Справа № 2025/1-93/11
Номер провадження 1/629/13/17
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2017 року Лозівський міськрайонний суд Харківської області в складі колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря ОСОБА_4 , прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , підсудних ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Лозова Харківської області, в режимі відеоконференції кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_9 у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст.28 ч.3, 115 ч.2 п.3,6,11,12, 13, 146 ч.3, 289 ч.3, 15 ч.3, 289 ч.3, 263 ч.1 КК України, ОСОБА_10 у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст.28 ч.3, 115 ч.2 п.3,4,6,8,9,11,12,13, 146 ч.3, 289 ч.3, 15 ч.3, 289 ч.3 КК України, ОСОБА_11 у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 28 ч.3, 115 ч.2 п.п.3,6,11,12,13, 146 ч.3, 289 ч.3, 15 ч.3 КК України, ОСОБА_12 у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 28 ч.3, 115 ч.2 п.3,6,11,12,13, 146 ч.3, 289 ч.3, 15 ч.3, 289 ч.3 КК України, ОСОБА_13 у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 146 ч.3, 289 ч.3, 27 ч.5, 115 ч.2 п.3,12 КК України,-
в с т а н о в и л а:
В провадженні суду знаходиться дана кримінальна справа.
До суду надійшла заява прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області про відвід складу суду, з посиланням на те, що 16.06.2016 року колегією суддів в складі головуючого ОСОБА_14 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при розгляді даної справи за обвинуваченням ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 була постановлена ухвала про направлення справи для додаткового слідства. В обґрунтування заяви заявником вказано, що підставами винесення ухвали від 16.06.2016 року, судом зазначено: Незаконне винесення СВ Близнюківського РВ 03.07.2008 року постанови про порушення кримінальної справи за фактом умисного вбивства ОСОБА_15 відсутні передбачені ст.. 95 КПК України, приводи для порушення, що «Слідчим ОСОБА_16 прийнято процесуальне рішення про об`єднання кримінальної справи № 70080068/1 в одне провадження з кримінальною справою № 57080555, без прийняття справи до свого провадження, тобто без наявності повноважень на ці процесуальні дії, що при порушенні справ не зазначено, в яких саме з них містяться додаткові епізоди Д-1, Д-2, Д-3, що слідчим порушені ст..ст. 26, 94, 113 КПК України», про проведення слідства не уповноваженими особами, відсутні постанови про створення групи слідчих і прийняття справи до провадження. Порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_11 відмовлено у доступу захисника, відсутні окремі підписи захисника в документах. Таким чином колегія суддів в ухвалі висловила суб`єктивну думку про незаконність певних слідчих дій, про недопустимість певних доказів. Заявником вказано, що без розгляду справи по суті колегія суду вже наперед має думку стосовно певних обставин розслідування злочинів і надана певна оцінка доказам, чим порушена ст.. 16-1 КПК України суд має зберігати об`єктивність та неупередженість. Апеляційний суд 30.08.2016 року своєю ухвалою скасував ухвалу Лозівського міськрайонного суду про направлення даної справи на додаткове розслідування і вказав на безпідставність висновків колегії суддів про законність здійснення досудового слідства і допустимість окремих доказів. Таким чином, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 54 КПК України, вважає, що наявні обґрунтовані обставити, які викликають сумнів в об`єктивності колегії суддів у даній справі і спроможності у подальшому винести неупереджений вирок.
Прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримали викладене в заяві про відвід.
Підсудний ОСОБА_17 в судовому засіданні заявив відвід прокурору ОСОБА_5 у зв`язку із тим, що він не звертав уваги на порушення Закону як під час находженні справи як на досудовому, так і в судовому засіданні. По даній кримінальній справі було не належно забезпечено право підсудних на захист, щодо надання їм захисників, що залишилося поза увагою прокурора, в справі наявні не виконані ухвали суду. Прокурор зобов`язаний реагувати на такі порушеннями. У зв`язку з цими порушення в подальшому весь цей тягар ляже на плечі суддів. Заперечував проти відводу суддям ОСОБА_2 , ОСОБА_3

Підсудні ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підтримали заявлений підсудним ОСОБА_17 відвід прокурору, заперечували проти задоволення заявленого відводу суддям ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Підсудні вказали, що вважають, що прийнята колегією суддів, в тому числі суддями ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ухвала про направлення кримінальної справи на досудове слідство є правильною, прийнята в тому числі суддями ОСОБА_2 і ОСОБА_3 законно, підсудні підтримували викладені в цій ухвалі доводи і в даному судовому засіданні, вказували, що судді дійшли вірного висновку через чисельні порушення КПК України про направлення справи на досудове слідство.
Захисник ОСОБА_7 зазначала на направлення справи після скасування ухвали від 16.06.2016 року апеляційною інстанцією тому же складу суду.
Потерпілі та представник потерпілої у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлялися належним чином, про причини неявки суд не повідомили (т. 59 а.с. 125, 132, 128-131, 134-136). Потерпілі ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , представник потерпілих адвокат ОСОБА_22 надали суду телефонограми з проханням розглядати дану кримінальну справу за їх відсутності, погодилися на розгляд всіх процесуальних питань, розв`язання відводів, інших клопотань за їх відсутності (т. 59 а.с. 142-144). Також в справі містяться і письмові заяви потерпілих (т. 48 а.с. 157, 158, 159).
Дослідивши заяву про відвід складу суду, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У зв`язку з закінченням повноважень судді ОСОБА_14 31.07.2017 року, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2017 року, дана справа розглядається колегією суддів під головуванням судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . При постановленні ухвали суду про направлення справи на досудове слідство від 16.06.2016 року в складі колегії суддів брали участь судді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
З урахуванням того, що в складі колегії суддів ОСОБА_14 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при проведенні судового засідання не розглядалася заява про відвід складу суду, а заява міститься в матеріалах справи, і прокурори її підтримували при слуханні справи даним складом суду, суд прийшов до висновку про необхідність розгляду заяви про відвід складу суду від 14.04.2017 року.
Відповідно до ст.. 54 КПК України (1960 року) суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи:
1) якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем кого-небудь з них, а також родичем слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвинувача або обвинуваченого;
2) якщо він брав участь у даній справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, особа, яка провадила дізнання, слідчий, обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;
2-1) якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи;
2-2) якщо він під час досудового розслідування справи розглядав питання про усунення захисника в порядку, передбаченому статтею 611 цього Кодексу;;
3) якщо він особисто або його родичі заінтересовані в результатах справи;
4) при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді;
5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого частиною третьою статті 162 цього Кодексу..
У складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
У відповідності до ст.. 55 КПК України, суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в апеляційному чи касаційному порядку, а так само брати участь в новому розгляді справи в суді першої інстанції в разі скасування вироку або ухвали про закриття справи, постановлених з його участю.
Ухвалою колегії суддів Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.06.2016 року, під головуванням судді ОСОБА_14 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 дана кримінальна справа була направлена на додаткове розслідування.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області від 30.08.2016 року, ухвалу Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.06.2016 року скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд тому же складу суду.
Відповідно до п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», суд не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсягу обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.
Порушення даної вимоги може бути підставою для відводу судді, який направляв справу на додаткове розслідування і повинен розглядати її після надходження до суду після дослідування, а також для скасування вироку, якщо кримінальну справу розглянув суддя, який в постанові про направлення справи на додаткове розслідування висловив свою думку про формування й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими.
Так, у рішенні ЄСПП від 10 грудня 2009 року в справі «Мироненко і Мартенко проти України» було констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод. Цим рішенням Європейським Судом визнано порушення принципу безсторонності суду. Суд зазначив, що при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді, позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими. У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість.
В ухвалі про направлення справи на додаткове слідство від 16.06.2016 року колегія суддів під головуванням судді ОСОБА_14 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 вказано, що заяви чи повідомлення, які є приводом для порушення 03.07.2008 року кримінальної справи № 70080068 матеріали кримінальної справи не містять. Підставою для реєстрації КП № 622 від 03.07.2008 року в журналі реєстрації заяв та повідомлень стала доповідна записка Близнюківського РВ ГУМВС України в Харківській області черговому ГУ МВС України в Харківській області від 04.07.2008 року, в якій зазначено, що 03.07.2008 року близько 19 години 20 хвилин надійшло повідомлення про вчинення нападу на ОСОБА_15 , а також про те, що 04.07.2008 року за даним фактом порушено кримінальну справу слідчим ОСОБА_23 (т. 1 а.с. 50).
Матеріали кримінальної справи не містять заяв і повідомлень, які відповідають вимогам ст. 95 КПК України 1960 року та могли бути приводом до порушення кримінальної справи, а кримінальна справа № 70080068 порушена 03.07.2008 року на підставі доповідної записки (т. 1 а.с. 50), в якій зазначається про порушення кримінальної справи № 70080068 за ст. 115 ч. 1 КК України 04.07.2008 року. Дані обставини вказують на порушення під час досудового слідства вимог ст. 94, 95 КПК України 1960 року. Крім цього, обвинувальний висновок у кримінальній справі № 57080555, складений за наслідками проведення досудового слідства, взагалі не містить відомостей про порушення 03.07.2008 року кримінальної справи № 70080068. Крім цього, усі матеріали кримінальної справи, окрім постанови про порушення кримінальної справи від 03.07.2008 року (т. 1 а.с. 4 ) та постанови про створення слідчої групи (т. 1 а.с. 5), містять посилання на кримінальну справу № 70080068, яка порушена 04.07.2008 року.
12 липня 2008 року слідчим відділу СУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_24 порушено та прийнято до свого провадження кримінальну справу № 70080068/1 за ст. 263 ч. 1 КК України (т. 1 а.с. 14). 16 серпня 2008 року старшим слідчим з ОВС СУ ГУМВДУ в Харківській області ОСОБА_25 винесено постанову про об`єднання кримінальних справ №№ 70080068, 70080068/1, 57080555 в одне провадження з єдиним реєстраційним номером № 57080555 (т. 1 а.с. 15), при цьому процесуальне рішення про прийняття кримінальної справи № 70080068/1 до свого провадження не приймалося, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 113 КПК України 1960 року, відповідно до якої коли справа порушена слідчим і прийнята ним до свого провадження, то складається єдина постанова про порушення справи і прийняття її до свого провадження, а в разі прийняття до свого провадження раніше порушеної справи слідчий виносить окрему постанову про прийняття справи до свого провадження.
Таким чином, слідчим ОСОБА_16 прийняте процесуальне рішення про об`єднання кримінальної справи № 70080068/1 в одне провадження з кримінальною справою № 57080555, без прийняття справи до свого провадження, тобто без наявності повноважень на ці процесуальні дії.
18 серпня 2008 року старшим слідчим СУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_26 порушено кримінальну справу за ст. 115 ч. 1 КК України за фактом умисного вбивства ОСОБА_27 , та прийняв її до свого провадження (т. 1 а.с. 19). При цьому, номер кримінальної справи не присвоєно. 10 листопада 2008 року старший слідчий з ОВС СУ ГУМВДУ в Харківській області ОСОБА_25 прийняв до свого провадження кримінальну справу № 57080556 за фактом умисного вбивства ОСОБА_27 (т. 1 а.с. 20), та 24.11.2008 року кримінальні справи № 57080555 і № 57080556 об`єднані в одне провадження (т. 1 а.с. 24), а справі присвоєно єдиний реєстраційний номер № 57080555. Матеріали кримінальної справи не місять відомостей про порушення кримінальної справи та про присвоєння їй № 57080556.
Крім цього, 04.02.2009 року старшим слідчим з ОВС СУ ГУМВДУ в Харківській області ОСОБА_25 порушені та прийняті до свого провадження кримінальні справи у відношенні ОСОБА_28 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 за ст. 146 ч. 3 КК України, за ст. 289 ч. 3 КК України, ст. 289 ч. 3 ст. 15 ч. 2 КК України, про що винесені відповідні постанови, але реєстраційні номери даним справам не присвоєно (т. 1 а.с. 32, 37, 42). Постанови містять відповідні позначки Д-1, Д-2, Д-3, але не зазначено у якій саме кримінальній справі порушені ці додаткові епізоди.
05 лютого 2009 року старшим слідчим з ОВС СУ ГУМВДУ в Харківській області ОСОБА_25 порушено кримінальну справу у відношенні ОСОБА_13 за ст. 146 ч. 3 та ст. 289 ч. 2 КК України (т. 1 а.с. 47), але до свого провадження слідчим не прийняті, реєстраційні номери їм не присвоєні.
Вказано про допущення під час проведення досудового слідства порушень ст.ст. 26, 94, 113 КПК України 1960 року, які призвели до відсутності в матеріалах справи процесуальних рішень, які підтверджують об`єднання всіх порушених кримінальних справ в одне провадження № 57080555.
Процесуальні дії по кримінальній справі № 70080068, такі як притягнення як обвинуваченого ОСОБА_11 , його допит як обвинуваченого, ознайомлення з процесуальними правами, вручення копії постанови про притягнення як обвинуваченого, а також подання про обрання запобіжного заходу (т. 3 а.с. 174, 176, 179, 182, 183), притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_9 (т. 3 а.с. 187-192), ОСОБА_12 (т. 3 а.с. 158 - 164) були вчинені слідчими, які включені до складу слідчої групи по кримінальній справі № 70080068, яка утворена згідно постанови заступника начальника СУ ГУМВС України в Харківській області. Відомостей про утворення слідчої групи у кримінальній справі № 57080555, матеріали справи не містять. Також слід зазначити, що постанова про проведення слідства у кримінальній справі № 70080068 від 06.07.2008 року (т. 1 а.с. 11) винесена не уповноваженою особою. Дані порушення свідчать про проведення досудового слідства не уповноваженими особами.
Проаналізувавши процесуальний документ, ухвалений в тому числі за участю суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які розглядали кримінальну справу щодо підсудних, стосовно висловлення при попередньому розгляді справи думки суддів щодо допустимості доказів у кримінальній справі, доводів заяви про відвід цих суддів, колегія суддів зазначає наступне.
Судова колегія при аналізі зазначеного змісту ухвали про направлення справи на додаткове слідство від 16.06.2016 року та перевірці доводів заяви прокурора про відвід, повинна виходити не лише із того що підсудні та їх захисники вважають можливим участь у справі суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та підтримують висловлену думку цих суддів, викладену в ухвалі про направлення справи на додаткове слідство від 16.06.2016 року, вважаючи її вірною, а й з потенційної можливості перешкоджання цієї висловленої думки суддів під час подальшого слухання справи, в тому числі при дослідженні окремих доказів, відносно яких судді вже вказали на порушення КПК України при їх складанні.
Так, судді ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в ухвалі про направлення справи на додаткове слідство від 16.06.2016 року висловлювали свою думку про те, що не усунення виявлених порушень КПК України, щодо окремих доказів, порушення прав підсудних на захист, на стадії досудового слідства, призведе до неможливості прийняття відповідного процесуального рішення за наслідками судового розгляду.
В рішенні ЄСПЛ «Мироненко і Мартенко проти України», зокрема у п. 66, зазначено, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» та «Веттштайн проти Швейцарії»). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»).

Зазначені в ухвалі про направлення справи на додаткове слідство від 16.06.2016 року формулювання щодо оцінки окремих доказів можуть викликати обґрунтовані побоювання прокурора, інших учасників кримінального процесу, окрім підсудних та їх захисників, що у суддів уже сформувалася думка щодо недопустимості певних доказів, допущення низки порушень при досудовому слідстві, порушень прав на захист підсудних і що це може позначитися на безсторонності цих суддів. І ці побоювання, висловленні прокурором в заяві про відвід від 14.04.2017 року, підтримані в судовому засіданні, колегія суддів вважає об`єктивно обґрунтованими.
Надані колегією суддів, в тому числі суддями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , формулювання в ухвалі про направлення справи на додаткове слідство відповідно до п. 4 ч. 1ст. 54 КПК України робить подальшу їх участь у розгляді справи такою, що вплине на їх безсторонність та об`єктивність, і є підставою для відводу.
У зв`язку з тим, що суд дійшов висновку про задоволення відводу суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , колегія суддів не вбачає правових підстав для вирішення питання щодо відводу прокурору.
Враховуючи наведене та керуючись ст. 56, 80, 81 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Заяву Лозівської місцевої прокуратури Харківської області про відвід складу суду від 14.04.2017 року задовольнити частково.
Відвести суддів Лозівського міськрайонного суду Харківської області ОСОБА_2 , ОСОБА_3 від розгляду кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_9 , у скоєнні злочинів передбачених ст.ст.28 ч.3, 115 ч.2 п.3,6,11,12, 13, 146 ч.3, 289 ч.3, 15 ч.3, 289 ч.3, 263 ч.1 КК України, ОСОБА_10 , у скоєнні злочинів передбачених ст.ст.28 ч.3, 115 ч.2 п.3,4,6,8,9,11,12,13, 146 ч.3, 289 ч.3, 15 ч.3, 289 ч.3 КК України, ОСОБА_11 у скоєнні злочинів передбачених ст.ст. 28 ч.3, 115 ч.2 п.п.3,6,11,12,13, 146 ч.3, 289 ч.3, 15 ч.3 КК України, ОСОБА_12 у скоєнні злочинів передбачених ст.ст. 28 ч.3, 115 ч.2 п.3,6,11,12,13, 146 ч.3, 289 ч.3, 15 ч.3, 289 ч.3 КК України, ОСОБА_13 у скоєнні злочинів передбачених ст.ст. 146 ч.3, 289 ч.3, 27 ч.5, 115 ч.2 п.3,12 КК України
В іншій частині заяви про відвід відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3