АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
27 вересня 2017 рокум. Вінниця
Судді Апеляційного суду Вінницької області ОСОБА_1 в кримінальному провадженні №11-кп/772/1106/2017.
Колегією суддів 27 вересня 2017 року ухвалено вирок, яким апеляційну скаргу прокурора який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_2 задоволено частково, вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 20.06.2017 року скасовано в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Виключено з резолютивної частини оскаржуваного вироку посилання на застосування ч.5 ст.72 КК України про зарахування ОСОБА_3 строку попереднього ув`язнення. В решті вирок залишено без змін.
З прийнятим колегією суддів рішенням в частині виключення з оскаржуваного вироку посилання на застосування положень ч.5 ст.72 КК України не погоджуюсь з наступних підстав.
Положеннями статті 72 КК України передбачено правила зарахування строку попереднього ув`язнення.
Так, зі змісту ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) вбачається, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В даному кримінальному провадженні суд першої інстанції призначив ОСОБА_3 покарання у вигляді позбавлення волі, і оскільки останній утримувався під час досудового слідства під вартою, йому строк попереднього ув`язнення було зараховано за правилами ч.5 ст.72 КК України.
Будь-яких прямих заборон на застосування положень ч.5 ст.72 КК України у даному кримінальному провадженні чинним законодавство України не міститься.
З роз`яснень, які містяться в п. 26 постанови ПВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного та додаткового покарання. Невідбутою частиною покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), є строк, за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання.
Крім того, слід зазначити, що відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, виключно, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого (ч.2 ст.404 КПК).
Вважаю, що прийнявши рішення про виключення з оскаржуваного вироку суду першої інстанції зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_3 апеляційний суд вийшовши за межі апеляційного розгляду безумовно погіршив становище обвинуваченого.
Враховуючи, що в частині виключення з оскаржуваного вироку зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення (ч.5 ст.72 КК України) не лише не містить мотивування, а прямо суперечить нормам кримінального процесуального законодавства України, його слід тлумачити як «грубе свавілля» або «відмову у правосудді» в розумінні практики ЄСПЛ.
У справі «Бочан проти України №2» від 05.02.2015 року зазначено, що якщо помилка національного суду щодо питань права або факту є настільки очевидною, то її можна кваліфікувати як «явну помилку» (тобто помилку, якої не міг би припустися розумний суд)(п.п.62-64).
Суддя : ОСОБА_1