АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/6584/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1041/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1,2 ст.361,ч.1,2 ст. 361-1 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської облсті ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 20 листопада 2017 року, стосовно ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 20 листопада 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Волочиськ, Хмельницької області, громадянин України, з неповною вищою освітою, студент 1 курсу приватного вищого навчального закладу «Університет економіки і підприємництва», не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1,2 ст.361, ч.1,2 ст. 361-1 КК України з призначенням покарання:
- за ч.1 ст. 361 КК України у виді 1 року позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
- за ч.2 ст. 361 КК України у виді 3 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
- за ч.1 ст. 361-1 КК України у виді 1 року позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
- за ч.2 ст. 361-1 КК України у виді 3 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2, ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_9 володіючи відповідними навичками роботи з електронно-обчислювальними машинами (комп`ютерами), діючи умисно, посягаючи на право власності, щодо комп`ютерної інформації, порядок використання ЕОМ, самочинно, без дозволу власника комп`ютера, в порушення Конституційного права на таємницю особистого життя, не маючи на це ні дійсного ні передбаченого права з використанням шкідливого програмного забезпечення (ШПЗ), вчинив несанкціоноване втручання в роботу комп`ютера, а саме: 18.07.2017 року, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою незаконного втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), користуючись своїм персональним комп`ютером, з доступом до мережі Інтернет з ІР - адресою: " НОМЕР_1 ", наданою оператором телекомунікаційних послуг ТОВ «Х СІТУ», користуючись шкідливим програмним забезпеченням типу «RAT» «Darkcomet» (згідно висновку судово-комп`ютерної експертизи «DarkComet RAT програма шпигун, призначена для прихованого спостереження за комп`ютером, здійснює моніторинг комп`ютерної активності., шкідливий програмний засіб DarkComet RAT з`єднується з ip-адресою НОМЕР_1 »), заразив персональний комп`ютер ОСОБА_10 (ACER ONE CIN LUS 040B08383605C4F2535), який знаходився за адресою: АДРЕСА_2 та був підключений до всесвітньої мережі Інтернет, тим самим ОСОБА_9 отримавши несанкціонований віддалений доступ до персонального комп`ютеру потерпілого, отримавши над ним повний контроль, що призвело до витоку та втрати інформації, що належить ОСОБА_10 яка знаходилась на вищевказаному комп`ютері.
Крім того, ОСОБА_9 , володіючи відповідними навичками роботи з електронно-обчислювальними машинами (комп`ютерами), діючи умисно, повторно посягаючи на право власності щодо комп`ютерної інформації, порядок використання ЕОМ самочинно, без дозволу власника комп`ютера TOSHIBA Satelite L 30 113, S/N 37047615W ОСОБА_11 , не маючи на це ні дійсного ні передбаченого права вчинив несанкціоноване втручання в роботу комп`ютера останнього наступним чином: 19.07.2017 року більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою незаконного втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), користуючись своїм персональним комп`ютером, з доступом до мережі Інтернет з ІР - адресою: " НОМЕР_1 ", наданою оператором телекомунікаційних послуг ТОВ «Х СІТУ», користуючись ШПГ типу «RAT» «Darkcomet» заразив персональний комп`ютер ОСОБА_11 (TOSHIBA Satelite L 30 113, S/N 37047615W), який знаходився за адресою: АДРЕСА_3 та був підключений до всесвітньої мережі Інтернет, тим самим ОСОБА_9 отримавши несанкціонований віддалений доступ до персонального комп`ютеру потерпілого, отримавши над ним повний контроль, що призвело до витоку та втрати інформації, що належить ОСОБА_11 яка знаходилась на вищевказаному комп`ютері.
Також 18.07.2017 року більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою втручання, розповсюдження та подальшого незаконного втручання в роботу комп`ютера, користуючись своїм персональним комп`ютером, з доступом до мережі Інтернет з ІР - адресою: " НОМЕР_1 ", наданою оператором телекомунікаційних послуг ТОВ «Х СІТУ», користуючись шкідливим програмним засобом «Darkcomet RAT» cтворив електронний файл «eset32.exe», який виконує запуск шкідливого програмного засобу «Darkcomet RAT». В подальшому через мережу Інтернет з ІР - адреси: " НОМЕР_1 " ( АДРЕСА_1 ) ОСОБА_9 , за допомогою Інтернет файлообмінників розповсюдив широкому і невизначеному колу осіб шкідливий програмний засіб «Darkcomet RAT».
Крім того, 19.07.2017 року, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно з метою втручання, розповсюдження та подальшого незаконного втручання в роботу комп`ютера, користуючись своїм персональним комп`ютером, з доступом до мережі Інтернет з ІР - адресою: " НОМЕР_1 ", наданою оператором телекомунікаційних послуг ТОВ «Х СІТУ», користуючись шкідливим програмним засобом «Darkcomet RAT» створив електронний файл «Client.exe», який виконує запуск шкідливого програмного засобу «Darkcomet RAT». В подальшому через мережу Інтернет з ІР - адреси: " НОМЕР_1 " ( АДРЕСА_1 ) за допомогою Інтернет файлообмінників вищевказаний файл ОСОБА_9 розповсюдив широкому і невизначеному колу осіб шкідливий програмний засіб «Darkcomet RAT».
Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.11.2017 року скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним застосуванням судом закону, який підлягає застосуванню - ст. 55, ч. 1 ч. 2 ст. 70 КК України, незастосуванням судом вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, які підлягають застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч. 1 ст. 361 КК України - 1 рік позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 2 ст. 361 КК України - 4 роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 1 ст. 361-1 КК України - 1 рік позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 361-1 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, якщо засуджений протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Відповідно до ст. 96-1, ст. 96-2 КК України застосувати до ОСОБА_9 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації системного блоку чорного кольору Green Vision, обладнаного жорстким диском WDC WD 10 EZEX-08M2NAO 01.01 АО 1 у власність держави.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, але суд призначаючи ОСОБА_9 однакове за видом і розміром покарання у вигляді 3 років позбавлення волі за злочини, передбачені ч. 2 ст. 361 КК України та ч. 2 ст. 361-1 КК України, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначив покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Крім того вказує, що вказівка суду на не призначення додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю за ч.1 ч.2 ст. 361-1 КК України є зайвою, оскільки вказана стаття не передбачає такого додаткового покарання.

Зазначає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, які підлягають застосуванню, оскільки вчиненні ОСОБА_9 злочини, є умисними злочинами, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, злочини він вчинив за допомогою заздалегідь підшуканого та використаного засобу, а саме персонального коп`ютера - системного блоку Green Vision, обладнаного жорстким диском WDC WD 10 EZEX-08M2NAO 01.01А01, але суд не застосував до ОСОБА_9 спеціальну конфіскацію та повернув йому системний блок за допомогою якого було вчинено злочин.
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти скарги прокурора ; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК .
Суд призначивши ОСОБА_9 однакове за видом і розміром покарання у виді 3 років позбавлення волі за злочини, передбачені ч. 2 ст. 361 КК України та ч. 2 ст. 361-1 КК України, в порушення вимог ч. 1 ст. 70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначив покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за скоєний злочин, за винятком випадків передбачених ч.2 ст. 53 КК України.

Санкція ч.1,2 ст. 361-1 КК України не передбачає такого додаткового виду покарання як позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю.

Судом встановлено , що вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_9 не пов`язане з його посадою або зайняттям ним певною діяльністю.

Тому вказівка суду на непризначення такого додаткового покарання за ч.1,2 ст. 361-1 КК України є зайвою.

Згідно п.4 ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно до вимог ст. 96-1 КК України , спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та за умови вчинення інших безпосередньо зазначених злочинів.

Згідно вимог ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Відповідно до вимог ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку окрім іншого зазначається рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
Не зважаючи на те, що санкції ст.ст. 361, 361-1 КК України передбачають основне покарання у виді позбавлення волі, а системний блок чорного кольору Green Vision був використаний ОСОБА_9 як знаряддя злочину , суд з незрозумілих причин, в порушення зазначених вище вимог закону, прийняв рішення про повернення речового доказу обвинуваченому.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 100, 374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Одночасно неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції відповідно до ст. 420 КПК України не є підставами для ухвалення апеляційним судом свого вироку, які є вичерпними.

Таким чином апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК України , призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги які стосуються розміру призначеного покарання , можуть бути перевірені при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скарги заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 20 листопада 2017 року, стосовно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -