АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/510/18 Справа № 185/9415/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002852 від 18 жовтня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2017 року, ухвалений відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Городищі Петушинського району Володимирської області Російської Федерації, росіянина, особи без громадянства, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.12.2008 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 03.06.2011 умовно-достроково. Невідбутий строк 10 місяців 14 днів;
- 16.05.2012 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.187 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк 1 місяць за вироком від 08.12.2008 року, та призначено до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі. Звільнився 22.06.2016 року за відбуттям строку покарання;
- 27.10.2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 345 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. Покарання невідбуте,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року та остаточно до відбуття призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком на три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 345 КК України до двох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання виконувати самостійно. Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів.

ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_8 18 жовтня 2017 року о 14.09 годині, спільно з ОСОБА_9 , прийшли до магазину Товариства з обмеженою відповідальністю «Континент - Сервіс», що розташований по вул. Гагаріна буд. №10 кв. №47 м. Павлограда Дніпропетровської області, де у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна - мобільного телефону марки «НТС» модель «Desire 501» чорного кольору з магазину «Континент - сервіс», належного ОСОБА_10 . ОСОБА_8 ввівши в оману ОСОБА_9 , достовірно не повідомивши його про свої злочинні наміри, попрохав прикрити його, а ОСОБА_8 тим часом мав з столу викрасти мобільний телефон марки «НТС» модель «Desire 501» чорного кольору. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне вилучення чужого майна та звернення його на свою користь, перебуваючи поряд із столом, де знаходився мобільний телефон марки «НТС» модель «Desire 501» чорного кольору, переконавшись що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, відсутності можливих свідків - очевидців, підійшов до об`єкту злочинного посягання, впевнившись, що ОСОБА_9 за домовленістю його прикриває та слідкує за ОСОБА_11 , о 14.10 годині викрав мобільний телефон марки «НТС» модель «Desire 501» чорного кольору, вартість якого складає 2420 грн., та поклавши його до лівого карману вийшов спільно з ОСОБА_9 з магазину. Таким чином, ОСОБА_8 , 18 жовтня 2017 року о 14.10 годині, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «Континент сервіс» розташованого по вул. Гагаріна, 10/47 в м. Павлограді Дніпропетровської області, повторно, таємно, із корисливих намірів викрав мобільний телефон марки «НТС» модель «Desire 501» чорного кольору, який належав ОСОБА_10 , чим спричинив матеріального збитку на суму 2420 грн. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, викраденим майном розпорядився на свій погляд.
В апеляції прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі. Крім того, виключити з резолютивної частини вироку посилання на окреме виконання вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме на неправильне тлумачення ним закону, яке суперечить його точному змісту та тягне за собою зміну судового рішення. Прокурор вказує, що суд першої інстанції частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком та разом з тим зазначив, що його необхідно виконувати самостійно. Вказані обставини, на думку прокурора, суперечать вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, а також роз`ясненням, наведеним у ППВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляції, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року за ч. 2 ст. 345 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком в 1 рік, покарання за яким ним невідбуте.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому, згідно з встановленими судом обставинами, які не є предметом оскарження, вказаний злочин було вчинено обвинуваченим 18 жовтня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року.

Частиною 4 ст. 70 КК України встановлено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вирком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При цьому, колегія суддів звертає увагу суду на те, що застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається лише у разі, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально.

З огляду на вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність, окремому виконанню вироки в даному випадку не підлягають та покарання має бути призначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим, призначеним за новим.

Таким чином, враховуючи те, що за попереднім вироком обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання з іспитовим строком, та злочин, у вчиненні якого він обвинувачується в межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, він вчинив до його ухвалення, підстав для призначення обвинуваченому покарання, що належить відбувати реально відсутні, призначення самостійного виконання вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року у суду першої інстанції не було, що підлягає виключенню з резолютивної частини вироку суду.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.

Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України таким, що відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу винного.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 рішення щодо самостійного виконання вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року у виді 2 (двох) років позбавлення волі, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на три роки, з виконанням обов`язків, передбачених п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: