АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/2610/16 Номер провадження 11-кп/786/235/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.121 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000492, за апеляційними скаргами з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника в його інтересах ОСОБА_8 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 27 жовтня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 1) 05.06.1996 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ст.ст. 86-1, 44, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнився 22.12.1999 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 3 дні; 2) 19.06.2001 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ст. 17, ч. 3 ст. 140, ст. 44 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 місяців; 3) 12.02.2004 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 30.04.2004 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнився 05.10.2005 року умовно-достроково на 4 місяці 4 дні; 4) 17.04.2007 року Машівським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 2 роки, 05.05.2009 року постановою Кобеляцького районного суду Полтавської іспитовий строк скасовано, а засуджений направлений для відбування покарання; 5) 03.08.2009 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, звільнився 21.09.2011 року умовно-достроково на 10 місяців 18 днів, засуджено:
за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що 13 липня 2014 року в період часу з 12-00 год. до 14-00 год. він, знаходячись в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 блоку № НОМЕР_2 в гаражному товаристві № 1, розташованому по вул. Строна в м. Комсомольську, де тимчасово проживав разом із приятелями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в ході сварки, що виникла між ним та потерпілим ОСОБА_11 , діючи з прямим умислом, із застосування значної сили, наніс потерпілому чисельні (не менше 16) удари руками та ногами у взутті в область голови, верхніх кінцівок та тулубу, та не менше двох ударів цеглиною в область голови, внаслідок чого заподіяв останньому чисельні тілесні ушкодження голови та тулуба, зокрема ЗЧМТ, яка викликала крововиливи в м`які тканини голови, і згідно із висновком судово-медичної експертизи стала причиною смертельного наслідку.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , помер на місці вчинення злочину наступного дня 14 липня 2014 року.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, з апеляційними скаргами до апеляційного суду звернулись обвинувачений ОСОБА_9 та захисник в його інтересах адвокат ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, вважає себе невинуватим у інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Вказує що суд незаконно відхиляв його клопотання, зокрема про виклик для дачі пояснень судово-медичного експерта ОСОБА_12 , щодо причини смерті потерпілого ОСОБА_11 .

Звертає увагу, що вирок суду винесений лише на припущеннях.

В протоколі огляду місця події вказані прізвища понятих, однак відсутні їх підписи, а суд першої інстанції в судове засідання для дачі показань їх не викликав.

Крім того, зазначає, що судом першої інстанції неправильно зараховано строк його попереднього ув`язнення у строк покарання, а тому просить апеляційний суд зарахувати цей строк відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги посилається на нечіткий та неякісний звуковий запис та неповноту журналу судового засідання суду першої інстанції, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону. А також звертає увагу на відсутність диску в першому томі кримінального провадження.

Захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями ставить питання про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , з огляду на те, що не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості.

На обґрунтування вимог посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону як судом так і в процесі досудового розслідування, а також на невідповідність висновків суду першої інстанції, фактичним обставинам справи.

Вказує, що огляд місця події проведено без ухвали слідчого судді, а тому докази, отримані у результаті такої слідчої дії є недопустимими, як і з істотними порушеннями вилучені під час огляду речі, предмети одягу та відбитки пальців рук. Окрім того вказує, що фото-таблиці до протоколу огляду місця події містять різні дати проведення огляду. Одні датовані 14.07.2014 року, а інші - 22.03.2014 року.
Апелянт також зазначає, що в тексті протоколу огляду місця події від 14.07.2014 року міститься твердження про те, що у гаражі виявлено труп громадянина ОСОБА_11 , однак жодних даних, яким чином проведена ідентифікація цього трупа не вказано. Окрім того зазначає, що огляд трупа під час огляду місця події був проведений, всупереч вимог КПК, без участі судово-медичного експерта або лікаря. Зауважує також на відмінність опису ушкоджень виявлених на трупі та зазначених в протоколі огляду місця пригоди з ушкодженнями, зазначеними у висновку судово-медичного експерта.
Як зазначено в апеляційній скарзі захисника суд першої інстанції не дослідив докази та не перевірив твердження обвинуваченого щодо неправомірних дій працівників міліції під час досудового розслідування кримінального провадження щодо незаконного затримання та застосування фізичного насильства з метою зізнання у вчиненні злочину в липні 2014 року в приміщення міського відділу міліції. Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані щодо результатів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000272 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України щодо перевищення влади службовими особами Комсомольського МВ УМВС України в Полтавській області.
Безпідставно, на думку апелянта, суд першої інстанції прийняв до уваги і показання свідка ОСОБА_10 , надані ним під час судового розгляду від 16.10.2014 року, оскільки стороною обвинувачення не забезпечено долучення звукозапису судового засідання від 16.10.2014 року на якому міститься допит свідка ОСОБА_10 та відомості, що містяться у цьому записі стороні захисту не були відкриті взагалі.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримку поданих ними апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_13 , який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Винуватість ОСОБА_9 у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого за наведених у вироку обставин підтверджується зібраними та ретельно перевіреними у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.
Доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_9 не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України є непереконливими і спростовуються наведеними у вироку доказами.
Так суд послався на показання свідка ОСОБА_10 , надані ним під час судового слідства в судовому засіданні від 16.10.2014 року, який суду підтвердив, що був очевидцем того, що 13.07.2014 року між ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_11 виникла суперечка, в ході якої ОСОБА_9 наніс декілька ударів потерпілому в обличчя. Знаючи про підвищену агресивність ОСОБА_14 в стані алкогольного сп`яніння, він втрутився в сварку з наміром вступитися за ОСОБА_15 , проте отримав від ОСОБА_9 удар палицею в область правого передпліччя і вирішив піти з гаражу. Сварка між ОСОБА_14 та ОСОБА_15 продовжилася і вже залишаючи гараж він побачив як ОСОБА_14 наніс потерпілому удар цеглиною в область голови.
Суд першої інстанції вірно, на думку колегії суддів, прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , надані ним в ході судового слідства, що відбувся в 2014 року, дані протоколу одночасного допиту осіб від 17.07.2014 року та дані протоколу слідчого експерименту від 16.07.2014 року, оскільки згідно актового запису від 01.12.2014 року №546 свідок ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , надані ним при житті показання мають визначальний характер в даному кримінальному провадженні та така необхідність узгоджується з висновками Європейського суду з прав людини.
Показання свідка ОСОБА_10 об`єктивно підтверджуються іншими наявними в матеріалах провадження доказами. Зокрема, даними висновків судово-медичних експертиз щодо кількості виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, їх локалізації та механізму утворення. Даними протоколу огляду місця події від 14.07.2014 року, під час якого були вилучені речі зі слідами речовини бурого кольору, 2 фрагменти дерев`яної палиці та фрагмент білої цегли зі слідами речовини бурого кольору. Проведеними в рамках даного кримінального провадження імунологічними експертизами встановлено, що сліди крові на сорочці в клітину, що була вилучена під час огляду місця події, сліди крові, виявлені на одязі потерпілого ОСОБА_11 , який був на ньому в момент смерті, може походити від потерпілого. Як і виявлені сліди крові під час імунологічного дослідження одягу та взуття ОСОБА_9 , що за висновком експерта може походити від ОСОБА_11 , походження цієї крові від одного ОСОБА_9 виключається. На поверхні фрагмента цеглини, вилученої під час огляду місця події, виявлено сліди крові, походження якої не виключається за рахунок домішку крові як ОСОБА_11 , так і ОСОБА_9 . За даними висновку криміналістичної експертизи на поверхнях цеглини виявлені бризки крові, які летіли до поверхні цеглини в основному під гострим кутом, характер яких свідчить про те, що дана цеглина знаходилась поблизу місця, де наносились удари по закривавленій поверхні. На поверхні цеглини була виявлена також помарка крові, яка могла утворитися при ковзному дотику з поверхнею, між якими була незначна кількість рідкої крові.
Окрім того, за даними висновків судово-психологічної експертизи №606 від 28.09.17 та №610 від 29.09.17, проведених в ході апеляційного розгляду, при експертному дослідженні відеозаписів допиту свідка ОСОБА_10 16.07.14 та слідчого експерименту від 16.07.14 за участю свідка ОСОБА_10 , експертом визначено психологічні особливості процесу відтворення свідком обставин подій, що мали місце 13.07.14 в приміщенні гаражу щодо заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , які характеризуються ознаками активної комунікативної взаємодії свідка зі слідчим та понятими та характеризуються ознаками вільного викладу. Альтернативні питання, задані свідку як під час допиту, так і в ході слідчого експерименту, мають характер уточнень наданої ним інформації та не вплинули на характер реконструктивної діяльності останнього. При проведенні допиту ОСОБА_10 та слідчого експерименту з його участю 16.07.14 із застосуванням відеозапису, у його поведінці наявні психологічні особливості, які дають підстави для визначення ознак самостійного відтворення ним подій, що мали місце 13.07.14 в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 блоку № НОМЕР_2 в гаражному товаристві №1 по вул.Строна в м.Комсомольську, щодо заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , від яких останній помер на місці вчинення злочину на наступний день. Та у відеозаписах допиту ОСОБА_10 та слідчого експерименту з його участю від 16.07.14 відсутні ознаки психологічного впливу на нього зі сторони осіб, які брали участь під час проведення даних слідчих дій.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, наведені у вироку суду докази на підтвердження вини обвинуваченого належним чином перевірені судом, узгоджуються між собою, добуті без будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства.

Безпідставним є ствердження сторони захисту про визнання протоколу огляду місця події від 14.07.14 недопустимим доказом, оскільки огляд проведений за відсутності ухвали слідчого судді.

Так, відповідно до положень ч.3 ст.214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

За даними витягу відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.2 ст.121 КК України внесені 15.07.2014 року. За таких обставин жодних порушень вимог КПК України при проведенні огляду місця події допущено не було. Окрім того, слід звернути увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження наявна ухвала слідчого судді Комсомольського міського суду Полтавської області від 16.07.2014 року про надання дозволу на проведення огляду у гаражі № НОМЕР_1 блок № НОМЕР_2 в гаражному товаристві №1 по вул.Строни в м.Комсомольську Полтавської області, що належить ОСОБА_11 , винесена у відповідності до положень статті 233 КПК України.

Всупереч тверджень захисника огляд трупа в ході огляду місця події проведений у відповідності з вимогами ст.238 КПК України, з обов`язковою участю судово-медичного експерта ОСОБА_16 , яка на час його проведення мала відповідні повноваження.

Не приймає колегія суддів до уваги і ствердження захисника про зазначення на фото таблиці до протоколу огляду місця події від 14.07.14 різних дат його проведення 14.07.14 та 22.03.14, оскільки, як встановлено огляд місця події проводився саме 14.07.14, зафіксована на всіх фотознімках, що входять до фото таблиці обстановка стосується одного і того ж приміщення та події. А тому, зазначена на 2 та 3 аркуші фото таблиці дата огляду місця події 22.03.2014 року є технічною помилкою.

Окрім того, в принесеній апеляційній скарзі захисник вказує, як на порушення вимог КПК те, що слідчим не проведено жодної дії на встановлення особи трупа чоловічої статі, який в матеріалах провадження та в обвинувальному акті зазначений як ОСОБА_11 , 1974 р.н. Колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки особу загиблого, труп якого виявлено в гаражі, було встановлено відразу, а тому підстави для пред`явлення трупа для впізнання, відповідно до положень ст.230 КПК України, були відсутні.

Щодо допущених порушень, на думку сторони захисту, вимог КПК при вилученні під час огляду місця події речей та предметів огляду, слід вказати, що, як вбачається з дослідницької частини висновків експертиз, проведених в рамках даного провадження, експертами не встановлено порушення цілісності упакувань з речовими доказами, наданими на дослідження та констатовано наявність на упакуванні засвідчувальних підписів слідчого та понятих, що брали участь в проведенні огляду.

В апеляційній скарзі захисник вказує також, як на допущені в ході досудового розслідування порушення, відмінність опису тілесних ушкоджень трупа в протоколі огляду від 14.07.14 тілесним ушкодженням, виявленим під час судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 та опис вилучених під час огляду речей від опису речей, що були предметом експертних досліджень. Колегія суддів не погоджується з такими доводами сторони захисту, оскільки в протоколі огляду місця події зазначені тілесні ушкодження, їх характер, вказано опис конкретних предметів одягу, з зазначенням їх кольору, предмети, що вилучалися та наявність на них слідів речовини бурого кольору. В дослідній частині експертних висновків опис виявлених тілесних ушкоджень трупа ОСОБА_11 та опис речових доказів наданих на дослідження є деталізованим, при цьому відмінностей між ними колегією суддів не встановлено.

Всупереч доводів захисника, матеріали провадження містять підтвердження того, що твердження ОСОБА_9 щодо неправомірних дій працівників правоохоронних органів під час досудового розслідування судом першої інстанції належним чином були перевірені. Так, за фактом застосування відносно ОСОБА_9 недозволених методів слідства до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за №0000201 за ч.2 ст.365 КК України на підставі повідомлення судді Комсомольського міського суду. За результатами проведеного досудового розслідування слідчим в ОВС СВ прокуратури Полтавської області ОСОБА_17 29.07.2016 року винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діяннях співробітників Комсомольського МВ УМВС України в Полтавській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. Постанова є чинною та в порядку положень ч.5 ст.284, ч.1 ст.303 та ч.1 ст.304 КПК України скасована не була.

Безпідставними є доводи захисника про допущені процесуальні порушення, які полягають у тому, що судом першої інстанції визнано допустимим доказом звукозапис судового засідання від 16.10.14, на якому мається допит свідка ОСОБА_10 , всупереч тому, що стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту в якості доказу зазначений звукозапис. Положення ст.290 КПК України передбачають порядок відкриття матеріалів іншій стороні по завершенню досудового розслідування. Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, ОСОБА_9 та його захиснику 06.10.2014 року було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, свідок ОСОБА_10 безпосередньо був допитаним під час судового слідства в суді першої інстанції, а тому відтворений під час нового розгляду судом першої інстанції в порядку ст.359 КПК України, в зв`язку зі смертю свідка, звукозапис судового засідання від 16.10.14 на якому міститься допит свідка ОСОБА_10 не є новим доказом, що мав бути відкритий стороні захисту.

Відповідає вимогам ст. 65 КК України і призначене ОСОБА_9 покарання, яке обране з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та відсутності обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання. Саме призначене ОСОБА_9 покарання є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

З урахуванням наведеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 є безпідставними та задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 27 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15.07.2014 року по 08.04.2015 року та з 09.10.2015 по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення з два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4