АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа 651/42/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/820/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: звільнення від кримінальної
У Х В А Л А
іменем України
27 листопада 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 10 серпня 2017 року якою:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Айриванк району ім. Камо Республіки Вірменія, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності та за ч.2 ст. 191 КК України на підставі ст. 48 КК України в зв`язку зі зміною обстановки.

Кримінальне провадження № 0000022 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України закрито.

в с т а н о в и л а:
Задовольняючи клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності, суд першої інстанції вказав, що цей злочин ОСОБА_8 вчинив у період червня 2013 року по квітень 2014 року, який відповідно до ст. 12 КК України відносить до злочинів невеликої тяжкості, з дня вчинення якого минув 3 річний строк давності.

Обґрунтовуючи свій висновок про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 191 КК України на підставі ст. 48 КК України в зв`язку зі зміною обстановки, суд першої інстанції зазначив, що цей злочин, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, який він вчинив вперше, заподіяну матеріальну шкоду відшкодував в повному обсязі на стадії досудового розслідування, щиро розкаявся, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно і на момент розгляду справи в суді звільнений з займаної посади, а, отже, внаслідок зміни обстановки вчинене ним діяння втратило свою суспільну небезпечність.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, посилається на її незаконність з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи мотивує тим, те, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню, оскільки обвинуваченим ОСОБА_8 скоєно два умисних злочини, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, які утворюють реальну сукупність, один з яких є корупційним, а, отже, вимоги ст. 48 КК України в даному випадку не можуть бути застосовані. Крім того, прокурор наголошує, що рішення про наявність підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності прийнято без дослідження жодних матеріалів справи. Вважає, що підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України в зв`язку зі зміною обстановки та закриття кримінального провадження немає. Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

У запереченнях захисник ОСОБА_7 указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без зміни.

Заслухавши доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги та просила їх задовольнити, доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ст. 48 КК України та роз`яснень, які містяться в постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, досудовим розслідуванням установлено, що в ОСОБА_8 , являючись засновником та директором Приватного підприємства «Перемога», розташованого за адресою: Херсонська область, смт. Верхній Рогачик, вул. Кірова. 214, на якого згідно Статуту підприємства покладено обов`язки: управління підприємством, самостійного вирішення всіх питань діяльності ПП, дій від його імені, здійснення керівництва поточною діяльністю в рамках компетенції та прав, визначених законодавством, визначення порядку найму та звільнення працівників, та маючи у своєму підпорядкуванні найманих працівників, тобто являючись службовою особою юридичної особи, який наділений функціями адміністративно-господарського та організаційно-розпорядчого характеру, з метою привласнення бюджетних коштів, шляхом зловживання своїм службовим становищем скоїв кримінальні правопорушення за наступних обставин.
Так, засновник та керівник ПП «Перемога» ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою заволодіння бюджетних коштів, переслідуючи корисливий мотив, 06.06.2013 року в с. Ушкалка Верхньорогачицького району Херсонської області уклав договір підряду № 11 з Ушкальською сільською радою Верхньорогачицького району в особі голови ОСОБА_9 зі здійснення поточного внутрішнього ремонту приміщень бібліотеки будинку культури в с. Ушкалка на загальну суму 54 902 гривень.
У подальшому, з указаною корисливою метою реалізації свого наміру привласнення коштів, ОСОБА_8 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, умисно вчинив службове підроблення офіційних документів шляхом внесення до них неправдивих відомостей, а саме вніс до офіційного документу - акту приймання виконаних будівельних робіт № 80 за червень 2013 року типової форми №КБ-2в, програмного комплексу АВК-5 (2.11.0) на суму 54 902 гривень, який підписаний сторонами договору, неправдиві відомості про об`єми та вартість виконаних робіт.
Цей офіційний документ - акт № 80 приймання виконаних робіт за червень 2013 року, у який ОСОБА_8 внесено недостовірні відомості, останній видав до Державної казначейської служби України у Верхньорогачицькому районі Херсонської області, які в подальшому прийнято на облік і оплачено на загальну суму 54 902 грн..
Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою заволодіння бюджетних коштів, переслідуючи корисливий мотив, 10.04.2014 року в смт. Верхній Рогачик Херсонської області уклав договір підряду № 210 з Ушкальською сільською радою Верхньорогачицького району в особі голови ОСОБА_9 зі здійснення поточного внутрішнього ремонту приміщень бібліотеки будинку культури в с. Ушкалка на загальну суму 49 997 гривень.
У подальшому, з указаною корисливою метою реалізації свого наміру привласнення бюджетних коштів, ОСОБА_8 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, умисно вчинив службове підроблення офіційних документів шляхом внесення до них неправдивих відомостей, а саме вніс до офіційного документу - акту приймання виконаних будівельних робіт № б/н за квітень 2014 року типової форми №КБ-2в, програмного комплексу АВК-5 (2.9.2.) на суму 49 997 гривень, який підписаний сторонами договору, неправдиві відомості про об`єми та вартість виконаних робіт.
Цей офіційний документ - акт № б/н приймання виконаних робіт за квітень 2014 року, у який ОСОБА_8 внесено недостовірні відомості, останнім видано до Державної казначейської служби України у Верхньорогачицькому районі Херсонської області, і які в подальшому прийнято на облік і оплачено на загальну суму 49 997 гривень.
Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст. 366 КК України - внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою заволодіння бюджетних коштів, переслідуючи корисливий мотив, 06.06.2013 року та 10.04.2014 року в с. Ушкалка Верхньорогачицького району Херсонської області уклав договори підряду № 11 та № 210 відповідно з Ушкальською сільською радою Верхньорогачицького району в особі голови ОСОБА_9 зі здійснення поточного внутрішнього ремонту приміщень бібліотеки будинку культури в с. Верхньорогачицького району на загальну суму 54 902 гривень та 49 997 грн.
В подальшому з вказаною корисливою метою реалізації свого наміру, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою заволодіння бюджетних коштів, переслідуючи корисливий мотив, шляхом зловживання службовим становищем, умисно вчинивши службове підроблення офіційних документів акту № 80 за жовтень 2013 року приймання виконаних будівельних робіт програмного комплексу АВК-5 (2.11.0) типової форми № КБ-2в на суму 54 902 гривень, та акту б/н за квітень 2014 року приймання виконаних будівельних робіт програмного комплексу АВК-5 (2.9.2) типової форми № КБ-2в на суму 49 997 гривень, які підписані сторонами договорів, внісши завідомо неправдиві відомості до них, умисно, керуючись корисливими мотивами, згідно висновків будівельно-технічних експертиз № 15 від 13.07.2016 року та № 27 від 23.09.2016 року завищив об`єми виконаних робіт, а відповідно і їх вартість, внаслідок чого ОСОБА_8 незаконно заволодів та привласнив бюджетні кошти Ушкальської сільської ради на суму 10 328 грн. та 11 392 гривень, таким чином, спричинивши матеріальну шкоду Ушкальській сільській раді Верхньорогачицького району Херсонської області.
Своїми умисними діями, діючи з єдиним умислом ОСОБА_8 , уклавши договори підряду № 11 від 06.06.2013 року та № 210 від 10.04.2014 року з Ушкальською сільською радою Верхньорогачицького району Херсонської області в особі голови ОСОБА_9 , привласнив кошти Ушкальської сільської ради Верхньорогачицького району Херсонської області на загальну суму 21 720 гривень.

Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст. 191 КК України - за ознаками привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Таким чином, обидва суспільно-небезпечні діяння, передбачені ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, які внесено до ЄРДР за № 0000022 утворюють реальну сукупність злочинів, про що правильно вказано в апеляційній скарзі прокурора.
Враховуючи те, що обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено два злочини, суд необґрунтовано дійшов висновку про вчинення ним злочину вперше, що є передумовою для звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 48 КК України.
Крім того, як убачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції не досліджувались матеріали кримінального провадження щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.

Суд прийняв рішення про його звільнення від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 191 КК України на підставі ст. 48 КК України лише на підставі особистого клопотання обвинуваченого, не досліджуючи всі обставини кримінального провадження, зокрема, чи дійсно заподіяна шкода відшкодована в повному обсязі, коли саме обвинуваченого було звільнено із займаної посади, що відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення.

Зазначені порушення кримінального та кримінального процесуального законів відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п. 2 ст. 413, ч.1 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до вимог ч.1 ст. 415 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу суду першої інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою, тому вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія судді, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 10 серпня 2017 року про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності та за ч.2 ст. 191 КК України на підставі ст. 48 КК України в зв`язку зі зміною обстановки та закриття кримінального провадження - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 28 листопада 2017 року
Ухвала набрала законної сили 27 листопада 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2