Справа № 741/623/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/371/2018
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинувачених ОСОБА_6 ОСОБА_7

їх захисників ОСОБА_8 ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000051 від 22.02.2017 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

1) 20.11.2007 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

2) 29.11.2011 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі;

3) 17.07.2013 року Броварським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 186, ст. 395, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Климовичі Могильовської області Республіки Білорусь, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 13.06.1995 року Бобровицьким районним судом Чернігівської області за ст. 86-1, ст. 44, ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України (1960 року) на 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна;

2) 07.02.2003 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ч. 4 ст. 185, ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі;

3) 22.07.2008 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 27 ч. 5 ст. 185, ст. 71 КК України на 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 17 січня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в рівних частинах на користь держави 3 723 грн. 19 коп. процесуальні витрати на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, 22 лютого 2017 року у період часу з 01 до 03 години ночі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки коней, пошкодили поліетиленову плівку на віконній рамі, проникли в приміщення сараю АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали кобилу віком 10 років, вагою 520 кг, вартістю 16000 грн., та кобилу віком 12 років, вагою 560 кг, вартістю 14000 грн. та вивели їх з території ферми.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити, звільнивши його з-під варти в залі суду, мотивуючи тим, що через неповноту судового розгляду вирок суду є незаконним та необґрунтованим.

Вказує на те, що чоловіка на прізвище ОСОБА_6 він раніше не знав та вперше з ним зустрівся у відділенні Носівської поліції. Ні прокурор, ні органи досудового розслідування, не надали суду жодного доказу того, що саме він вчинив даний злочин. Просить повністю повторно дослідити матеріали кримінального провадження та викликати і передопитати свідків по справі.

Захисник ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий яким визнати невинуватим ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в зв`язку з тим, що вина його підзахисного не доведена, а висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зазначає про відсутність об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, інкримінованого його підзахисному, а отже і взагалі відсутній склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Предмет злочину, коні, повернулися на ферму, відповідно відсутня матеріальна шкода, корисливий мотив та спонукання для збагачення.

У судовому засіданні не було здобуто жодних доказів того, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 існувала попередня змова на вчинення крадіжки коней. Обвинувачені проживали в різних містах, за різних обставин потрапили до с. Макіївка, затримані поліцією у різних частинах району на відстані декілька десятків кілометрів один від одного.

Версію обвинувачення було спростовано показаннями свідка ОСОБА_11 , однак суд, маючи упереджене ставлення, надав їм критичну оцінку.

Свідки у справі, на показання яких послався суд першої інстанції, не могли пояснити хто саме вчинив крадіжку коней, сам факт крадіжки вони не бачили, ОСОБА_7 вони також раніше не зустрічали та вперше його побачили у судовому засіданні.

Піддає сумніву наявність самого факту крадіжки, оскільки нібито викрадені коні ходили неподалік ферми, де їх потім забрали працівники господарства.

Показання працівників поліції, які про факт крадіжки дізналися від інших осіб, вважає недопустимим доказом, оскільки це є показання з чужих слів, а працівники поліції є зацікавленими особами у кінцевому результаті судового розгляду.

Стверджує, що висновок експерта №307 від 22.03.2017 року не можна вважати доказом, оскільки сліди низу підошви взуття вказують лише на групову належність. Але хто саме залишив на поверхні дані сліди, кому дане взуття належить, не було встановлено у судовому засіданні. У самому вироку не відокремлено, яке взуття кому з обвинувачених належить та хто з них був у якому взутті взутий.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити, в зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Звертає увагу, що сторона обвинувачення не надала жодного прямого доказу, який би свідчив про його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

При цьому, у вироку суд посилається на ті докази, які були здобуті незаконним шляхом, що суперечить вимогам ст. 337 КПК України, та визнав його винуватим у вчиненні злочину, який він не скоював та його вина не підтверджена.

Надані ним показання, які він дав безпосередньо у судовому засіданні, суд не прийняв до уваги, не зважаючи на те, що вони є правдивими та не містять суперечностей.

Проведений судовий розгляд є неповним, клопотання сторони захисту безпідставно відхилені судом, що вказує на порушення вимог кримінального процесуального законодавства та Європейської конвенції про захист прав людини. Так як і обвинувачений ОСОБА_7 просить про повторний допит усіх свідків та дослідження матеріалів справи.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдовувальний вирок щодо ОСОБА_6 , аргументуючи тим, що у судовому засіданні допустимих, належних та достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України здобуто не було.

ОСОБА_6 , як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні свою вину в інкримінованому злочині не визнав та наголошував на тому, що не скоював крадіжки коней ні сам, ні за попередньою змовою з іншими особами.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які наполягали на скасуванні вироку суду, просили про закриття кримінального провадження, вказуючи на те, що вина ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не доведена стороною обвинувачення, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає подані апеляційні скарги залишити без задоволення.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Усі свідки сторони обвинувачення та свідок сторони захисту допитувались судом першої інстанції, досліджувались та перевірялись письмові докази, зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування.

Сторона захисту, в поданих апеляційних скаргах, просить надати іншу оцінку тим обставинам, що встановлені судом, не оспорюючи їх правильності та повноти, у зв`язку з чим відсутня правова підстава для повторного допиту свідків та дослідження матеріалів справи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що факт крадіжки коней був виявлений близько 4 години ранку 22 лютого 2017 року, сторожами які пішли відкривати сараї перед приходом на роботу доярок. Відразу повідомили завідувача фермою № 2 ОСОБА_12 , який зі сторожем виїхав на пошуки коней в бік с. Терешківка.

На зворотному шляху дорогою в с. Макіївка ОСОБА_12 , який керував автомобілем, побачив невідомого хлопця, який був одягнутий у темну куртку та штани з накладними кишенями. На його запитання хлопець відповів, що є жителем села та просто гуляє. З огляду на те, що це була п`ята година ранку, він піддав сумніву його слова та зателефонував ОСОБА_13 , повідомивши, що зустрів на дорозі невідому особу, під час розмови по телефону хлопець став відходити з дороги та втік через городи.

Свідок ОСОБА_14 , доярка другої бригади фермерського господарства, о 4 годині 30 хвилин дорогою на роботу бачила, як на відстані метрів 30 від неї двоє хлопців, йдучи один за одним, вели двох коней. Вона злякалась та побігла на ферму, де вже був ОСОБА_13 , якому вона все розповіла та дізналась, що з їх ферми були вкрадені коні.

Данні протоколу огляду місця події свідчать, що проникнення в сарай мало місце через вікно, на якому була зірвана поліетиленова плівка. З дверей сараю була зірвана одна із двох «шпуг», за допомогою яких двері закривались на навісний замок. Від дверей сараю ведуть сліди двох людей та двох коней, що добре видно на снігу. Зображення початку слідів руху людей та тварин слідчим описані та сфотографовані, а також уся картина слідів, яка привела до загубленої чоловічої рукавички та показала, що коней вели полем, вулицею в бік населеного пункту с. Макіївка Носівського району ( том1 а. с. 82-109).

З об`єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом та полягає у таємному, незаконному вилученні чужого майна поза волею власника і вважається закінченим злочином з моменту вилучення майна і реальної можливості розпоряджатися ним як власним.

Доводи сторони захисту, що коні повернулись на ферму, а тому відсутнє заволодіння майном та матеріальна шкода, не заслуговують на увагу.

Коні були вилучені з сараю, відведені на значну відстань від ферми. Картина слідів, додана слідчим до протоколу огляду місця події, вказує на те, що обвинувачені намагалися їхати верхи на конях, оскільки сліди людей зникали, залишались сліди коней, потім знову з`являлись сліди людей та тварин.

З огляду на предмет посягання свійські тварини вагою кожна більше півтони, обвинувачені, за відсутності навиків використання коней, втратили над ними контроль, коні від них втекли та повернулися до ферми, що не виключає кримінальної відповідальності за закінчену крадіжку коней, оскільки відбулося не законне вилучення чужого майна з проникненням у сховище, а винні особи мали реальну можливість розпорядитися викраденими кіньми як власними.

Повернення викраденого є різновидом відшкодування шкоди, завданої крадіжкою.

Відсутність свідків викрадення, є характерним для такого виду протиправного вилучення чужого майна як крадіжка, яке завжди вчиняється таємно.

Згідно протоколу затримання від 22 лютого 2017 року у обвинуваченого ОСОБА_7 було вилучено куртку дублянку коричневого кольору, шапку чорну з двома смугами сірого кольору, пару валянців чорного кольору з гумовими калошами, штани темно-сірого кольору із вставками на колінах синього кольору та одну пару рукавиць оранжевого кольору.

В цей же день у ОСОБА_6 було вилучено шкіряну чорну куртку, шапку чорного кольору, штани чорного кольору з вставками сірого кольору з ременем, пару берців чорного кольору.

Згідно висновків трасологічної експертизи № 307 від 22 березня 2017 року, сліди підошви взуття однієї людини, вилучені під час огляду місця події злочину, співпадають з низом підошви взуття такої ж групової належності, видом рельєфного малюнку, розміром як взуття валянців чорного кольору з гумовими калошами, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_7 та сліди підошви взуття іншої людини, вилучені під час огляду місця події злочину, співпадають з низом підошви взуття такої ж групової належності, видом рельєфного малюнку, розміром як взуття берців, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_6 ( том. 1 а. с.136-146).

Та обставина, що в слідах вилучених від сараю, звідки було викрадено коней, не відобразились окремі ознаки низу підошов від берців та від гумових калош, не спростовує правильності висновків суду. Сліди, які порівнювались з місця пригоди були сфотографовані на снігу, який як слідосприймаюча поверхня не наділений високими якостями, тоді як експерт досліджував низ взуття обвинувачених за допомогою лупи із збільшенням в 4крат. Безпосередньо.

Суд окремо не зазначив, що валянці з гумовими калошами належали ОСОБА_7 , а у берці був взутий ОСОБА_6 , що не позначилося на правильності висновків суду та об`єктивності судового розгляду.

Крім того, згідно з висновками біологічної експертизи на одязі обвинуваченого ОСОБА_6 на поверхнях штанів, куртки та шапки, а також у обвинуваченого ОСОБА_7 на поверхнях штанів, куртки та двох рукавичок було виявлене остьове волосся тварин ряду непарнокопитних коней ( том. 1 а. с. 155-164).

Обвинувачені не є жителями села, поблизу якого з ферми викрали коней. Як сторонні особи вони відразу були помічені місцевими жителями та працівниками ферми, а з урахуванням поведінки-прогулянки по полю в темну пору доби, в зимовий час, викликали обґрунтовану підозру в причетності до крадіжки.

Звинувачуючи працівників поліції в порушенні права на захист, в порушенні процедури проведення впізнання, обвинувачений ОСОБА_6 сам собі суперечить.

Свідку ОСОБА_12 були пред`явлені для впізнання чотири особи, серед яких він за зовнішніми ознаками та по одягу упізнав чоловіка, яким виявився ОСОБА_6 , якого зустрів о 5 годині ранку, коли повертався на ферму на перехресті вулиць Маяковського та 1-го Травня, та який втік (т.1 а.с.130-133).

Свідок ОСОБА_14 бачила двох чоловіків на значній відстані з конями, обличчя роздивитись не могла.

З показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вбачається, що під час затримання працівниками поліції обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , останні перебували в брудному одязі, від обох відчувався запах тварин, не могли пояснити, що робили в с. Макіївка, куди слідували, не мали документів. У подальшому, під час проведення експертиз на одязі обох обвинувачених були знайдені волосся від коней, що вказує про близький контакт з цими тваринами.

Перевіряючи правдивість показань свідка захисту ОСОБА_11 , суд з`ясував, що рейсові автобуси в село Макіївка напередодні крадіжки, не ходили, а за адресом, де святкували день народження, проживає свідок ОСОБА_18 , яка вказувала, що обвинувачених не знає, день народження у неї 2 квітня, а не 21 лютого.

Версія обвинуваченого ОСОБА_6 , що він їхав з м. Києва в м. Конотоп і дорогою в с. Кобижча Бобровицького району його висадили за безбілетний проїзд, а тому він ішов пішки в м. Ніжин, за ніч дійшов до с. Макіївка, також не заслуговує на довіру. Ближче було повернутись в м. Київ за місцем проживання в порівнянні з пішою ходою до м. Ніжина, а потім до м. Конотопа.

Доводи ОСОБА_7 , що він допомагає по господарству своїй сусідці, звідки в нього на поверхні одягу сліди від волосин коней, також виглядають неправдоподібними. Він їде з дівчиною ОСОБА_11 до неї в гості, а потім на день народження до подружки останньої у одязі, в якому виконує господарську роботу по догляду тварин.

Обвинувачений ОСОБА_6 , проживаючи в місті Києві, не має власних коней, не працює на фермі, проте на його одязі були виявлені сліди близького контакту з конем.

Експерт біолог зняв на дослідження з одягу обвинувачених 135 волосин від коней, а тому пояснення обвинувачених про випадкове їх перебування в населеному пункті, де сталася крадіжка, не відповідають дійсності, так само як і заперечення знайомства та попередня змова на вчинення крадіжки.

Обвинувачені могли зустрітися в транспорті, дорогою, під час відвідування кафе чи їдальні і маючи матеріальні проблеми, звільнились з місць позбавлення волі, не працювали, мають негативні соціальні зв`язки та схильності, а тому домовились про вчинення крадіжки.

За змістом ч. 2 ст. 28 КК України, злочин, визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб, дві і більше, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про його спільне вчинення. Форма змови вербальна (словесна)-усна чи письмова або у формі конклюдентних дій для наявності співучасті, не має значення. Змова про вчинення злочину може відбуватися задовго до вчинення злочину чи прямо перед його вчиненням.

Та обставина, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були затримані в різних місцях на значній відстані один від одного, не виправдовує їх в інкримінованому злочині. Працівники ферми самостійно по слідах на снігу розпочали пошук викрадених коней та злодіїв, яких було двоє, на що вказували сліди та показання свідка доярки ОСОБА_14 , яка бачила двох чоловіків на значній відстані від неї, що вели двох коней.

Не продумавши спосіб збуту викрадених живих тварин та будучи поміченими жителями села, обвинувачені розділилися та стали тікати, ОСОБА_6 в одну сторону -пішки, а ОСОБА_7 - поїхав рейсовим автобусом в бік місця проживання.

Показання працівників поліції в частині того, що про факт вчинення крадіжки коней вони дізналися від працівників ферми, не можна вважати показаннями з чужих слів, на що звертає увагу сторона захисту. У даному провадженні працівники поліції пояснювали про те, що їм було відомо по службі та які дії по виявленню та затриманню злодіїв вони виконували.

При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були затримані в різний час та доставлені спочатку в с. Макіївка Носівського району, а потім до відділу поліції, який знаходиться в м. Носівка Чернігівської області, де їм відразу було роз`яснене право на захист та викликані захисники.

На ферму, де проводився огляд місця події, фіксувалися сліди злочину, працівники поліції не мали можливості та правових підстав викликати захисників, оформити процесуальні документи по затриманню, а закінчивши процесуальні дії, очікувати захисника в сараї.

Аналіз зібраних доказів, а саме перебування обвинувачених поблизу місця вчинення крадіжки, в с. Макіївка Носівського району Чернігівської області, в час, що співпадає з виявленням викрадення коней, наявність слідів від такого ж взуття як у обвинувачених, на снігу від сараю ферми, звідки викрали двох коней, виявлення на одязі обох обвинувачених волосся від коней, показання свідків, поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в крадіжці коней, вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в приміщення сараю та правильно розцінені як злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченим суд в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, корисливих злочинів, данні про осіб обвинувачених, які провини не визнали, критично не оцінюють своєї поведінки та способу життя та обрав покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення винних та попередження вчинення ними нових злочинів.

Отже, коли кримінально процесуальний закон та кримінальний закон застосовані правильно і покарання призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів не знаходить підстав для закриття кримінального провадження та задоволення апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 17 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засуджених, які перебувають під вартою в той, же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21