Дата документу Справа № 332/1719/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1502/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 332/1719/17
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відеоконференції, внесеного до ЄРДР за № 0001375 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, має малолітню дитину 2013 р.н., офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 15.6.2017 року Заводським районним судом міста Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, вважає, що вказаний вирок відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок його м`якості. Відповідно до вироку суду дії ОСОБА_6 кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто за ч.2 ст. 185 КК України.

Вважає, що судом необґрунтовано призначено ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбуття з іспитовим строком на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції при застосуванні ст. 75 КК України не було враховано, що ОСОБА_6 був засуджений Заводським районним судом м. Запоріжжя 15.06.2017 року за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України до реальної міри покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, які ОСОБА_6 на час винесення вироку не почав відбувати. В діях засудженого ОСОБА_6 вбачається рецидив злочину, що судом не взято до уваги.

Крім нього судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_6 ніде офіційно не працює, тобто джерела доходу не має, а отже продовжуватиме вчиняти злочини у вигляді крадіжок, через те, що наміру працювати останній не має.

Щодо зазначення судом пом`якшуючої обставини те, що останній має малолітню дитину 2013 року народження, то вказане невірно враховано судом першої інстанції до уваги, так як ОСОБА_6 розлучений, спільно з дружиною та дитиною не проживає та підтвердження того, що він якимось чином допомагає дитині або ж приймає участь в її розвитку та вихованні відсутні.

Крім того, цивільний позов, який був заявлений ПАТ «Укртелеком» на суму 14424 грн. 14 коп. не відшкодовано, ОСОБА_6 взагалі не вжито жодних заходів щодо відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочинними діями і в судовому засіданні не висловлено намір, яким чином він буде відшкодовувати збитки.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань, за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15.06.2017 року, за правилами ст. 72 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 10 днів позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.
Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2017 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді2 років позбавлення волі. В відповідності до ч.4 ст.70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань, призначених даним вироком і вироком Заводського районного суду міста Запоріжжя від 15.6.2017 року за правилами ст.72 КК України, визначено остаточне покарання 2 роки 10 днів позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на 1 рік. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Запобіжний захід до набуття вироком законної сили - особисте зобов`язання, залишено без змін. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укртелеком» в рахунок відшкодування завданої шкоди 14424,14 грн. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 22 квітня 2017 року, приблизно о 2 годині ОСОБА_6 , діючи навмисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з комунікаційних колодязів телефонного зв`язку, розташованих біля будинку № 37 по вул. Радіаторній в м. Запоріжжя, демонтувавши за допомогою ножа, таємно викрав 46 метрів кабелю ТПП 100х2х0,4, завдавши потерпілому ПАТ «Укртелеком» шкоду на суму 4470,58 грн.
Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому п. 7 ч. 2 згаданої статті передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

До того ж з огляду на ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч. 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Згідно з розділом III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Разом із тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження, судом апеляційної інстанції встановлено, що відсутній журнал судового засідання від 19.07.2017 року та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Згідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право при скасуванні вироку - ухвалити новий вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати обвинувальний вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: