УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/424/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Немирівка Коростенського району Житомирської області, громадянина України, українця, освіта неповна середня, не інваліда, не працюючого, не одруженого, на утриманні осіб не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 06.07.2006 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст. 186 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі;
- 11.02.2011 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 07.10.2015 року Коростенським міськрайонний судом Житомирської області за ст. 356 ч.1 КК України на 1 місяць арешту (арешт відбув 19.02.2016 року),-
-засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_7 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався, цивільний позов не заявлявся,
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винним за те, що 06.11.2016 року близько 22.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_9 , підійшов до приміщення бувшого кафе «Уха» по АДРЕСА_3 . Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевого прута, якого приніс із собою, та прикладанням фізичної сили віджав кватирку метало пластикового вікна та проник в середину приміщення. Знаходячись в середині якого, таємно, повторно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: кавоварку «Gaggia espresso color», вартістю 3000,00 грн., після чого з викраденим з місця події зник, заподіявши потерпілому матеріального збитку на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання 4 роки позбавлення волі. Вважає, що судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є однією обставиною, що пом`якшує покарання. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий та має непогашені судимості. Вважає, що суд безпідставно застосував ст.75 КК України та звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце судового засідання.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
За таких обставин,, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у приміщення, вчиненому повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а саме : застосуванні ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.
Пом`якшуючими обставинами суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Крім того, суд першої інстанції врахував вид та вартість викраденого майна, думку потерпілого щодо покарання, те, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, раніше судимий, характеризується задовільно, проживає з матір`ю похилого віку, а тому з урахуванням пом`якшуючих обставин вважав можливим застосувати вимоги ст.75 КК України.
Проте, апеляційний суд не може погодитися з наведеними висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням. При цьому суду слід враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Проте, місцевий суд не дотримався зазначених вимог.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисних злочинів, а останній раз 07.10.2015 року Коростенським міськрайонний судом Житомирської області за ч.1 ст.356 КК України на 1 місяць арешту (арешт відбув 19.02.2016 року), тобто має не зняті та не погашені судимості.
Крім того, апеляційний суд вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на те, що обвинувачений характеризується задовільно, оскільки згідно довідки-характеристики, виданої сільським головою Сингаївської сільської ради від 07.12.2016 року (а.п.67), обвинувачений ОСОБА_7 ніде не працює, зловживає спиртними напоями, проживає не за місцем реєстрації, а в матері, яка неодноразово зверталася до сільського голови з приводу крадіжок господарства та образи її сином.
Відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.
Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 відноситься до категорії тяжких злочинів.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційним судом враховано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Також, апеляційний суд враховує думку потерпілого щодо покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду.
Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 проживає один, на утриманні осіб не має, не працює, будучи працездатною особою, перебував у розшуку (згідно ухвали апеляційного суду).
Отже враховуючи, наведені обставини, апеляційний суд вважає, що для досягнення мети перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 слід призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, скасувавши вирок суду в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок в цій частині.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 05 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: