Провадження № 11-кп/792/74/18
Справа № 683/496/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 січня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
перекладача ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000921 від 26 грудня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2017 року,
у с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Республіки Молдова, тимчасово проживає у АДРЕСА_1 , громадянин Молдови, молдованин, з середньою освітою, неодружений, не працює, не має судимостей,
визнаний винуватим за ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з моменту затримання 26 грудня 2016 року, зараховано у строк відбування покарання час утримання під вартою з 26 грудня 2016 року по 22 жовтня 2017 року включно.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_10 у строк відбутого покарання, строк попереднього ув`язнення за період з 26 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин. України, з середньою освітою, неодружений, працює вантажником у ФОП ОСОБА_12 , не має судимостей,
визнаний винуватим за ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ст.ст.75, 77 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування основного покарання з встановленням йому іспитового строку тривалістю 2 роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_11 час утримання під вартою з 26 грудня 2016 року по 05 липня 2017 року включно.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зараховано йому у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення за період з 26 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_11 до вступу вироку в законну силу залишено попередній особисте зобов`язання.
Речові докази: автомобіль «ZAZ DAEWOO», д.р.н. НОМЕР_1 , 2005 року випуску, повернуто потерпілому ОСОБА_13 .
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з кожного, по 175,92 грн. судових витрат на користь держави за проведення судово-товарознавчої експертизи №5 а від 09 лютого 2017 року.
Цивільний позов потерпілого цивільного позивача ОСОБА_13 до обвинувачених цивільних відповідачів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду в сумі 5 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду в сумі 3 300 грн.
У задоволенні позову ОСОБА_13 в частині стягнення з ОСОБА_10 та ОСОБА_14 матеріальної шкоди в сумі 20 000 грн. відмовлено.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області від 10 січня 2018 року постановлено вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.
За вироком суду, 25 грудня 2016 року біля 23-ї години ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились як пасажири в салоні автомобіля «ZAZ DEWOO», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 61 945,99 грн. Цей автомобіль, що зареєстрований за ОСОБА_15 та перебував у користуванні ОСОБА_13 , стояв поблизу бару по вул. Центральній у с. Баглаї Старокостянтинівського району. Скориставшись тим, що ОСОБА_13 залишив у замку запалення ключі, вони домовились між собою незаконно заволодіти вказаним автомобілем з метою подальшого продажу та особистого збагачення.
Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_10 сів за кермо автомобіля та запустив двигун, а ОСОБА_11 сів на переднє пасажирське сидіння, після чого без дозволу володільця поїхали від бару, тим самим незаконно заволоділи вказаним автомобілем та в подальшому поїхали ним у м. Київ.
26 грудня 2016 року біля 15-ї години в лісопарковій зоні по вул. Івана Багряного в м. Києві ОСОБА_10 та ОСОБА_11 намагались збути вказаний автомобіль за 10 000 грн., однак під час продажу були затримані працівниками Дніпровського управління поліції ГУНП в м. Києві.
В апеляційній скарзі прокурор просив вирок Старокостянтинівського районного суду від 23 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_11 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, крім житла.
Указував, що не оспорюючи доведеність вини засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , правильність та обґрунтовану і мотивовану кваліфікацію їх дій, вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_11 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Приймаючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_11 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України із встановленням йому іспитового строку, суд мотивував своє рішення тим, що той виконував другорядну роль у скоєнні інкримінованого йому злочину, а також наявністю пом`якшуючих обставин та позитивною характеристикою.
В той же час, належної оцінки його діям під час скоєння злочину не дав. Зокрема, неналежно оцінено те, що обвинувачений ОСОБА_11 злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння, під час затримання вчинив активний опір працівникам поліції, намагався від них втекти. Вину визнав під тиском беззаперечних доказів його винуватості. Під час судового розгляду намагався ввести суд в оману шляхом надання показань про нібито необізнаність в намірах обвинуваченого ОСОБА_10 заволодіти автомобілем та в подальшому його реалізувати.

Однак, навіть при врахуванні судом вищевказаних пом`якшуючих покарання обставин, вони з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, його суспільної небезпечності, обтяжуючих покарання обставин, особи винного не є підставами для застосування відносно нього даної статті.

Таким чином, на думку прокурора, під час призначення покарання судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме норми ст.ст.65, 75, 77 КК України та призначено покарання, що не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, що згідно з ч.2 ст.409, ст.414 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів про скасування вироку і ухвалення нового вироку; заперечення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Судом апеляційної інстанції установлено, що 25 грудня 2016 року біля 23-ї години ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились як пасажири в салоні автомобіля «ZAZ DEWOO», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 61 945,99 грн. Цей автомобіль, що зареєстрований за ОСОБА_15 та перебував у користуванні ОСОБА_13 , знаходився поблизу бару по вул. Центральній у с. Баглаї Старокостянтинівського району. Скориставшись тим, що ОСОБА_13 залишив у замку запалення ключі, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 домовились між собою незаконно заволодіти цим автомобілем з метою подальшого продажу та особистого збагачення.
Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_10 сів за кермо автомобіля та запустив двигун, а ОСОБА_11 сів на переднє пасажирське сидіння. Після цього вони без дозволу володільця поїхали від бару, тим самим незаконно заволоділи вказаним автомобілем, та в подальшому поїхали ним у м. Київ.
26 грудня 2016 року біля 15-ї години в лісопарковій зоні по вул. Івана Багряного в м. Києві ОСОБА_10 та ОСОБА_11 намагались збути вказаний автомобіль за 10 000 грн., однак під час продажу були затримані працівниками Дніпровського управління поліції ГУНП в м. Києві.
Фактичні обставини кримінального провадження, правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_11 та його винуватість у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, сторонами кримінального провадження не оспорюються, тому, апеляційним судом відповідно до ст.404 КПК України не переглядаються.

Суд першої інстанції, визнаючи винуватим обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.2 ст.289 КК України та призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла, на підставі ст.ст.75, 77 КК України звільнив обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування основного покарання з встановленням йому іспитового строку тривалістю два роки.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Проте, при призначенні покарання ОСОБА_11 місцевий суд не дотримався вимог ст.65 КК України та визначив таке без належного урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи винного.

Відповідно до ст.75 КК України звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, у тому числі й у виді позбавлення волі, може бути прийняте судом з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, на підставі яких він дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Рішення суду з цього приводу має бути належним чином умотивовано у вироку.

Однак, місцевий суд у вироку не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та можливість його виправлення і попередження вчинення нових злочинів за конкретних обставин кримінального провадження. Фактично суд узагалі не мотивував свого висновку з цього приводу, а лише послався на те, що обвинувачений ОСОБА_11 виконував другорядну роль у скоєнні інкримінованого йому злочину, а також наявність пом`якшуючих обставин та позитивні характеристики.

Водночас, судом фактично не взято до уваги те, що ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні тяжкого злочину, що являє підвищену суспільну небезпечність. Також судом не дано належної оцінки його діям під час скоєння злочину, зокрема, те, що він вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що обтяжує покарання.

Цим самим, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді, а саме: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на вищевикладене, вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_11 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, зокрема, що він є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, під час розгляду кримінального провадження влаштувався на роботу та працює, за місцем проживання, роботи та за місцем колишнього навчання характеризується позитивно.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , є щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину, а також часткове добровільне відшкодування завданої шкоди.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Виходячи з установлених у кримінальному провадженні фактичних обставин подій, тяжкості злочину, характеру протиправних дій та наведених відомостей про особу винного, колегія суддів дійшла висновку про суспільну небезпечність ОСОБА_11 , а відтак, про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Ті обставини, що ОСОБА_11 визнав вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував потерпілому спричинену злочином моральну шкоду, позитивно характеризується, апеляційний суд визнає такими, що пом`якшують покарання та впливають лише на його призначення в межах мінімального строку згідно санкції ч.2 ст.289 КК України, але не дають підстав для застосування до нього ст.ст.69 і 75 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_11 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.

Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_11 зарахувати у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 26 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до 05 липня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .