Справа № 359/6036/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/125/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 24.01.2018

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
секретаря судових засідань ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 , поданою на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичів, Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Довбиш, Баранівського району, Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2017 року:
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; остаточне покарання ОСОБА_8 визначене на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за сукупністю вчинених злочинів ОСОБА_9 визначене покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; остаточне покарання ОСОБА_9 визначене за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2017 року, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Крім того, вказаним вироком суду вирішене питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до іншого приміщення, а також у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

15 лютого 2017 року, близько 14 години, ОСОБА_8 , знаходячись разом із ОСОБА_9 біля будинку АДРЕСА_3 , запропонував останньому вчинити крадіжку з однієї із квартир у вказаному будинку. Після цього, шляхом підбору ключа, ОСОБА_8 відкрив двері квартири АДРЕСА_4 , та діючи спільно, за попередньою змовою, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проникли через вхідні двері вказаної квартири. Знаходячись у зазначеній квартирі, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, таємно викрали грошові кошти в сумі 5000 гривень, які належали ОСОБА_10 , завдавши останній майнову шкоду на зазначену суму.

Крім того, 22 квітня 2017 року, близько 03 години 00 хвилин, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину, розташованого на зупинці громадського транспорту «Розвилка», розташованій по вул. Київський Шлях, 150, в м. Бориспіль, Київської області, діючи за попередньою змовою між собою, шляхом пошкодження металевої стінки вказаного магазину, через отвір проникли до його приміщення, звідки викради грошові кошти в сумі 3000 гривень, які належали ОСОБА_11 , завдавши останній майнову шкоду на зазначену суму.

Крім того, 23 квітня 2017 року, близько 01 години 00 хвилин, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_5 , після чого через вхідні двері проникли до гаражного приміщення, розташованого на території вказаного подвір`я, звідки викрали будівельні інструменти та пневматичну гвинтівку, загальною вартістю 5678 гривень, які належали ОСОБА_12 , завдавши останньому майнову шкоду на зазначену суму.

Крім того, 19 травня 2017 року, близько 17 години 00 хвилин, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, знаходячись на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_6 , де останні тимчасово працювали різноробочими на будівництві гаражного приміщення, діючи за попередньою змовою між собою, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрали з подвір`я електроінструменти, загальною вартістю 971 гривню, які належали ОСОБА_13 , завдавши останньому майнову шкоду на зазначену суму.

Не погоджуючись із вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2017 року, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначення покарання ОСОБА_9 та вважати його засудженим за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та на підставі ст. 70 КК України, до покарання у виді та розмірі, визначеному судом першої інстанції, при цьому, остаточне покарання ОСОБА_9 визначити на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком із покаранням, призначеним за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2017 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Підставою для зміни оскаржуваного судового рішення прокурор зазначає неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке, на його переконання, виразилося в тому, що остаточне покарання ОСОБА_9 було визначене за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, хоча злочини, за які ОСОБА_9 засуджений оскаржуваним вироком він вчинив до постановлення попереднього вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2017 року. Таким чином, на переконання апелянта, остаточне покарання ОСОБА_9 необхідно визначити за сукупністю вчинених злочинів, на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2017 року в частині засудження ОСОБА_8 учасниками судового провадження не оскаржувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до іншого приміщення, а також у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченими, досліджувались за згодою учасників судового провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції остаточне покарання за сукупністю вчинених ним злочинів, в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України, і прокурором не оскаржується. Разом з тим заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при визначенні обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання.
Як видно з вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2017 року, судом першої інстанції остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 визначено на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за вироком, що оскаржується, частини покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2017 року, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Однак, приймаючи рішення про визначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 на підставі ст.71 КК України, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що злочини, за які він засуджений останнім вироком, були вчинені до ухвалення вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_9 .
За таких обставин, суд першої інстанції мав би застосувати положення ч.4 ст.70 КК України, та визначити остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вчинених ним злочинів, але суд при ухваленні вироку відносно ОСОБА_9 зазначеної норми кримінального закону не застосував, на що обґрунтовано звертає увагу прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та необхідність задоволення поданої скарги шляхом зміни оскаржуваного вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2017 року, відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України та на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Крім того, як видно з вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2017 року, ухваленого щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судом першої інстанції не зазначено інкримінованих останнім кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме проникнення до житла та вчинення злочину повторно. Однак, колегія суддів позбавлена можливості виправити зазначену помилку, так як суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 404 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , змінити в частині призначення покарання ОСОБА_9 .
Вважати ОСОБА_9 засудженим: за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; на підставі ст.70 КК України, за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням, призначеним ОСОБА_9 вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2017 року, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Судді:

_______________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4