Номер провадження: 11-сс/785/1440/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах захисту підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2017 року, у рамках кримінального провадження за №0001104 внесеному до ЄРДР 16.08.2017 року за ознаками ч.3 ст.368 КК України,
встановив
Оскарженою ухвалою було задоволено клопотання старшого слідчого другого СВ управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні №0001104 від 16.08.2017 року про обрання відносно підозрюваного:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Подільськ Одеської області, працюючого на посаді начальника відділу адміністрування податків та зборів з фізичних осіб та єдиного внеску території обслуговування Подільського ОДПІ управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління ДФС в Одеській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з визначенням застави у розмірі 200 000 гривень.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в тому, що він, будучи призначеним на посаду начальника відділу адміністрування податків та зборів з фізичних осіб та єдиного внеску території обслуговування Подільського ОДПІ управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління ДФС в Одеській області, діючи за попередньою змовою з головним державним ревізором-інспектором відділу планування контрольно-перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб головного управління ДФС в Одеській області ОСОБА_11 , з метою одержання неправомірної вигоди, 22.08.2017, приблизно о 10.35 годин, знаходячись в службовому кабінеті № 10 начальника відділу адміністрування податків та зборів з фізичних осіб та єдиного внеску території обслуговування Подільського ОДПІ управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 300 (триста) доларів США, у якості неправомірної вигоди, з метою не відображення більш суттєвих порушень чинного законодавства, виявлених під час проведення перевірки законності здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_12 , а саме його торгівельного павільйону.

Після скоєння зазначеного злочину, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 затримано працівниками прокуратури області та УСБУ в Одеській області.

При прийнятті рішення щодо обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя прийняв до уваги те, що він обґрунтовано підозрюється у скоєнні інкримінованого йому правопорушення, а також послався на існування ризиків, передбачених ч.1, ч.5 ст.177 КПК України, а саме: те, що підозрюваний, перебуваючи на свободі, може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, а також може вчинити інші кримінальні правопорушення.

Також слідчий суддя зазначив, що надані слідчим матеріали (докази) є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам.
Приймаючи зазначене рішення, слідчий суддя, посилаючись на вимоги ч.4 ст.183 КПК України вважав за необхідним визначати підозрюваному ОСОБА_8 розмір застави, який перевищує граничний розмір застави, передбачений п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисником підозрюваного - адвокатом ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді була подана апеляційна скарга, в якій він вказав, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню.
При цьому захисник вказує, що слідчий суддя при прийнятті рішення не звернув уваги, що клопотання прокурора не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України не доведена, тому підозра є необґрунтованою, відсутні будь-які докази на підтвердження існування зазначених в оскаржуваній ухвалі ризиків, передбачених ст.177 КПК України та не зазначені обставини, які б свідчили про те, що більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти ризикам.
Вважає, що слідчий суддя районного суду не врахував та не оцінив у сукупності обставини, які визначені в ч. 1 ст.194, ст.178 КПК України та формально розглянув клопотання.
Захисник вказує, що в ухвалі слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, хоча в матеріалах, долучених до клопотання, міститься підозра, яка вручена ОСОБА_8 23.08.2017 року за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.
Крім того, захисник зазначає, що слідчий ОСОБА_9 станом на 16.08.2017 року не був уповноважений на вчинення процесуальних дій в межах даного кримінального провадження.
Також апелянт вказує на те, що розмір застави є непомірним для підозрюваного, оскільки при його визначенні слідчий суддя не врахував матеріальне становище ОСОБА_8 .
Просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою обрати підозрюваному запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Заслухавши суддю-доповідача; вислухавши думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, виходячи з наступного:
Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд, відповідно до вимог ст.178 КПК України, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали встановлено, що вирішуючи питання щодо обрання відносно ОСОБА_8 найбільш суворого запобіжного заходу - тримання під вартою, слідчий суддя загалом дотримався вказаних вимог закону.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і зазначена підозра на даній стадії досудового розслідування, ґрунтується на отриманих органом досудового слідства доказах, які наявні у матеріалах та долучені до клопотання, а саме: заявою ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення від 16.08.2017 року; витягом з ЄРДР від 16.08.2017 року; протоколами огляду від 22.08.2017 року; протоколами затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22.08.2017 року; протоколами допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; наказом №1053-о від 01.08.2017 року про призначення ОСОБА_8 на посаду.

При цьому апеляційний суд враховує практику ЄСПЛ, пунктом 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року якого, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що надані слідчим та прокурором докази, які містяться в матеріалах провадження доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Разом з тим, як зазначено в повідомленні ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, йому інкримінується пособництво (п. 2 ст. 27 КК України) у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду було встановлено, що основна роль у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України відводилась іншій підозрюваній у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 , яка спонукала ОСОБА_8 до вчинення злочину. В ухвалі слідчого судді не міститься посилання на п. 2 ст. 27 КК України, на що вказує в апеляційній скарзі і захисник, тому апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий суддя при обґрунтуванні підозри ОСОБА_8 безпідставно не зазначив в ухвалі п. 2 ст. 27 КК України, оскільки ця обставина має значення для кваліфікації дій підозрюваного.
При цьому, посилання сторони захисту на необґрунтованість підозри та її невідповідність показам ОСОБА_12 спростовуються наявними в матеріалах провадження та дослідженими під час апеляційного розгляду доказами, які вказують на наявність на даній стадії досудового розслідування обгрунтованої підозри у вчинені ОСОБА_8 правопорушення, передбаченого п. 2 ст. 27 ч.3 ст.368 КК України.
Також апеляційний суд вважає, що слідчим та прокурором надано відповідні докази на підтвердження існування ризиків, які знайшли своє відображення в оскаржуваній ухвалі слідчого судді.

На існування зазначених ризиків вказують наявні у матеріалах справи та встановлені під час апеляційного розгляду дані щодо вчинення підозрюваним протиправних корупційних дій, які відносяться до категорії тяжкого злочину, за яке передбачено покарання від 5 до 10 років позбавлення волі, що свідчить про те, що у разі перебування на свободі, з метою уникнення кримінальної відповідальності, підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду.

Крім того, апеляційний суд приходить до висновку, що перебуваючи на волі та будучи посадовою особою ГУ ДФС в Одеській області, ОСОБА_8 може незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, та може знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, про що зазначив слідчий у клопотанні та прокурор в судовому засіданні апеляційного суду, однак слідчий суддя безпідставно не послався на наявність існування цього ризику в своїй ухвалі.

Разом з тим, як вказано захисником в судовому засіданні апеляційного суду, та було встановлено апеляційним судом, при прийнятті рішення слідчий суддя вийшов за межі клопотання слідчого та послався на існування ризику, який не був зазначений, а саме на те, що ОСОБА_8 може вчинити інші кримінальні правопорушення, що свідчить про безпідставність та необґрунтованість такого висновку слідчого судді.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник зазначив, що слідчий ОСОБА_9 є не уповноваженою особою, оскільки даних про те, що він входить до групи слідчих у даному кримінальному провадженні, витяг з ЄРДР не містить. На спростування вказаного захисником доводу прокурор вказав, що станом на 21.08.2017 року слідчий ОСОБА_9 входив до групи слідчих у даному кримінальному провадженні, а тому посилання захисника на цю обставину, яка вказує на незаконність проведення цим слідчим досудового розслідування та неналежність отриманих ним доказів, апеляційний суд не може прийняти до уваги.

Твердження сторони захисту про міцність соціальних зв`язків підозрюваного, а саме те, що він має на утриманні дружину, двох неповнолітніх синів, батька та хвору на онкологічне захворювання матір, має зареєстроване постійне місце проживання та постійне місце роботи, за яким позитивно характеризується, не спростовують викладені в ухвалі висновки слідчого судді, а обґрунтована підозра ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення не дає переконання у тому, що зазначені соціальні фактори можуть мати стримуючу дію та сприятимуть зменшенню існуючих ризиків.
В зв`язку з наведеним, твердження захисника підозрюваної про відсутність доказів про існування зазначених у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді ризиків, апеляційний суд вважає безпідставними та вважає обґрунтованими посилання слідчого судді про необхідність обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Крім того, апеляційний суд вважає що прокурором надано достатні та переконливі дані, які вказують на те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам та підтвердження відсутності обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, які не є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а стороною захисту не надано жодного доказу, які свідчать про протилежне та спростовують ці твердження прокурора.

Під час розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах захисту підозрюваного ОСОБА_8 , у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, при визначенні розміру застави, слідчий суддя, на думку апеляційного суду, невірно застосував норми кримінального процесуального закону.
На думку сторони захисту визначена слідчим суддею застава є необґрунтованою та непомірною для підозрюваного, оскільки ОСОБА_8 має на утриманні дружину, двох неповнолітніх синів, батька та хвору на онкологічне захворювання матір, що підтверджується наявними в матеріалах судового провадження документами та дослідженими під час апеляційного розгляду обставинами.

Прокурор в апеляційному суді не зміг пояснити, чому він просив визначити розмір застави у розмірі не менше ніж 480000 грн. та погодився з невмотивованістю рішення слідчого судді в цій частині.
За таких обставин, з урахуванням встановленого органом досудового розслідування майнового стану підозрюваного, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи захисника про те, що слідчим суддею необґрунтовано визначений розмір застави у розмірі 125 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 200000 гривень, оскільки клопотання слідчого не містить належного обґрунтування необхідності визначення застави в зазначеному розмірі, враховуючи, що розмір неправомірної вигоди складав 300 доларів США, що за курсом НБУ на момент вчинення злочину становив 7 635, 51 гривень.
Відповідно до наявної в матеріалах провадження довідки, заробітна плата підозрюваного ОСОБА_8 на період з 01.02.2017 року по 31.07.2017 року склала 64705,94 гривень, яка є неспіврозмірною з визначеним йому слідчим суддею розміром застави, враховуючи, що він утримує свою родину та батьків. Крім того, захисником надана апеляційному суду роздруківка Декларації ОСОБА_8 за 2016 рік, як особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в якій вказано заробітну плату у розмірі - 99024 гривень, що також свідчить про непомірність визначеної застави, враховуючи зазначені вище обставини.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України (в редакції від 06.12.2016 р.) розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від 20 (двадцяти) до 80 (вісімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Згідно із ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2017 рік», з 01 січня прожитковий мінімум для працездатних осіб складає 1600 грн.
Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
В той же час, слідчий суддя районного суду, посилаючись на можливість призначення підозрюваному застави у розмірі, що перевищує 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, та визначивши заставу у розмірі 125 (сто двадцяти п`яти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 200000 гривень, не навів в своїй ухвалі жодної підстави, яку він вважає виключною, та яка давала можливість слідчому судді вийти за межі вимог п.2 ч.5 ст.182 КПК України та визначити такий розмір застави.

При цьому слідчий суддя знехтував вимогами ч.4 ст. 182 КПК України відповідно до яких, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

В матеріалах справи відсутні жодні докази того, що існують обставини, які є виключними підставами для визначення слідчим суддею застави саме в розмірі 200000 гривень і такі докази прокурором не надані апеляційному суду.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
З огляду на зазначені вище обставини, ухвала слідчого судді у цій частині не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нової ухвали.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах строків досудового розслідування із визначенням максимального розміру застави, передбаченого п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваною покладених на неї процесуальних обов`язків.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 177, 178, 182, 183, 194, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2017 року, якою у рамках кримінального провадження за №0001104 внесеному до ЄРДР 16.08.2017 року за ознаками ч. 2 ст. 27, ч.3 ст.368 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 , строком на 60 днів, з визначенням застави у розмірі 200000 гривень - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого другого СВ управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні №0001104 від 16.08.2017 року про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_8 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави - задовольнити частково.

Застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі УДДВП в Одеській області строком на 60 діб, тобто до 20.10.2017 року.

Визначити підозрюваному ОСОБА_8 розмір застави як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 50 (п`ятдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто 80000 (вісімдесят тисяч) гривень.

Підозрюваний або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум (Отримувач: Апеляційний суд Одеської області; Код ; Розрахунковий рахунок 5572; МФО 820172; Банк отримувач: ДКСУ м. Київ; Призначення платежу: Згідно ухвали апеляційного суду Одеської області від 30 серпня 2017 року; Заставна сума за ОСОБА_8 ; (Судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ).

Підозрюваний звільняється з під варти після внесення застави.

У разі внесення застави зобов`язати підозрюваного після звільнення з під варти прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду протягом дії запобіжного заходу у вигляді застави.

Покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме: 1) прибувати до слідчого з встановленою періодичністю; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду; 3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи; 4) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити підозрюваному наслідки невиконання указаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин та не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави, слідчий суддя вирішує питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4