма «Явір» договору по проведенню ремонту дороги Смодна-Рибне (через Кобаки) Косівського району.
Крім того, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, наділеною повноваженнями представника влади та яка займає відповідальне становище, а саме, обіймаючи посаду першого заступника голови Косівської районної державної адміністрації, діючи умисно з метою створення умов для вчинення корисливого злочину, спрямованого на готування до отримання неправомірної вигоди для себе за обіцянку впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, 21 січня 2016 року висловив вимогу ОСОБА_7 про передачу неправомірної вигоди в сумі 60000 грн за сприяння в укладенні договорів підряду з ПП фірма «Явір» в майбутньому на проведення робіт за бюджетні кошти.
Ухвалою Апеляційною суду Івано-Франківської області від 30 травня 2017 року зазначений вирок місцевого суду залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильної кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2, що висновки апеляційного суду щодо правильності кваліфікації дій за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК є неправильними і дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 368 КК, оскільки кошти в сумі 60000 грн. ОСОБА_6 вимагав за вчинення дій у майбутньому як перший заступник голови Косівської РДА. Також вказувалось про безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 369-2 КК на ч. 2 ст. 369-2 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу просив ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними. При цьому зазначені доводи є аналогічні доводам апеляційної скарги, що були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який надав вказаним доводам відповідну правову оцінку з наведенням відповідних мотивів та висновків на їх спростування.
Так, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 368 КК, орган досудового розслідування в обвинувальному акті вказав, що ОСОБА_6 категорично вказав ОСОБА_7 , що тільки після передачі йому неправомірної вигоди в сумі 60000 грн. він, використовуючи свої службові повноваження першого заступника голови Косівської РДА та голови тендерного комітету Косівської РДА, буде сприяти особисто ОСОБА_7 та ПП фірма «Явір» в укладенні договорів підряду на ремонт доріг в Косівському район в майбутньому. При цьому ОСОБА_6 з метою переконання ОСОБА_7 в необхідності передачі йому неправомірної вигоди у зазначеному розмірі при розмові дав зрозуміти останньому, що в 2016 році Косівською РДА буде виділено значну суму коштів для проведення ремонту доріг і тільки при умові передачі саме йому вказаної неправомірної вигоди з ПП фірма «Явір» будуть укладатись такі договори підряду. Лише з незалежних від нього причин ОСОБА_6 не зміг реалізувати свій злочинний умисел.
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції щодо неправильної кваліфікації вказаних дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 368 КК, зокрема, з тим, що відповідно до матеріалів справи, дослідженим у судовому засіданні суду першої інстанції доказам (показанням свідків, правам і обов`язкам першого заступника голови Косівської РДА, які закріплені у функціональних обов`язках) на ОСОБА_6 покладено вирішення питань матеріально-технічного забезпечення райдержадміністрації, адміністративно-територіального устрою району, координація діяльності відділу фінансово-господарського забезпечення апарату райдержадміністрації, відділу інформаційно-аналітичної роботи та правового забезпечення райдержадміністрації, і, поряд з цим, в посадові обов`язки ОСОБА_6 не входило розпорядження коштів по виділенню на будівництво та ремонт доріг, чи укладення таких договорів, оскільки це кошти виключно органу місцевого самоврядування (зокрема, Яблунівської селищної ради) і їх розподілення вирішується колегіальним рішенням цього органу.
За таких обставин, на думку суду апеляційної інстанції, місцевий суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_6 , як перший заступник голови Косівської РДА. в силу своїх службових обов`язків не був наділений повноваженнями на укладання договорів на виконання робіт, як і не був уповноважений на затвердження (чи погодження) актів про виконання таких робіт. Крім того селищні, сільські та районні ради при укладенні договорів підрядів діють в межах своїх повноважень та жодним чином не підпорядковуються першому заступнику голови РДА і ОСОБА_6 не мав будь-якого законного впливу на в.о. голови Яблунівської селищної ради та посадових осіб Косівської районної ради, а лише рекомендував ПП фірму «Явір» як надійного підрядника.

При цьому апеляційний суд в ухвалі зазначив, що судом першої інстанції не було встановлено інших правових режимів, які б дозволили ОСОБА_6 , використовуючи своє службове становище, особисто виконати в інтересах директора ПП фірми «Явір» ОСОБА_7 певні дії.
При цьому, як зауважив апеляційний суд, і ОСОБА_6 , і потерпілий ОСОБА_7 у судовому засіданні в суді першої інстанції вказували, що ОСОБА_6 в ході перемовин з ОСОБА_7 зазначав останньому, що лише посприяє у вирішенні питання щодо укладення договорів, а тому місцевий суд дійшов правильного висновку, що в діях ОСОБА_6 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК, а саме, готування до одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.
Також суд першої інстанції вказав на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369-2 КК, з чим погодився і суд апеляційної інстанції.
Так, виходячи з позиції Верховного Суду України, вимагання хабара може бути поставлено у провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою його одержання погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає незаконну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати її з метою запобігання шкідливим наслідкам.
У разі, якщо службова особа хоче отримати неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б неодмінно настали за відмови дати неправомірну вигоду, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання.
Аналогічний підхід застосував суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, і для розуміння змісту «вимагання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави».
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 хоча і мав намір отримати для себе неправомірну вигоду від ОСОБА_7 за обіцянку впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме, на службових осіб Яблунівської селищної ради, проте і сам ОСОБА_7 , даючи неправомірну вигоду, усвідомлював, що в такий спосіб він буде мати переважне право на укладання із ним договорів на виконання будівельних робіт.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 369-2 КК на ч. 2 ст. 369-2 КК.
Виходячи з зазначеного, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, Верховний Суд вважає, що висновки та мотиви суду апеляційної інстанції, які стосується законності рішення суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 , є законними та належним чином мотивованими. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.
Ухвала апеляційного суду постановлена з дотриманням норм закону України про кримінальну відповідальність та положень кримінального процесуального закону.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги прокурора не є слушними, а тому задоволенню не підлягають.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3