АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/252/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора м. Києва

ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні № 0007288 щодо обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селищі Березняки Черкаського району Черкаської області, зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимий 22 липня 2016 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців і звільнений від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2017 року

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2

ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік

6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Голосіївського районного суду

м. Києва від 22 липня 2016 року остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

Як встановлено судом у вироку, 03 серпня 2017 року приблизно о 19 год. 20 хв., у ОСОБА_6 , який перебував у приміщенні гіпермаркету «Ашан», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр. Степана Бандери, 15-А, виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_6 в цей же день, приблизно о 19 год. 25 хв., перебуваючи в м`ясному відділі зазначеного гіпермаркету, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись неуважністю працівників магазину, взяв ковбасу «Ferax», вагою 0,555 кг, вартістю 92 грн. 45 коп., грудинку «Українська», вагою 0,438 кг, вартістю 47 грн. 42 коп., курку у часниковому соусі, вагою 1,672 кг, вартістю 104 грн. 48 коп., які сховав до власного рюкзака.

Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , приблизно о 19 год. 28 хв., того ж дня, перебуваючи у горілчаному відділі вказаного гіпермаркету, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись неуважністю працівників магазину, взяв з полиці стелажу горілку «Мороша» - 2 одиниці, ємністю 1 л., загальною вартістю 347 грн. 13 коп., які також сховав до власного рюкзака, вийшов за межі кас магазину, не розрахувавшись за товар, загальною вартістю 591 грн. 48 коп. (без урахування ПДВ), який належить ТОВ "Ашан Україна Гупермаркет", отже виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення повторної крадіжки чужого майна до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, що не залежати від його волі, оскільки ОСОБА_6 був затриманий охоронцем магазину з викраденим майном.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 15 ч. 2

ст. 185 КК України, вважає, що призначене йому судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, а тому просить пом`якшити покарання, змінивши вирок суду в цій частині.

Зокрема, звертає увагу на те, що в ході судового розгляду він повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, судом не було встановлено обтяжуючих обставин у провадженні.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 22 липня 2016 року остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 7 місяців.
За доводами апеляційної скарги прокурора, суд при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання не дотримав положень ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно до яких покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, і призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у меншому розмірі від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка становить 4 роки 6 місяців.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що відповідає правовій кваліфікації ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні доводи обвинуваченого та прокурора, лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції в цій частині дотримав вимог ст.ст. 50, 65, 71 КК України, з огляду на наступне.

Так, відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Крім того, відповідно до вимог ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Водночас, за правилами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та слідує з вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, при виборі заходу примусу, на виконання вимог ст. 65 КК України, разом із ступенем тяжкості та завершеності вчиненого злочину, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі статей 66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу.
Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості проти власності під час іспитового строку, визначеного попереднім вироком, злочинний намір не довів до кінця з причини, що не залежали від його волі; за місцем проживання обвинувачений характеризується формально позитивно, раніше судимий, офіційно не працює і відсутні дані про зайняття ним суспільно-корисною працею, неодружений, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра. Крім того, не встановивши обставин, які б обтяжували покарання, суд першої інстанції, з огляду на відношення обвинуваченого до вчиненого та засудження своїх дій, правильно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, - щире каяття.
Отже, зваживши указані обставини і всі відомості щодо особи винного - як у загально-соціальному плані, так і в плані потенційної суспільної небезпеки, зокрема також те, що ОСОБА_6 не витримав випробування за попереднім вироком і знову вчинив новий злочин, отже не бажає стати на шлях виправлення, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в наближеній до мінімальної межі цього виду покарання, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, навівши при цьому у вироку переконливі мотиви та підстави такого рішення, з чим погоджується і колегія суддів.
В той же час, виходячи з того, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 22 липня 2016 року, суд у відповідності до вимог ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків призначив обвинуваченому, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому, як убачається з вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 22 липня 2016 року, який набрав законної сили, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та звільнивши від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, суд, з огляду на те, що в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 перебував у попередньому ув`язненні з 13 січня 2016 року по 22 липня 2016 року включно, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зарахував ОСОБА_6 попереднє ув`язнення у строк покарання із співвідношення, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
В той же час, врахувавши вказаний вирок суду, в тому числі і рішення в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, суд першої інстанції у вироку від 27 жовтня 2017 року, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, на переконання колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про те, що за вироком Голосіївського районного суду м. Києва невідбуте обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі становить 3 роки 5 місяців 12 днів, а відтак дотримав вимог ч. 4 ст. 71 КК України, визначивши остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці, яке є більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 71 КК України, задоволенню не підлягають.

Крім того, приймаючи до уваги, що судом були виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, правильно застосовані положення ст. 71 КК України, враховані всі обставини, які були доведені в суді та впливають на покарання, в тому числі і, всупереч доводів апеляційної скарги обвинуваченого, щире каяття, як обставина, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, які б його обтяжували, колегія суддів уважає, що призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і підстав вважати його явно несправедливим через суворість або м`якість не вбачає.

Таким чином, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого слід залишити без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 27 жовтня2017 року відносно ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4