Провадження 11-кп/792/543/17
Справа № 686/8660/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001357 від 29 березня 2014 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 червня 2017 року,-
В с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 червня 2017 року
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, працюючого пакувальником на Летичівському комбікормовому заводі, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, зі слів працюючого не офіційно, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця і жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зі слів працюючого не офіційно, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 постановлено рахувати з дня звернення вироку до виконання та взяття останніх під варту.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону від 26.11.2015 року) в строк відбуття покарання кожному з обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зараховано час їх попереднього ув`язнення в ході досудового розслідування та судового розгляду, з дня затримання, тобто з 29 березня 2014 року по 03 червня 2014 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченим особисте зобов`язання залишено без змін.
Постановлено стягнути з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , кожного, на користь держави процесуальні витрати по 372 грн. 69 коп.
Речові докази по справі:
- пневматичний газобалонний пістолет "KWC PM" № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 і знаходиться на зберіганні в Хмельницькому МВ УМВСУ в Хмельницькій області - конфісковано;
- речі потерпілого ОСОБА_7 , які були об`єктом злочинних дій і передані йому на зберігання вважати поверненими за належністю;
- інші речові докази зберігати при справі.
За вироком суду, 29 березня 2014 року, приблизно о 01 год. 30 хв., ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, неподалік будинку № 12, що по вул. Купріна у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_7 , поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, яка виразилась у приставлені обвинуваченим ОСОБА_11 до скроні ОСОБА_7 пневматичного пістолета ПМ. При цьому, обвинувачені відкрито заволоділи чорною чоловічою сумкою потерпілого ОСОБА_7 вартістю 40 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 440 грн., шматок ковбаси «Русанівська» вагою приблизно 200 гр, вартістю 20 грн., пляшка горілки «Первак», вартістю 31 грн., чорне портмоне, вартістю 56 грн., книга «Новий Завіт», вартістю 40 грн., розкладний ніж в чохлі «Fujunjie», вартістю 42 грн., 2 блокноти, фотознімок, календарик, листівка, сувенірна купюра номіналом 200 доларів США, дисконтні картки аптеки «Арніка», «Орбіта», «Таврія В» та зарплатна картка «Ексімбанку», які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, а всього заволоділи майном потерпілого на загальну суму 669 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 , як вбачається з її змісту, просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Зазначає, що під час нападу на ОСОБА_7 і заволодіння його майном ніякого насильства до нього застосовано не було, у потерпілого досудовим слідством жодних тілесних ушкоджень не виявлено, не добуто доказів про погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоровя ОСОБА_7 . Вказує, що вже минуло три роки з дня скоєння злочину, він вже реально відбув покарання (знаходився під арештом 67 днів), після звільнення з-під арешту займається суспільно корисною працею, не скоїв жодного правопорушення, раніше не судимий, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , як вбачається з її змісту, просить вирок суд скасувати та перекваліфікувати дії обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з ч.2 ст.187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити їм покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Зазначає, що при нападі на нього ніякого насильства та погроз небезпечних для його життя та здоров`я не було. Він навіть не встиг злякатись.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , як вбачається з її змісту, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_13 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Звертає увагу, що ніякого насильства відносно потерпілого ніхто із обвинувачених не вчиняв. Вказує, що сам потерпілий в судовому засіданні показав, що не злякався дій ОСОБА_11 , а подумав, що хтось із його знайомих пожартував над ним. Крім того, потерпілий просив суд суворо не карати обвинувачених. Вказує, що ОСОБА_13 за місцем проживання характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, з часу вчинення злочину минуло більше 3 років, за цей час він одружився, має на утриманні малолітню дитину, є єдиним годувальником в сім`ї, його зараз немає ніяких підстав вважати небезпечним для суспільства і таким, що його перевиховання можливе тільки в ізоляції від нього.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Зазначає, що під час нападу на ОСОБА_7 і заволодіння його майном ніякого насильства до нього застосовано не було. Крім того, обвинувачені ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , під час допиту в місцевому суді повідомили, що потерпілому ОСОБА_7 до голови приставив мобільний телефон ОСОБА_11 , а ОСОБА_13 зірвав з плеча сумку, при цьому ОСОБА_12 знаходився від них на відстані близько двадцяти метрів. Вказує, що участь ОСОБА_12 у вчиненні злочину є малозначною.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, потерпілого в підтримання доводів апеляційних скарг, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та безпідставність поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність їх часткового задоволення з наступних підстав.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що 29 березня 2014 року, приблизно о 01 год. 30 хв., ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, неподалік будинку № 12 по вул. Купріна у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_7 , поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, яка виразилась у приставлені обвинуваченим ОСОБА_11 до скроні ОСОБА_7 пневматичного пістолета ПМ. При цьому, обвинувачені відкрито заволоділи чорною чоловічою сумкою потерпілого ОСОБА_7 вартістю 40 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 440 грн., шматок ковбаси «Русанівська» вагою приблизно 200 гр, вартістю 20 грн., пляшка горілки «Первак», вартістю 31 грн., чорне портмоне, вартістю 56 грн., книга «Новий Завіт», вартістю 40 грн., розкладний ніж в чохлі «Fujunjie», вартістю 42 грн., 2 блокноти, фотознімок, календарик, листівка, сувенірна купюра номіналом 200 доларів США, дисконтні картки аптеки «Арніка», «Орбіта», «Таврія В» та зарплатна картка «Ексімбанку», які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, а всього заволоділи майном потерпілого на загальну суму 669 грн.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК України відносно потерпілого ОСОБА_7 , при зазначених у вироку обставинах, є обґрунтованим, правильним, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджується наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив, дав належну правову оцінку.
Так, самі обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , під час розгляду справи в суді першої інстанції, пояснювали, що дійсно, 29 березня 2014 року, в нічний час, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прогулювались по м. Хмельницькому. Неподалік магазину «Аба» по вул. Купріна, 2, у м. Хмельницькому помітили потерпілого ОСОБА_7 за яким прослідували до будинку АДРЕСА_4 , що розташований по вказаній вулиці, де спочатку ОСОБА_11 наздогнав потерпілого та приставив йому до скроні якийсь предмет (зі слів ОСОБА_11 , мобільний телефон) та від чого потерпілий зупинився на місці. Після цього ОСОБА_13 , який разом з ОСОБА_12 наблизились до потерпілого, зірвав з плеча останнього сумку та втекли з місця події і поділили між собою викрадені у потерпілого речі. Через нетривалий час, коли вони продовжували гуляти, поруч будинку АДРЕСА_5 їх затримали працівники міліції за підозрою у причетності до вчинення злочину.
Крім того, винуватість обвинувачених у вчиненні, інкримінованого їм кримінального правопорушення, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_7 , наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, про те, що у нічний час, приблизно о 01 год. 30 хв. 29 березня 2014 року він по зняв з банкомату грошові кошти, придбав в магазині продукти харчування та йшов додому. Неподалік школи № 18 його наздогнали троє хлопців, один з яких приставив йому до скроні твердий та холодний предмет, який він сприйняв як пістолет, та наказав віддати гроші, в результаті чого він зупинився та на якусь мить завмер на місці. В цей час хтось з нападників зірвав з його плеча сумку з особистими речами, після чого обвинувачені втекли з місця події, а він повернувся до магазину звідки викликав працівників міліції.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 працівники міліції в суді першої інстанції зазначили, що у нічний час 29 березня 2014 року вони перебували на чергуванні, під час якого виявили та затримали обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 по вул. Кам`янецькій, неподалік будинку № 65. При цьому, на місці затримання було знайдено предмет схожий на пістолет ПМ, чорну сумку та портмоне.
Зазначені показання потерпілого та вищезазначених свідків суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони є чіткими, послідовними, узгоджуються між собою та іншими доказами по справі, відповідають дослідженим судом матеріалам кримінального провадження.

Крім того, винуватість ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення об`єктивно підтверджується:

- даними протоколу прийняття заяви потерпілого ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення від 29.03.2014 року (Т. 1, а.с. 79);
- даними протоколів огляду місця події від 29.03.2014 року з долученою фототаблицею, з яких вбачається, що на місці затримання обвинувачених було виявлено та вилучено, згідно висновку експерта № 443 від 06.04.2014 року, гладкоствольний пневматичний газобалонний пістолет «KWC PM (KM44DHN» № НОМЕР_1 , калібру 4,5 мм, виробництва Тайвань, який вогнепальною зброєю не являється і придатний для відстрілу стальних шариків Ball-Bearing, які в свою чергу боєприпасами не являються, а також виявлено та вилучено належні потерпілому ОСОБА_7 та викрадені обвинуваченими у нього речі: картку «Ексімбанку», дисконтні картки аптеки «Арніка», «Орбіта побутова техніка», «Таврія В», аркуш паперу, календарик за 2002 рік. Крім того, під час огляду у обвинуваченого ОСОБА_12 у нього було виявлено та вилучено розкладний ніж, належний потерпілому ОСОБА_7 , а також упакування з кульками для відстрілу з пневматичної зброї (Т. 1, а.с. 80-89, 153-160);
- даними виписки з банківського рахунку ОСОБА_7 , згідно якої 29.03.2014 року о 01 год. 04 хв. 15 сек. через банкомат по вул. Інститутській у м. Хмельницькому з вказаного рахунку було знято 500 грн. готівки;
- даними висновку товарознавчої експертизи № 305т від 28.04.2014 року, згідно якого залишкова вартість викрадених обвинуваченими у потерпілого чоловічого портмоне марки «G.Ferre» складає 56 грн. та розкладного ножа в чохлі марки «Fujunjie» - 42 грн. (Т. 1, а.с. 165-169);
- даними відеозапису з камер зовнішнього та внутрішнього спостереження магазину «Аба» по вул. Купріна, 2, у м. Хмельницькому, з якого вбачається, що обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 слідкували за потерпілим ОСОБА_7 (Т. 2, а.с. 33);
- даними протоколів про результати здійснення оперативно-технічних заходів від 02.04.2014 року та звукозаписом розмов ОСОБА_11 з співкамерником проведених в приміщенні ІТТ Хмельницького МВ УМВСУ в Хмельницькій області, з яких вбачається зізнання обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні нападу на потерпілого із застосуванням погроз пістолетом (Т. 1, а.с. 172-174; Т. 2, а.с. 34);
- даними протоколів огляду предметів від 29.03.2014 року та 17.04.2014 року, а саме речових доказів: пневматичного пістолета, викрадених у потерпілого речей: розкладного ножа, гаманця, чорного чохла з тканини, картки «Ексімбанку» № НОМЕР_2 , дисконтних карток магазину «Таврія В» № НОМЕР_3 , «Орбіта» № НОМЕР_4 , аптеки «Арніка», календарика та листівки (Т. 1, а.с. 196, 199-200).
З урахуванням зазначеного, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що при нападі на потерпілого обвинувачені не застосовували насильства небезпечного для його життя чи здоров`я останнього та не було з їхньої сторони будь-яких погроз застосування такого насильства, а тому їх дії слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Такі доводи апелянтів колегія суддів розцінює їх як намагання уникнути обвинуваченими кримінальної відповідальності за вчинене.

Зокрема, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що обвинувачені переслідували саме мету залякати потерпілого ОСОБА_7 та заволодіти його майном. Так, спочатку вони переслідували, а пізніше вчинили напад на ОСОБА_7 , шляхом приставляння до його скроні пістолета, в безлюдному, не освітленому місці. Потерпілий від несподіванки завмер на місці, адже згідно його показань, сприйняв приставлений до скроні твердий холодний предмет як пістолет.

За таких обставин, вирок суду в частині правової кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, є законним та обґрунтованим.

Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченим, судом першої інстанції не були враховані його загальні засади, передбачені у ст. 65 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, в тому числі, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Натомість, судом першої інстанції не в повній мірі були враховані дані про осіб обвинувачених та обставини, що пом`якшують їх відповідальність.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 є особою молодого віку, 1992 року народження, злочин вчинив вперше, раніше не судимий, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно. Окрім того, добровільно відшкодував заподіяну потерпілому шкоду, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що є обставинами, які пом`якшують йому покарання.

Обвинувачений ОСОБА_12 є особою молодого віку, 1995 року народження, злочин вчинив вперше, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, 2015 року народження. Обставинами, що пом`якшують покарання є добровільне відшкодування заподіяної потерпілому шкоди, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обвинувачений ОСОБА_13 є особою молодого віку, 1990 року народження, злочин вчинив вперше, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину. Обставинами, які пом`якшують йому покарання є добровільне відшкодування завданих потерпілому збитків, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину

Також, не враховано, позицію потерпілого ОСОБА_7 , який просив обвинувачених не позбавляти волі, оскільки вони вибачились перед ним та відшкодували завдану шкоду. Цивільний позов про стягнення матеріальної чи моральної шкоди до жодного з обвинувачених не заявлявся.

При цьому, значення покарання в боротьбі зі злочинністю повинно визначатись не його жорстокістю, а справедливістю, невідворотністю, своєчасністю і неминучістю його застосування за кожний вчинений злочин.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням вищевикладених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченим покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Натомість, колегія суддів прийшла до висновку про можливість виправлення засуджених без відбування покарання, а отже про звільнення їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

У зв`язку з цим, вирок в цій частині підлягає зміні через пом`якшення призначеного покарання.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 408, 409, 414, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задоволити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 червня 2017 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в частині призначеного покарання змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на кожного з обвинувачених наступні обов`язки:
- повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи;
- з`являтися для реєстрації до органу пробації;
- не виїжджати за межі України без дозволу даного органу.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2