Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/97/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.02.2018 року м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000219 стосовно ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_7 , на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 07.11.2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 25.05.2016 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком на два роки;

-22.06.2017 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки на підставі ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки один місяць,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань та до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 22.06.2017 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Інші учасники судового розгляду:

прокурор ОСОБА_8 ,
захисник-адвокат ОСОБА_9 ,

обвинувачений ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_6 за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при наступних обставинах. ОСОБА_6 у вересні 2016 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на околиці села Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області поблизу недіючого току, виявив дикоростучі рослини конопель, з яких діючи умисно зірвав листя, яке в подальшому шляхом перетирання подрібнив та помістив у прозорий поліетиленовий пакет та незаконно зберігав у кишені власного рюкзака, без мети збуту.

12 червня 2017 року о 15.20 год. по вулиці Шкільна в селі Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області, за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого частиною 1 статті 175 - 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, було затримано обвинуваченого. В ході особистого огляду з кишені рюкзака обвинуваченого виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет з сухою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 21,250 грамів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого просив вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст.69-1 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань приєднати до даного покарання не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 22.06.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без зміни.

Мотивує свою апеляційну скаргу тим, що відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1 та 2 ч.1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

Зазначає, що під час судового розгляду ОСОБА_6 вину в інкримінованому злочині визнав повністю. Суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Має місце визнання підсудним своєї вини, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, збитки або шкода злочином не заподіянні, за таких обставин розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 309 КК України.

Максимальний строк та розмір найбільш суворого виду покарання за санкцією ч.1 ст. 309 КК України становить 3 роки позбавлення волі,з них дві третини складає 2 роки позбавлення волі, у той час як суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та незастосування положень ст. 69-1 КК України, призвело до призначення ОСОБА_6 суворого покарання за санкцією відповідної статті КК України.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, засудженого ОСОБА_6 , та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглянувши справу в межах поданої апеляції, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.
Оскільки учасниками судового провадження, в тому числі самим обвинуваченим не оскаржуються фактичні обставини вчинення правопорушення в апеляційному порядку, колегія суддів, відповідно до ст.404 КПК України, не входить до оцінки доказів провадження, тому вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченим ч.1 ст.309 КК України кваліфікувавши його дії як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставини, що обтяжують покарання - відсутні, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства, призначивши покарання, яке у даному випадку буде відповідати цілям покарання.
Разом з тим, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції припустився помилки, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання,а також при визнані обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.
Суд при постановлені вироку, послався на ст.66 КК України і визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, і не знайшов обставив передбачених ст.67 КК України.
Таким чином суд зобов`язаний був призначити покарання обвинуваченому за правилами ст.69-1 КК України, та при цьому не врахував правові позиції Верховного суду України, викладені в постанові суду від 14.04.2016 року за №5-23кс16, згідно з якими призначенні покарання із застосуванням ст.69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно. Відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання.
Враховуючи, що санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років то максимальне покарання, призначене ОСОБА_6 із застосуванням ст.69-1 КК Украйни, повинно бути не більше 2 років позбавлення волі, на що не звернув увагу місцевий суд та призначив покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Водночас, із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 убачається, що він у судовому засіданні визнав свою вину повністю. Щире каяття обвинуваченого суд першої інстанції визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, а обставин, що обтяжують покарання, встановлено не було. Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, будь-яких збитків або шкоди злочином заподіяно не було.
Виходячи із наведеного, апеляційний суд вважає, що можливо застосувати положення статті 69-1 КК України до обвинуваченого, який вчинив злочин за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктом 1 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, оскільки це не порушує принцип справедливості, не обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, так як ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно та призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та на підставі чого колегія приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 07.11.2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань приєднати до даного покарання невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 22.06.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2