АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело№ 1-30/11 Председательствующий Адамов И.Н.
Производство № 11/2090/763/2012 Докладчик Протасов В.И.
Категория ч.2 ст.307 УК
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
19 апреля 2012г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего - судьи Протасова В.И.,
судей - Чижиченко В.М., Шляхова Н.И.,
с участием прокурора - Пресс А.С.,
осужденного ОСОБА_2,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляции помощника Изюмского межрайонного прокурора Харьковской области Сюрко А.В. на приговор Изюмского горрайонного суда Харьковской области от 11 октября 2011 года,
Указанным приговором,
ОСОБА_2, родившийся 5 января 1978 в поселке №1 Радиостанции Абовянского района республики Армения, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_1, холостой, работающий грузчиком по трудовому договору с частным предпринимателем, не имеющий судимости, зарегистрированный ІНФОРМАЦІЯ_2,
-по ч.1 ст. 309 УК Украины к двум годам лишения свободы;
-по ч.1 ст.311 УК Украины к двум годам ограничения свободы;
-по ч.2 ст.307 Украины к пяти годам лишения свободы;
-по ч.1 ст.317 УК Украины к трем годам лишения свободы.
По совокупности преступлений, в соответствии со ст.70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательное наказание ОСОБА_2 назначено в виде пяти лет лишения свободы.
На основании ст. 75 УК Украины он освобожден от отбывания наказания с испытанием, срок которого установлен - три года с возложением ограничений, предусмотренных ст.76 того же кодекса.
Как установлено приговором,
В конце августа 2009 года в районе недостроенного дома по ул. Муравской в г.Изюме Аветисян собрат головки дикорастущего мака, которые перенес к месту жительства ІНФОРМАЦІЯ_3, где высушил и измельчил, изготовив таким образом особо опасное наркотическое средство - маковую солому для личного употребления. Из части указанного наркотического средства ОСОБА_3 в дальнейшем незаконно изготовил с использованием прекурсора - ангидрида уксусной кислоты наркотическое средство - опий ацетилированный , который хранил по месту жительства также без цели сбыта.
15 марта 2010 года в 20-м часу в ходе осмотра квартиры по указанному адресу работники милиции обнаружили и изъяли принадлежащие ОСОБА_2 особо опасные
наркотические средства, которые он незаконно изготовил и хранил без цели сбыта для личного употребления ;
-маковую солому не высушенную массой, в пересчете на сухое вещество, 6,81 грамма и маковую солому высушенную, массой 30,3005 грамма;
-опий ацетилированный, массой 0,0056 грамма;
Кроме того, у него в квартире был обнаружен и изъят прекурсор - ангидрид уксусной кислоты, массой 16,8792 грамма, который он незаконно приобрел и хранил с целью изготовления наркотических средств.
Эти действия ОСОБА_2 квалифицированы по ч.1 ст.309 и ч.І ст.311 УК Украины.
Помимо этого, 16 апреля 2010 года в период с 16 час. 30 мин. до 18 часов ОСОБА_3, будучи лицом ранее совершившим преступление, предусмотренное ч.2 ст.309 УК Украины, по месту жительства в квартире ІНФОРМАЦІЯ_4 сбыл особо опасное наркотическое средство:
-в 16 часов 30 минут ОСОБА_4 опий ацетилированный массой в сухом остатке 0,0979 грамма за 240 грн. и предоставил ему помещение для незаконного употребления наркотического средства;
-в 17 часов ОСОБА_5 опий ацетилированный массой в сухом остатке 0,0568 грамма за 120 грн .
-в 17 часов 30 минут ОСОБА_6 опий ацетилированный массой в сухом остатке 0,0972 грамма за 180 грн..
-в 18 часов ОСОБА_3 опий ацетилированный массой в сухом остатке 0,0721 грамма за 120 грн.
В указанный период времени ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 и ОСОБА_3 были задержаны работниками милиции возле дома №13 по ул.Гоголя в городе Изюме, а приобретенные ими наркотические средства у них было изъято.
В этот же день и в этом же месте в 21 час 30 минут был задержан и ОСОБА_3, у которого были обнаружены и изъяты особо опасные наркотические средства - маковая солома влажная с примесью соды массой 4300 граммов, маковая солома высушенная массой 1603,58 грамма, шприц медицинский с опием ацетелированный массой в сухом остатке 0,0974 грамма, которые он незаконно приобрел и хранил с целью сбыта.
Эти действия ОСОБА_2 квалифицированы по ч. 2 ст.307 и ч.1 ст.317 УК Украины.
На приговор подана апелляция прокурором, который полагал, что назначенное ОСОБА_2 наказание не соответствует тяжести им содеянного и данным о его личности, а потому по своему размеру является чрезмерно мягким и кроме того, по мнению прокурора, суд без достаточных оснований назначил осужденному наказание с испытанием.
В последующем прокурор изменил апелляцию, в которой помимо доводов о необоснованном назначении наказания с испытанием указал, что суд, давая юридическую оценку действиям осужденного по ч.1 ст.309 УК Украины, признал в качестве квалифицирующего признака этого состава преступления производство наркотическихсредств, хотя обвинение ОСОБА_2 в этом не предъявлялось.
Кроме того, квалифицируя действия ОСОБА_2 по ч.І ст.311 УК Украины, суд указал, что осужденный незаконно приобрел, перевез и хранил прекурсоры с целью их использования для производства наркотических средств.
Однако, в обвинении ОСОБА_2 не указана цель незаконного приобретения, перевозки и хранения им прекурсоров, а потому суд вышел за пределы предъявленного обвинения, чем нарушил право осужденного но защиту.
Помимо этого, прокурор полагал, что судебные издержки - средства, затраченные на производство экспертиз , суд без достаточных оснований отнес на счет государства.
По этим основаниям прокурор просил приговор отменить, а дело направить ча новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Осужденный возражал против апелляции прокурора и просил оставить приговор без изменения.
При этом он пояснил, что ни в ходе следствия, ни в суде он не признавал себя виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.307 и ч.1 ст.317 УК Украины, так как не совершал этих преступлений, однако приговор не обжаловал, поскольку суд назначил ему наказание с испытанием.
Заслушав доклад судьи, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию, осужденного и его защитника, просивших оставить приговор без изменения, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что она подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.
Как видно из приговора суд действительно признал доказанным в качестве квалифицирующего признака обвинения ОСОБА_2 по ч.1 ст.309 УК Украины - производство наркотических средств, однако обвинение в совершении таких действий ему не предъявлялось.
В соответствии с диспозицией ч.1 ст. 311 УК Украины незаконное приобретение- перевозка и хранение прекурсоров влечет уголовную ответственность лишь тогда, когда эти действия совершаются с целью их использования для производства или изготовления наркотически средств или психотропных веществ.
Как видно из постановления о привлечении ОСОБА_2 в качестве обвиняемого данный обязательный признак состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 311 УК Украины - цель незаконных действий с прекурсорами органом досудебного следствия не сформулирован.
При таких обстоятельствах, следует согласиться с доводами прокурора о том, что вопреки требованиям ст.275 УПК Украины, формулируя по собственной инициативе обвинение ОСОБА_2 по ч.1 ст.311 и ч.1 ст.309 УК Украины суд вышел за пределы обвинения, предъявленного органом досудебного следствия, чем нарушил право осужденного на защиту.
Вместе с тем, поскольку прокурор своим правом - изменить обвинение в суде не воспользовался, то указанная неправильность досудебного следствия не могла быть устранена в судебном заседании, а потому уголовное дело, в соответствии со ст.281 УПК Украины, подлежало направлению для дополнительного расследования.
Таким образом, коллегия судей приходит к выводу, что орган досудебного следствия, вопреки требованиям ст. 132 УПК Украины, сформулировал обвинение ОСОБА_2 по ч.1 ст.311 УК Украины, которое не соответствует диспозиции упомянутого уголовного закона.
Указанное свидетельствует о том, что органом досудебного следствия были допущены такие существенные нарушения уголовно -процессуального закона, которые не давали возможности постановить приговор.
Суд же, вопреки требованиям ст.275 УПК Украины, при постановлении приговора суд вышел за пределы предъявленного ОСОБА_2 обвинения, чем нарушил право обвиняемого на защиту, что также является существенным нарушением уголовнопроцессуального закона.
При таких обстоятельствах, в соответствии с п.1 ч. 1 ст. 374 УПК Украины, приговор подлежит отмене, а дело направлению для дополнительного расследования, в ходе которого следует устранить указанные в определении нарушения угoлoвнo- процессуального закона.
Кроме того, следует обратить внимание на следующие обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного установления фактических обстоятельств дела.
Так, орган досудебного следствия отказал в возбуждении уголовного дела в отношении свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_3 при наличии в их
действиях признаков преступления, предусмотренного ст.309 УК Украины.
Свой вывод следователь обосновал тем, изъятые у указанных лиц наркотические средства составляют небольшой размер по своей массе, что влечет административную, а не уголовную ответственность.
Данный вывод противоречит таблице № 1 Перечня « Небольших, крупных и особо крупных размеров наркотических средств, которые находятся в незаконном обороте».
Кроме того, как видно из материалов дела, изъятые у ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_3 и ОСОБА_2 предметы (шприцы, флакон и кульки) с наркотическими средствами 17 апреля 2010 года были направлены различным экспертам для исследования с целью установления принадлежности данного вещества к наркотическим и его массы, а также имеются ли на изъятых предметах следы рук.
Судя по заключениям специалистов, первичный осмотр изъятых предметов в этот же день проводил эксперт Ляшенко, который после исследования поместил указанные предметы в первичную упаковку, опечатал и составил пояснительную надпись. Он же самостоятельно упаковывал копии следов, обнаруженных на осмотренных предметах.
Эти же предметы в этот же день исследовала эксперт Качалова, которая в описательной части выводов специалиста указала, что предметы упакованы и опечатаны с пояснительными надписями эксперта Ляшенко. После осмотра предметов, она поместила их в первичную упаковку , опечатала и составила собственную пояснительную надпись.
В дальнейшем эксперт Косьмина проводила исследование этих же предметов, о ходе проведения химической экспертизы, однако из описательной части ее заключения при описании объекта исследования не усматривается, что они были неоднократно вскрыты и опечатаны предыдущими специалистами или экспертами.
В свою очередь эксперт Ляшенко 26 апреля 2010 года в ходе проведения дактилоскопической экспертизы, описывая упаковку предметов исследования, не указывает о том, что эти предметы неоднократно исследовались другими экспертами и упаковывались ими. Более того, сами предметы эксперт, судя по заключению, не исследовал.
Из этого же заключения усматривается, что эксперт Ляшенко, исследовав копит следов, изъятых им же с предметов, предоставленных на исследование,, пришел к выводу о том. что они оставлены ОСОБА_2, однако каким пальнем и какой руки он ответить не может з связи с малым размером следа и отсутствием ориентирующих признаков.
Вместе с тем, этот же эксперт, в своих заключениях от 17 апреля 2010 год; указывал каким пальцем и какой рукой ОСОБА_2 оставлен след на исследованных предметах.
Кроме того, как видно из Протокола осмотра лица (т.2 л.д.39) у ОСОБА_3 был изъят флакон с жидкостью, емкостью 50 мл с надписью «Ноготок», однако в дальнейшем, как видно из заключения экспертов им на исследование представлялся флакон емкостью 20 мл.
Помимо этого прокурором проводилась проверка заявлений осужденного и свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5 о применении к ким недозволенных методов следствия. Из материалов которой усматривается, что проверка заявления ОСОБА_2 выполнена поверхностно и без опроса указанных лиц по надуманным причинам. По результатам проверки вынесено постановление по заявлению ОСОБА_2, а заявления указанных свидетелей правовой оценки не получили.
При таких обстоятельствах, в ходе дополнительного расследования, кроме того, необходимо принять меры для установления причин и устранения упомянутых противоречий.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362,365.366, п.1 ч.1ст.374,377 УПК Украины, коллегия судей,-
Апелляции помощника прокурора Изюмского межрайонного прокурора Харьковской области - удовлетворить частично.
Приговор Изюмского горрайонного суда Харьковской области от 11 октября 2011 года в отношении ОСОБА_2 - отменить, а уголовное дело направить Изюмском межрайономупрокурору Харьковской области для организации дополнительного расследования.
Председательствующий
Судьи: