АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 345/4410/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/12/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185, ч.4 ст.296 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю сторін - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

при секретарі ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі 25 квітня 2018 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України несудимого

засуджено за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на два роки обмеження волі;

за ч.4 ст.296 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три роки шість місяців обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 три роки шість місяців обмеження волі.

Запобіжний захід у виді застави залишено без змін до вступу вироку у законну силу (застава повернута заставодавцю).

У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання термін тримання під вартою з 17 листопада 2015 року по 12 січня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку місцевого суду на початку жовтня 2015 року ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою таємного викрадення трансформаторного мастила з території ДП Калійний завод" ВАТ "Оріана" вступили у злочинну змову. Готуючись до вчинення злочину, вищевказані особи для перевезення викраденого в середині жовтня 2015 року в м. Калуші придбали 20 металевих бочок ємністю 200 літрів кожна, а ОСОБА_8 з цією метою підшукав вантажний автомобіль Fiat Ducato н.з. НОМЕР_1 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_12 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення трансформаторного мастила, 18 жовтня 2015 року приблизно о 20 годині, перебуваючи поблизу території ДП "Калійний завод" ВАТ "Оріана", домовились з охоронцем вказаного підприємства ОСОБА_13 про безперешкодний доступ на територію підстанції глибокого вводу 12.

В подальшому, 19 жовтня 2015 р. приблизно о 00. 30 год. ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_6 на автомобілі Opel Vectra н.з. НОМЕР_1 з заздалегідь заготовленими порожніми 10 металевими бочками ємністю 200 л. кожна, гумовим полімерним шлангом з метою вчинення крадіжки трансформаторного масла прибули до воріт території ДП Калійний завод" ВАТ "Оріана", що у м. Калуші, вул. Промислова, 14.

У цей час ОСОБА_9 , діючи узгоджено, за попередньою змовою групою осіб, за домовленістю з ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , знаходячись в автомобілі ОСОБА_16 Opel Vectra, н.з. НОМЕР_2 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_17 , залишився на підїзній дорозі до території ДП "Калійний завод ВАТ «Оріана» з метою попередження інших співучасників злочину про наближення сторонніх осіб чи працівників міліції.

По прибутті до воріт території ДП "Калійний завод" ВАТ "Оріана", що у м. Калуші, вул. Промислова, 14 ОСОБА_13 , який здійснював охорону указаної території, відкрив ворота. Через відчинені ворота ОСОБА_8 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 проникли на територію підстанції глибокого вводу 12, де, проламавши дерев`яні двері, проникли в приміщення підстанції. Там, за допомогою гумового полімерного шлангу, який прикріпили до силового трансформатора ТДМ - 16000/110-76 УІ, злили 2000 л. трансформаторного мастила у заздалегідь підготовлені 10 бочок ємністю 200 л. кожна. Після цього ОСОБА_10 на автомобілі Fiat Ducato н.з. НОМЕР_1 поїхав в с. Кропивник ще за десятьма порожніми бочками, а ОСОБА_8 , ОСОБА_9 бочки, наповнені трансформаторним мастилом, почали викочувати за межі охоронюваної території ДП Калійний завод".

Близько 2.15 год. 19 жовтня 2015 року до території вищевказаного підприємства на Fiat Ducato н.з. НОМЕР_1 повернувся ОСОБА_10 із десятьма порожніми бочками, і останній разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , реалізовуючи злочинний умисел на викрадення трансформаторного мастила, почали їх розвантажувати з метою наповнення мастилом, а також з метою звільнення кузова автомобіля для завантаження бочками, наповненими мастилом.

Однак свій злочинний умисел не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки під час розвантаження порожніх бочок та завантаження викраденого майна на автомобіль Fiat Ducato ОСОБА_8 ОСОБА_10 і ОСОБА_11 19.10.2015 р. о 2.30 год. були затримані працівниками міліції.

Отже, ОСОБА_8 ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11 за пособництва ОСОБА_13 вчинили незакінчений замах на викрадення майна ДП "Калійний завод" ВАТ Оріана" на загальну суму 124 000 гривень, що визнається значною шкодою.

Крім того, 17 листопада 2015 року близько 17.40 год. ОСОБА_11 , керуючи автомобілем марки Opel Vectra, державний номерний знак НОМЕР_2 , рухався вулицею Івана Франка с. Кропивник Калуського району Івано-Франківської обл.., де неподалік будинку № 59 побачив раніше незнайомого ОСОБА_18 , який з метою забезпечення виїзду із вказаного подвір`я підводи з кіньми тимчасово перекрив рух транспорту на дорозі.

Рухаючись на великій швидкості, ОСОБА_11 не реагував на сигнали ОСОБА_18 та подовжував рух. Коли зрозумів, що ОСОБА_18 не зійде з проїжджої частини дороги, застосував екстрене гальмування і зупинився впритул до потерпілого.

Після цього ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що він перебуває у громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю, вийшов з автомобіля та безпричинно, з хуліганських спонукань, застосовуючи спеціальний засіб травматичної дії, провів два постріли у ОСОБА_18 . Одна з куль, яка відповідно до висновку експерта № 826 від 10 грудня 2015 року є частиною пістолетного патрону ударно-травматичної дії центрального бою калібру 9 мм. промислового виробництва, влучила у ОСОБА_18 , спричинивши йому рану в ділянці верхньої третини правого стегна, яка відповідно до висновку експерта № 342 від 24 грудня 2015 року має ознаки вхідної вогнепальної і відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

Після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 ОСОБА_11 сів в автомобіль та втік з місця вчинення злочину.

Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2016 року засуджені також ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , новий вирок щодо яких не постановляється.

Даний вирок місцевого суду був змінений ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської обл. 22 вересня 2016 р. відносно всіх обвинувачених, в тому числі і ОСОБА_6 .

Зазначеною ухвалою ОСОБА_6 був визнаний засудженим за ст.15 ч.3, ст.185 ч.3, 296 ч.4, 69 КК України на 3 роки 6 міс позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України із звільненням від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обовязків відповідно до вимог ст. 76 КК України.

13 вересня 2017 р. колегією суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвала колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської обл. від 22 вересня 2016 р. відносно всіх обвинувачених, в тому числі і ОСОБА_6 , була скасована за касаційною скаргою прокурора з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Причиною скасування даного рішення суду, зокрема, щодо ОСОБА_6 , було те, що за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, призначене засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.ст. 69,75 КК України слід вважати мяким, а також зазначено, що зміст ухвали апеляційного суду вказує на те, що при розгляді цього кримінального провадження конкретні доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні, не знайшли належного спростування, а у прийнятому рішенні про зміну вироку суду апеляційний суд підтвердив рішення місцевого суду, яке фактично не приймалося (звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України).

Крім того, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, апеляційний суд ухвалив вважати його засудженим за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.4 ст.296, ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді 3 років 6 міс позбавлення волі, хоча за вироком суду за ці злочини йому призначено покарання у виді 3 років 6 міс обмеження волі, чим порушив вимоги п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Калуського міськрайонного суду від 18 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК та ч.4 ст.296 КК України і призначити покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 3 роки 2 міс позбавлення волі; за ч.4 ст.296 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі та зарахувати у строк покарання період тримання його під вартою з 17 листопада 2015 року по 12 січня 2016 року.

У своїй скарзі прокурор, не оспорюючи питання доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, зазначає, що суд першої інстанції, визнаючи такими, що пом`якшують покарання обвинуваченому обставини, фактично вказав на дані про його особу, які не дають підстав для застосування до нього при призначенні покарання статей 69 та 75 КК України. Судом не було враховано те, що обвинувачений мав намір вчинити крадіжку на загальну суму 124 000 грн., що є значною шкодою, а збитки, які були спричинені під час крадіжки, були відшкодовані тільки після подання цивільного позову під час судового розгляду; злочини, в яких він обвинувачується, є тяжкими, а призначене покарання нівелює основоположне завдання кримінального покарання - виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів;

-обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції щодо нього в частині призначеного покарання та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Вважає, що призначене йому покарання судом першої інстанції не відповідає принципам достатності покарання у зв`язку з його суворістю. Суд першої інстанції не дав належної оцінки обставинам, які пом`якшують його покарання, а саме: щирому каяттю, повному визнанню провини, наданню правдивих показань протягом всього процесу, активному сприянню у розкритті злочину, добровільному та повному відшкодуванню шкоди.

Звертає увагу на те, що він є особою молодого віку, має стійкі соціальні зв`язки, позитивно характеризується, на утриманні має малолітню дитину, а злочини вчинив виключно у зв`язку зі збігом тяжких сімейних обставин, потерпілий в суді просив його суворо не карати, при цьому потерпілий просив слухати кримінальне провадження у його відсутності, про що повідомив суд, надіславши заяву аналогічного змісту.

Стверджує, що він повністю усвідомив наслідки своєї поведінки та просить надати йому можливість виправитись без ізоляції від суспільства.

На сьогоднішній день за час встановленого випробувального терміну виконує обовязки, покладені на нього вироком суду, громадський порядок не порушує, про що свідчить долучена ним в судовому засіданні Апеляційного суду Тернопільської обл. довідка.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів та обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, провівши судове слідство щодо матеріалів кримінального провадження, що характеризують обвинуваченого, заслухавши судові дебати та останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 до задоволення не підлягає.

Як вбачається із змісту ч.2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обовязковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді.

У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції лише в межах доводів апеляційної скарги.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та правильність кваліфікації його дій апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги прокурора щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , тобто в частині призначеного покарання за ч.3 ст.15,ч.3 ст.185, ч.4 ст.296 КК України, колегія суддів дійшла наступного.

Так, при вирішенні питання, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.4 ст.296 КК України, суд першої інстанції з урахуванням ступеня тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, а також його щирого каяття, відсутності претензій зі сторони потерпілого, наявності на утриманні малолітньої дитини, що суд визнав обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді обмеження волі із застосуванням ст. 69 КК України.

Відповідно до роз`яснень п.п.1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 69 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Проте, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинені кримінальні правопорушення із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, а саме за ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185, ч.4 ст.296 КК України, суд не зазначив підстав, за наявності яких він дійшов такого висновку, та не мотивував свого рішення про можливість його виправлення саме при призначенні такого покарання.

Викладені же у вироку місцевого суду обставини, на переконання колегії суддів, за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання, зокрема, у місцях позбавлення волі.

Таким чином, застосування ст. 69 КК України щодо призначення більш мякого покарання, ніж передбачено законом, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.4 ст.296 КК України у виді обмеження волі колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки його застосування при призначенні ОСОБА_6 покарання повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, колегія суддів вважає цілком обґрунтованими та з ними погоджується.

З урахуванням характеру вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та враховуючи інші обставини, зазначені у вироку суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що до ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.4 ст.296 КК України необхідно застосувати покарання у виді позбавлення волі в межах санкції вказаного закону.

Дійшовши висновку про невідповідність покарання, призначеного обвинуваченому вироком суду першої інстанції, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, колегія суддів, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, має скасувати вирок та ухвалити свій вирок.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, підвищений рівень суспільної небезпеки вчинених ним діянь, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, який є несудимим в порядку ст.89 КК України, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає, що виправлення і перевиховання ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства і йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.4 ст.296 КК України, яка передбачає покарання лише у виді позбавлення волі, ближче до мінімального.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК України, колегія суддів з урахуванням наведених обставин вважає можливим застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін його перебування під вартою з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, зокрема, в період з 17 листопада 2015 року по 12 січня 2016 р. включно.

З огляду на наведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 420, 426, ч.2 ст.439 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати та постановити новий вирок, яким:

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.4 ст.296 КК України, і призначити покарання: за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

за ч.4 ст. 296 КК України 3 роки 2 міс позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 3(три) роки 2 міс позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін його перебування під вартою з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, зокрема, в період з 17 листопада 2015 р. по 12 січня 2016 р. включно.

Вирок Калуського міськрайсуду від 18 квітня 2016 р. щодо цивільного позову ДП Калійний завод ВАТ Оріана, стягнення судових витрат за проведення судових експертиз та знищення речових доказів, а саме: гільзи та еластичної кулі чорного кольору, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Калуського ВП ГУНП Івано-Франківської обл., повернення ОСОБА_6 безрукавки чорного кольору та спортивного светра, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Калуського ВП ГУНП,- залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2