Номер провадження: 11-кп/785/151/17
Номер справи місцевого суду: 509/5729/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_9 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 21 січня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001738, яким

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Червоний Кут Ширяївського району Одеської області, громадянин України, українець, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України визнаний таким, що не має судимості,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 21 січня 2015 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 5-ти років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладанням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України. Вирішено питання щодо речових доказів.

Оскаржуваним вироком встановлено, що в грудні 2013 року, ОСОБА_8 проникнув у приміщення бані на території домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_11 майно на загальну суму 1500 грн.

Крім того, 19 липня 2014 року в період часу з 09:30 по 15:30 год. ОСОБА_8 проникнув до будинку за вищевказаною адресою, звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_11 майно на загальну суму 4998 грн.

Крім того, ОСОБА_8 в період з 01 по 03 вересня 2014 року проникнув до підсобного приміщення домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_12 майно, на загальну суму 200 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , в період з 05 по 07 вересня 2014 року, проникнув до підсобного приміщення на території домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_12 майно, на загальну суму 700 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , в період з 08 по 09 вересня 2014 року, проникнув до підсобного приміщення на території домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_12 майно, на загальну суму 250 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , в період з 10 по 12 вересня 2014 року, проникнув до підсобного приміщення на території домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_12 майно, на загальну суму 3000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину, та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначити йому реальне покарання у виді 3-ох років 6-ти місяців позбавлення волі. Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції належним чином не вмотивував застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, чим порушив вимоги кримінального закону. Крім того, на думку прокурора суд не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, на протязі лише 2014 року вчинив шість епізодів крадіжок поєднаних з проникненням у житло чи інше приміщення, гроші отриманні за продаж викраденого майна витрачав у ігрових автоматах та зловживав алкогольними напоями.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення та просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого, потерпілих та дослідженням доказів, які характеризують особу ОСОБА_8 , визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням у житло та інше приміщення.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про безпідставність застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Згідно зі ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

У відповідності до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді.... позбавлення волі...., враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, суд 1-ої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання безпідставно звільнив останнього від його відбування з випробуванням, вказавши лише, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, не врахувавши при цьому обставини кримінального провадження і дані які характеризують особу винуватого.

Так, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням суд не врахував, що обвинувачений вчинив ряд злочинів проти власності, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що лише на протязі 2014 року вчинив шість епізодів крадіжок, поєднаних з проникненням в житло чи інше приміщення. При цьому, як пояснив сам обвинувачений гроші отримані від збуту викраденого майна він витрачав у ігрових автоматах, зловживав спиртними напоями.

При цьому, апеляційний суд критично ставиться до пояснень ОСОБА_8 про те, що злочини він вчиняв у зв`язку з тяжким матеріальним становищем та хворобою дитини, оскільки дані обставини не підтверджені жодними доказами.

Апеляційний суд враховує пом`якшуючі покарання обставини, такі як щире каяття та сприяння у розкритті злочинів.

Разом з цим, апеляційний суд враховує те, що ОСОБА_8 вже двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, і хоча, в силу положень ст.89 КК України, вважається не судимою особою, проте викладені обставини характеризують його як особу схильною до вчинення корисливих злочинів.

Викладені обставини свідчать про безвідповідальне та зневажливе ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 до закону та суспільства в цілому, а також про його підвищену суспільну небезпеку та небажання ставати на шлях виправлення вести законослухняний спосіб життя.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає частковому скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 реальне покарання, яке буде відповідати тяжкості скоєного злочину та особі винуватого, а також буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

З метою забезпечення виконання вироку, апеляційний суд вважає за необхідне, взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду і доставити його до Одеської установи виконання покарань №21 УДПтС України в Одеській області.

Разом з цим, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Отже, зазначений закон погіршує становище обвинувачених у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В рамках даного кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0001738, ОСОБА_8 знаходився під вартою з 20 листопада 2014 по 21 січня 2015 року.

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований судом за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 21 січня 2015 року, яким ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 20 листопада 2014 по 21 січня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З метою забезпечення виконання даного вироку, засудженого ОСОБА_8 затримати в залі суду, взяти його під варту і доставити до Одеської установи виконання покарань №21 УДПтС України в Одеській області.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4