Провадження № 11-кп/792/605/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу процесуального прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 02 серпня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 02 серпня 2017 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Давидківці, Хмельницького району, Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні малолітня дитина, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-26.09.2003 року Хмельницьким міським судом Хмельницької області за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді обмеження волі;

-23.04.2004 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 28.09.2005 року постановою Шепетівського міськрайонного суду на підставі Закону України «Про амністію» від 31.01.2005 року, невідбутий термін покарання складає 1 рік 4 місяці 30 днів;

-15.11.2006 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 12.09.2008 року постановою Хмельницького міськрайонного суду на підставі ст.82 КК України із заміною на виправні роботи, невідбутий термін покарання складає 6 місяців 9 днів;

-10.06.2009 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70, ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого 02.03.2012 року по відбуттю строку покарання;

-05.07.2012 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 09.12.2016 року по відбуттю строку покарання;

-10.04.2017 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробування з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків визначено шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 10.04.2017 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з 02 серпня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_8 у строк призначеного покарання термін попереднього ув`язнення з дня затримання, тобто з 10.05.2017 року по 01.08.2017 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Процесуальні витрати по справі в сумі 395 грн. 48 коп. стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 10 травня 2017 року приблизно о 04 годині, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, за допомогою заздалегідь заготовленого перочинного ножа, відчинив двері та проник до салону належного потерпілому ОСОБА_10 автомобіля ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 , звідки повторно таємно, шляхом демонтажу, викрав належну потерпілому автомагнітолу марки «SHUTLE» SUD-350», вартістю 470 грн. 25 коп., а також з бардачка автомобіля свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , виданого Жмеринським МРЕВ УДАІ Вінницької області 13.04.1999 року ОСОБА_11 на автомобіль ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 та генеральну довіреність, яка видана на ОСОБА_10 , ОСОБА_12 від 03.07.2013 року, які вартості для потерпілого не представляють. Однак, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі обвинуваченого, оскільки відразу після вчинення крадіжки ОСОБА_8 був виявлений в автомобілі потерпілим та затриманий на місці скоєння злочину.

Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків призначити шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 10.04.2017 року та остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з 10.05.2017 року по 20.06.2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21.06.2017 року до дня вступу вироку в законну силу включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Свої вимоги аргументує тим, що судом при зарахуванні строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

У поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник вважає вирок суду законним та належним чином обґрунтованим, а апеляційну скаргу процесуального опонента безпідставною.

Свою позицію аргументує тим, що суд застосував положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону, яка діяла на момент затримання ОСОБА_8 та набуття ним статусу ув`язненого, тоді як редакція Закону на час ухвалення вироку істотно погіршувала становище обвинуваченого, і в силу положень ч.3 ст.22 Конституції України, не могла бути судом застосована.

Перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, заслухавши прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку захисника та обвинуваченого про законність і обґрунтованість судового рішення та безпідставність доводів процесуального опонента, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, та правильність кваліфікації його дій жодною стороною кримінального провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Проте, судом при ухваленні оскаржуваного вироку не в повній мірі дотримано вимог матеріального права, на що слушно звернув увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Так, 21.06.2017 року набули чинності зміни до ст.72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046-VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Проте, суд першої інстанції, всупереч зазначеним положенням закону, зарахував ОСОБА_8 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 10 травня 2017 року по 01 серпня 2017 року, в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VІІІ, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто застосовував закон, який не підлягав застосуванню.

Зазначені обставини свідчать про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування ОСОБА_8 в строк відбуття покарання часу попереднього ув`язнення, що, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для скасування вироку суду, та ухвалення у зв`язку із цим нового вироку судом апеляційної інстанції, відповідно до ст.420 КПК України.

Враховуючи відсутність апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_8 10 травня 2017 року, приблизно о 04 годині, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, за допомогою заздалегідь заготовленого перочинного ножа, відчинив двері та проник до салону належного потерпілому ОСОБА_10 автомобіля ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 , звідки повторно таємно, шляхом демонтажу, викрав належну потерпілому автомагнітолу марки «SHUTLE» SUD-350», вартістю 470 грн. 25 коп., а також з бардачка автомобіля свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , виданого Жмеринським МРЕВ УДАІ Вінницької області 13.04.1999 року ОСОБА_11 на автомобіль ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 та генеральну довіреність, яка видана на ім`я ОСОБА_10 , ОСОБА_12 03.07.2013 року, які вартості для потерпілого не представляють. Однак, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі обвинуваченого, оскільки відразу після вчинення крадіжки ОСОБА_8 був виявлений в автомобілі потерпілим та затриманий на місці скоєння злочину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано судом за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого, як і вид та розмір призначеного йому покарання, стороною обвинувачення у поданій апеляційній скарзі не оспорюється, а тому вимоги прокурора про повторне призначення ОСОБА_8 покарання, колегією суддів не приймаються.

При зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання часу попереднього ув`язнення, апеляційний суд враховує положення ст.72 КК України відповідно зі змінами внесеними Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, та керується правилами дії закону в часі.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407,409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 02 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 , в частині зарахування йому в строк відбуття покарання часу попереднього ув`язнення, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 10.05.2017 року по 20.06.2017 року включно, відповідно до п. г ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VІІІ, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21.06.2017 року до 14 листопада 2017 року включно, відповідно до Закону України від 18.05.2017 року за №2046-VIII, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності негайно та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .