УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2018 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
В С Т А Н О В И В:
Адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 12.12.2017 щодо надання дозволу на проведення виїзної документальної позапланової перевірки ОСОБА_7 працівниками ГУ ДФС у Житомирській області, його підпорядкованим та структурним підрозділам у строки, встановлені Податковим кодексом України. Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 відмовити.
Вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, та такою, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Зазначає, що ні слідчий, ні прокурор не наділені повноваженнями звертатись до слідчого судді з клопотанням про проведення перевірки, а слідчий суддя не має права такі клопотання розглядати.
В обґрунтування свого права на апеляційне оскарження такої ухвали слідчого судді посилається на положення ст.ст.4, 7, 9, 93 КПК України, практику ЄСПЛ.
Щодо строку подачі апеляційного скарги апелянт посилається на те, що оскаржувану ухвалу було постановлено без виклику ОСОБА_7 та його захисника. Про прийняття такого рішення та існування зазначеної ухвали стало відомо 06.02.2018 зі змісту вимоги в порядку ст.93 КПК України, яка надійшла на його електронну адресу за підписом старшого слідчого слідчої групи ВРЕП СУ ФР ГУ ДФС у Житомирській області підполковника податкової міліції ОСОБА_9 .
Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання та призначено документальну позапланову перевірку ОСОБА_7 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, за період діяльності з 01.01.1990 по 31.12.2016 року.
Проведення перевірки доручено спеціалістам ГУ ДФС у Житомирській області, його підпорядкованим та структурним підрозділам у строки встановлені Податковим кодексом України.
Своє рішення слідчий суддя обґрунтував тим, що для об`єктивного встановлення обставин вказаного кримінального провадження необхідні спеціальні знання податкового законодавства. Оскільки на даний час КПК України не передбачено призначення перевірок в межах кримінального провадження прокурором або слідчим, необхідно надати дозвіл на проведення позапланової перевірки.
В клопотанні вказано, що ОСОБА_7 21.04.2017 року на офіційному веб-сайті національного агентства з питань запобігання корупції подано щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування за 2016 рік. В декларації ОСОБА_7 відображено відомості про: отриманні у 2016 році доходи у вигляді заробітної плати за основним місцем роботи в сумі 24 148 грн. та від надання майна в оренду в сумі 20 000 грн.; наявність готівкових коштів в сумі 340 000 дол. США; право власності на 16 об`єктів нерухомого майна загальною вартістю на дату набуття 22 289 365 грн.; право власності на 16 об`єктів цінного рухомого майна - транспортні засоби загальною вартістю на дату набуття 1 945 000 грн.; право власності на цінні папери - акції номінальною вартістю 289 462,50 грн.
Згідно відомостей ГУ ДФС у Житомирській області обсяг отриманих ОСОБА_7 у період 01.01.2000 року по 31.12.2016 року доходів, у тому числі від підприємницької діяльності, з яких були сплачені податки у встановленому законодавством порядку, становив 4 409 657 грн. З урахуванням відомостей доступних державних реєстрів, загальна вартість майнових та грошових активів, задекларованих ОСОБА_7 , становить 33 407 939,5 грн. (цінне майно - 24 278 513 грн., цінні папери - 289 426,50 грн., грошові кошти - 8 840 000 грн.).
Таким чином, невідповідність вартості задекларованого ОСОБА_7 майна та грошових коштів доходам, отриманим з офіційних джерел та з яких були сплачені передбачені законодавством податки, становить 28 998 282,5 грн.
ОСОБА_7 занижено на 28 998 282,5 грн. суму доходу, що підлягала оподаткування, внаслідок чого до бюджету не було сплачено податок з доходів фізичних осіб в сумі 5 219 690,85 грн. (18 % від отриманого доходу), що більше ніж у п`ять тисяч разів перевищує установлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян.
Зазначене свідчить, що в діях ОСОБА_7 наявні ознаки злочину передбаченого ч.3 ст.212 КК України - ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.
Згідно баз даних ДФС України встановлено, що ОСОБА_7 також зареєстрований, як фізична особа - підприємець та стоїть на обліку в Житомирській ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області.
Прокурор та слідчий зазначили, що виникла необхідність об`єктивного з`ясування питань по дотриманню вимог діючого законодавства України в галузі оподаткування за результатами фінансово-господарської діяльності, в ході досудового розслідування у сторони обвинувачення виникла необхідність у призначенні та проведенні позапланової документальної перевірки платника податків за період з 01.01.1990 по 31.12.2016р. Матеріали кримінального провадження дають обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_7 може бути суб`єктом кримінального правопорушення, а отримати докази можливої його протиправної діяльності неможливо в інший спосіб.
Органом досудового розслідування зібрано документи, які можуть бути використані при проведені перевірки, а саме здійснено тимчасовий доступ до документів ДПІ, ПАТ «УКРСОЦБАНК», AT «ОТП БАНК», AT «Дельта Банк», ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», а також долучено матеріли за вх. № 1618/інше надані за клопотанням адвоката ОСОБА_7 (документи щодо набуття права власності на нерухоме та рухоме майно, що зазначені в декларації останнього, інші документи) з метою співставлення фактичних отриманих грошових коштів (доходів) по банківським рахункам, які використовує ОСОБА_7 з задекларованими доходами.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора проти апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Так, відповідно до вимог ч.3 ст.392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України.
Частина1 ст.309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.
Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.
Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків, коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені в межах його (слідчого судді) повноважень.
Разом з тим, відповідно до вимог ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватись вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Згідно п.18 ст.3 КПК України слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.
Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає, у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання. Отже, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме у спосіб, передбачений процесуальними нормами.
Натомість, задовольняючи клопотання слідчого від 12.12.2017 при відсутності процесуального способу розгляду і вирішення клопотань про призначення проведення позапланової документальної перевірки щодо ОСОБА_7 , слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає, з чим колегія суддів погодитись не може.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам, оскільки вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.
Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.
Разом з тим, відповідно до вимог ч.2 ст.93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями.
За таких обставин, зважаючи, що слідчим суддею не дотримано вимог закону в частині задоволення клопотання прокурора, яке не передбачено положеннями кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає доводи апелянта обґрунтованими.
Ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні поданого прокурором відділу процесуального керівництва прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 клопотання про призначення документальної позапланової перевірки ОСОБА_7 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, за період діяльності з 01.01.1990 по 31.12.2016 року. слід відмовити.
На підставі наведеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
Постановила:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 12 грудня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 , поданого у рамках досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000075 від 11 липня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та призначено документальну позапланову перевірку ОСОБА_7 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, за період діяльності з 01.01.1990 по 31.12.2016 р., скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 , поданого у рамках досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000075 від 11 липня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та призначення документальної позапланової перевірки ОСОБА_7 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, за період діяльності з 01.01.1990 по 31.12.2016 р., відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: