Дата документу Справа № 336/6553/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/354/18
Єдиний унікальний № 336/6553/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, що має середню-технічну освіту, не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:
- 10.04.2006 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст.307 ч.2, 317 ч.1, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України - звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 19.05.2006 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст.190 ч.1, ст.70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі, ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 27.11.2006 Комунарським районним судом м. Запоріжжя, за ст.307 ч.2, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 13.08.2010 з Біленьківської ВК Запорізької області, умовно-дострокове звільнення. Невідбутий строк 1 рік 9 місяців 22 дні;
- 02.11.2012 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.2, ст.71 КК України до 2 років 1 дня позбавлення волі. Звільнився 14.08.2014 з Оріхівської ВК № 88, умовно-дострокове звільнення. Не відбутий строк 5 місяців 20 днів;

- 12.04.2016 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2012 року та невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.04.2016 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 06.04.2017 року відповідно до протоколу затримання особи.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою у Запорізькому слідчому ізоляторі - залишено без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 06.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року), зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до дня набрання вироку законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 понесені по справі судові витрати в сумі 306,90 грн. пов`язані з проведенням судової товарознавчої експертизи в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 12225,18 грн., та моральну шкоду в розмірі 7774,82 грн., що разом складає 20000,00 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 20 листопада 2014 року приблизно о 13 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, під вигаданим приводом продажу металевого гаражу, що розташований біля буд. АДРЕСА_3 , зустрівся з ОСОБА_11 з метою його огляду.
ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці, з метою реалізації свого злочинного умислу, бажаючи заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 , показав останньому вказаний гараж та запропонував його придбати, при цьому ОСОБА_7 ввів потерпілого в оману, а саме не будучи власником вказаної нерухомості, повідомив завідомо неправдиві відомості щодо своїх анкетних даних та те, що даний гараж належить йому на праві власності, але документально він цього підтвердити не може, так як гараж збудовано самовільно.
Після огляду гаражу, потерпілий ОСОБА_11 , довіряючи ОСОБА_7 , не сумніваючись в його порядності і щирості намірів, вважаючи, що він діє з метою виконання умов укладеного між ними усного договору купівлі-продажу вказаного гаражу, погодився його придбати та, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , передав ОСОБА_7 в якості сплати грошові кошти у розмірі 350 доларів США, що, станом на 20 листопада 2014 року, еквівалентно 5301,12 грн.
Після чого, ОСОБА_7 , заволодівши шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_11 , достовірно знаючи про неможливість виконання своїх зобов`язань, з місця скоєння злочину зник, та отриманими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму.
14.02.2015, приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на ділянці місцевості навпроти будинку АДРЕСА_4 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою послуг робітників-монтажників, таємно викрав металеву конструкції у вигляді гаражу, який належить ОСОБА_10 , шляхом його демонтажу та подальшого розпилу на металеві листи, вартість складає 12225,18 грн.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчинених злочинах та правильність кваліфікації судом його дій, посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню. ОСОБА_7 вчинено злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України в період умовно-дострокового звільнення від подальшого відбування покарання, за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2012 року. Окрім цього, ОСОБА_7 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.04.2016 року та вже після постановлення вказаного вироку встановлено, що ОСОБА_7 винен ще в іншому злочині, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, який чинений 14.02.2015 року. При призначенні покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, судом не застосовано положення ст.72 КК України щодо переведення менш суворого покарання в більш суворий. Таким чином, прокурор вважає, що обвинуваченому невірно призначено покарання.

На підставі вищевикладеного, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України на підставі положень ч.1 ст.70 та ст.72, ч.4 ст.70 ч.1 ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з огляну на наступне.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочинів при обставинах, наведених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України перевірці в апеляційному порядку не підлягає.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого

За ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, окрім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.04.2016 року яким останнього засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком 1 рік. Крім того, в період умовно-дострокового звільнення за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2012 року вчинив одне з кримінальних правопорушень, передбачене ч.2 ст.190 КК України.З огляду на цю обставину суд першої інстанції призначив покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків та до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2012 року та невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.04.2016 року і остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
У відповідності до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 Постанови пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при призначенні покарання за злочини вчинені ОСОБА_7 до ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.04.2016 року, суд першої інстанції мав керуватися положеннями п.23 вказаної постанови пленуму ВСУ, оскільки в даному випадку коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Враховуючи викладені положення кримінального закону колегія суддів вважає, що вказівка про приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.04.2016 року підлягає виключенню з вироку, а вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.04.2016 року має виконуватись самостійно.
Разом з тим, апеляційна скарга прокурора в частині необхідності застосування ст.72 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів задоволенню не підлягає, оскільки суд першої інстанції застосував в даному випадку положення ч.1 ст.70 КК України та призначив покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що не суперечить вимогам кримінального закону та узгоджується з положеннями п. 21 та п.22 Постанови пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, а саме приєднання невідбутої частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.04.2016 року. Натомість виклад фактичних обставин провадження, кваліфікація дій обвинуваченого, висновки щодо наявності його вини, розмір і вид призначеного покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, зміні не підлягають.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 , змінити. Виключити з вироку вказівку про приєднання до покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.04.2016 року в порядку ст.71 КК України. Зазначити про самостійне виконання вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.04.2016 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4