Справа №583/3868/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/631/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" жовтня 2017 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 31 травня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженця с. Чалтир, Мясниківського р ну, Ростовської обл., Російської Федерації, зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично проживаючий в АДРЕСА_2 , не працюючий, не одружений, раніше судимий:

1) 4.02.2016 року Охтирським міськрайонним судом Сумської обл. за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт;

2) 7.07.2016 року Охтирським міськрайонним судом Сумської обл. за ст. ст. 185 ч. 2; 389 ч. 2 КК України до покарання у виді 3 років 9 днів обмеження волі,

обвинувачений за ст. ст. 185 ч. 2, 357 ч.1 КК України з призначенням покарання:

за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

за ст. 357 ч.1 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_9 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 ч. 1, 2, 5 КК України, ОСОБА_9 , за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 7.07.2016 року, та остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_9 обвинувачений за вчинення таких кримінальних правопорушень.

26.05.2016 року, о 22 год. 55 хв., ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні магазину «АТБ», розташованому в м. Охтирка, по вул. Армійській, 1, діючи повторно та таємно, викрав пляшку коньяку «ІІІабо» та батон ковбаси марки «Мясная лавка» «Єврейська», вагою 0,326 кг, завдавши матеріальної шкоди ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 171,40 грн.

Цього ж дня, о 23 год. 50 хв., ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні магазину «АТБ», розташованому в м. Охтирка, по вул. Армійській, 1, діючи повторно та таємно, викрав пляшку коньяку «Шабо» та два батони ковбаси марки «Своя лінія» «Браунгшвейська», вагою 0,348 кг та 0,352 кг, завдавши матеріальної шкоди ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 255,09 грн.

25.06.2016 року, о 16.00 год., ОСОБА_9 , знаходячись в гостях у ОСОБА_11 у АДРЕСА_3 , діючи повторно та таємно, зі столу в прихожій кімнаті викрав мобільний телефон «Nokia 1208» та із сумки грошові кошти в сумі 1660 грн., що належать ОСОБА_12 , завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1835 грн.

4.07.2016 року, в період часу з 12.00 год. до 12.30 год., ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні магазину «Євроодяг» торгівельного центру «Ліне» в м. Охтирка, по вул. Незалежності, 24, діючи повторно та таємно, зі столу викрав мобільний телефон «Nokia 6303» з флеш накопичувачем, об`ємом 2 Gb, що належать ОСОБА_13 , завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 402 грн.

2.08.2016 року, близько 22.00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи біля магазину «Машенька», який розташований на площі Соборна в м. Охтирка, помітив раніше йому незнайому ОСОБА_14 , яка сиділа на лавці, та зав`язав з нею розмову.

Побачивши, що у неї, в жіночій сумці знаходиться гаманець, в якому маються кредитні картки, діючи таємно, викрав належні ОСОБА_14 гаманець з банківською карткою ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка являється офіційним документом на ім`я клієнта банку ОСОБА_14 , мобільний телефон «Samsung Е1080», вартістю 140 грн., жіночий гаманець, вартістю 34 20 грн.

3.09.2016 року, о 04 год. 09 хв., використовуючи викрадену банківську картку, діючи за допомогою банкомату в м. Охтирка, по пров. Харківському, 2, зняв із рахунку ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 3600 грн., які витратив на власні потреби. Викраденим майном та грошовими коштами ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 3774,20 грн.

11.08.2016 року, о 06 год. 30 хв., ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні Охтирської центральної районної лікарні у м. Охтирці по вул. Сумській, 57, в палаті № 7 хірургічного відділення, діючи повторно та таємно, викрав мобільний телефон «Nokia 230» вартістю 950 грн., що належить ОСОБА_15

19.09.2016 року, приблизно о 22.00 год., ОСОБА_9 , знаходячись в гостях у свого знайомого ОСОБА_16 у АДРЕСА_4 , під час спільного вживання спиртних напоїв, користуючись тим, що ОСОБА_17 та ОСОБА_18 знаходились в стані сильного алкогольного сп`яніння, діючи потворно та таємно, зі столу викрав мобільний телефон «Нокіа 206», вартістю 425 грн., що належить ОСОБА_18 .

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 , який, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненому та кваліфікації його дій, ставить питання про скасування вироку у частині призначення ОСОБА_9 покарання, у зв`язку з порушенням судом вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 185 ч.2 КК України, по епізодах від 26.05.2016 р., 25.06.2016 р., 4.07.2016 р., у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_9 остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України, по епізодах від 2.08.2016 р., 11.08.2016 р., 19.09.2016 р., у виді позбавлення волі на трок 2 роки.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 357 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_9 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і, на підставі ст. 71 ч.1 КК України, остаточно визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Прокурор мотивує свої апеляційні вимоги тим, що злочини, за епізодами від 26.05.2016 р., 25.06.2016 р., 4.07.2016 р., ОСОБА_9 вчинив до ухвалення відносно нього вироку Охтирським міськрайонним судом Сумської обл., від 7.07.2016, а тому суд, призначивши ОСОБА_9 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України по вказаним епізодам викрадення чужого майна, повиненбув визначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України. Потім, призначивши ОСОБА_9 покарання за ст. ст. 185 ч. 2; 357 ч. 1 КК України, за епізодами від 2.08.2016 р., 11.08.2016 р., 19.09.2016 р., повинен був визначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, і остаточно визначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України.

Прокурор вважає, що оскільки суд, призначаючи відносно ОСОБА_9 покарання, не врахував того, що ОСОБА_9 частину кримінальних правопорушень вичинив до ухвалення відносно нього попереднього вироку, а частину після, та визначив йому покарання без урахуванням вимог ст. ст. 70 ч. 4; 71 ч. 1 КК України, то тим самим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 про підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та думку його захисника адвоката ОСОБА_8 про її заперечення, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає, що суд, піддавши аналізу досліджені докази в їх сукупності, обґрунтовано дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненому, і вірно кваліфікував його дії за ст. ст. 185 ч. 2; 357 ч. 1 КК України.

Вказані висновки суду не оспорюються прокурором в його апеляційній скарзі.

При цьому колегія суддів, здійснюючи апеляційний розгляд у межах апеляційних вимог, не приймає до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції про незаконність його засудження, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 не подавав на це відповідну апеляційну скаргу.

За наведених обставин колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 та правової кваліфікації його дій.

В той же час колегія суддів вважає, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, та неправильно застосував ст. 71 ч. 1 КК України, а тому апеляція прокурора підлягає у цій частині підлягає до часткового задоволення.

Колегія суддів не може погодитись з вимогою прокурора про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, оскільки це покарання є більшим ніж визначив суд першої інстанції. При цьому, колегія суддів виходить з того, що у апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про визнання призначеного судом покарання ОСОБА_9 таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_9 , внаслідок м`якості призначеного покарання.

Колегія суддів, частково погоджуючись з апеляційними вимогами прокурора, вважає, що суд, встановивши обставини вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, зокрема час їх вчинення, не врахував, що ОСОБА_9 вчинив частину кримінальних правопорушень до ухвалення відносно нього попереднього вироку. а частину після.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 7.07.2016 року, ОСОБА_9 засуджений за ст. ст. 185 ч. 2; 389 ч. 2; 70 ч. 1; 71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 9 днів (а. п. 182 183 Т. 1), яке він частково відбув, а саме з 7.11.2016 р по 16.11.2016 р.

Судом також було встановлено, що ОСОБА_9 до ухвалення судом вказаного вироку вчинив викрадення чужого майна 26.05.2016 р., 25.06.2016 р. та 4.07.2016 р, а після ухвалення вказаного вироку вчинив викрадення чужого майна та банківської картки 2.08.2016 р., 11.08.2016 р., 3.09.2016 р., 19.09.2016 р.

За встановлених обставин вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, суд першої інстанції повинен був призначити покарання ОСОБА_9 за вчинене ним кримінальне правопорушення за ст. 185 ч. 2 КК України по епізодам викрадення чужого майна 26.05.2016 р., 25.06.2016 р. та 4.07.2016 р., а потім визначити покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, з урахуванням покарання призначеного ОСОБА_9 за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 7.07.2016 року.

Далі, суд повинен був призначити покарання ОСОБА_9 за вчинене ним кримінальне правопорушення за ст. 185 ч. 2; 357 ч. 1 КК України по епізодам викрадення чужого майна та банківської картки 2.08.2016 р., 11.08.2016 р., 3.09.2016 р., 19.09.2016 р., та за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, а потім визначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, приєднавши до призначеного за ст. 70 ч. 1 КК України покарання повністю чи частково покарання, визначене за ст. 70 ч. 4 КК України.

Оскільки суд першої інстанції, неправильно застосувавши ст. ст. 70 ч. 4; 71 КК України, як закон України про кримінальну відповідальність, тим самим неправильно призначив відносно ОСОБА_9 покарання. як за сукупністю вчинених ним злочинів, так і за сукупністю ухвалених відносно нього вироків.

У відповідності з ст. 409 п. 4 ч. 1 КПК України, колегія суддів, скасовуючи вирок суду за наведених підстав в частині призначеного судом покарання, в той же час вважає необхідним, виходячи з вимог ст. 420 КПК України, ухвалити у цій частині новий вирок, приймаючи до уваги, що призначене судом покарання ОСОБА_9 , як за ст. 185 ч. 2 КК України, так і за ст. 357 ч. 1 КК України, є таким, що відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі ОСОБА_9 та обставинам, що обтяжують та пом`якшують покарання, та таким, що є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк його знаходження в ізоляторі тимчасового тримання Охтирського ВП ГУНП в Сумській обл., як строк покарання, відбутого ним за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської обл., від 7.07.2016 р., з розрахунку 1 дню знаходження в ізоляторі тимчасового тримання відповідає 1 день позбавлення волі.

Колегією суддів з матеріалів кримінального провадження встановлено, що за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської обл., від 7.07.2016 р., ОСОБА_9 засуджений за ст. ст. 185 ч. 2; 389 ч. 2; 70 ч. 1; 71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 9 місяців (а. п. 182 183 Т. 1).

Ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської обл., від 10.10.2016 р., було ухвалено про необхідність затримання ОСОБА_9 , як особи засудженої до обмеження волі, та направлення його до місця відбування цього покарання (а. п. 187 Т. 1).

На підставі вказаної ухвали ОСОБА_9 був затриманий 7.11.2016 р. та поміщений до ізолятора тимчасового тримання Охтирського ВП ГУНП в Сумській обл. (а. п. 186 Т. 1) де він утримувався до 17.11.2016 р., тобто до часу обрання відносно запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, згідно ухвали слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської обл., від 17.11.2016 р. (а. п. 171 172).

Оскільки вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської обл., від 7.07.2016 р., відносно ОСОБА_9 , в установленому законом порядку набрав законної сили і ОСОБА_9 перебував у ізоляторі тимчасового тримання Охтирського ВП ГУНП в Сумській обл., як особа, що відбуває покарання за вказаним вироком то, відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, час знаходження ОСОБА_9 у ізоляторі необхідно зарахувати у строк покарання, як покарання, що відбуте ним за попереднім вироком, з розрахунку 1 дню знаходження в ізоляторі тимчасового тримання відповідає 1 день позбавлення волі. виходячи з того, що знаходження ОСОБА_9 в ізоляторі тимчасового тримання є позбавленням його волі, а не обмеження волі, як покарання до відбування якого він засуджений.

В ході апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_9 надійшло клопотання про застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

Піддавши аналізу мотиви клопотання ОСОБА_9 про звільнення його від відбування покарання, колегія суддів вважає, що клопотання задоволенню не підлягає, оскільки на підставі ст. 9 п. «а» Закону України «Про амністію у 2016 році», не може бути застосована амністія, відносно ОСОБА_9 , як до особи, яка після ухвалення відносно неї вироку Охтирським міськрайонним судом, від 4.02.2016 р., не відбувши призначене покарання, знову вчинила умисний злочин за який вона засуджена за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської обл., від 7.07.2016 р., а також після ухвалення відносно неї вироку Охтирським міськрайонним судом, від 7.07.2016 р., не відбувши призначене покарання, знову вчинила умисний злочин за який вона засуджена за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської обл., від 31.05. 2017 р.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 413; 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 31 травня 2017 року, відносно ОСОБА_9 , скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. ст. 185 ч. 2 КК України (по епізодам викрадення чужого майна 26.05.2016 р., 25.06.2016 р., 4.07.2016 р.) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеним покаранням покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 7.07.2016 р., визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. ст. 185 ч. 2 КК України (по епізодам викрадення чужого майна 2.08.2016 р., 11.08.2016 р.. 3.09.2016 р., 19.09.2016 р.) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 357 ч. 1 КК України (по епізоду крадіжки банківської картки 2.08.2016 р.) з призначенням покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, вважати визначеним ОСОБА_9 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, ОСОБА_9 , за сукупністю вироків, до покарання визначеного за ст. 70 ч. 1 КК України у виді 2 років позбавлення волі частково приєднати покарання визначене за ст. 70 ч. 4 КК України у виді 1 місяця позбавлення волі за попереднім вироком і, остаточно визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 17 листопада 2016 року.

ОСОБА_9 зрахувати у строк покарання 10 днів покарання відбутого за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 7.07.2016 р., за період з 7.11.2016 року по 16.11.2016 р., включно, з розрахунку одному дню знаходження в ізоляторі тимчасового тримання у Охтирському ВП ГУНП в Сумській обл. відповідає один день позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 5; 72 ч. 5 КК України, ОСОБА_9 зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 листопада 2016 року по 13 жовтня 2017 року, включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 31 травня 2017 року відносно ОСОБА_9 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 , без задоволення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_9 , який утримується під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5