АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/9955/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/9/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст. 395 та ч.2 ст186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18 квітня 2016 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

-24.06.2008 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.3 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку на 1 рік;

-19.04.2012 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.190 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. 06.06.2014 року звільнений від відбування покарання на підставі ст.4 ЗУ Про амністію.

визнано невинним та виправдано за ч.2 ст.186 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

За ст.395 КК України визнано винним та призначено покарання у виді 4 місяців арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання, а саме з 15 травня 2015 року, та відповідно до ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання термін тримання його під вартою, та вирішено вважати його таким, що відбув покарання.

Дію запобіжного заходу ОСОБА_7 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, з встановленням терміном до 15.06.2016 року обов`язків: - не відлучатись з м.Тернополя без дозволу суду; -прибувати за першою вимогою до суду; - повідомляти суд про зміну місця свого проживання.

Згідно з вироком 23 січня 2015 року Тернопільським міськрайонним судом ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлено адміністративний нагляд строком на 1 (один) рік із встановленням обмежень: заборона перебувати в місцях підприємств торгівлі і громадського харчування, де продають спиртні напої на розлив; заборона виїзду без дозволу ОВС за межі м.Тернополя; реєструватися два рази на місяць (1-й, 3-й четвер місяця) з 19:00 год. до 20:00 год. в службовому кабінеті дільничного інспектора міліції.

На початку лютого 2015 року, у ОСОБА_7 , який перебував в м.Тернополі, будучи належним чином ознайомленим про встановлення йому адміністративного нагляду по місцю його постійного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , а також про настання кримінальної відповідальності в разі його порушення, маючи можливість покинути своє постійне місце проживання, виник злочинний намір, спрямований на умисне порушення правил адміністративного нагляду, а саме: виїзду за межі міста без поважних на те причин та без повідомлення про це правоохоронних органів.

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на умисне ухилення від адміністративного нагляду, ОСОБА_7 на початку лютого 2015 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , зібрав свої особисті речі та, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних на те причин, не повідомивши працівників міліції Тернопільського MB УМВС України в Тернопільській області, та не написавши відповідної заяви на дозвіл виїзду за межі м.Тернополя, умисно залишив місце свого постійного проживання, а саме: АДРЕСА_1 , а в подальшому - межі м.Тернополя, і направився в с. B.Гнилиці Підволочиського району Тернопільської області з метою проживання.

Продовжуючи свої злочинні дії, поєднані єдиним умислом, направленим на умисне ухилення від адміністративного нагляду, 17 березня 2015 року ОСОБА_7 з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних на те причин, не повідомивши працівників міліції Тернопільського MB УМВС України в Тернопільській області, та не написавши відповідної заяви на дозвіл виїзду за межі м.Тернополя, умисно поїхав в м.Київ з метою працевлаштування, де пробув близько місяця.

Продовжуючи свої злочинні дії, поєднані єдиним умислом, направленим на умисне ухилення від адміністративного нагляду, на початку квітня 2015 року ОСОБА_7 знову поїхав в с.В.Гнилиці, Підволочиського району Тернопільської області з метою проживання. В подальшому, на початку травня 2015 року ОСОБА_7 повернувся до місця свого постійного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , про що не повідомив працівників міліції Тернопільського MB УМВС України в Тернопільській області.

Окрім того, органом досудового розслідування за погодженням з прокурором ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у скоєнні іншого кримінального правопорушення наступного змісту: 07 травня 2015 року, близько 23 год. 30 хв. у ОСОБА_7 , який перебував неподалік дитячого садка №25, що по вул. Б. Лепкого в м.Тернополі, виник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, 07 травня 2015 року, близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_7 , який перебував неподалік дитячого садка №25, що по вул.Б.Лепкого в м.Тернополі, відкрито, з корисливих мотивів, шляхом ривка з руки ОСОБА_10 , викрав сумку чорно-коричневого кольору, яка матеріальної цінності для потерпілої не становить, в якій знаходився шкіряний гаманець коричневого кольору, вартістю 150 гривень, в якому були грошові кошти в сумі 6 гривень, жіноча косметичка, виготовлена із шкірозамінника, яка матеріальної цінності не становить, ключі, в кількості 30 шт., вартістю 25 гривень кожен, загальною вартістю 750 гривень, папку синього кольору, яка матеріальної цінності для потерпілої не становить, в якій знаходились грошові кошти в сумі 250 гривень, та документи на здійснення підприємницької діяльності, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять, записник, який матеріальної цінності для потерпілої не становить, в якому знаходились грошові кошти в сумі 800 гривень. Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1956 гривень.

Враховуючи викладені обставини, дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України - тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині визнання ОСОБА_7 винним за ст.395 КК України та призначення йому покарання у виді 4 місяців арешту, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а в частині виправдання його за ч.2 ст.186 КК України у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Одночасно просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.395 КК України у виді 6 місяців арешту, а за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Призначивши остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що при призначенні покарання судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та призначене покарання не є необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів. Звертає увагу, що ОСОБА_11 є раніше судимим, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, схильний до вчинення протиправних діянь, має місце стійкість протиправної поведінки, а тому слід призначити більш суворе покарання. Вважає, що судом не здобуто даних про особу обвинуваченого які б давали підстави робити висновки про істотне зниження суспільної небезпеки вчиненого злочину та особу ОСОБА_7 . Окрім того досудовим розслідуванням встановлено, що обвинувачений знову вчинив тяжкий умисний корисливий злочин передбачений ч.2 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно. Стверджує, що покази потерпілої ОСОБА_10 були чіткими, логічними і послідовними та не змінювались як під час досудового, так і під час судового слідства, вони повністю узгоджувались з протоколом проведення слідчого експерименту та встановленим фактичним обставинам кримінального правопорушення, а от свідок ОСОБА_12 змінила свої покази, дані під час досудового розслідування, тому їх слід оцінювати критично, як такі, які спрямовані на уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить залишити оскаржуваний вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, в зв`язку з тим, що протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15.05.2015 року вважає недопустимим доказом, оскільки при його складанні було допущено ряд порушень норм процесуального права і загалом саме затримання ОСОБА_7 було здійснене з порушеннями. Стосовно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15.05.2015 року вказує, що він теж був складений під час незаконного затримання його підзахисного ще до складання протоколу затримання.

Заслухавши суддю доповідача,

доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині скасування судового рішення про виправдання обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, визнання його винуватим за вказаною статтею і призначення відповідного покарання,

міркування захисника, який підтримав свої заперечення на апеляційну скаргу,

пояснення обвинуваченого, який просив залишити оскаржений вирок без змін,

враховуючи, що потерпіла, будучи повідомленою про час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась, про причини неявки не повідомила, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не заявила, під час судового розгляду у першій інстанції подала заяву про розгляд кримінального провадження у її відсутності,

дослідивши матеріали провадження та наведені в апеляції доводи, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, встановлені за цим обвинуваченням фактичні обставини та правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому перевірці в ході апеляційного розгляду не підлягають.

Доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного за вказаною статтею покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, а також неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність в цій частині колегія суддів вважає безпідставними у зв`язку з наступним.

Як зазначено у вироку, в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину за ст.395 КК України і щиро розкаявся у скоєному, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання. Матеріальних збитків і шкоди вказаним злочином не завдано. Обставин, які би обтяжували покарання, досудовим розслідуванням та в ході судового розгляду не встановлено.

В апеляційній скарзі вказані висновки суду прокурор не оспорює.

Відповідно до ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією ст.395 КК України передбачено покарання у виді арешту строком до шести місяців.

Отже, за встановлених судом першої інстанції обставин обвинуваченому не може бути призначено покарання більше чотирьох місяців арешту, а тому відсутні підстави для скасування вироку і призначення більш суворого покарання, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

Аналізуючи доводи прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, колегія суддів вважає їх безпідставними у зв`язку з наступним.

Як вбачається з матеріалів провадження, стороною обвинувачення за цим епізодом в судовому засіданні було надано протоколи прийняття заяви від потерпілої ОСОБА_10 , пред`явлення їй для впізнання особи обвинуваченого і слідчого експерименту за її участю, в ході якого вона відтворила на місцевості обставини вчинення відносно неї злочину. Також, судом був допитаний обвинувачений, а за клопотанням сторони обвинувачення - потерпіла і свідок ОСОБА_12 .

Згідно вироку, оцінюючи вказані докази суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність вчинення злочину саме ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що обвинувачення ґрунтується лише на показаннях потерпілої, деталізованих в ході слідчих дій з її участю, які суперечать показанням єдиного свідка ОСОБА_12 . При цьому, показання свідка повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого, в яких він категорично заперечує свою причетність до грабежу.

Як вбачається з матеріалів провадження, на усунення вказаних суперечностей стороною обвинувачення інших доказів не надано, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в даному випадку існують розумні сумніви у доведеності вини обвинуваченого.

Апеляційна скарга прокурора в цій частині обґрунтована виключно тим, що показання потерпілої ОСОБА_10 впродовж досудового розслідування і судового розгляду були чіткими і послідовними та узгоджувались з даними протоколу слідчого експерименту за її участю і встановленим фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Однак, вказані доводи не спростовують наведених у вироку висновків суду, оскільки не усувають суперечностей між показаннями потерпілої і свідка сторони обвинувачення ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні ствердила, що перебувала неподалік місця, де було вчинено напад на потерпілу, почула її крик і після того невідомий високий чоловік біг вниз вулицею та відштовхнув її. При цьому свідок заперечила, що це був обвинувачений.

Доводи апеляційної скарги про неправдивість таких показань свідка і необхідність врахування її показань під час досудового розслідування суперечать вимогам ч.4 ст.95 КПК України. Крім того, як зазначено у вироку, з приводу попередніх показань, свідок пояснила, що була затримана працівниками поліції, які прибули на місце події за викликом потерпілої, потім утримувалась у відділку поліції, де на неї чинився психологічний тиск і застосовувалась фізична сила.

В матеріалах провадження відсутні будь-які дані про проведення належного розслідування повідомлених свідком фактів і їх спростування, а тому колегія суддів приходить до переконання про необґрунтованість доводів прокурора щодо наявності підстав для відхилення показань вказаного свідка.

Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишились доводи сторони захисту про недопустимість даних протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15 травня 2016 року, у зв`язку з їх отриманням внаслідок порушення права на захист.

Як вбачається з дослідженого в ході апеляційного розгляду протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинення злочину, ОСОБА_7 був затриманий 15 травня 2016 року о 17 годині. Після цього, в період з 17 год. 15 хв. по 17 год. 35 хв. без роз`яснення процесуальних прав він був залучений до проведення слідчої дії, а саме пред`явлення особи для впізнання.

Лише після цього, о 19 год. 20 хв. було складено протокол затримання і ОСОБА_7 роз`яснено його процесуальні права, передбачені ст.42 КПК України, в тому числі право на першу вимогу мати захисника, вимагати перевірки обґрунтованості затримання, під час проведення процесуальних дій подавати свої зауваження та заперечення, а також застосовувати технічні засоби, заявляти клопотання і відводи.

Оцінюючи вказані обставини, колегія суддів приходить до переконання, що затримання обвинуваченого використовувалось з метою підтвердження підозри у його причетності до вчинення злочину, і, відповідно, йому не було забезпечено його процесуальні права як підозрюваного.

За змістом ст.ст.86,87 КПК України судове рішення не може ґрунтуватись на доказах, здобутих з порушенням права особи на захист.

Вказане порушення не може бути виправлене ані юридичною допомогою, наданою обвинуваченому пізніше призначеним йому захисником, ані змагальним характером судового розгляду.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції при виправданні обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України правильно оцінив надані стороною обвинувачення докази та вірно застосував положення кримінального процесуального закону, розтлумачивши усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_7 на його користь.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції із дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув справу в межах пред`явленого обвинувачення в цій частині, дослідив усі надані стороною обвинувачення докази, дав кожному з них і їм у сукупності належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про їх недостатність для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому грабежу, а тому колегія суддів приходить до переконання про необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора і підстав для ухвалення обвинувального вироку в цій частині вироку не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИла:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який перебуває під вартою - з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2