Єдиний унікальний номер 235/3306/15-к
Номер провадження 11-кп/775/388/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2018 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

потерпілого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0000442 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурорів на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22.11.2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Димитров, громадянин України, судимий, проживає за адресою АДРЕСА_1 ,

визнаний винним та засуджений за п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 70, ч. 1, 2 ст. 71 КК України до 15 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Димитров, громадянин України, не судимий, проживає за адресою АДРЕСА_2 ,

визнаний винним та засуджений за п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 21.02.2015 року близько 18 години обвинувачений ОСОБА_9 з метою вживання алкогольних напоїв разом зі своїм товаришем обвинуваченим ОСОБА_10 прийшли до свого спільного знайомого ОСОБА_11 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи на території зазначеного домоволодіння, під час вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_11 на запитання ОСОБА_9 повідомив, що впродовж дня 21.02.2015 року він разом з ОСОБА_12 знаходилися за місцем проживання ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , де надавали останній допомогу по господарству, оскільки вона є особою похилого віку, за що у той же день отримали грошову винагороду, так як ОСОБА_13 в цей день отримала пенсію.

Пізніше того ж дня ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння грошима ОСОБА_13 , запропонував ОСОБА_10 разом з ним проникнути до житла останньої та заволодіти її пенсією, і в разі необхідності скоїти на неї розбійний напад із застосуванням фізичного насильства, на що ОСОБА_10 погодився, та таким чином вони заздалегідь домовилися про спільне вчинення зазначеного злочину.

Безпосередньо реалізуючи свій злочинний намір, 21.02.2015 близько 19.00 години обвинувачений ОСОБА_9 разом з обвинуваченим ОСОБА_10 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, вдвох прийшли за місцем проживання ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 та шляхом вільного доступу через незачинену хвіртку зайшли у двір будинку.

Перебуваючи у дворі зазначеного домоволодіння, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи узгоджено, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливим мотивом, зі спільним умислом, спрямованим на заволодіння пенсією ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що остання є особою похилого віку і на той час знаходиться у будинку, де мешкає одна, з метою проникнення до його приміщення, зірвали з віконної рами будинку поліетиленову плівку, яка виконувала функцію віконного скла, після чого ОСОБА_10 , якого підсадив ОСОБА_9 , через вказаний отвір проник всередину будинку, а після нього проник і ОСОБА_9 .

Знаходячись в приміщенні будинку, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, достовірно знаючи про отримання в той день ОСОБА_13 пенсії, почали ходити по кімнатах та шукати грошові кошти. В цей час ОСОБА_13 , яка спала на дивані в зальній кімнаті, прокинулась та звернулась до ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з питанням щодо пояснення причин та підстав їх незаконного перебування в приміщенні її будинку. В свою чергу ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи узгоджено, за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_10 , зі спільним прямим умислом, спрямованим на заволодіння пенсією ОСОБА_13 , напали на останню, та, в той час, коли вона ще не встигла підвестися з дивану, тобто перебувала в горизонтальному положенні, застосували насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, а саме: вдвох умисно завдали їй не менше шести ударів кулаками і взутими у взуття ногами в область обличчя, та не менше одного удару взутою у взуття ногою в область передньої поверхні грудної клітини, тобто в місце розташування життєво-важливих органів.

Після цього ОСОБА_10 , діючи узгоджено з обвинуваченим ОСОБА_9 , став утримувати ОСОБА_13 в положенні лежачі на дивані, при цьому однією рукою, застосовуючи фізичну силу, утримував її за руки, якими вона намагалась чинити опір, а другою рукою закривав їй рота, не даючи таким чином змоги позвати на допомогу. ОСОБА_9 став обшукувати зальну кімнату будинку з метою виявлення схованих грошових коштів. Самостійно не знайшовши грошей, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 знов застосувати у відношенні ОСОБА_13 фізичне насильство з метою примушення останньої до негайної передачі їм грошових коштів. Погодившись з пропозицією ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , діючи узгоджено з останнім, вирішивши використати в якості знаряддя скоєння злочину дерев`яний багет, який лежав на підлозі поряд з диваном, взяв його в руки, та зазначеним багетом умисно наніс не менше двох ударів в ліву тім`яну область голови ОСОБА_13 , після чого передав вказаний багет ОСОБА_9 , який в свою чергу також наніс ОСОБА_13 цим багетом не менше одного удару в ліву тім`яну область голови, а згодом, схопивши дерев`яний стілець, який стояв поряд з диваном, умисно наніс ОСОБА_13 вказаним стільцем не менше одного удару в область голови. Внаслідок застосування цього насильства, небезпечного для життя та здоров`я, а саме нанесення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначених ударів, потерпілій ОСОБА_13 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя в момент заподіяння.

Достовірно знаючи, що грошові кошти, які належать ОСОБА_13 , заховані десь в кімнатах будинку та бажаючи ними незаконно заволодіти, у обвинуваченого ОСОБА_9 виник умисел на скоєння вбивства ОСОБА_13 , тобто на умисне, протиправне заподіяння їй смерті з корисливих мотивів під час розбійного нападу, про що він повідомив ОСОБА_10 , запропонувавши разом скоїти цей злочин, на що ОСОБА_10 погодився, та, таким чином, вони заздалегідь домовилися про спільне вчинення зазначеного злочину.

Безпосередньо реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на вбивство ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_9 , діючи узгоджено, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , з корисливих мотивів під час розбійного нападу, піднявши з підлоги не встановлений слідством фрагмент тканини, скрутили з нього мотузку, за допомогою якої вдвох стали здавлювати ОСОБА_13 життєво важливий орган - шию, при цьому вимагали від останньої назвати місце схову грошей з метою їх негайного отримання. ОСОБА_9 , діючи узгоджено з ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливим мотивом під час розбійного нападу, довели свій злочинний намір, спрямований на вбивство потерпілої, до кінця, тобто продовжили умисно здавлювати їй органи шиї вказаною мотузкою, внаслідок чого заподіяли останній: по одній смугоподібній ділянці осаднення шкіри по нижньому краю тіла нижньої щелепи та передньої поверхні шиї в середній третині шиї, розлиті темно-червоні крововиливи в підшкірній жировій клітковині та підлеглих м`язах в області тіла і лівої гілки нижньої щелепи, в підшкірній жировій клітковині та м`язових пучках середньої третини правого і лівого грудинно-ключично-сосцеподібних м`язів і м`язах передньої поверхні шиї, що покривають під`язикову кістку і хрящі гортані, повний поперечний переломо-вивих правого великого рога під`язикової кістки на рівні його зчленування з тілом кістки, повний поперечний переломом лівого верхнього рогу щитовидного хряща в середній його частині, крововиливи слизової надгортанника і входу в гортань, які ускладнилися вираженим травматичним набряком слизової гортані з розвитком механічної асфіксії, що призвело до її смерті, яка настала 21.02.2015 близько 20-21 години внаслідок механічної асфіксії від здавлення органів шиї тупим предметом.

Після того, як ОСОБА_13 перестала подавати ознаки життя, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб, заволоділи її грошовими коштами в сумі 640 гривень, які знаходились в зальній кімнаті цього будинку на тумбочці під телевізором, після чого пішли з місця скоєння злочину, а в подальшому розпорядились викраденими грошима, розділивши їх між собою та витративши на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Важає, що протоколи огляду місця події та слідчого експерименту є недопустимими доказами, оскільки слідчи дії були проведені без дозволу власника майна. Також вказує на порушення права на захист ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Свідки надали суперечливі показання, на що суд не звернув увагу.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_14 , не оспорюючи висновки суду про доведеність вини обвинувачених, правильність кваліфікації їх дій, просить скасувати вирок в частині призначених покарань у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна порушені вимоги ч. 2 ст. 59 КК України, а саме у вироку не вказано, яка частина майна обвинувачених підлягає конфіскації. Просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначити покарання за п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 4 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 15 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. ОСОБА_10 визнати винним у вчинені злочинів, передбачених п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначити покарання за п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 4 ст. 187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 остаточно призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_15 , не оспорюючи висновки суду про доведеність вини обвинувачених, правильність кваліфікації їх дій, просить скасувати вирок в частині призначених покарань у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначити покарання за п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 4 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1, 2, 4 ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 18 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. ОСОБА_10 визнати винним у вчинені злочинів, передбачених п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначити покарання за п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 4 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 остаточно призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляцій прокурорів, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляцій, думку прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого й захисника та підтримали апеляційні скарги прокурорів, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. Колегія суддів вважає, що підстави для скасування чи зміни вироку відсутні, оскільки судом першої інстанції при його винесенні були дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону. Висновки суду, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скоїли злочини, передбачені п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку. В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 свою причетність до вчинення розбою та вбивства ОСОБА_13 заперечував, та пояснив, що дійсно знаходився в будинку потерпілої разом з ОСОБА_10 . Проте, тілесних ушкоджень потерпілій не заподіював. Вбивство потерпілої вчинив ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчинених злочинах визнав повністю та пояснив, що разом з обвинуваченим ОСОБА_9 вчинив розбійний напад та вбивство потерпілої ОСОБА_13 при обставинах, викладених у вироку.

Потерпілий ОСОБА_6 пояснив, що ОСОБА_13 є його двоюрідною бабусею. Інших близьких родичів, крім потерпілого, у ОСОБА_13 не було. З приводу обставин кримінального провадження зазначив, що 22.02.2015року йому зателефонував фельдшер с. Рівне та сказав, що 21.02.2015 року відбулось вбивство ОСОБА_13 . Коли потерпілий приїхав в с. Рівне Красноармійського району, фельдшер йому пояснив, що вбивство начебто здійснено місцевими хлопцями. На протязі дня поліція затримала ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як осіб, що підозрювались у скоєнні вбивства ОСОБА_13 . Він давав згоду на проведення слідчих дій в будинку його бабусі, оскільки був єдиним спадкоємцем.

Свідок ОСОБА_16 пояснила суду, що є мешканкою с. Рівне Покровського району, де працює листоношею. Взимку 2015 року, напередодні смерті ОСОБА_13 , вона принесла їй пенсію в розмірі приблизно 1000 грн. Наступного дня вона почула, що ОСОБА_13 вбили через гроші.

Свідок ОСОБА_17 пояснив суду, що проживає в с. Рівне, обвинувачені є його друзями. З приводу обставин кримінального провадження свідок зазначив, що в лютому 2015 року, в день, коли відбулось вбивство ОСОБА_13 , він, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зранку розпивали спиртні напої. Після чого приблизно о 15 годині розійшлись. Того ж дня приблизно о 23-24 годині і ОСОБА_10 , будучи сильно п`яним, прийшов до нього додому та розповів про вбивство ОСОБА_13 . Сказав, що він був з ОСОБА_9 та вони вбили ОСОБА_13 та забрали гроші. Оскільки ОСОБА_10 був сильно п`яний, свідок уклав його спати. Наступного дня вранці до свідка прийшов ОСОБА_9 та вони втрьох пішли пити пиво. ОСОБА_17 зауважив, що на штанах у ОСОБА_9 він побачив кров. ОСОБА_9 сказав, що необхідно купити салфетки, щоб витерти кров на штанах. Про вбивство ОСОБА_13 вони не розмовляли, пили пиво. За пиво платили ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , гроші були у них обох.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 22.02.2015 року, фототаблиці та стенограми до нього, місцем скоєння злочину є домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . В приміщенні будинку в кімнаті №2 виявлено труп ОСОБА_13 . З місця скоєння злочину вилучено речі, які в подальшому визнані речовими доказами.

Судова колегія не приймає до уваги доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 щодо незаконності проведеного огляду місця події, виходячи з наступного.

За змістом заяви ОСОБА_6 , який є онуком потерпілої, він надав працівникам поліції добровільну письмову згоду на проведення огляду будинку за адресою: АДРЕСА_3 (том 1 а.с.27), що вказує на дотримання вимог ч.1 ст.233 КПК України. Зі змісту протоколу огляду місця події від 22.02.2015 року вбачається, що ОСОБА_6 , а також двоє понятих були присутні під час вчинення цієї процесуальної дії, що є необхідною гарантією законного та об`єктивного відображення її результатів. Проведення огляду місця події було обумовлено необхідністю проведення цієї слідчої дії без затримки та зволікань, з метою збереження слідів злочину. Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно власником будинку за адресою: АДРЕСА_3 є ОСОБА_6 . Підставою виникнення права власності вказано свідоцтво про право на спадщину за законом №3420 від 30.06.2017 р.

Згідно з висновком експерта №115 від 09.04.2015року при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження, які утворилися незадовго до настання смерті і мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя.

Після отримання закритої черепно-мозкової травми ОСОБА_13 перебувала в непритомному стані і розташовувалася в горизонтальному положенні, згодом їй в короткий проміжок часу були заподіяні ушкодження на шиї з розвитком механічної асфіксії, після заподіяння яких здійснення самостійних дій - пересуватися, кричати, чинити опір - виключено.

Причиною смерті ОСОБА_13 явилася механічна асфіксія від здавлення органів шиї тупим предметом.

З висновку експерта від 06.04.2015 р. №418 вбачається, що в сліді на підкладці капюшона (об`єкт №1), на зовнішній поверхні лівої передньої половини куртки (об`єкт №2), в слідах на джинсових брюках (об`єкти №3-5), в слідах на кросівці на праву ногу (об`єкти №6,7), які належать ОСОБА_9 , доставлених на дослідження, встановлено наявність крові людини. При серологічному дослідженні крові в слідах на куртці, джинсових брюках та кросівці на праву ногу виявлений тільки антиген Н. Одержаний результат серологічного дослідження не виключає можливості походження крові в даних слідах від особи (осіб) групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0, в тому числі від потерпілої ОСОБА_13 (том 1 а.с.90-96).

Згідно з постановою про визнання речових доказів від 09.04.2015 року одяг та речі ОСОБА_9 куртку, джинсові брюки, пару кросівок, підштаники, дві кофти, мобільний телефон марки «Нокіа» моделі 6233 imei НОМЕР_1 з сім-карткою мобільного оператора МТС - визнано речовими доказами у кримінальному провадженні (том 1 а.с.97-98).

Суд вважає безпідставними доводи сторони захисту ОСОБА_9 про визнання недопустимими доказами висновку експерта від 06.04.2015 р. №418 та вказаних речових доказів виходячи з наступного.

На обґрунтування доводів захисником ОСОБА_7 зазначено, що вказані речі були отримані з порушенням процесуальних норм, а саме під час проведення обшуку ОСОБА_9 після його затримання був відсутній захисник, батьки ОСОБА_9 не були повідомлені про його затримання, що унеможливило оперативне обрання ними для підозрюваного захисника, а також ОСОБА_9 не було роз`яснено право не надавати показання проти себе.

Суд відмічає, що наведені захисником доводи не знаходять своє підтвердження в кримінальному процесуальному законодавстві та не відповідають змісту протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 22.02.2015 року (т.2 а.с.41-43).

Так, за змістом вказаного протоколу старший слідчий СВ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_18 затримав ОСОБА_9 22.02.2015 року о 18:45годині за підозрою у вчинені злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України. Підставою затримання ОСОБА_9 є: безпосередньо після вчинення злочину очевидець та сукупність очевидних ознак на місці події, одязі вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин, що узгоджується з приписами п.2 ч.1 ст.205 КПК України.

З вказаного протоколу також вбачається, що ОСОБА_9 роз`яснені права, передбачені ст.42 КПК України, в тому числі право не говорити нічого з приводу підозри чи в будь-який момент відмовитись їх давати. В протоколі міститься підпис ОСОБА_9 , що засвідчує його ознайомлення з вказаними правами.

З вказаного протоколу також вбачається, що про затримання ОСОБА_9 одразу повідомлено його матір ОСОБА_19 по телефону.

За змістом ч.3 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 КПК України.

З вказаного протоколу вбачається, що правила, передбачені ч.7 ст.223 та ст.236 КПК України, дотримані: поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_21 були присутні при здійснені обшуку затриманої особи ОСОБА_9 та вилученні одягу та мобільного телефону, які з протоколом ознайомились та підписали, ОСОБА_9 протокол також підписав та його копію отримав.

За змістом протоколу проведення слідчого експерименту від 24.02.2015 р. слідчий експеримент проведений з 12.00 до 13.10 години 24 лютого 2015 року за участю ОСОБА_9 в присутності захисника ОСОБА_22 , судово-медичного експерта ОСОБА_23 та понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 . В протоколі викладені відомості щодо обставин вчинення ОСОБА_9 вбивства потерпілої ОСОБА_13 (том 1 а.с.181-191).

За змістом протоколу проведення слідчого експерименту від 24.02.2015 р. слідчий експеримент проведений з 13.40 до 14.50 години 24 лютого 2015 року за участю ОСОБА_10 в присутності захисника ОСОБА_8 , судово-медичного експерта ОСОБА_23 та понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 . В протоколі викладені відомості щодо обставин скоєння ОСОБА_10 вбивства потерпілої ОСОБА_13 (том 1 а.с.193-203).

З приводу доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_9 щодо наявності підстав для визнання таких протоколів недопустимими доказами, оскільки відсутні ухвали слідчих суддів на проведення в житловому приміщенні відповідних слідчих дій, суд зазначає таке.

Відповідно до ч.5 ст.240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи. Зміст наведених процесуальних приписів дозволяє констатувати, що проведення слідчого експерименту в житлі допускається або за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Як вбачається з заяви потерпілого ОСОБА_6 від 24.02.2015 року, він, як особа, яка володіє житлом, в якому проводились слідчі експерименти, надав працівникам поліції дозвіл на їх проведення (том 1 а.с.180, 192). Отже, підстави для визнання протоколів проведення слідчого експерименту від 24.02.2015 недопустимими відсутні.

З висновку експерта №15 від 14.05.2015 року, наданого лікарем судово-медичним експертом ОСОБА_23 , вбачається, що з огляду на характер, локалізацію та механізм утворення наявних у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичному дослідженні її трупа, можливість утворення їх за обставин, вказаних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 при проведенні слідчих експериментів за їх участю, не виключається (том 1 а.с.206-210).

Допитаний в судовому засіданні 21.11.2017 року судово-медичний експерт ОСОБА_23 підтвердив, що огляд (дослідження) трупу ОСОБА_13 він проводив, висновки викладені у відповідному висновку експерта. Причиною смерті є механічна асфіксія внаслідок здавлення органів шиї тупим предметом, яким згідно медико-криміналістичного дослідження є вузький подовжений предмет, яким могли бути і простирадло, і рушник, інші аналогічні речі. Також експерт підтвердив, що під час проведення слідчого експерименту він приймає участь з початку і до кінця такої дії, що відбувається на місці події.

Доводи сторони захисту ОСОБА_9 про те, що в ході досудового розслідування до нього були застосовані недозволені методи проведення досудового розслідування, а саме фізичний та психологічний вплив, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду справи. Так, ухвалою суду від 11.07.2017 р. за відповідною заявою обвинуваченого ОСОБА_9 було доручено прокуратурі Донецької області проведення перевірки за фактом застосування до ОСОБА_9 в рамках даного кримінального провадження недозволених методів ведення досудового розслідування. На підставі вказаної ухвали суду 24.07.2017 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000609 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України (т.4 а.с.4). Відповідно до постанови про закриття кримінального провадження прокуратури Донецької області від 23.08.2017 вказане кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, оскільки в результаті проведення допиту свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_26 , ОСОБА_14 та вивчення журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Красноармійського МВ, за змістом якого 22.02.2015 ОСОБА_9 доставлений до ОВС об 11.45 для проведення допиту, залишений в ОВС до 13.25, претензій до працівників міліції не має; 22.02.2015 ОСОБА_9 доставлений до ОВС о 15.25 для проведення допиту, залишений в ОВС до 16.05, претензій до працівників міліції не має; 22.02.2015 ОСОБА_9 доставлений до ОВС о 18.10 поміщений до ІТТ на підставі протоколу затримання в порядку ст.208 КПК, пам`ятку затриманих отримав; книги обліку осіб, що тримаються в ІТТ Красноармійського МВ, висновку службового розслідування відносно старшого слідчого СВ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області капітана міліції ОСОБА_18 від 08.05.2015, проведеного на вимогу в.о. Красноармійського міжрайонного прокурора ОСОБА_27 щодо начебто застосування недозволених методів проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_9 та допущення невідповідностей в протоколі затримання останнього, за змістом якого порушень законності, а також необ`єктивності та неупередженості під час проведення досудового розслідування в діях слідчого не встановлено; а також інформації, наданої ДУ «Бахмутська УВП №6», фактів застосування до ОСОБА_9 на досудовому слідстві недозволених методів ведення досудового слідства не встановлено, доводи останнього не підтвердились (т.4 а.с.41-45).

Суд також не бере до уваги твердження сторони захисту ОСОБА_9 про те, що під час проведення досудового розслідування було порушено право на захист останнього. Так, як вбачається з матеріалів даного провадження, постановою старшого слідчого ОСОБА_28 від 22.02.2015 року, тобто одразу після затримання ОСОБА_9 було залучено до участі захисника для захисту підозрюваного ОСОБА_9 та доручено керівнику Донецького обласного центру з надання безоплатної вторинної допомоги призначити адвоката для здійснення захисту ОСОБА_9 та забезпечити його прибуття на 12 годину 23.02.2015 року для участі в даному провадженні (том 2 а.с.44). На підставі вказаної постанови було видано відповідне доручення від 22.02.2015 р. №005-0008902, яким забезпечення надання безоплатної правової допомоги ОСОБА_9 доручено ОСОБА_22 (т.2 а.с.45), який в подальшому до 12.03.2015 р., тобто до укладення договору про надання правової допомоги з ОСОБА_7 , приймав участь в кожній проведеній процесуальній дії за участю підозрюваного ОСОБА_9 .

Показання обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу наявності у нього власних грошей на здійснення покупки спиртних напоїв та здійснення оплати таксі, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи. Так, судом з показань ОСОБА_9 встановлено, що він офіційно не працював, періодично отримував гроші від здачі металу, а свідок ОСОБА_11 зазначив суду, що ОСОБА_9 21.02.2015 просив зайняти у нього гроші в сумі приблизно 1000 грн.

Показання обвинуваченого ОСОБА_9 щодо розпивання спиртних напоїв 21.02.2015 р. о 19 годині в домі у ОСОБА_17 не узгоджуються з показами останнього, допитаним судом в якості свідка, який пояснив, що він та обвинувачені зустрічались 21.02.2015р. в першій половині дня, потім розійшлись приблизно о 15 годині і більше свідок з ОСОБА_9 21.02.2015 р. не зустрічався, лише ОСОБА_10 до нього приїхав приблизно о 23-24 годині.

З приводу показань свідка ОСОБА_17 суд зазначає, що надані ним показання не дозволяють суду дійти висновку про непричетність обвинуваченого ОСОБА_9 до вбивства ОСОБА_13 . Надаючи в судовому засіданні показання в означеній частині свідок ОСОБА_17 відповідав невпевнено, відводив погляд вбік та вниз, крутився на місці, ніби йому дискомфортно, на запитання суду з приводу його поведінки ОСОБА_17 зазначив, що він хвилюється, щоб не сказати чогось зайвого. Між тим, покази вказаного свідка щодо інших подій тих двох днів 21.02.2015 та 22.02.2015 є чіткими та повними, зокрема, свідок пам`ятає, які спиртні напої він та обвинувачені вживали, чим закусували, де гуляли, коли обвинувачені прийшли та пішли, пам`ятає навіть купюрами яких номіналів розраховувались обвинувачені за пиво. Але про те, як саме сказав ОСОБА_10 про вбивство ОСОБА_13 свідок не пам`ятає, хоча вбивство людини не є звичайною подією. Така відповідь свідка, а також наведені ознаки неправдивості надають суду підстави для критичного ставлення до показів вказаної особи в частині висловлювань ОСОБА_10 щодо того, хто саме вбив ОСОБА_13 та забрав в неї гроші. Окрім того, така поведінка свідка дає суду підстави для висновку, що остаточні показання свідка надані під впливом сторони захисту ОСОБА_9 та задля приховування причетності останнього до вбивства ОСОБА_13 .

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав неспроможними та безпідставними доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу наявності в діях ОСОБА_10 ексцеса виконавця.

Як встановлено судом та зазначено вище, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спільно, за пропозицією ОСОБА_9 , адже ОСОБА_10 не було відомо про отримання потерпілою пенсії, вирішили залізти в домоволодіння останньої задля вчинення крадіжки грошей, після того, як вона прокинулась та побачила їх - спільно продовжили шукати гроші та застосовувати до ОСОБА_13 насильницькі дії, саме ОСОБА_29 запропонував змінювати їх імена, щоб ОСОБА_13 не змогла впізнати їх, а після того, як вона зазначила, що впізнала обвинувачених, останні спільно почали вживати дії щодо удушення потерпілої, що призвело до її смерті. Більш того, наступні дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо розпорядження викраденими грошима свідчать про реалізацію спільного умислу на умисне вбивство при розбійному нападі.

Крім того, захисник наголошує на тому, що ним під час судового розгляду заявлено відвід судді ОСОБА_30 через те, що вона 17 лютого 2017 року безпідставно, як на думку апелянта, продовжила строк тримання під вартою ОСОБА_9 . Так, у зв`язку із відводом судді ОСОБА_31 , розгляд справи згідно із розподілом доручено головуючій судді ОСОБА_32 . У зв`язку із необхідністю вирішити питання щодо доцільності продовження запобіжного заходу судом повідомлено учасників судового розгляду про час та місце проведено судового засідання. Захисник ОСОБА_7 до суду у вказаний час не з`явився, про причину своєї неявки суду не повідомив. Судом прийнято рішення про призначення захисника на окрему процесуальну дію. В подальшому судом вирішено питання щодо продовження запобіжного заходу та відкладено проведення підготовчого судового засідання. За цих підстав судді ОСОБА_30 в подальшому захисником було заявлено відвід. Судом відповідно до кримінального процесуального законодавства відвід розглянуто та обґрунтовано відмовлено в його задоволенні.

Судова колегія вважає безпідставними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченим додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Суд першої інстанції обґрунтовано не зазначив у вироку частину майна, яка конфіскується, оскільки призначив засудженим додаткове покарання у виді конфіскації всього майна.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції взяв до уваги конкретні обставини скоєнних злочинів, ступінь тяжкості злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції взяв до уваги конкретні обставини скоєних злочинів, ступінь тяжкості злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції обґрунтовано визнав рецидив злочину, вчинення злочину відносно особи похилого віку та в стані алкогольного сп`яніння.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд обґрунтовано визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд обґрунтовано визнав вчинення злочину відносно особи похилого віку та в стані алкогольного сп`яніння.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинувачених, пом`якшуючі та обтяжуючи покарання обставини, тому покарання, призначене обвинуваченим, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Судова колегія не вбачає підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурорів, захисника та обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22.11.2017 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: