Справа № 740/1214/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/875/2017
Категорія - ст. 186 ч. 2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000128, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 червня 2017 року, по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, неодруженого, не працюючого, раніше судимого, проживаючого в АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

його адвоката ОСОБА_7

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 червня 2017 року ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України призначивши покарання у виді позбавлення волі терміном чотири роки.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 до вступу вироку в законну сили залишено у виді тримання під вартою.

Термін відбування покарання ОСОБА_10 відраховувати з часу затримання, тобто з 28 січня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з часу затримання 28.01.2017 року по дату набуття чинності вироком суду.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 26.01.2017 року близько 13-ї години ОСОБА_6 , перебував у лісовому насадженні, що на відстані біля 100 метрів від в`їзних воріт до полігону твердих побутових відходів зі сторони вул. Прилуцька м. Ніжин Чернігівської області, де виконували роботи по впорядкуванню території працівники Ніжинського комунального підприємства «Виробниче управління комунального господарства» ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

ОСОБА_6 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій, у вигляді заподіяння матеріальної шкоди та фізичної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, відкрито, проти волі власника взяв в руки бензопилу марки «Stihl MS-290», що належить ОСОБА_11 , яка лежала на землі. Коли ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_6 та попросив віддати бензопилу, ОСОБА_6 , кинувши бензопилу на землю, застосував до потерпілого ОСОБА_11 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, завдавши ОСОБА_11 один удар рукою в обличчя - нижньої щелепи, чим спричинив потерпілому фізичний біль. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру до кінця, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_6 , повторно, відкрито викрав бензопилу марки «Stihl MS-290», вартістю 7000 гривень, яка належить ОСОБА_11 , і утримуючи викрадене, погрожуючи нацькувати на потерпілого свою собаку породи вівчарка, ОСОБА_6 , з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпоряджатися викраденим майном.

Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції адвокат обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 подали аналогічні апеляційні скарги та доповнення, в яких просили вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та закрити провадження по справі.

Вказують, що під час досудового розслідування впізнання потерпілим обвинуваченого ОСОБА_14 проводилось в кабінеті слідчого разом зі свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_12 і саме слідчим було вказано на ОСОБА_6 , як на особу, яка скоїла пограбування. Вказані свідки також це підтвердили. Також, під час проведення досудового розслідування потерпілий, а також свідки впізнавали підозрюваного по фотознімках і при цьому вказали на прикмети підозрюваного, які не мають відношення до ОСОБА_6 оскільки особа, яка скоїла пограбування була одягнена в куртку з капюшоном і крім того на даній особі була вдягнена шапка, яка прикривала верхню частину обличчя. В той же час для пред`явлення особи для впізнання були представлені фотознімки на яких зображені особи без головних уборів і потерпілий та свідок ОСОБА_12 стверджено показали, що впізнають на фотознімках ОСОБА_6 по зачісці. Потерпілий ОСОБА_11 не зміг категорично вказати, що саме ОСОБА_6 його пограбував. А свідок ОСОБА_15 повідомив, що обставини знає зі слів ОСОБА_11 .. Вказане, на переконання адвоката, в ході досудового розслідування та в ході судового розгляду неможливо встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність таких обставин, а саме скоєння кримінального правопорушення відносно потерпілого, місце скоєння, обставини скоєння, осіб, які скоїли дане кримінальне правопорушення.

Також, вартість бензопили визначена в неналежний спосіб, а саме, довідка про вартість майна не містить дати видачі та інформації, хто її видав.

Вилучення бензопили проводилось з порушенням вимог закону, зокрема, без рішення суду, що тягне за собою визнання цього доказу недопустимим.

Мало місце неповнота судового розгляду, оскільки суд відхилив клопотання захисту про допит свідка ОСОБА_16 .

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини, просив вирок стосовно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі

Вказує, що судом першої інстанції не враховано вчинення ОСОБА_6 тяжкого кримінального правопорушення, вину не визнав, 7 разів засуджувався.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вважав доводи необґрунтованими та просив залишити її без задоволення.

Прокурор, також, подав заперечення на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в яких вважав доводи апелянта безпідставними та просив залишити його апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти доводів прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Не дивлячись на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , його вина у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується доказами зібраними у кримінальному провадженні.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показами потерпілого ОСОБА_11 , які він давав в суді першої інстанції, що 26.01.2017 року в обідній час він працював у лісовому насадженні, що на вул. Прилуцька в м. Ніжині Чернігівської області, де разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виконували роботи по впорядкуванню території. В цей час до них підійшли двоє невідомих, та почали пред`являти претензії щодо випилювання дерев. Він пояснив незнайомим, що вони працюють по завданню керівництва підприємства, однак ОСОБА_14 завдав йому один удар рукою в обличчя в область нижньої щелепи і забрав бензопилу «Stihl MS-290», яка належала йому особисто. Він намагався перешкодити, однак після удару похитнувся, а обвинувачений покликав собаку яка була з ним, породи вівчарка, і разом з бензопилою пішов у ліс. Під час допиту в судовому засіданні він впізнав в обвинуваченому особу яка забрала в нього бензопилу.

Показаннями свідка ОСОБА_12 в судовому суду першої інстанції, що у січні 2017 року в обідній час на вул. Прилуцька в м. Ніжині разом з ОСОБА_17 та ОСОБА_13 здійснював розчистку лісонасаджень від сухостою. До них підійшли двоє незнайомих які пред`явили претензій щодо випилу лісу. Один з незнайомців, який був у камуфляжній формі і чорній шапці підійшов до ОСОБА_17 і вдарив кулаком в обличчя, та забрав пилку яка була поруч з ОСОБА_17 , останній почав кричати щоб пилку віддали, однак незнайомець не зважав і пішов. Особисто він спостерігав за подіями з відстані 6-10 метрів, однак не втручався. Незнайомці були із собакою. В судовому засіданні впізнав ОСОБА_14 , як особу, яка забрала пилку.

Показаннями свідка ОСОБА_13 , які він давав в районному суді, що у січні 2017 року разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_17 здійснював розчистку лісонасаджень від сухостою. Близько 11 години до них підійшло два чоловіки, з якими виник конфлікт. Один з незнайомців, який був у камуфляжній формі пішов за пилкою до ОСОБА_17 . Забравши пилку вони пішли у ліс. Так як він був на значній відстані момент заподіяння тілесних ушкоджень не бачив із-за дерев, але коли до нього підійшов ОСОБА_17 та поскаржився, що його вдарили в щелепу.

Крім пояснень свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_6 , підтверджується наступними матеріалами кримінального провадження.

Так, згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 159 від 21.02.2017 року у ОСОБА_6 на час правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, мав місце органічний емоційно-нестабільний розлад особистості, який не позбавляв його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними. У ОСОБА_6 має місце органічний емоційно-нестабільний розлад особистості, який має у нього поєднаний характер, за своїм психічним станом він може вірно сприймати обставини, які мають значення для справи, та давати про них правильні показання. Йому не показане застосування примусових заходів медичного характеру.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 160 від 21.02.2017 року у ОСОБА_6 психічних та поведінкових розладів не виявлено внаслідок вживання алкоголю та наркотиків не виявлено, наркологічне лікування йому не показане.

Рапортом оперативного чергового Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області вбачається, що 26.01.2017 року на службу 102 звернувся ОСОБА_11 з приводу того, що невідома особа назвавшись активістом протиправно забрала в нього бензопилу.

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення вбачається, відповідно до якого ОСОБА_11 вказує на невідому особу, яка 26.01.2017 року близько 13-ї години перебуваючи у лісонасадженні на вул. Прилуцька м. Ніжині, неподалік полігону твердих побутових відходів, перешкоджала роботі по прибиранню території та самовільно забрала бензопилу, яка належить йому, тобто ОСОБА_11 .

Протоколом огляду місця події від 26.01.2017 року, згідно до якого в присутності понятих було оглянуто територію полігону твердих побутових відходів на вул. Прилуцька м. Ніжині - місце скоєння крадіжки бензопили що належить ОСОБА_11 .

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.01.2017 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 серед інших впізнав на фото ОСОБА_6 як особу яка відкрито заволоділа належною йому бензопилою.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.01.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 серед інших впізнав на фото ОСОБА_6 як особу, яка 26.01.2017 року в лісонасадженні неподалік полігону твердих побутових відходів м. Ніжина відкрито заволоділа бензопилою марки «Stihl MS-290» ОСОБА_18 , вдаривши останнього.

Крім того, під час дослідження в судовому засіданні суду першої інстанції вказаних протоколів, потерпілий та свідок підтвердили, що впізнають обвинуваченого по контурам обличчя.

Протоколом огляду місця події від 27.01.2017 року та фото таблиці до нього, відповідно до якого в присутності понятих було оглянуто територію СТО в кінці вул. Прилуцька в м. Ніжині. Під час огляду виявлено та вилучено бензопилу марки «Stihl MS-290», яка належить ОСОБА_18 .

Гарантійним талоном на бензопилу «Stihl MS-290», наданого потерпілим, відповідно до якого даний інструмент належав саме йому.

Довідкою ФОП ОСОБА_19 магазин «Інструмент» відповідно до якої встановлена вартість бензопили марки «Stihl MS-290», 2005 року виготовлення, виробництва Німеччини, бувшої в експлуатації, яка перебуває у робочому стані, а саме 7000 гривень.

Твердження обвинуваченого та його адвоката ОСОБА_7 щодо порушення процедури проведення впізнання обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілому та свідку, а як наслідок визнання вказаного доказу неналежним, колегія суддів вважає безпідставними та розцінює як захисну версію для уникнення обвинуваченим ОСОБА_6 покарання.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема з протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12 серед інших впізнали на фото ОСОБА_6 як особу, яка відкрито заволоділа вказаним майном.

Також, потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції категорично стверджували, що саме ОСОБА_6 вчинив грабіж.

Крім того, колегія суддів вважає, що поняття зачіски в широкому розумінні передбачає форму лоба, голови, колір волосся. Дані особливості ОСОБА_6 свідки та потерпілий могли бачити і коли ОСОБА_6 був вдягнутий в шапку, що також спростовує доводи сторони захисту з даного приводу.

Стосовно вартості майна колегія вважає, що суд першої інстанції, також в повній мірі дослідив наявні докази та дав їм належну оцінку.

Так, під час досудового розслідування було призначено відповідну судово - товарознавчу експертизу, однак експерт не зміг оцінити даний вид товару через те, що він знятий з виробництва і на ринку відсутні аналогічні пропозиції.

Тому слідчий звернувся до приватного підприємця, який є офіційним дилером товару марки Shtill, має спеціалізований магазин.

Вказана довідка має всі необхідні реквізити, отримана на офіційний запит зроблений в порядку ст. 93 КПК України та на переконання колегії є належним і допустимим доказом.

З приводу твердження адвоката та обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно вилучення майна з порушенням норм закону, суд вважає наступне.

Вилучення бензопили проводилось не в володінні особи, а безпосередньо в особи на вулиці. Свідок ОСОБА_20 добровільно видав викрадене майно, про що написав відповідну заяву. Отримання ухвали суду в такій ситуації є недоцільним.

Твердження сторони захисту, щодо неповноти судового розгляду, по причині відхилення судом клопотання захисту про допит свідка ОСОБА_16 , колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, з даного приводу судом першої інстанції відкладався розгляд справи для забезпечення стороною захисту явки даного свідка, однак цього зроблено не було.

Необґрунтованим є й наведене у скарзі твердження про неповноту судового слідства. Як видно з журналу судового засідання, судом було досліджено всі обставини, що могли мати значення для справи.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б могли свідчити про штучне, як зазначає обвинувачений, створення слідчими органами доказів винності ОСОБА_6 у вчиненому або про можливу фальсифікацію доказів у справі.

Не встановлено й інших порушень вимог КПК. Які згідно із законом тягнуть скасування вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого, що відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який формально позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що пом`якшує покарання, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Так, на переконання колегії, судом першої інстанції в повній мірі враховані всі обставини на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі та за вказаних обставин, колегія не знаходить підстав для її задоволення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання про залишення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , його адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 червня 2017 року, по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала набирає законної сили та може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою протягом такого ж строку з моменту вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3