АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1614/17 Справа № 185/9678/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002263 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 12 серпня 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити як незаконний, необґрунтований у зв`язку із допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, змінивши правову кваліфікацію злочину з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити покарання у межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, а також виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення йому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення ст.ст. 366, 367, 368 КПК України, після виходу до нарадчої кімнати для ухвалення вироку поновив судовий розгляд кримінального провадження.

Посилається на те, що суд вийшов за межі питань, що були винесені на його розгляд сторонами, взяв на себе обов`язки по збиранню доказів і доказуванню обставин кримінального провадження, чим порушив принцип незалежності, об`єктивності, безсторонності і неупередженості суду, та вимоги ч. 1 ст. 21, ч. 6 ст. 22, ч. 1 ст. 92, ч. 1 ст. 93 КПК України.

Вважає, що суд першої інстанції під час розгляду питань про поновлення судового розгляду та про відкладення судового засідання у зв`язку з необхідністю долучення до матеріалів кримінального провадження копії вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року було порушене його право на захист, що виразилося у ненаданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника, який надав телефонограму про оголошення вироку за його відсутності, але в журналі судового засідання захисник був зазначений.

Також суд, порушуючи вимоги ст. 86 і ч. 12 ст. 290 КПК України, долучив до матеріалів кримінального провадження копію вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року, яка не була відкрита стороні захисту, та використавши як докази відомості, які містяться у вказаному вироку.

Крім того, суд не врахував, що у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 338 КПК України, прокурор не мав права змінювати обвинувачення в суді, а суддя не мав права долучати змінений обвинувальний акт до матеріалів кримінального провадження та розглядати його, оскільки ніяких нових обставин злочину під час судового розгляду встановлено не було.

Більш того, суд першої інстанції не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , мотивуючи, що вони не були безпосередніми свідками зазначеного злочину, а також не взяв до уваги його показання, як обвинуваченого, зазначивши, що вони є наслідком його захисної позиції.

Посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та є нелогічними, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а самі висновки суду містять істотні суперечності.

Вважає, що внаслідок протиправного долучення до матеріалів кримінального провадження копії вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року і використання наявних у ньому відомостей у якості доказів, суд першої інстанції неправильно кваліфікував його дії, як «повторні», за таких обставин суд не мав права кваліфікувати його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, а повинен був кваліфікувати їх за ч. 1 ст. 185 КК України.

Також суд першої інстанції, під час ухвалення вироку незаконно застосував ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2017 року невідбуте ним покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо стягнення судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 01 вересня 2016 року, приблизно о 14 годині 05 хвилин проходив біля гаражного приміщення, розташованого поблизу будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , де у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, заліз на дах вказаного гаражу, звідки в приміщення гаражу звалив металеву рейку типу Р-24 загальною довжиною 3,3 м, вартістю 617 гривень 78 копійок, куди також сам заліз через наявний отвір даху, де намагався рейку перекинути на вулицю через отвір даху, однак зробити цього не встиг так, як одразу був виявлений власником гаражу ОСОБА_10 , котрий відчинив двері гаражу та затримав ОСОБА_7 , який в свою чергу з причин, що не залежали від його волі не довів свій злочинний умисел до кінця, так як не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_11 , потерпілий ОСОБА_10 були повідомлені належним чином про час, місце та дату розгляду апеляційної скарги обвинуваченого, однак в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися та не надали клопотань щодо відкладення судового засідання на іншу дату, про поважні причини неявки суд не повідомили (а. к. п. 198-200).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи обвинуваченого щодо перекваліфікації його дій з ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, не заслуговують на увагу.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який показав суду, що дійсно 01 вересня 2016 року йому подзвонила сусідка та повідомила, що горить його гараж, і він із сином відкрив гараж, де побачили незнайомого їм ОСОБА_7 , який був у пилу та намагався винести рейку, оскільки він побачив, що рейка була не на даху в стяжці, а біля стіни, на що також ОСОБА_7 пояснив, що вважав цей гараж нічийним та хотів взяти зазначену рейку.

Такі показання відповідають протоколу огляду місця події від 01 вересня 2016 року під час проведення якого, було встановлено, що гаражне приміщення має металеві двері без пошкоджень, а крівля має пошкодження в результаті горіння, а також протоколу огляду предмета від 27 вересня 2016 року, в ході якого було оглянуто металеву рейку, надану для огляду ОСОБА_10 (а. к. п. 71-72, 80-86).
Даний факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину підтверджується протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 вересня 2016 року та 20 вересня 2016 року, під час проведення яких серед пред`явлених слідчим фотографій потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_12 вказали на фотографію, де зображений обвинувачений ОСОБА_7 , та зазначили, що саме ця особа була затримана 01 вересня 2016 року при спробі здійснення крадіжки з гаражу металевої рельси (а.к. п. 73-78).
Посилання обвинуваченого на те, що суд не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , на думку колегії суддів не є слушними, оскільки судом ці свідки були допитані, надана оцінка цим доказам, але враховуючи те, що вони не були безпосередніми свідками вказаного злочину, судом обґрунтовано не покладено в основу вироку ці покази як на підтвердження винуватості обвинуваченого, так і на його виправдання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині того, що він не проникав у приміщення гаражу з метою крадіжки, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції, дослідивши усі зібрані докази, прийшов до правильного висновку, що такі покази обвинуваченого спростовуються наведеними у вироку доказами та поясненнями потерпілого ОСОБА_10 , який зазначив, що приміщення гаражу було зачинено, а обвинувачений проник у приміщення гаражу через пошкоджений дах, що є протиправним.
Встановлені судом обставини відповідають зміненому обвинувальному акту, ґрунтуються на доказах, покладених в основу вироку суду, крім того, оцінка протоколу огляду місця події від 01.09.2016 та показанням потерпілого щодо протиправного проникнення обвинуваченого в гараж з метою крадіжки майна надана судом відповідно до ст. 94 КПК України, а твердження обвинуваченого щодо нелогічних висновків суду зводяться до переоцінки доказів.
Вільного доступу до гаражу у обвинуваченого, про що він вказує в апеляційній скарзі, за показаннями потерпілого не було, оскільки гараж був закритим, а наявні пошкодження даху не надавали права обвинуваченому на проникнення.
Затримання обвинуваченого, біля якого була рейка в приміщенні гаражу, а не на даху, де за показаннями потерпілого вона мала бути, підтверджує висновки суду та спростовує доводи обвинуваченого щодо мети пошуку місця для ночівлі та виникнення умислу на крадіжку, коли він перебував у гаражі.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
Судом першої інстанції мотивовано зазначено про доведення вини ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України з посиланням на відповідні докази.

Колегія суддів не вбачає порушення права на захист обвинуваченого у зв`язку із відсутністю в судовому засіданні 25 квітня 2017 року його захисника, оскільки після поновлення судовий розгляд було відкладено на іншу дату (а. к. п. 132). Наявність описок у журналі судового засідання не свідчить про порушення прав обвинуваченого, який відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 42 КПК України не позбавлений був можливості подати свої зауваження на журнал судового засідання, однак в матеріалах кримінального провадження такі зауваження відсутні.

Твердження обвинуваченого про порушення судом вимог ст. ст. 366, 367, 368 КПК України колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зазначеними нормами регулюються правила перебування суду в нарадчій кімнаті та питання, що вирішуються судом під час наради, у тому числі й установлюється обов`язок суду відновити судове слідство після його завершення у передбачених випадках.

Згідно із матеріалами кримінального провадження, після видалення суду до нарадчої кімнати суд повернувся і постановив ухвалу про відновлення судового слідства щодо долучення копії вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року для прийняття остаточної міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Отже, такі дії не можна вважати порушенням вимог ч. 5 ст. 364, ч. 4 ст. 365 КПК України, тому як відновлення судового слідства навіть у випадках, не передбачених вказаними нормами процесуального закону, є правом суду і не може вважатися порушенням процесуального закону, оскільки такі дії фактично спрямовані на забезпечення принципу законності судового розгляду.

Також доводи обвинуваченого щодо порушення меж судового розгляду, оскільки прокурором безпідставно змінено обвинувальний акт, а суддею відновлено судове слідство для розгляду зміненого обвинувачення, не є слушними, тому як положення ст. 338 КПК України передбачають правила зміни прокурором обвинувачення в суді, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, дійшовши переконання, що обвинувачення потрібно змінити; прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Отже, прокурором відповідно до ст. 338 КПК України реалізовано надане йому право змінити обвинувачення з метою зміни правової кваліфікації обвинувачення.

Після долучення до матеріалів кримінального провадження копії вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 із зміненим обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0002263 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, суд відповідно до вимог ч. 4 ст. 338 КПК України, роз`яснив обвинуваченому, що він буде захищатись у судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відклав судове засідання для надання обвинуваченому та його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, що підтверджується журналом судового засідання від 27 квітня 2017 року та записом з технічного носія цього судового засідання (а. к. п. 136 141).

Враховуючи зазначене, в діях суду першої інстанції відсутні ознаки порушення встановлених законом меж судового розгляду та права на захист.

Крім того, твердження захисника про те, що вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року не був відкритим в порушення ст. 290 КПК України стороні захисту, не свідчить про те, що суд позбавлений можливості призначити покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України, оскільки відомості щодо наявності судимості у обвинуваченого за вказаним вироком досліджувались судом 06 квітня 2017 року під час оголошення письмових матеріалів кримінального провадження, у тому числі довідки на а. к. п. 103, заперечення сторони захисту щодо відкриття вказаної довідки надані матеріали не містять.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги статей 50, 65 КК України, враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим замаху на вчинення тяжкого злочину; особа винного, який характеризується позитивно, раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, а перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2015 року, а також, те, що обвинувачений вчинив замах на злочин у період звільнення від відбування покарання з випробуванням, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за правилами ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, що є необхідним і достатнім для його виправлення.
Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності підстав для незастосування положень ст. 71 КК України не заслуговують на увагу, оскільки злочин вчинено в період звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому в цьому випадку відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України покарання має бути призначено і на підставі ст. 71 КК України.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4