АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/345/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 641/1343/17
Категорія: ч.2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000222 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 13 липня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, з середньо освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.12.2007 року за ст.186 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, 2) вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25.02.2010 року за ст. 185 ч.2, 309 ч.1 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 3) вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.08.2013 року за ст. 185 ч.2, ст. 15 ч.2, 185 ч.2, 263 ч.2, 395 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, 01.06.2016 року звільненого з місця позбавлення волі по відбуттю строку покарання, 4) вироком Борівського районного суду Харківської області від 28.03.2017 року за ст. 185 ч.2, 357 ч.3 КК України до арешту на строк 4 місяці, звільненого 28 червня 2017 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням терміном на 2 роки.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Згідно вироку,ОСОБА_7 20 січня 2017 року приблизно о 21.00 год. прийшов до раніше знайомого йому ОСОБА_8 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 . Через деякий час ОСОБА_8 заснув в кімнаті, а ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою отримання доходу шляхом обману, підійшов до доньки ОСОБА_8 неповнолітньої ОСОБА_9 1999 року народження та під приводом увійти з її мобільного телефону в соціальну мережу « В контакті» взяв мобільний телефон «Nokia Lumia 730», який лежав у неї на столі. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір ОСОБА_7 заволодівши шляхом обману мобільним телефоном потерпілої, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_8 на суму 1998 грн.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України, із застосуванням норм ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. В апеляційних доводах прокурор вказує на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність судом не застосовані положення ч.4 ст. 70 КК України та у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. На думку прокурора, суд встановивши, що злочини вчинені ОСОБА_7 до вироку Борівського районного суду Харківської області від 28.03.2017 року не мотивував свої висновки щодо призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст. 70 КК України. Також, апелянт зазначає, що такі порушення відповідно до вимог КПК України тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, думку обвинуваченого який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. ст. 404, КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задоволити частково, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та наявності істотних порушень кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, формулювання обвинувачення з посиланням на фактичні обставини події, яка інкримінується ОСОБА_7 , має певний обсяг. При цьому належить врахувати, що судом було застосовано норми ч.3 ст. 349 КПК України, тобто судовий розгляд було проведено в спрощеному порядку, внаслідок якого повинен допитуватися обвинувачений та досліджуватись дані, щодо його особи.
Ухвалюючи своє процесуальне рішення щодо застосування норм ч.3 ст. 349 КПК України, суд не дотримався вимог, які передбачені законом в зазначеній нормі. Зокрема, згідно відомостей, що зафіксовані на звукозаписі судового засідання, суд, вирішуючи питання про обсяг дослідження доказів у судовому засіданні, в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, не з`ясував у обвинуваченого чи правильно він розуміє зміст обставин вчинення злочину. Більш того зі звукозапису вбачається, що обвинувачений взагалі не зрозумів яке питання вирішував суд, задавав суду питання, проте суд не в повній мірі виконав вимоги закону і прийняв передчасне рішення проводити судовий розгляд у скороченому порядку.
Крім того, матеріали кримінального провадження містять заяву потерпілої ( Т.1 арк. 15), на яку послався суд, приймаючи рішення щодо спрощеного порядку судового розгляду у відповідності до норм 349 КПК України, в якій міститься лише прохання потерпілої ОСОБА_10 проводити судовий розгляд за її відсутності та про те що вона не заперечує проти проведення розгляду в порядку, передбаченого ч.3 ст. 349 КПК України. Проте імперативні норми чинного КПК України вимагають від суду з`ясувати у всіх сторін їх ставлення до проведення судового розгляду у спрощеному порядку та роз`яснити їм правові наслідки такого рішення. Зазначених вимог закону суд не дотримався, оскільки фактично в судовому засіданні не роз`яснював потерпілій ці положення ч.3 ст. 349 КПК України.
Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до с. 94 КПК України.
Разом з цим судом першої інстанції не враховано те, що відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. Така вказівка закону є імперативною для суду, а тому забов`язує до застосування норм ч.4 ст. 70 КК України, в тому числі у випадку повного або часткового відбуття покарання, про що слушно вказує прокурор у своїх апеляційних доводах.
В даному випадку ОСОБА_7 інкримінується вчинення злочину 20 січня 2017 року, тобто до вироку Борівського районного суду Харківської області від 28 березня 2017 року.
Вказаний вирок районного суду в судовому засіданні судом першої інстанції не досліджувався, думка сторін, з приводу наявності вироку, який необхідно враховувати при призначенні покарання обвинуваченому, судом не з`ясовувалася, що об`єктивно вказує на допущену неповноту судового розгляду.
Отже, призначене покарання залишилося невмотивованим та необґрунтованим судом.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора про те, що суд не призначив покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Проте вимога прокурора про необхідність ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку не підлягає задоволенню, оскільки така підстава не передбачена нормами ч. 1 ст. 420 КПК України, а встановлене колегією суддів неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до положень ст. 409 КПК України, - є підставою для скасування судового рішення.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 410 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 13,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини та дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів прокурора, що обумовлює часткове задоволення його апеляційної скарги

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3, 4; 410 п. 2; ст. 412 ч.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задоволити частково

Вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 13 липня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4