АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/3391/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/249/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне вбивство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
адвоката - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 636/3391/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.15ч.2 та 115ч.1 КК України
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 травня 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 15 травня 2017 року ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Миколо-Комишувата Красноградського району Харківської області, громадянина України, українця, з освітою 8 класів, розлученого, не працює, зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , судимого:
-11.11.1996 року за ч.ч.1,4 ст.81 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі;
-01.07.2002 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-03.09.2007 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України і встановленням іспитового строку - 1 рік 6 місяців;
-26.05.2008 року за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-25.01.2010 року за ч.1 ст.309 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
-23.10.2014 року за ст.395 КК України на 2 місяці арешту, затриманого в порядку виконання вироку 11.01.2016 року та звільненого у 2016 році за відбуттям покарання
визнано винним і засуджено за ч.2 ст.15 і ч.1 ст.115 КК України на 10років позбавлення волі. Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 01 вересня 2016 року з моменту фактичного затримання. Запобіжний захід залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили. В порядку ч.5 ст.72 КК України зараховано засудженому попереднє ув`язнення з 01 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто з засудженого на користь Комунального закладу охорони здоров`я «Чугуївська центральна районна лікарня ім.М.І.Кононенко», р/рЗ709 в ГУДКСУ Харківської області МФО 851011 код 02002380, вартість лікування потерпілої в загальній сумі 2696 гривень 85 копійок.
З цим вироком не погодився обвинувачений, який, з урахуванням доповнень і уточнень, просить змінити кваліфікацію дій обвинуваченого на ч.1 ст.121 КК України і призначити мінімальне покарання за цією нормою.
Прокурор, який також подавав апеляційну скаргу, відкликав її до початку апеляційного розгляду.
Вислухавши доповідь судді, думки обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду було встановлено, що ОСОБА_7 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння та діючи навмисно, вчинив закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті своїй колишній дружині ОСОБА_9 за таких обставин: 31 серпня 2016 року в період часу з 19 до 20 години ОСОБА_9 та діти: шістнадцятирічна ОСОБА_10 , десятирічна ОСОБА_11 і семирічний ОСОБА_12 , знаходились за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2 , де готувалися до 01 вересня щодо відкриття навчального року в школі. В цей час додому повернувся ОСОБА_7 , який був у стані алкогольного сп`яніння і проживав з сім`єю після відбуття покарання за останнім вироком суду. Оскільки між ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , ще вранці виник конфлікт з приводу поведінки та небажанням працювати останнього, ОСОБА_7 і діти, зачинивши вхідні двері, не стали впускати його до дому. Не змігши відчинити вхідні двері, ОСОБА_7 розлютившись, виставив раму вікна у будинку та потрапивши до приміщення кухні, схопив зі столу кухонний ніж і в присутності дітей напав на потерпілу. В ході боротьби він повалив ОСОБА_9 на підлогу, обхопив ззаду за шию і діючи навмисно і розуміючи можливі наслідки своїх дій, від яких може настати смерть потерпілої, свідомо допускаючи їх настання, став наносити удари ножем в область грудної клітини та шиї, спричинивши потерпілій колото-різане поранення по передній поверхні грудної стінки справа на рівні четвертого ребра з проникненням в грудну порожнину і утворенням гемопневмотораксу. І тільки втручання ОСОБА_13 - батька потерпілої, який за повідомленням дітей прибіг до будинку, та, схопивши за руку ОСОБА_7 , відвів наступний удар ножем, припинило дії обвинуваченого. Своєчасно доставлена у лікарню потерпіла ОСОБА_9 , була прооперована та врятована. За підсумками висновку експерта судово-медичної експертизи щодо потерпілої за №278- Ч 16 від 26.09.2016 року (л.с.160-161 тому кримінального провадження) у ОСОБА_9 було виявлено: колото-різане поранення передньої поверхні грудної стінки справа на рівні четвертого ребра з проникненням в грудну порожнину з утворенням гемопневмотораксу, яке було спричинено в результаті ударного впливу предмета, що має колюче-ріжучі властивості в місті розташування рани в напрямку назовні вправо(як слідує з опису ранового каналу при проведенні операції); колото-різане поранення без проникнення передньої поверхні грудної клітки в області рукоятки грудини (глибиною 1 сантиметр); поверхнева рана в області яремної вирізки; різана рана долонній поверхні середньої фаланги 4-го пальця лівої кісті, які також могли бути спричиненні предметом з колюче-ріжучими властивостями; два крововиливи на обличчі зліва, садна в області правого ліктьового суглобу, що утворилися в результаті ударного впливу тупих твердих предметів та ковзання о такі. За ступеню тяжкості вказане поранення грудної стінки з проникненням, що супроводжувалося утворенням гемопневмотораксу кваліфікується за критерієм небезпеки для життя, як тяжке тілесне ушкодження.
Колегія суддів, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини злочину і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 15 та ч.1 ст. 115 КК України як закінчений змах на умисне вбивство, тобто закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Так, допитаний у якості обвинуваченого ОСОБА_7 , не визнаючи свою вину, пояснив суду першої інстанції, що дійсно ввечері 31.08.2016 року між ним та його дружиною ОСОБА_9 сталася сварка через те, що його не пускали до будинку та не відчиняли вхідні двері. Щоб потрапити до будинку, він витяг віконну раму та заліз до приміщення кухні. Перешкоджаючи йому, ОСОБА_9 почала бійку. Тоді, щоб провчити її, він схопив зі столу столовий ніж, повалив на підлогу та утримуючи лівою рукою за шию став ножем штрикати у груди. Жодного бажання спричинити смерть потерпілій у нього не було.
Потерпіла ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що раніше із ОСОБА_7 вони перебували у шлюбі і мають трьох неповнолітніх дітей. Шлюб між ними розірваний. У березні 2016 році після відбуття чергового покарання, ОСОБА_7 приїхав і став проживати разом з ними. У зв`язку з тим, що він грубо поводився з дітьми, не працював, в сім`ї склалися напружені стосунки. 31.08.2016 року в ранку між ними відбулася сварка і ОСОБА_14 пішов з дому. Ввечері коли він повернувся, вона та діти вирішили не впускати його у будинок. Зачинили вхідні двері на замок і через двері сказали щоб він уходив. Але ОСОБА_7 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння, спочатку лаявся і вимагав відчинити двері, потім зробив спробу відчинити двері металевим ломом, а коли це йому не вдалося, виставив віконну раму та через вікно заліз у приміщення кухні. Потрапивши таким чином до будинку, він напав на неї та став бити, вона стала боронитися і тоді ОСОБА_7 взявши зі столу на кухні столовий ніж, схопив її рукою за шию повалив на підлогу і став наносити удари ножем у груди. Вона захищалася руками та відводила його руку з ножем в бік і стримувала удари, як би не боронилася поранення могли бути ще тяжчими. В цей момент до будинку забіг її батько і схопивши ОСОБА_7 за руку, припинив його дії. Після цього була викликана «швидка», яка доставила її до лікарні, де її прооперували і фактично врятували життя. Просить суд призначити покарання у відповідності до закону і не бажає заявляти цивільний позов.
Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснив, що ввечері 31.08.2016 року вони з дружиною знаходилися вдома. Біля 20 години, точний час він не пам`ятає, до них у двір прибігли онуки ОСОБА_15 і ОСОБА_16 та розповіли, що батько б`є маму. ОСОБА_9 є його дочкою і проживає разом з дітьми у сусідньому будинку. Він відразу побіг до дочки і коли увійшов до будинку, то побачив, що ОСОБА_17 лежить на підлозі в кухні, груди були у неї в крові, над нею склонився ОСОБА_7 і наносить удар ножем. Він схопив ОСОБА_7 за плечі відтягнув від дочки, вибив ніж з руки та став утримувати його. В цей момент до приміщення забігла його дружина та склонилася над дочкою. Він відпустив ОСОБА_7 і вони з дружиною почали надавати допомогу ОСОБА_17 , оскільки була сильна кровотеча. Дружина викликала швидку», а він знаходився з дочкою до приїзду працівників поліції та швидкої. В цей час ОСОБА_7 вийшов з будинку та пішов.
Свідок ОСОБА_18 пояснила, що ввечері 31.08.2016 року до них додому прибігли онуки та повідомили, що батько б`є маму. За годину до цього, почувши крики та гуркіт, вони пішли до дочки, де побачили, як ОСОБА_7 вибиває вхідні двері металевим ломом. Вони його заспокоїли та привели до себе. Через деякийчас він пішов додому, а після цього прибігли онуки. Першим побіг до дочки чоловік, слідом за чоловіком вона. Увійшовши до будинку, вона побачила, що на кухні її чоловік, прижавши полу, тримає ОСОБА_7 , на підлозі лежить заюшений кров`ю ніж, біля них на спині лежить дочка. Дочка обізвалася і тоді, схилившись над нею, вона побачила, що по груді у ОСОБА_17 йде кров і є кілька поранень. Вона відразу побігла викликати «швидку», а коли повернулася, то ОСОБА_7 вже не було.
Неповнолітній свідок ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за участю спеціаліста-психолога ОСОБА_20 та матері, пояснила суду, що в ранку 31.08.2016 року батьки посварилися із-за відсутності заробітку у батька. Увечері вони готувалися до першого вересня, зачинили вхідні двері, а особисті речі батька разом з матір`ю зібрали та поклали в сарай. Коли ОСОБА_19 прийшов додому, то вони його не пустили до будинку. Тоді він став металевим ломом вибивати вхідні двері та кричати. На крики та шум прийшли їх бабуся та дідусь ОСОБА_21 , які заспокоїли батька, і він пішов з ними. Але через де який час батько повернувся, вибив раму у вікні кухні та, потрапивши всередину, напав на матір і почав її бити. Мати стала боронитися, і тоді батько схопив кухонний ніж та с криками: «Я тебе вб`ю!» знову напав на матір. У цей момент вони змогли відкрити вхідні двері та вибігти на вулицю. Катя і ОСОБА_16 побігли кликати діда та бабу, а вона знаходилася у дворі. Коли прийшли ОСОБА_21 , вона також увійшла до будинку і побачила лежачу на полу кухні матір, яка була вся у крові. Батько вискочив з будинку, руки у нього були в крові, і він побіг в кінець вулиці. Бабуся викликала «швидку» та поліцію.
Аналогічні показання дали малолітні свідки ОСОБА_11 , 2006 року народження, та ОСОБА_12 , 2008 року народження, які були допитані у судовому засіданні за участю спеціаліста-психолога ОСОБА_20 та в присутності матері.
Як заявила спеціаліст-психолог ОСОБА_20 , усі діти давали пояснення в судовому засіданні вільно без будь-якого впливу з боку дорослих або матері.
Вину обвинуваченого ОСОБА_7 також було підтверджено дослідженими у судовому засіданні наступними доказами та документами:
-протоколом огляду місця події від 31.08.2016 року (л.с.09-16 т.кп) та фото таблицями, із яких вбачається, що в будинку домоволодіння АДРЕСА_2 вхідні двері мають сліди пошкодження. В кімнаті кухні будинку виявлені сліди крові на підлозі, та вилучені: наволочка з бурими п`ятками, кухонний ніж з нашаруванням речовини бурого кольору, сліди рук на клейку стрічку. Інформація про наведені сліди зафіксована фотографуванням і фотографії додані до протоколу. Дані протоколу огляду місця події узгоджуються з показами потерпілої та свідків щодо обставин події злочину;
-випискою-епікризом з медичної картки стаціонарного хворого №6681 від 12.09.2016 року, згідно якої у ОСОБА_9 був визначений повний діагноз у виді колото-різаної рани в області 4 міжребер`я по середньо-ключичній лінії правої половини грудної клітини, множинні рани передньої поверхні грудної клітини, різана рана 4 пальця лівої руки(л.с.32 т.кп);
-висновком судово-медичного дослідження щодо потерпілої за №304-4/16 від 28.09.2016 року (л.с. 163 т.кп) за підсумками якого встановлено, що колото-різане поранення грудної клітини у ОСОБА_9 могло бути спричинене наданим на дослідження ножем, що був вилучений з місця події у кімнаті кухні, оскільки розміри клинка цього ножа відповідають розмірам ранового каналу;
-протоколом слідчого експерименту та відеозаписом його проведення, який був відтворений та досліджений в судовому засіданні, із яких вбачається механізм спричинення тілесних ушкоджень за показами потерпілої, і цей механізм вказує на цілеспрямованість дій і наміри обвинуваченого ОСОБА_7 (л.с.169-175т.кп);
-висновком додаткового судово-медичного дослідження №302-4/16 від 28.09.2016 року (л.с. 165-166 т.кп) за підсумками якого визначено, що комплекс встановлених у потерпілої ОСОБА_9 при первинній судово-медичній експертизі тілесних ушкоджень, міг утворитися за механізмом та в строк викладених нею при слідчому експерименті: колото-різане поранення грудної стінки по передній поверхні - від ударів ножем, крововиливи на обличчі від ударів руками;
-за висновком №681 амбулаторної судово-психіатричної експертизи (л.с. 121-123 т.кп) від 12.09.2016 року, ОСОБА_7 в даний час ознак психічного розладу не виявляє, за своїм психічним станом може давати раду своїм діям та керувати ними; в період часу, до якого відноситься правопорушення, в якому він підозрюється, не знаходилася в тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності, а був у стані гострої неускладненої алкогольної інтоксикації, міг давати раду своїм діям та керувати ними.
Суд першої інстанції правильно квліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 і ч.1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті інший людині.
Його заперечення щодо наявності умислу на вбивство є намаганням уникнути суворої відповідальності. Так, обвинувачений наніс кілька ударів ножем у місця розташування життєво важливих органів. Цим діям безпосередньо передувала погроза вбити потерпілу. Дій обвинуваченого були припинені батьком потерпілої, що не дало можливості завершити реалізацію злочинного наміру.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції дотримався вимог чч.1 та 2 ст.65 КК України, згідно яких суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції виконав ці вимоги кримінального закону і призначив обвинуваченому покарання з урахуванням характеру, ступеню тяжкості злочину, даних про особу, який є раніше судимим 6 разів за умисні злочини, вчинив замах на особливо тяжкий злочин, не працює, негативно характеризується за місцем проживання. Обставиною, яка обтяжує його покарання, правильно враховане вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Хоча суд помилково не врахував таку обставину, що обтяжує покарання, як рецидив злочину, таке неврахування не вплинуло на правильність визначення судом виду і міри покарання.
Поряд з зазначеним, колегія суддів вважає за необхідне здійснити зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання.
Відповідно до абз.1 ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до Прикінцевих положень Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю, за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Суд першої інстанції правильно послався на вимоги закону і зарахував попереднє ув`язнення до моменту проголошення вироку.
Разом з тим, Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування". Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року. У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Суд першої інстанції не конкретизував дату, до якої має бути здійснено зазначене зарахування, а тому в цій частині вирок потребує уточненню.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 1 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали., а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24