Постанова
Іменем України
31 жовтня 2018 р.

м. Київ
справа № 676/3253/16-к
провадження № 51-653 км 17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 4 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000036 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Вишнівчик Чемеровецького району Хмельницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 2 квітня 2012 року за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільнений 22 травня 2015 року умовно-достроково від відбування покарання у виді обмеження волі на невідбуту частину 1 рік 8 місяців 16 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 2 квітня 2012 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.
До набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 22 листопада 2016 року та відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано у цей строк час тримання його під вартою з 8 квітня 2016 року по 21 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути із засудженого процесуальні витрати у сумі 7491 грн. 40 коп. на користь держави.
Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 13 березня 2016 року приблизно о 19 годині, маючи при собі заздалегідь заготовлений для вчинення нападу ніж, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, проник через відчинені двері до будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , та вчинив напад на останню, приставивши до її шиї заздалегідь заготовлений для вчинення нападу ніж, та погрожуючи таким чином застосуванням насильства, небезпечного для життя особи, висловлюючи погрозу позбавити її життя, вимагав віддати йому наявні у потерпілої грошові кошти. Вказані дії ОСОБА_7 потерпіла сприйняла як реальну загрозу її життю. Крім того, ОСОБА_7 , з метою спонукання ОСОБА_8 негайно видати йому грошові кошти, кулаком наніс їй два удари в праву скроневу ділянку голови, чим заподіяв їй легкі тілесні ушкодження у вигляді синця у правій скроневій ділянці з розповсюдженням на праву щоку, після чого заволодів мобільним телефоном марки «Нокіа 1280» вартістю 185грн. 96коп. та грошовими коштами в сумі 130грн., що належали потерпілій, чим заподіяв їй майнової шкоди на загальну суму 315грн. 96коп.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 4 вересня 2017 року вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 змінено, визнано недопустимими як докази: протокол огляду місця події від 13 березня 2016 року з додатками, висновки експертів №276-Д від 12 квітня 2016 року, №394-Д від 15 квітня 2016 року, №277-Д від 13 квітня 2016 року, №244/245 від 20 травня 2016 року, №246 від 23 травня 2016 року, протокол додаткового огляду місця події від 14 березня 2016 року з додатками, висновок експерта №211 від 13 травня 2016 року та виключено з мотивувальної частини вироку посилання на них як на докази вини засудженого. Зменшено розмір процесуальних витрат, які підлягають стягненню з ОСОБА_7 на користь держави до 263грн. 88коп., решту процесуальних витрат в сумі 7227грн. 52коп. віднесено на рахунок держави. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 22 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_7 та перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, призначити йому покарання за цей злочин у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а остаточне покарання із застосуванням ст.71 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Крім того, посилаючись на приписи ст.ст.3-5 КК України, просить застосувати щодо засудженого положення ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року у період з 8 квітня 2016 року по 4 вересня 2017 року включно, тобто до набрання вироком законної сили. Зазначає, що кваліфікація дій засудженого є неправильною, оскільки він проник до будинку потерпілої шляхом вільного доступу і не застосовував до останньої насильства, яке є небезпечним для її життя чи здоров`я. Вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст.419 КПК України, оскільки залишились не перевіреними доводи, на які посилалась сторона захисту в апеляційних скаргах.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на доводи, аналогічні доводам його захисника, просить змінити вирок та ухвалу, перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.186 КК України та, з урахуванням визнання ним своєї вини саме у цьому злочині, призначити мінімальне покарання за його вчинення.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 просив задовольнити касаційні скарги сторони захисту з викладених в них підстав.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційні скарги підлягають задоволенню в частині вимог щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України, решту доводів сторони захисту вважала необґрунтованими.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Оцінюючи правильність постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність вини засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України є обґрунтованими, а доводи сторони захисту щодо відсутності в його діях кваліфікуючих ознак цього злочину є безпідставними.
Так, проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
Така позиція, зокрема, узгоджується з викладеним у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14кс18) висновком щодо застосування норми права, - кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 через відчинені вхідні двері проник у житловий будинок потерпілої ОСОБА_8 , де сховався в одній з кімнат, а в подальшому вчинив розбійний напад на останню з метою заволодіння її майном.
У даному випадку спосіб проникнення у житло, а саме те, що двері у будинок потерпілої не були зачинені на замок і засуджений не застосовував будь-які фізичні засоби подолання перешкод, не впливає на кваліфікацію його дій за ч.3 ст.187 КК України, оскільки проникнення було незаконним, відбулось без дозволу потерпілої, і здійснене саме з метою заволодіння її майном шляхом вчинення розбійного нападу.
Доводи про те, що засуджений мав вільний доступ до житла потерпілої, є неприйнятними, оскільки будь-яке вторгнення до житла (іншого володіння), здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку, є незаконним. У даному кримінальному провадженні встановлено, що потерпіла ОСОБА_8 із засудженим раніше знайома не була, побачила його вперше під час вчинення злочину, дозволу на знаходження у її житлі йому не надавала, а тому доступ до її житла не може вважатися вільним для засудженого.
Щодо доводів сторони захисту про те, що засуджений не застосовував до потерпілої насильства, яке є небезпечним для її життя або здоров`я, слід зазначити наступне.
Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).
Отже, виходячи із встановлених судом обставин, а саме того, що засуджений вимагаючи негайно передати йому майно, приставив до шиї потерпілої заздалегідь заготовлений ним ніж, яким погрожував позбавити її життя, тим самим його висловлювання явно виражали намір застосувати насильство, небезпечне для життя потерпілої, а також спричиненні їй легких тілесних ушкоджень в область голови шляхом нанесення двох ударів кулаком руки, сумнівів у правильності кваліфікації його дій у колегії суддів не виникає.
Те, що в процесі розбійного нападу потерпілій не було заподіяно легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності або ж середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, на чому акцентує увагу сторона захисту, на кваліфікацію злочину не впливає, оскільки дії засудженого були кваліфіковані саме як погроза застосування насильства, небезпечного для життя потерпілої.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що конкретна обстановка вчиненого ОСОБА_7 злочину, а саме вторгнення до житла потерпілої без її згоди, погроза застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, що виразилося в приставлянні до її шиї ножа та погрози вбити, нанесенні двох ударів кулаком руки в область голови потерпілої, свідчить про наявність в діях засудженого всіх ознак, як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, в зв`язку з чим його дії як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, суд кваліфікував правильно, а тому доводи засудженого та його захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у цій частині є безпідставними.
Апеляційний суд під час перегляду вироку належним чином дослідив матеріали провадження, проаналізував докази, якими суд першої інстанції обґрунтував доведеність вини ОСОБА_7 у їх сукупності, критичну оцінку окремих доказів належним чином вмотивував. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.419 КПК України.
Що стосується покарання, то воно ОСОБА_7 призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, який раніше неодноразово судимий, обставин, що обтяжують покарання, якими визнано рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку, а також пом`якшуючої покарання обставини добровільного відшкодування завданих збитків.
З урахуванням зазначеного та конкретних обставин справи, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого тільки в умовах ізоляції від суспільства, призначив покарання наближене до мінімальної межі, передбаченої санкцією статті обвинувачення, та остаточне покарання із застосуванням принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання.
Таким чином, призначене покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових правопорушень. Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим внаслідок суворості, колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено.
Що стосується доводів сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення засудженому, то вони заслуговують на увагу.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч.5 ст.72 КК України.
На час вчинення ОСОБА_7 злочину діяла ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, після 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення. Отже, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року засудженому слід додатково зарахувати період попереднього ув`язнення по 4 вересня 2017 року (тобто по день набрання вироком законної сили), що відповідно п.2 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для зміни ухвали апеляційного суду, оскільки внесення відповідних змін не призведе до погіршення правового становища засудженого.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), Суд

у х в а л и в:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 4 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 4 вересня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті ухвалу залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_9 ОСОБА_2 ОСОБА_3