АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/676/17 Справа № 710/545/16-к Категорія: ч.3 ст.185, ч. 1ст. 162, ч. 2 ст. 186, ст.. 395 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника в режимі

відеоконференції ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 20 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шпола, Черкаської області, проживаючий в АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимий:

- 27.12.2010 Шполянським районним судом Черкаської області за ст.. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 06.11.2013 Шполянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ст.. 71 КК України до 4 років позбавлення волі. 08.10.2014 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 15 днів, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі;

- ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- ст. 395 КК України до 6 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 1 року позбавлення волі за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 06.11.2013 року і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення з 27.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишено без розгляду

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України

в с т а н о в и л а :
Вироком Катеринопільського районного суду м. Черкаси ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, повторно 24.12.2015 року близько 18 години, з метою крадіжки чужого майна перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом зриву навісного замка вхідних дверей, таємно проник до складського приміщення, яке належить ОСОБА_10 , звідки умисно, з корисливою метою викрав: 1000 кг. зерна сої, після чого з викраденим з місця події зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 8000 грн.

Також, ОСОБА_7 , повторно 19.03.2016 року, близько 04 години, з метою крадіжки чужого майна, прибув за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , де таємно проник до приміщення майстерні, шляхом пошкодження вікна та демонтажу цегляної стіни, звідки умисно, з корисливою метою викрав 150 кг алюмінію; 40 кг латуні; 30 кг міді, після чого з викраденим з місця події зник, чим спричинив потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 8655 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно 29.03.2016 року, близько 01 години, з метою крадіжки чужого майна, прибув за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом зриву навісного замка вхідних дверей, таємно проник до складського приміщення, яке належить ОСОБА_10 , звідки умисно, з корисливою метою викрав: 300 л дизельного палива, електричну болгарку «DWT», електричний перфоратор «Експерт», електричний лобзик «Експерт», набір головок та насадок з тріскачкою «Веrg», набір ріжкових ключів «KingRoy», чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 6490 грн.

ОСОБА_7 , 04.04.2016 року, близько 05 години по АДРЕСА_2 , порушуючи ст.. 8 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод, що ратифікована законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року та ст.. 30 Конституції України, якими закріплено права людини на недоторканість житла або іншого володіння особи, умисно, протиправно, всупереч волі законного володільця ОСОБА_11 , за відсутності визначених законом підстав, шляхом пошкодження вікна та цегляної стіни, таємно проник до приміщення майстерні, що належить ОСОБА_11 , де і був затриманий.

Крім того, ОСОБА_7 , у січні 2017 року (дата та час під досудового розслідування та під час судового розгляду точно не встановлені), умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, використавши металевий прут, шляхом зриву навісного замка вхідних дверей, проник до складського приміщення, що належить ОСОБА_10 та розташоване у по АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав саморобний зварювальний автомат, дрель електричну МСУ 313-РЕ, перфоратор «Експерт», набір ключів головок «Берг», оливу для двигуна, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 2310 грн.

Також, ОСОБА_7 , повторно, 23.02.2017 року, близько 06 годин 10 хв., в порушення вимог постанови Звенигородського районного суду Черкаської області від 21.09.2017 року, самовільно залишив своє місце проживання в с. Соболівка, Шполянського району, Черкаської області, про поважні причини своєї відсутності не повідомив та місце знаходження його було не відоме до 27.04.2017 року.

ОСОБА_7 , повторно, у грудні місяці 2016 року, (дата та час під досудового розслідування та під час судового розгляду точно не встановлені) діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження замка вхідних дверей, використавши металевий лом, проник до приміщення будинку, літньої кухні та гаражу, по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_12 , звідки таємно викрав дві металеві плити пічного опалення, дверцята металеві пічного опалення в кількості 3 шт., ліжко металеве у кількості 2 шт., металевий котел об`ємом 100 л., два металеві ящики, велосипед «Україна», балони газові в кількості 2 шт., металевий коток, дві металеві діжки ємкістю в 50 л., рало на три рядка, дві сапи, граблі металеві, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 3910 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, в ніч з 12 на 13 квітня 2017 року (точний час під досудового розслідування та під час судового розгляду не встановлений), діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження скла, використавши металевий прут, через вікно проник до приміщення відділення поштового зв`язку Соболівка ЦПЗ № 6, Черкаської дирекції ПАТ «Укрпошта», розташованого по вул. Поштовій, 17 с. Соболівка, Шполянського району, Черкаської області, звідки таємно викрав консерви «Кілька» в банках кількістю 18 шт.; цукерки «Ромашка» вагою 2 кг, шкарпетки кількістю 2 пари; серветки вологі, кількістю 1 упаковка; папір туалетний, кількістю 4 рулони; ковбаса «Хмельницька», вагою 2,118 кг; масло вагою 0,8 кг; ковбасу варену «Ретро», вагою 0,96 кг; ковбасу «Олів`є», вагою 1,766 кг, пряники «Празькі», вагою 2,584 кг; насіння соняшникове кількістю 4 пачки; цукерки «Бурундучок», вагою 3,5 кг; цукерки «Шерідан» вагою 1,24 кг; печиво Шпаргалка», вагою 0,460 кг.; вафлі «Артек», вагою 0,898 кг; печиво «Забодайка», вагою 0,649 кг., чим спричинив потерпілому матеріальних збитків на загальну суму1511,70 грн.

Також, ОСОБА_7 , повторно, 26.04.2017 року, близько 05 години 30 хвилин, перебуваючи у дворі домоволодіння по АДРЕСА_1 , наніс кілька ударів кулаком в обличчя ОСОБА_13 , та відібрав у неї телефон мобільний «Samsung S 3600і» із сім карткою «Київстар», а також готівкові кошти в сумі 100 грн., чим спричинив останній матеріальних збитків на загальну суму 525 грн.

ОСОБА_7 , повторно, в ніч з 14.04.2017 року на 15.04.2017 року (точний час під досудового розслідування та під час судового розгляду не встановлено), діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, через вікно, проник до приміщення магазину «Млинок» по АДРЕСА_1 , який орендує ОСОБА_14 та використовує ОСОБА_15 , звідки таємно викрав апельсини в кількості 3 шт., банани кількістю 6 шт.; ковбасу «Салямі» кількістю 2 палки; сир «Російський» вагою 1,5 кг; буженіну вагою 0,5 кг; готівкові кошти в сумі 770 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальних збитків на загальну суму 1225 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації його дій, просив пом`якшити призначене йому покарання при цьому врахувавши, визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, стан здоров`я, наявність хвороб, які потребують постійного лікування.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду слід змінити, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст.. 397 КК України до 6 місяців арешту. Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 06.11.2013 та остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, погодилися з апеляційною скаргою прокурора; думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; переглянувши вирок суду відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, ніким не оспорюється, та відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Твердження прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання є обґрунтованим.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років, а санкція ч. 2 ст. 186 КК України від 4 до 6 років позбавлення волі.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, призначено однакові за своїм видом та розміром покарання у виді 4 років позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

При цьому, вказані покарання призначені не у максимальних межах санкцій ч.3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей. Вказане порушення призвело до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України суд першої інстанції, врахував обставини справи, кількість вчинених злочинів 4 злочини, два з яких відповідно до ст.. 12 КК України є злочинами невеликої тяжкості, а інші є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який раніше судимий, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, нові умисні злочини вчинив в період умовно-дострокового звільнення, його молодий вік, посередню характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів та обставини, що його обтяжує рецидив злочинів, та обґрунтовано прийшов до висновку про можливість призначення останньому покарання в межах санкцій статей КК України у виді обмеження волі та арешту за вчинення злочинів невеликої тяжкості та позбавлення волі на певний строк за тяжкі злочини, за кожен злочин окремо, а в подальшому - покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України та остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України.

При цьому, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції не було враховано неналежний стан здоров`я обвинуваченого, що в свою чергу колегією суддів визнається пом`якшуючою покарання обставиною, з врахуванням якої, а також обставин , врахованих судом першої інстанції при призначенні покарання, вважає за можливе пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України, зменшивши його в межах санкції цієї статті з 4 років позбавлення волі до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавленні; за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України до 6 місяців арешту.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 06.11.2013 та остаточно визначити до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Обставини, що слугують підставами для пом`якшення призначеного покарання та які зазначає в своїй апеляції обвинувачений ОСОБА_7 - визнання вини, активне сприяння розкриттю злочинів, щире каяття, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання останньому.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 підлягають до часткового задоволенню, а вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 20 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 - зміні в частині призначеного покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В решті вирок суду залишити без змін.

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 20 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити призначене за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 покарання з 4 років позбавлення волі до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим :за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 162 КК України - до 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - до 4 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України - до 6 місяців арешту.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 06.11.2013 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :