Справа № 367/2296/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1167/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 22.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
22 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора: ОСОБА_7 ,

виправданого: ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000247 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз 09 квітня 2010 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі (відбув покарання 02 листопада 2012 року), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, не працюючого, не одруженого, маючого середню професійно-технічну освіту, раніше неодноразово судимого, останні рази: 08 жовтня 2012 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 71, 75, 76 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі (звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки); 27 березня 2013 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ст. 198, ч. 4 ст. 70, ст.ст. 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі (звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
визнано невинним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано його за цією статтею;

Цим же вироком стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення експертиз по страві в розмірі 1 277 грн. 28 коп. та вирішено питання про речові докази,

В С Т А Н О В И Л А:
Судом встановлено, що ОСОБА_9 , маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за ч. 2 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став, та 11 лютого 2014 року близько 12 години 30 хвилин (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), з корисливих мотивів, маючи намір на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, повторно, шляхом віджиму метало-пластикового вікна, проник до будинку АДРЕСА_4 , власником якого є ОСОБА_12 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_12 майно, а саме: ножі господарсько-побутового призначення у кількості 2 шт, вартістю 300 грн. кожний, ножі сувенірні у кількості 2 шт, вартістю 100 грн. кожний, макет масо-габаритний гвинтівки Мосіна зразка 1891/1930 р. № НОМЕР_1 , вартістю 2 500 грн.; пістолет-кулемет Шпагіна № НОМЕР_2 під холостий патрон калібру 7,62 ТТ, вартістю 3 400 грн.; макет масо-габаритний револьвера системи «Наган» зразка 1895 року, калібру 7,62 мм, № НОМЕР_3 , 1923 року випуску разом із кобурою та патронами у кількості восьми штук, загальною вартістю 1 800 грн.; дульнозарядний кременевий іграшковий пістолет, який для потерпілого матеріальної цінності не представляє, а всього майна на загальну суму 8 500 грн.

З викраденим майном ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник і розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 11 лютого 2014 року близько 12 години 30 хвилин (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), маючи намір на таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та разом з ним, шляхом пошкодження метало-пластикового вікна, проник до будинку АДРЕСА_4 , власником якого є ОСОБА_12 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_12 майно, а саме: ножі господарсько-побутового призначення у кількості 2 штук, вартістю 300 грн. кожний, на суму 600 грн.; ножі сувенірні у кількості 2 штук, вартістю 100 грн. кожний, на суму 200 грн.; макет масо-габаритний гвинтівки Мосіна зразка 1891/1930 р. № НОМЕР_1 , вартістю 2 500 грн.; пістолет-кулемет Шпагіна № 44 570 під холостий патрон калібру 7,62 ТТ, вартістю 3 400 грн.; макет масо-габаритний револьвера системи «Наган» зразка 1895 року, калібру 7,62 MM, № НОМЕР_3 , 1923 року випуску разом із кобурою та патронами у кількості восьми штук, загальною вартістю 1 800 грн.; дульнозарядний кременевий іграшковий пістолет, який для потерпілого матеріальної цінності не представляє.
З викраденим майном ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли і розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 8500 грн.
У зв`язку із наведеним ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло за попередньою змовою групою осіб.
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 18 серпня 2017 року ОСОБА_9 засуджено за вчинення ним злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а ОСОБА_8 визнано невинним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправдано.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарання призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 березня 2013 року, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, зокрема, при допиті в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , останній вказав, що на досудовому розслідуванні надав неправдиві показання щодо ОСОБА_8 , насправді ОСОБА_8 знаходився в автомобілі та крадіжку не вчиняв. Свідок наполягав на тому, що ОСОБА_8 не було відомо про наміри ОСОБА_9 вчинити крадіжку, а неправдиві показання свідок надав, оскільки слідчий йому погрожував. Однак прокурор зазначає, що перевірка доводів свідка ОСОБА_13 щодо погроз та залякування з боку слідчого судом фактично не здійснена. Прокурор зазначає, що допитані в ході досудового розслідування в якості підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в присутності захисників свою вину визнали, і вказані показання узгоджені з показаннями свідка ОСОБА_13 . На думку прокурора, всупереч встановленому порядку дослідження доказів, судом першої інстанції не було досліджено речові докази, зокрема, викрадене майно, що потягло за собою не встановлення фактичних обставин кримінального провадження, а саме, не встановлено, чи міг ОСОБА_9 самостійно винести ці речі з урахуванням їх властивостей / розмірів, ваги/. Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено кошти, які були вилучені під час затримання обвинувачених, зокрема, у ОСОБА_8 1 грн. 75 коп., оскільки вказане підтвердило б розбіжності в його показаннях. На думку прокурора, судом першої інстанції в оскаржуваному вироку не зазначено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_8 та визнане недоведеним і взагалі не наведено формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_9 , не вказано його форму вини і мотиви кримінального правопорушення, а при оцінці його дій така кваліфікуюча ознака як «вчинення злочину групою осіб» взагалі була виключена. На думку прокурора, висновки суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_8 ґрунтуються на фактах, які суперечать один одному, а зібрані по справі докази неправильно проаналізовані та досліджені судом першої інстанції. Крім того, у резолютивній частині вироку не зазначено рішення щодо процесуальних витрат.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, скасувавши вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок; виправданого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які в дебатах та останньому слові заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити в силі вирок суду першої інстанції; дослідивши письмові докази та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про залишення її без задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно ст. 94 КПК України.
Крім того, суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Частиною 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Статтею 94 КПК України визначено, що суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Щодо незаконності, на думку прокурора вироку Ірпінського міського суду Київської області щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , то колегія суддів приходить до наступних висновків.
В судовому засіданні ОСОБА_9 визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та пояснив, що крадіжку вчинив самостійно, при цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_13 в цей час перебували в автомобілі.
Щодо посилання прокурора на те, що судом першої інстанції відносно ОСОБА_9 фактично було виключено кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», то слід відмітити, що вказана обставина була належним чином мотивована в оскаржуваному вироку / т.3 а.п.174/.
Зокрема, суд першої інстанції, оцінюючи усі обставини кримінального провадження в сукупності, прийшов до висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_9 в частині скоєння ним злочину за попередньою змовою із ОСОБА_8 є безпідставною, оскільки не було надано жодних доказів на підтвердження такої обставини, а ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заперечують, що між ними існувала будь - яка домовленість про викрадення майна і що вони разом скоїли цю крадіжку /т.3 а.п. 174/, у зв`язку з чим, вказані вище аргументи прокурора, є безпідставними.
Частиною 1 статті 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Таким чином, посилання прокурора на те, що допитані в ході досудового розслідування 12 лютого 2014 року в якості підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнали свою вину та розповіли, яким чином ними вчинено крадіжку, не можуть розцінюватися судом як доказ, що підтверджує їх винуватість, оскільки під час безпосереднього допиту ОСОБА_8 надав інші показання, відповідно до яких він вину у скоєнні злочину, який йому інкримінується, не визнав та вказував, що зранку 11 лютого 2014 року його брат попросив віддати гроші в м. Ірпінь Київської області, на що він погодився. В цей же день, близько 12 години 00 хвилин, в м. Києві, на вул. Маршала Гречка, домовився із знайомим таксистом і поїхав туди на таксі. По дорозі заїхав в магазин «Ашан», де зустрів свого знайомого ОСОБА_9 , який напросився поїхати з ним в м. Ірпінь, на що він не заперечував. Приїхавши в м. Ірпінь, він зустрівся з незнайомим йому чоловіком на ім`я ОСОБА_14 , передав йому 1 300 грн. Коли збирались повертатись до м. Києва, ОСОБА_9 , попросив поїхати через Стоянку, сказав, що покаже дорогу. Водій не заперечував. Приїхавши на вказане ОСОБА_9 місце, він залишився разом з таксистом в автомобілі, а ОСОБА_9 , пішов в невідомому йому напрямку. Приблизно через 20 хвилин ОСОБА_9 повернувся та поклав якийсь пакет в машину на заднє сидіння. На його питання що це, ОСОБА_9 відповів, що треба було забрати речі. Після цього, тільки вони від`їхали, їх було затримано працівниками міліції та доставлено в ОСОБА_15 . Вказував, що йому не було відомо, про наміри ОСОБА_9 вчинити крадіжку і він з ним нікуди не ходив. Аналогічні показання він надав в суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів звертає увагу на те, що протягом усього судового розгляду даного кримінального провадження показання ОСОБА_8 були послідовними та узгодженими, зокрема, і з показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 .
Що стосується показань ОСОБА_9 , то він не заперечував своєї причетності до інкримінованого йому злочину як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, на даний час відбув призначене йому судом покарання.
Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів стосується і оцінки судом показань свідка ОСОБА_13 .
Так, свідок ОСОБА_13 був допитаний Ірпінським міським судом Київської області 07 червня 2016 року /т. 3 а.п. 148-149/ та вказав, що заробляє на життя шляхом приватних перевезень на автомобілі «Деу Ланос» д.н.з. НОМЕР_4 та 11 лютого 2014 року в м. Києві, біля будинку № 9 по вул. Маршала Гречка, до нього підійшов ОСОБА_8 і попросив відвезти його в м. Ірпінь Київської області. Коли їхали туди, на його прохання заїхали в магазин «Ашан». Він чекав, а ОСОБА_8 пішов у магазин. Звідти він повернувся з ОСОБА_9 , вони разом сіли в машину і всі поїхали в м. Ірпінь. В м. Ірпіні, біля розважального закладу «Адмірал клуб», ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, через деякий час повернувся. ОСОБА_9 попросив поїхати в м. Київ іншим шляхом, через Житомирську трасу, завезти його до метро «Житомирська». Коли їхали по Ірпіню, ОСОБА_9 попросив зупинитись і кудись пішов, а він та ОСОБА_8 залишились чекати його в автомобілі. Приблизно через 20 хвилин ОСОБА_9 повернувся з сумкою, сів в машину на заднє сидіння. Потім до них під`їхали працівники міліції, і як в подальшому з`ясувалось, ОСОБА_9 викрав зброю, яку розкладали біля автомобіля /т. 3 а.п. 173/.
Оскільки свідок ОСОБА_13 був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та за відмову від дачі показань / т. 3 а.п. 148/ та склав присягу свідка /т. 3 а.п.70/, колегія суддів приходить до висновку про належність його показань як доказу.
Факт того, що безпосередні показання свідка ОСОБА_13 в суді першої інстанції відрізнялися від показань, наданих ним на досудовому слідстві, не може порушувати принципу, визначеного ст. 23 КПК України, у зв`язку з чим показання, надані безпосередньо перед судом першої інстанції слід розглядати як належні і допустимі.
Вказівка прокурора на те, що судом першої інстанції не було досліджено в судовому засіданні речові докази, а саме викрадене майно, що вплинуло на прийняте рішення, також не може розглядатись як порушення вимог КПК Кураїни, оскільки в ході судового розгляду було досліджено технічну документацію викрадених речей, а саме паспорт на експонат гвинтівки Мосіна зр. 1891/1930 рр. /т. 2 а.п. 38/; паспорт на макет масо-габаритного револьвера системи наган зразка 1895 р. /т. 2 а.п. 39-40/ та інші докази.

Оскільки вказана технічна документація надала можливість скласти уявлення про предмет злочину, а саме його габаритні характеристики та інші особливості, колегія суддів приходить до висновку, що не проведення їх безпосереднього огляду не вплинуло на правильність прийнятого судом рішення.

В ході судового розгляду ОСОБА_8 як мету візиту до м. Ірпеня було зазначено те, що його брат попросив віддати знайомому гроші в сумі 1300 грн. і оскільки, відповідно як до показань самого ОСОБА_8 , так і до показань ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_8 спочатку зустрівся із якимось чоловіком, та, як пояснив ОСОБА_8 , передав йому кошти в розмірі 1300 грн., а вже потім всі поїхали на вказане ОСОБА_9 місце, вилучення у ОСОБА_8 при затриманні грошових коштів у сумі 1 грн. 75 коп. не спростовує його попередні показання, і, оскільки хронологічно затримання відбулося після передачі коштів, аргумент прокурора про не дослідження 1 грн. 75 коп. не заслуговує на увагу.

Отже, оцінюючи всі обставини кримінального правопорушення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а тому щодо нього ухвалено виправдувальний вирок в зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено ним.

Що стосується вказівки прокурора на не зазначення формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , то в оскаржуваному вироку воно чітко сформульовано, відповідно до вимог чинного КПК України / т. 3 а.п.171, 173/.

З приводу розподілу процесуальних витрат, то, відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Оскільки ОСОБА_8 було визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, судом першої інстанції цілком правомірно було стягнуто лише з ОСОБА_16 на користь держави витрати на залучення експерта по справі у сумі 1 277 грн. 28 коп.

Суд першої інстанції вирішив питання про процесуальні витрати у відповідності до вимог КПК України, у зв`язку з чим, аргументи прокурора в цій частині не знаходять свого підтвердження.

З приводу призначеного ОСОБА_9 покарання слід зазначити, що воно відповідає вимогам, визначеним ст.65 КК України та є домірним вчиненому.
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не ставлять під сумнів законність і обґрунтованість вироку, в зв`язку з чим вона до задоволення не підлягає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 серпня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без зміни.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4