АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1841/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.367 КК України

УХВАЛА
26 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- представника потерпілого ОСОБА_7 ,
- обвинуваченого ОСОБА_8 ,
- захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1841/17 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2016 року, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, з вищою освітою, маючого на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, працюючого на посаді директора ХРФ ДП «ЦДЗК», зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
засуджено за ч.2 ст.367 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в державних органах та органах місцевого самоврядування на строк 1 рік.
На підставі ст.49 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного та додаткового покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
Як установив суд, рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради депутатів трудящих №292 від 03.07.1972 року затверджені межі лісових земель м. Харкова, з яких частина лісів згідно до наказу Держкомлісгоспу №55 від 25.05.2002 року передана в управління та користування Данилівського дослідного держлісгоспу.
Планшетом лісовпорядкування та проектом організації і розвитку лісового господарства Данилівського дослідного держлісгоспу визначається право постійного користування Данилівського дослідного держлісгоспу на вищезазначені земельні ділянки згідно з п.п.3,5 розділу VII «Прикінцеві положення» Лісового Кодексу України .
Згідно до генерального плану м. Харкова, затвердженого рішенням 22 сесії Харківської міської ради 4 скликання від 23.06.2004 року №22-24 зелена зона Ленінського району м. Харкова представлена виключно державним лісовим фондом. Територій, зайнятих зеленими насадженнями, що не представляють цінності, знаходяться у занедбаному стані, неефективно використовуються та можуть бути використані під житлове та громадське будівництво - не визначено.
ОСОБА_8 , будучи призначеним наказом №152-к від 03.12.2007 року на посаду начальника відділу державного земельного кадастру Управління земельних ресурсів у м. Харкові, являючись службовою особою, наділеною обов`язками, передбаченими розділом 2 Посадової інструкції, затвердженої 3.12.2007року, а також розділом 3 Положення про відділ державного земельного кадастру Управління Держкомзему у м. Харкові, а саме: здійснення керівництвом відділу, сприяння своєчасному й точному виконанню рішень державних органів та посадових осіб, вказівок та наказів начальника управління, забезпеченню виконання покладених на відділ завдань щодо участі у реалізації державної політики у сфері земельних відносин в межах закріплених за відділом показників з питань, що належать до його компетенції, а саме: ведення державного земельного кадастру, забезпечення повноти відомостей про всі земельні ділянки, застосування єдиної системи просторових координат та системи ідентифікації земельних ділянок, запровадження єдиної системи земельно-кадастрової інформації та її достовірності, створення дієвого механізму автоматизованого ведення державного земельного кадастру, забезпечення реалізації державної політики з питань державного земельного кадастру, ведення державного земельного кадастру, що включає в себе кадастрове зонування, кадастрові зйомки, нормативну грошову оцінку земель, облік кількості та якості земель, виконання делегованих йому управлінням функцій замовника робіт, пов`язаних з веденням державного земельного кадастру, організація та забезпечення зберігання других примірників державних актів та договорів оренди землі згідно діючого законодавства, організація та забезпечення складання планово-картографічних матеріалів у растровому і цифровому вигляді для ведення державного земельного кадастру, моніторингу земель, здійснення землеустрою, створення системи інформації, необхідної для здійснення комплексу робіт, пов`язаних з веденням державного кадастру та моніторингу земель, ведення обліку та звітності державної та відомчої статистики, забезпечення видачу витягів з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельних ділянок та інші функції, що випливають з покладених на нього завдань,внаслідок неналежного виконання своїх вищезазначених службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, за наявності обов`язку та об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби у відповідності до вимог п.п.1.1.,2.3,2.4,2.10,2.15,2.18,3.6 Посадової інструкції начальника відділу Держкомзему та п.3.1.1,3.1.2,3.1.3,4.1,4.2,4.7,4.10,5.3,5.4,6 Положення про відділ державного земельного кадастру Управління Держкомзему в м. Харкові, ст.ст.15,191-198 Земельного Кодексу України, Порядку ведення державного земельного кадастру затвердженого ПКМУ №15 від 12.01.1993 року зі змінами, Положення про моніторинг земель, затвердженого ПКМУ №661 від 26.12.1993року зі змінами, розпорядження Кабінету Міністрів України від 10.04.2008року №610-р «Деякі питання розпорядження лісовими земельними ділянками», за відсутності у відділі державного земельного кадастру повних відомостей про всі земельні ділянки та наявності у державній статистичній звітності форми 6-зем та 2-зем інформації про наявність земель державної форми власності лісогосподарського призначення на території м. Харкова, не вживши при цьому, заходів по забезпеченню повноти відомостей про всі земельні ділянки, як того вимагає п.3.1.1 Положення про відділ державного земельного кадастру Управління Держкомзему в м. Харкові, для чого в нього не було перешкод шляхом отримання в органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях, в тому числі й у Данилівському держлісгоспі документів, матеріалів та інформації, необхідної для виконання покладених на відділ вищезазначених завдань, проведення у повному обсязі ДП «Східгеоінформ» робіт, визначених у п.5 технічного завдання від 08.05.2008року як «підготовчі та проектні етапи», у тому числі, з обстеження земельної ділянки на місцевості, проведення у повному обсязі КП «Міськпроект» робіт, визначених у п.п.5,13 технічних завдань від 02.09.2008р. як підготовчі та проектні етапи та виконання особливих умов відведення земельних ділянок, у тому числі, з повторного обстеження земельної ділянки на місцевості, врахування площ угідь в розрізі ділянок землекористувань, визначення площ сторонніх землекористувань, врахування межі Даниілівського дослідного держлісгоспу. При цьому, не встановивши данні, що земельні ділянки знаходяться у фактичному користуванні Данилівського держлісгоспу по вул. Дубовій, 8, 10, АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 / орієнтовною площею по 1000,0 кв.м кожна, та 15.05.2008року, 04.09.2008р та 05.09.2008 року, діючи від імені довіреної особи суб`єкта права власності /користування/ суміжних земельних ділянок, з зазначенням про них даних як землі, що не надані у власність або користування та землі загального користування, підписав акти встановлення та погодження меж вищезазначених земельних ділянок по АДРЕСА_4 .
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення. Зазначив, що судом не вірно встановлено коло посадових обов`язків ОСОБА_8 , на власний розсуд інтерпретовані показання свідків, не проведено аналіз нормативно-правових актів. Наголосив, що порушення які інкримінуються, як неналежне виконання обов`язків обвинуваченим, відповідно до Посадової інструкції та Положення про відділ, входять до переліку дій, як права відділу та права начальника відділу, а не обов`язки. Указав, що проведення огляду земельної ділянки покладена на землевпорядні організації, які і несуть відповідальність; жодним з правових актів не зазначено обов`язків обвинуваченого щодо контролю діяльності землевпорядних організацій. Зазначив, що встановлення меж земельних ділянок проводиться на стадії формування проекту відведення земельної ділянки, а не відноситься до обов`язків обвинуваченого. Вважає, що суд безпідставно не надав оцінку в цій частині показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, представника потерпілого про залишення вироку без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до вимог, передбачених п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно положень ч.4 ст.107, ст.108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим.
Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.
У порушення вищезазначених вимог закону у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 07 липня 2014 року, 22 вересня 2014 року, а також відсутній журнал судового засідання в суді першої інстанції від 18.01.2016 року.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України, - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги захисника і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий:
Судді: