АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 612/26/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1923/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 612/26/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 7 червня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 7 червня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, працює, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
27.05.1994 року за ч. 3 ст. 142, ч. 3 ст. 101 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі;
22.08.2007 року за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
13.01.2009 року за ч. 1 ст. 121 КК України на 6 років позбавлення волі;
05.11.2015 року за ч. 3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання у виді 1року 6місяців позбавлення волі за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.11.2015 і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 4810 від 10.11.2016 в сумі 615 грн. 72 коп. Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін тримання під вартою. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 05 січня 2017 року, тобто з моменту його фактичного затримання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 05.01.2017 до настання першої із подій: 1) до набранням цим вироком законної сили або, 2) до набрання чинності Закону України «Про скасування Закону про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)» № 5534, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а після набрання чинності вищезазначеним Законом з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодилися обвинувачений та захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , які подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.185 КК України, та зменшити йому покарання та застосувати до нього вимоги ст.69 КК України
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , у своїй апеляційній скарзі просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження закрити, посилаючись на те , що вирок районного суду є необґрунтованим та невмотивованим.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_7 , раніше був засуджений 05.11.2015 Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, маючи не зняті та непогашені судимості у встановлену законом порядку, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин:
13.08.2016 року близько 13.30 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою : АДРЕСА_2 , в якому мешкає ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В подальшому ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, та на прилеглій території не має сторонніх осіб, шляхом пошкодження металевої скоби навісного замка на вхідних дверях, проник до приміщення будинку. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою самозбагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, ОСОБА_7 таємно викрав ТВ- тюнер марки «WinQuest» модель «GSR-2010 FTA», а також мобільний телефон марки «Samsung SGH-J150», які належать ОСОБА_9 .. Згідно висновку судової товарознавчої експертизи ХНДЕКЦ МВС України № 4810 від 10.11.2016, загальна ринкова вартість викраденого у ОСОБА_9 , станом на 13.08.2016 складала 383 грн. 00 коп.. Після чого зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд.
Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , вину у вчиненні інкримінованого йому злочину спочатку визнав частково та пояснив, що дійсно здійснив крадіжку ТВ-тюнера та мобільного телефону з домоволодіння потерпілого, але вказував, що в домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 він не проникав. Пояснив, що він йшов по вулиці та зустрівся з ОСОБА_9 , який сам запросив його до свого двору. Вони разом з ним зайшли на територію домоволодіння та почали розпивати спиртні напої. Потім ОСОБА_9 пішов на футбол, а він залишився сидіти на лавочці в його дворі та через декілька хвилин заснув. Коли прокинувся, помітив, що вхідні двері в домоволодіння ОСОБА_9 були відчинені і він зайшов до домоволодіння без перешкод та викрав ТВ- тюнер марки «WinQuest» модель «GSR-2010 FTA», а також мобільний телефон марки «Samsung SGH-J150». У наступному судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 змінив свою позицію щодо цього кримінального правопорушення та зазначив, що взагалі не викрадав ТВ-тюнер та мобільний телефон Самсунг.
Суд першої інстанції дав належну оцінку зазначеним показанням і вважав правдивими їх у частині підтвердження факту проникнення до будинку і крадіжки зазначеного майна. А посилання обвинуваченого на т е, що він не проникав до домоволодіння потерпілого та взагалі не здійснював крадіжку, правильно оцінив як бажання уникнути встановленої законом відповідальності за вчинення злочину.
Так, свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що в 2016 році більш точної дати згадати не змін, він разом зі своїм братом ОСОБА_11 знаходились в нього вдома в кухні та пили каву. Вони почули у дворі якийсь гуркіт, він вийшов у двір, де побачив ОСОБА_12 руках той тримав TB-тюнер та мобільний телефон марки «Самсунг» в корпусі чорного кольору. ОСОБА_13 сказав, щоб він взяв дані тюнер та телефон в якості підтвердження повернення боргу. Свідок сказав, що не буде в нього брати дані речі. Але ОСОБА_13 продовжував вмовляти його взяти. У цей час до них підійшов брат свідка. Згодом ОСОБА_10 погодився взяти у ОСОБА_14 дані речі. Після цього ОСОБА_15 -тюнер та телефон він заніс в будинку, і вони з братом поїхали до нього додому в с. Вербуватівка Дніпропетровської області;
Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснив, що 2016 року, пам`ятає що це було в суботу, він приїхав в с. Уплатне на місцевий стадіон, щоб подивитись футбол, так як його брат грав за одну з команд. На стадіоні він бачив потерпілого та ОСОБА_16 , який ще до закінчення матчу покинув стадіон. Після матчу вони разом з братом поїхали до брата додому, щоб переодягнутись та попити. Коли вони сиділи на кухні, то почули у дворі якийсь гуркіт. Брат вийшов у двір, а він залишився біля кухні. Потім він теж вийшов у двір та побачив брата разом з ОСОБА_17 . Візуально було видно, що ОСОБА_13 знаходився в стані алкогольного сп`яніння. У руках ОСОБА_13 тримав ОСОБА_18 - тюнер та мобільний телефон марки «Самсунг» в корпусі чорного кольору. ОСОБА_13 сказав, щоб ОСОБА_19 взяв в нього дані тюнер та телефон в якості підтвердження повернення ним грошей. Брат спочатку відмовився, але отім погодився взяти у нього дані речі. При цьому, ОСОБА_13 не сказав, де взяв ці речі. Брат поклав ці речі в будинку, і вони поїхали до додому в с. Вербуватівка Дніпропетровської області;
Потерпіли ОСОБА_20 у судовому засіданні пояснив, що у 2016 році, пам`ятає, що це була субота, він пішов з дому до відділення пошти отримати пенсію, а потом вирішив піти на стадіон подивитись футбол. При цьому вхідні двері в домоволодіння зачинив на навісний замок. По дорозі на стадіон він бачив ОСОБА_14 , який з ним привітався. Коли після футболу він прийшов до дому, то відразу не зрозумів, що до його будинку хтось вдерся, оскільки металева скоба разом з замком висіла на своєму місці. Після того як він відчинив замок та зайшов до будинку, він помітив, що відсутній ТВ-тюнер та мобільний телефон. Коли вийшов з будинку, він помітив, що металева скоба була вирвана з дерев`яного короба та акуратно всунута на своє місце. Крім того, потерпілий пояснив, що в цей день ОСОБА_7 у нього в дворі не було, разом з ним він не розписав спиртні напої та обвинуваченого до себе не запрошував.
Крім показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_9 вина обвинуваченого ОСОБА_7 також підтверджується наступними письмовими доказами, дослідженими судом, а саме:
-протоколом огляду місця події від 13.08.2016 та ілюстрованою таблицею до нього, з яких вбачається, що безпосереднім місцем огляду є домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Вхід на територію домоволодіння здійснюється через дерев`яну хвіртку, вся територія двору огороджена парканом. Входом в будинок є дерев`яні двері з забитою металевою скобою. В кімнаті номер 4 стоїть стіл, на якому знаходиться телевізор з від`єднаними дротами. Крім того, в кімнатах номер 4 та 5 шафи були з відчиненими шухлядами та дверима. (а.с. 6-10 т. 2);
-висновком судово-товарознавчої експертизи № 4810 від 10.11.2016 з якого вбачається, що загальна ринкова вартість ТВ- тюнер марки «WinQuest» модель «GSR-2010 FTA», а також мобільний телефон марки «Samsung SGH-J150» станом на 13 серпня 2016 року складала 383 грн. 00 коп. (а.с. 31-34 т. 2).
Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив надані докази, проаналізував їх, визнав належними та допустимими, дійшов правильно висновку, що докази співвідносяться та доповнюють взаємно, а тому вина обвинуваченого ОСОБА_7 є повністю доведеною.
Суд також правильно вважав неспроможною позицію ОСОБА_7 щодо відсутності в його діях такої кваліфікуючої ознаки крадіжки, як проникнення у житло, та подальшу позицію щодо не вчинення цієї крадіжки, оскільки такі позиції спростовуються показаннями двох свідків та потерпілого. Підстав поставити під сумнів ці показання колегія суддів не вбачає. До того ж сам обвинувачений, хоча і заперечував вину в частині обвинувачення, безпосередньо в судовому засіданні в суді першої інстанції визнав, що проникав у будинок потерпілого й викрав зазначене майно. Його дії суд правильно кваліфікував за 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, вчинена повторно.
При вирішенні питання про вид і міру покарання ОСОБА_7 суд врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують його покарання, обставини, які обтяжують покарання, а саме: рецидив злочину, вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи вказані обставини, суд дійшов правильного висновку про необхідність і достатність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст.185 КК України і про відсутність підстав застосування ст.ст. 75,76 КК України. Правильно застосовано і вимоги чч.1,4 ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив за даним кримінальним провадженням 13.08.2016 року було вчинене ним у період іспитового строку за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.11.2015, відповідно до якого, ОСОБА_7 було засуджено до 5 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Правильно на момент ухвалення вироку застосовано і вимоги ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день ухвалення вироку. Разом з тим, Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування". Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року. У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Ураховуючи зазначене, попереднє ув`язнення до набрання чинності зазначеним Законом підлягає зарахуванню за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Законі від 26 листопада 2015 року.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 7 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_21 у строк покарання час попереднього ув`язнення з 5 січня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим в той самий строк з моменту отримання ним копії ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24