Справа № 466/871/18
У Х В А Л А

іменем України
20 лютого 2018 року м. Львів
Шевченківський районний суд м. Львова у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
секретар судового засідання ОСОБА_2
з участю :
прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
представника ЛВК № 30 ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні зали судових засідань Шевченківського районного суду м. Львова в режимі відео-конференції, заяву від 31.01.2018 року та клопотання до неї від 14.02.2018 року засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України,-
встановив:
06.02.2018 року на адресу Шевченківського районного суду м. Львова, надійшла заява засудженого ОСОБА_6 від 31.01.2018 року, у якій вважає вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області переобтяженим в частині висновку з незастосування ч. 5 ст. 72 КК України, та просить переобчислити йому день за два, як передбачено даною статтею до останнього дня дії закону, тобто до 21.06.2017 року. Згідно заяви ОСОБА_6 не зазначає за яким вироком він відбуває покарання та з якого числа необхідно проводити перерахунок.
В судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку 14.02.2018 року ОСОБА_6 , заявив клопотання про відкладення розгляду його заяви, оскільки допустив при написання помилки, а саме не зазначив дату вироку та іншу необхідну інформацію, зазначив що лист із клопотанням направив до суду.

З урахування думки прокурора ОСОБА_3 та представника ЛВК № 30 ОСОБА_5 , які зазначили що клопотанням суттєво змінені вимоги, та у необхідності вивчення поданого клопотання - судове засідання відкладено.

16.02.2018 року на адресу Шевченківського районного суду м. Львова, надійшло клопотання засудженого ОСОБА_6 від 14.02.2018 року, в якому просить суд перерахувати йому попереднє ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838 від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання з 01.04.2016 року по день набрання вироком законної сили, а саме до 24.05.2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Як зазначає, відповідно до вироку від 09.11.2017 року Гусятинського районного суду Тернопільської області за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, остаточно призначено покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого більш суворим і остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Кримінальне провадження № 0000151 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.06.2017 року за ч.1 ст. 309 КК України, та просить перерахувати по даному вироку попереднє ув`язнення з 12.06.2017 року (з дня внесення відомостей до ЄРДР) до дня набрання вироком від 09.11.2017 року законної сили, тобто до 09.12.2017 року з розрахунку день за два, та звільнити з місць позбавлення волі негайно.
У судовому засіданні 20. 02.2018 року в режимі відеоконференцзв`язку, засуджений ОСОБА_6 , підтримав вимоги заяви від 31.01.2018 року, про переобтяження вироку в частині висновку та не застосуванні ч.5 ст. 72 КК України, в якій просить перерахувати день за два, а саме до 21.06.2017 року. А також підтримав подане ним клопотання від 14.02.2018 року , в якому просить суд, перерахувати йому попереднє ув`язнення за ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838) строк відбування покарання з 01.04.2016 року по 25.05.2017 року. А також, зазначає у клопотанні, що відповідно до вироку Гусятинського районного суду Тернопільської області від 09.11.2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України не застосували ч.5 ст.72 КК України, остаточно на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначили покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, та просить зробити перерахунок попереднього ув`язнення з 12.06.2017 року (з дня внесення відомостей до ЄРДР) по день набрання вироком законної сили, тобто до 09.12.2017 року та звільнити негайно з місць позбавлення волі.

На уточнення суду визначився про остаточне підтримання клопотання від 14.02.2018 року, посилаючись на його повноту та обґрунтованість.

У судовому засіданні представник державної установи «Личаківська виправна колонія № 30» ОСОБА_5 висловилася про необхідність відмовити у задоволенні поданих заяви та клопотання, та послалась на таке: вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 07.03.2017 року, строк відбуття покарання обчислюється з 01.04.2016 року, та на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в період з 01 квітня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 24.05.2017 року вирок залишено без змін, та на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в період з 1 квітня 2016 року по 24 травня 2017 року, тому з наведених підстав слід відмовити .

Що стосується питання про зарахування попереднього ув`язнення за вироком від 09.11.2017 року за ч.1 ст.309 КК України, то ухвала про тимчасове залишення у Державній установі «Чортківська установа виконання покарань (№26) для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування постановлена 26.06.2017 року, а дія закону на який ідеться у заяві та клопотанні на цей час вже була припинене.

Тому вважаємо за можливе відмовити і в цій частині клопотання, але посилаємось на розсуд суду.

У судовому засіданні прокурор Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_4 , підтримав доводи представника ЛВК №30, та просив суд, відмовити у задоволенні.

В судовому засіданні судом досліджені матеріали особової справи а саме:

1) (а.с.20-23) вирок від 07.03.2017 року Гусятинського районного суду Тернопільської області, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислюється з 01.04.2016 року .
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 01.04.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
2) (а.с.24) ухвала апеляційного суду Тернопільської області від 28.04.2017 року про продовження строку тримання під вартою, якою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжено строк тримання під вартою на 2 (два) місяці до 26.06.2017 року включно, оскільки були подані апеляційні скарги прокурором Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок від 07.03.2017 року.

3) (а.с.26-28) ухвала апеляційного суду Тернопільської області від 24.05.2017 року, якою всі апеляційні скарги залишено без задоволення, а вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 07.03.2017 року без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 01.04.2016 року по 24.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
4) (а.с.32-35) ухвала слідчого судді Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26.06.2017 року клопотання заступника начальника СВ Гусятинського ВП ПВП ГУ НП Тернопільської області про тимчасове залишення ув`язненого ОСОБА_6 у державній установі «Чортківська установа виконання покарань № 26» - задоволено та підозрюваного ОСОБА_6 тимчасово залишено у державній установі «Чортківська установа виконання покарань № 26», для проведення відповідних процесуальних дій з ним під час досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000151 від 12.06.2017 року, розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

5) (а.с.33-34) ухвала слідчого судді Гусятинського районного суду Тернопільської області від 16.08.2017 року клопотання процесуального прокурора про продовження залишення засудженого ОСОБА_6 у Чортківському слідчому ізоляторі - арештному домі УДД України з питань виконання покарань в Тернопільській області задоволено, та продовжено тимчасове залишення засудженого ОСОБА_6 у Чортківському слідчому ізоляторі - арештному домі УДД України з питань виконання покарань в Тернопільській області, для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000151 від 12.06.2017 року згідно ухвали слідчого судді Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26.06.2017 року до вирішення справи по суті.

6) (а.с.36-37) вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 09.11.2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 07.03.2017 року і остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років 3(трьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислюється з 01.04.2016 року.

7) (а.с.39) ухвала судді Гусятинського районного суду Тернопільської області від 15.11.2017 року про виправлення описки, якою виправлено описку у вступній частині вироку Гусятинського районного суду Тернопільської області від 09.11.2017 року замість норми статті Кримінального кодексу України, за якою засуджено ОСОБА_6 за «ч. 1 ст. 309 КК України» виправлено на «ч. 3 ст. 185 КК України».

8) (а.с.41) ухвала Чортківського районного суду Тернопільської області від 08.12.2017 року про залишення клопотання ОСОБА_6 про застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК України без розгляду та повернуто заявнику.

9) (а.с.42) розпорядження про виконання вироку Гусятинського районного суду Тернопільської області від 09.11.2017 року, що набрав законної сили - 11.12.2017 року.

З`ясувавши змісту заяви від 31.01.2018 року та клопотання від 14.02.2018 року, з урахуванням остаточної позиції, щодо вимог ОСОБА_6 , позиці представника ЛВК №30 та думки прокурора, після всебічної та повної перевірки матеріалів особової справи, суд приходить до висновку, що клопотання слід повернути, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838 (далі Закон від 26.11.2015 року № 838) ч. 5 ст. 72 КК України викладена у такій редакції: зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку:

1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;

2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.

Таким чином Закон від 26.11.2015 року № 838, чітко зазначає порядок зарахування попереднього ув`язнення.
Як встановлено в судовому засіданні, з урахуванням всебічного, повного та об`єктивного вивчення та дослідження матеріалів особової справи, вбачається:

- що вироком від 07.03.2017 року Гусятинського районного суду Тернопільської області, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 24.05.2017 року, всі апеляційні скарги залишено без задоволення, а вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 07.03.2017 року без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 01.04.2016 року по 24.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Таким чином вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 07.03.2017 року набрав законної сили саме 24.05.2017 року, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 01.04.2016 року по 24.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
- що вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 09.11.2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 5 (п`ять) місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 07.03.2017 року і остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років 3(трьох) місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислюється з 01.04.2016 року. Вирок набрав законної сили 11.12.2017 року.

Під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні, а також під час приведення судових рішень у відповідність до положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838, суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства.
Відповідно до абз. 1 ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, тобто в межах якого до особи було застосоване попереднє ув`язнення. Правило зарахування строку попереднього ув`язнення у випадку призначення судом іншого покарання, аніж позбавлення волі, визначено в абз.2 ч.5 ст.72 КК України.
Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838, застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом (станом на 24 грудня 2015 року, Опубліковано Голос України овід 23.12.2015 № 242) набрав законної сили обвинувальний вирок та покарання за яким не відбуто повністю (відповідно до пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві положення Закону»).
Застосування правил зарахування судом строку попереднього ув`язнення після набрання чинності Законом України від 26.11.2015 року № 838 та беручи до уваги п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону, з урахуванням положення статтей 537 КПК України питання, які вирішуються судом під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання: 14) інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку. Відповідно до ст. 539 КПК України Клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається: 4) до суду, який ухвалив вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 1, 10 (в частині клопотання про заміну покарання відповідно до частини п`ятої статті 53 Кримінального кодексу України), 12 (у разі якщо вирішення питання необхідне в зв`язку із здійсненням судового розгляду, воно вирішується судом, який його здійснює), 14 частини першої статті 537, статті 538 цього Кодексу.
ОСОБА_6 , звертаючись до суду із заявою від 31.01.2018 року та клопотанням від 14.02.2018 року не погоджується із вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 09.11.2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України, вважає його переобтяженим в частині незастосування ч.5 ст.72 КК України. У клопотанні від 14.02.2018 року просить суд, перерахувати йому попереднє ув`язнення за ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838) строк відбування покарання з 01.04.2016 року по 25.05.2017 року. Також, зазначає у клопотанні, що відповідно до вироку Гусятинського районного суду Тернопільської області від 09.11.2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України не застосували ч.5 ст.72 КК України, та просить зробити перерахунок попереднього ув`язнення з 12.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 09.12.2017 року та звільнити негайно з місць позбавлення волі.

ОСОБА_6 висловлює саме не погодження із вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 09.11.2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України, тому суд в заяві та клопотанні вбачає ознаки апеляційного оскарження вказаного вироку.
Окрім того, до ОСОБА_6 при постановленні вироку ч.1 ст. 309 КК України, Гусятинським районним судом Тернопільської області від 09.11.2017 року, була застосована ч.4 ст.70 КК України, тобто призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 07.03.2017 року і остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох)років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислювати з 01 квітня 2016 року.

Вимога про перерахунок попереднього ув`язнення за ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838, з 01.04.2016 року по 24.05.2017 року, є безпідставною, оскільки ухвалою апеляційного суду Тернопільської областівід 24.05.2017 року, всі апеляційні скарги залишено без задоволення, а вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 07.03.2017 року без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 01.04.2016 року по 24.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимога про проведення перерахунку в кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000151 від 12.06.2017 року, з 12.06.2017 року по 09.12.2017 року, є також не обґрунтованою та не відноситься до компетенції Шевченківського районного суду м. Львова, це питання мало бути вирішено при постановленні вироку Гусятинським районним судом Тернопільської області від 09.11.2017 року за ч.1 ст. 309 КК України, а у разі непогодженням із незастосуванням ч. 5 ст. 72 КК України, звернутися до апеляційного суду Тернопільської області із відповідною апеляційною скаргою на вирок.

З матеріалів особової справи (а.с.41) вбачається, що ОСОБА_6 , 08.12.2017 року звертався із подібною заявою до Чортківського районного суду Тернопільської області, однак у судовому засіданні просив не застосовувати до ньогоч.5 ст. 72 КК України, заява була повернута заявнику.

Якщо на думку заявника вирок Гусятинським районним судом Тернопільської області від 09.11.2017 року за ч.1 ст. 309 КК України постановлений із порушенням норм матеріального та/або процесуального права він може звернутися у встановленому законом порядку із апеляційною скаргою. Якщо на думку заявника у вироку допущені описки, він має право в установленому законом порядку звернутися до суду, що ухвалив вирок, для виправлення описок.
Звертається увага, що дія Закону від 26.11.2015 року № 838, втратила чинність 21.06.2017 року, на підставі Закону від 18.05.2017 року № 2046-VIII.

Застосування Закону України від 26.11.2015 року № 838, Шевченківським районним судом м. Львова, після набрання вирокомГусятинського районного суду Тернопільської області від 09.11.2017 року законної сили, в розумінні поданих клопотань, призведе до зміни судового рішення.
Робити будь-які перерахунки, є неприпустимим, оскільки такі можуть вплинути на строк призначеного покарання за іншим вироком (вироком від 07.03.2017 року), яким поглинутий вирок від 09.11.2017 року, що призведе до заміни строку покарання за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 07.03.2017 року.

Такі дії не передбачені КПК України та є порушенням законодавства.

Відповідно до Роз`яснення Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», Зміна судового рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язненім у строк покарання можлива лише у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом положень ст. 72 КК України, зокрема в частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати положення ст. 72 КК (в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838) та зараховувати строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його до моменту постановлення вироку. Наступне зарахування, зокрема у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, або апеляційним судом в разі оскарження вироку та постановленій нового чи залишення вироку суду першої інстанції без зміни, або у випадку його зміни.

Таким чином, не порушуючи право ОСОБА_6 на справедливий суд, до вирішення питання судом що призначав покарання, можливості врахувати положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838) до моменту постановлення вироку, не дає Шевченківському районному суду м. Львова можливості провести зарахування, зокрема у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку, що заяву та додане до неї клопотання засудженого ОСОБА_6 слід повернути заявнику.
Керуючись ч. 1 ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України ст. ст. 369 372, 537, 539 КПК України,-
ухвалив :
Заяву від 31.01.2018 року та клопотання від 14.02.2018 року засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України - повернути заявнику.
На ухвалу може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Львівської області протягом семи діб з моменту її проголошення через Шевченківський районний суд м. Львова, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Повний текст Ухвали проголошено в приміщенні зали судових засідань Шевченківського районного суду м. Львова 20.02.2018 року об 16 год.17 хв
Суддя ОСОБА_1