АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/337/18 Справа № 205/1519/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003239 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого у скоєні злочину та кваліфікацію його дій, просить вирок скасувати в частині вирішення питання цивільного позову у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та направити в суд першої інстанції для розгляду в порядку цивільного судочинства.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд, зменшуючи розмір моральної шкоди, не навів відповідних мотивів, у зв`язку з чим моральна шкода підлягає частковому задоволенню на суму 3 000 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок скасувати як незаконний, прийнятий з порушенням норм матеріального і процесуального права, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 .
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновку суду, в судовому рішенні не зазначив, чому не взяв до уваги докази сторони захисту.
Посилається на те, що суд взяв за основу вироку свідчення потерпілої ОСОБА_7 та свідків, а саме: її сина - ОСОБА_10 , дружини сина - ОСОБА_11 та доньки потерпілої - ОСОБА_12 , які всі є близькими родичами потерпілої, проте не взяв свідчення свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які підтвердили, що бачили у ОСОБА_9 тілесні ушкодження.
Також суд не прийняв до уваги, що під час огляду місця події співробітниками поліції слідів крові і ножа у дворі ОСОБА_13 не виявлено, що підтвердили допитані в суді свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
Крім того, суд першої інстанції не врахував, що висновок спеціаліста № 3055 від 09 серпня 2016 року робився за зверненням ОСОБА_7 , яка цей висновок слідчому і суду не надала тому, що її свідчення в лікарні спростовують її заяву, що вказана рана була спричинена саме ОСОБА_9 .
Більш того, слідчі експерименти, які проведені з ОСОБА_7 та її сином ОСОБА_10 не відповідають вимогам ч. 1 ст. 240 КПК України - відтворення обстановки не було, не проведено дослідів чи випробувань, а тому вважає ці слідчі експерименти недопустимими доказами, а також висновки судово-медичних експертиз № 186 е та № 367е, які були проведені на підставі цих експериментів, теж є недопустимими доказами.
Вважає, що дії ОСОБА_9 підпадають під ознаки необхідної оборони, бо меж необхідної оборони він не перевищував.
Посилається на те, що за позовні вимоги про стягнення моральної шкоди потерпілою не було сплачено судовий збір, передбачений п. 6 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», а сам цивільний позов потерпілої в цій частині не обґрунтований, а також стягнута сума матеріальної шкоди не підтверджується документами, наданими суду в частині майнової шкоди, немає виписок з історії хвороби, які ліки їй приписували, квитанцій та чеків надано суду на суму 1 625 гривень 31 копійку, а суд ухвалив стягнути 1 820 гривень 35 копійок.
Крім того, призначене покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходів громадян є необґрунтованим і занадто великим, оскільки санкція за ч. 2 ст.125 КК України передбачає покарання від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 гривень, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування майнової шкоди 1 820 гривень 35 копійок, в рахунок відшкодування моральної шкоди 3 000 гривень; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 21 липня 2016 року, приблизно о 09 годині 35 хвилин, ОСОБА_9 знаходився на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , де між ним та потерпілою ОСОБА_7 виникла сварка на ґрунті особистих неприязних стосунків, під час якої у ОСОБА_9 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, де ОСОБА_9 діючи умисно, взяв ніж в ліву руку та наніс один удар в поперекову область зліва потерпілій ОСОБА_7 , чим спричинив тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до категорії легких, як таких, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника та задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, потерпілу, яка просила залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню з таких підстав.
Суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного злочину за викладених у вироку обставин. Такий висновок ґрунтується на доказах, які були ретельно перевірені у судовому засіданні, належно оцінені судом і наведені у вироку.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на неповноту судового розгляду є необґрунтованими.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, є правильними та підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку, а саме:
- показаннями потерпілої ОСОБА_7 , яка в судовому засіданні пояснила, що 21 липня 2016 року, близько 09 години її син повідомив про конфлікт із ОСОБА_9 , у зв`язку з чим вона пішла за місцем проживання ОСОБА_19 - територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де знаходився ОСОБА_9 , з яким у неї виник словесний конфлікт. Через деякий час прийшов її син, ОСОБА_9 висловлювався на її адресу нецензурною лайкою, на що вона, обурившись, його штовхнула двічі в область правого плеча та, можливо, потилиці, після чого відчула удар та біль у лівому боці. Після цього її син підбіг до ОСОБА_9 та схопив його за руку, в якій знаходився предмет, схожий на ніж, на що вона сказала сину кинути його, потім вони покинули територію цього домоволодіння;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який є сином потерпілої та в суді першої інстанції надав аналогічні пояснення,

- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка підтвердила, що 21 липня 2016 року, близько 09 години 30 хвилин вона почула як потерпіла сварилась з обвинуваченим за місцем проживання ОСОБА_19 , через деякий час прийшла потерпіла, у якої вона побачила кров на одязі з лівої сторони та на її питання пояснила, що її ножем вдарив обвинувачений ОСОБА_9 ,

-аналогічними показаннями свідка ОСОБА_12 ,

-висновком судово-медичної експертизи №3065е від 09 серпня 2016 року (а.п.24-25), відповідно до якого потерпілій ОСОБА_7 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення в поперековій області ліворуч, яке розпочинається раною в поперековій області ліворуч, переходить в раньовий канал, який йде у напрямку зліва направо та ззаду наперед та сліпо закінчується в проекції 9-го ребра на глибині 11 см, які за своїм характером відносяться до категорії легких, як таких, що зумовили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день),

- протоколами слідчих експериментів за участю потерпілої ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 від 18 січня 2017 року та 07 лютого 2017 року, в ході яких вони вказали на обставини завдання удару обвинуваченим потерпілій, механізм його нанесення (а.п.26-29,41-43),

- висновками судово-медичних експертиз №186е від 23 січня 2017 року та №367е від 08 лютого 2017 року (а.п.32-33,47-48), відповідно до яких виявлені у потерпілої ОСОБА_7 тілесні ушкодження не суперечать механізму їх утворення, на які вказали потерпіла ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_10 в ході проведення слідчих експериментів,

- протоколом огляду місця події від 21 липня 2016 року.

Суд обґрунтовано взяв до уваги показання потерпілої, оскільки вони узгоджуються із її показами під час проведення слідчого експерименту від 18.01.2017 року та підтверджуються висновком експерта №186е від 23.01.2017 року, показаннями зазначених вище свідків, а тому відсутні підстави вважати покази потерпілої під час проведення слідчого експерименту недостовірними.
Твердження апеляційної скарги захисника про те, що потерпіла надала свідченняв лікарні про отримання нею травми внаслідок падіння спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_7 , наданими в суді апеляційної інстанції, відповідно до яких вона була змушена повідомити такі відомості для того, щоб їй надали медичну допомогу в лікарні не за місцем її проживання, та оскільки це вже мало місце після повідомлення про нанесення їй тілесного ушкодження до поліції, то отримання травми за інших обставин, аніж встановлені судом, виключається.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не взяв за основу свідчення свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які підтвердили, що бачили у ОСОБА_9 тілесні ушкодження, не заслуговують на увагу, оскільки судом правильно встановлено, що будь-яка медична документація з цього приводу відсутня. Для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень відповідно до ст.242 КПК України має проводитись експертиза, однак будь-які висновки експертів з приводу отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень в матеріалах провадження відсутні.
У вироку суду зазначено щодо узагальнених показів свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та надано їм оцінку, а тому відсутні підстави стверджувати про допущені порушення судом при оцінці доказів сторони захисту.
Прослуховуванням звукозапису пояснень свідка ОСОБА_13 в суді першої інстанції встановлено, що свідок дійсно зазначав про наявність конфлікту між обвинуваченим і потерпілою, та повідомив суду, що «конфлікт був», на питання захисника щодо того, скільки раз вдарили обвинуваченого, свідок відповів, що «не засікав», що стосується механізму нанесення ударів обвинуваченому та їх локалізації - суду не повідомляв, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції погоджується із наданою судом першої інстанції оцінкою показанням свідка ОСОБА_13 .
Твердження сторони захисту, що суд не прийняв до уваги, що під час огляду місця події співробітниками поліції слідів крові і ножа у дворі ОСОБА_13 не виявлено, що підтвердили допитані в суді свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , не спростовують висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого, оскільки локалізація та характер тілесного ушкодження, отриманого потерпілою, за висновками експерта №186е від 23 січня 2017 року та №367е від 08 лютого 2017 року, не суперечать механізму, локалізації та характеру, на який вказали потерпіла ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_10 в ході проведення слідчих експериментів, тобто від механічної дії (удару) леза ножа в поперекову область ліворуч(а.п.26-29,41-43). Про те, що тілесне ушкодження у потерпілої спричинено від дії гострого предмету, який володів колючо-ріжучими властивостями, яким могло бути і лезо ножа, зазначено у висновку судово-медичної експертизи №3065е від 09 серпня 2016 року (а.п.24-25). Отже, та обставина, що не було вилучено ножа, не спростовує пояснення потерпілої та висновки суду щодо спричинення тілесного ушкодження ножем, оскільки такі показання потерпілої ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 узгоджуються із висновками експерта. Заперечення захисника щодо необґрунтованого посилання у вироку суду на висновки експерта, оскільки вони не є категоричними та оцінка свідчень потерпілої, свідків не є компетенцією експерта, не можуть бути взяті до уваги, оскільки відповідно до висновків експерта не було надано оцінки свідченням потерпілої, свідків, а надано висновок щодо локалізації та характеру виявленого у потерпілої тілесного ушкодження, механізму його спричинення.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що слідчі експерименти, які проведені з ОСОБА_7 та її сином ОСОБА_10 , не відповідають вимогам ч. 1 ст. 240 КПК України, а тому є недопустимими доказами, а також висновки судово-медичних експертиз № 186 е та № 367е, які були проведені на підставі цих експериментів, теж є недопустимими доказами, зводяться до переоцінки доказів та є необґрунтованими, оскільки хоча слідчі експерименти і були проведені в приміщенні обласного бюро СМЕ, однак потерпіла та свідок пояснили про локалізацію та механізм спричинення тілесного ушкодження потерпілій, вказавши на взаємне розташування потерпілої та обвинуваченого під час події, а тому обґрунтовано судом першої інстанції взято до уваги зазначені докази.
Твердження захисника, що дії ОСОБА_9 підпадають під ознаки необхідної оборони, бо меж необхідної оборони він не перевищував, не відповідають встановленим судом обставинам.
Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певних умов, визначених законом. Такими відповідно до ч. 1 ст. 36 КК є будь-які дії особи, безпосередньо спрямовані на заподіяння негайної та невідворотної істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам особи, яка захищається, і у зв`язку з цим вимагають свого негайного відвернення або припинення. А така необхідність виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною та невідворотною шкодою для охоронюваних законом прав та інтересів.

Як слідує із встановлених в суді першої інстанції обставин на підставі зазначених доказів, між потерпілою та обвинуваченим виникла сварка, а кримінальне правопорушення було скоєно на підставі особистих неприязних стосунків, що свідчить про наявність умислу у обвинуваченого на спричинення потерпілій тілесного ушкодження. Перебування ОСОБА_9 в стані необхідної оборони спростовується тим, що у нього не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень, про умисне спричинення потерпілій тілесного ушкодження свідчить обраний обвинуваченим спосіб його заподіяння та локалізація ушкодження. Побиття обвинуваченого спростовано у вироку суду тим, що не підтверджується медичною документацією, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.
У зв`язку із зазначеним, суд дійшов висновку, що дії обвинуваченого не були спрямовані на захист від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів, а тому він не перебував у стані необхідної оборони.
За встановлених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належно оцінив сукупність наведених доказів і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.125 КК України за ознаками заподіяння умисних легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров» я.

Призначене ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і воно є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії невеликої тяжкості, а також його особу, який не судимий, позитивно характеризується, страждає на певні захворювання, що суд відніс до обставин, що пом`якшують покарання, та обґрунтовано призначив покарання у виді штрафу не у максимальному розмірі.
Отже, доводи апеляційної скарги захисника в частині оскарження обставин кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого, призначеного покарання не заслуговують на увагу.
Твердження апеляційних скарг захисника і прокурора щодо необґрунтованого вирішення цивільного позову потерпілої суд вважає такими, що заслуговують на увагу з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог абзацу 7 п.2) ч.3 та абзацу 6 п.2) ч.4 ст.374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільній позов.
Тобто відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, або про покладення на засудженого обов`язку відшкодувати шкоду, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.
Відповідно до вимог ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим кодексом.

В обґрунтування цивільного позову потерпіла вказала на заподіяння їй матеріальної шкоди в розмірі 7670,87 гривень, а просила стягнути 1820,35 гривень.

Суд, розглядаючи позовні вимоги потерпілої, не вказав якими нормами матеріального права він керувався при ухваленні рішення, ретельно не перевірив доводи потерпілої, та всебічно не з`ясував усіх обставин при вирішенні цивільного позову, задовольняючи позовні вимоги про стягнення матеріальної шкоди, не вказав, з чого складаються матеріальні витрати потерпілої, які суд стягнув на користь потерпілої, не навів відповідних мотивів у зв`язку з чим моральна шкода підлягає частковому задоволенню на суму 3 000 гривень, тим самим, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ведуть до скасування вироку в частині вирішення цивільного позову.
Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості винесення кінцевого рішення в частині цивільного позову у цьому кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження.

Разом з тим, розбіжності, що мають місце в обґрунтуванні позовної заяви та її вимогах, не усунено, судом першої інстанції оцінки цьому у вироку не надано, у зв`язку з чим, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову і призначення нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині цивільного позову, суд не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника та прокурора щодо вирішення цивільного позову, які під час нового розгляду в порядку цивільного судочинства слід ретельно та повно перевірити, дати їм належну оцінку, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2017 року задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2017 року задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, призначити новий розгляд в цій частині в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4