АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/1555/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/168/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченої - ОСОБА_7 ,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 642/1555/17-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст. 185ч.1 та 185ч.2 КК України
за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 13 квітня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, українки, громадянки України, з професійно - технічною освітою, не заміжньої, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
останню визнано винною і засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від покарання з випробувальним строком 1 рік. На підставі ст.76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на користь держави в сумі 396 грн.
В апеляційній скарзі прокурор Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання, просить визнати ОСОБА_7 винною у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання ОСОБА_7 поглиненням менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як вважав установленим суд першої інстанції, 05 березня 2017 року у другій половині дня, точного часу у ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 знаходячись у спільній квартирі, за вказаною вище адресою, перебуваючи у залі, відкрила шухляду шафи, в якій помітила фен «Philips HP 8182», вартістю 752 гривні 50 копійок який належить потерпілій ОСОБА_9 , маючи умисел направленим на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, викрала фен «PhilipsHP 8182», з місця події зникла, чим заподіяла потерпілої матеріальну шкоду на вказану суму.
07 березня 2017 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у спільній квартирі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , увійшла до кухні, відкрила шухляду кухонної шафи, де помітила електронну книгу «PocketBookTouch 624» білого кольору, вартістю 1739грн. 43коп., яку за власні кошти придбала ОСОБА_9 , та яка належить останній, маючи умисел на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрала електронну книгу «PocketBookTouch 624» білого кольору, з місця події зникла, чим заподіяла потерпілої матеріальну шкоду на вказану суму.
Ці дії орган досудового слідства кваліфікував відповідно за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України.
У вступній та мотивувальній частинах оскаржуваного вироку суд першої інстанції також послався на цю кваліфікацію
Разом з тим, суд визнав винною ОСОБА_7 та призначив їй покарання тільки за ч.2 ст.185 КК України.
Будь якого процесуального рішення щодо злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України суд не ухвалив.
Згідно вимог пп.2,3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Згідно вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно вимог ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Істотна суперечність висновків суду, викладених у вироку, полягає в тому, що, виклавши об`єктивну сторону, злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, що мав місце 5 березня 2017 року, суд не ухвалив рішення, передбачене цією нормою.
Відсутність будь-якого рішення в цій частині взагалі є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, полягало в незастосуванні ч.1 ст.185 КК України, яка підлягала застосуванню.
Згідно вимог ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає, що вирок суду від 13 квітня 2017 року має бути скасований.
Усунути ці порушення шляхом скасування вироку повністю чи частково та ухвалення нового вироку не можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Таким чином, у колегії суддів відсутня процесуальна можливість ухвалення свого вироку в випадку незастосування кримінального закону, який підлягав застосуванню.
Керуючись ст. ст. 369-372, 375 та 140 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12