АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
15 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Крупське, Золотоніського району, Черкаської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, маючого на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 05.05.2017 Солом`янським районним судом міста Києва за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, ?
за участі:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_5
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 19.10.2017 ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік. На підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 05.05.2017 та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 1 (один) місяць. Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 відраховується з моменту його затримання з 26.05.2017, зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з урахуванням Закону України від 26.11.2015 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», в період з 26.05.2017 по 20.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили, з урахуванням Закону України від 18.05.2017 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без зміни ? у вигляді тримання під вартою.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, захисник ОСОБА_5 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд змінити вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 19.10.2017 відносно ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, застосувавши до нього п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
В обґрунтування апеляційних вимог адвокат посилається на те, що до судом першої інстанції не було взято до уваги його доводи про те, що до обвинуваченого ОСОБА_6 може бути застосований Закон України «Про амністію у 2016 року». Вказує, що ОСОБА_9 був звільнений Солом`янським районним судом міста Києва від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинив умисний злочин, який не є тяжким або особливо тяжким, з огляду на що до нього може бути застосована амністія на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.

За обставин викладених у вироку, 26.05.2017, приблизно о 13:30 год., ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Фуршет», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 107. вирішив таємно викрасти чуже майно, що належить Дії «Рітейл центр».Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_6 , 26.05.2017, приблизно о 13:30 год., перебуваючи у відділі з продажу приправ магазину «Фуршет», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 107 впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, узяв з полиць 42 (сорок дві) упаковки чорного перцю марки «Мрія», вартість за 1 (одну) упаковку перцю складає 8 (вісім) гривень 41 копійка, на суму без ГІДВ, що складає 353 (триста п`ятдесят три) гривні 50 копійок, та 46 (сорок шість) упаковок чорного меленого перцю марки «Мрія», вартість за 1 (одну) упаковку перцю 8 (вісім) гривень 42 копійки, на суму без ПДВ, що складає 387 (триста вісімдесят сім) гривень 17 копійок, загальною вартістю без ПДВ за 88 (вісімдесят вісім) упаковок перцю становить 740 (сімсот сорок) гривень 67 копійок і поклав їх до поліетиленового білого пакету, з метою викрадення.Після цього, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер та виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, під виглядом добросовісного покупця, тримаючи у руці поліетиленовий пакет білого кольору з викраденим товаром прослідував до каси магазину та під виглядом добросовісного покупця пройшов повз каси і попрямував до виходу з викраденим товаром.Проте довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_6 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були помічені та припинені співробітниками охорони магазину, на виході з магазину ОСОБА_6 був зупинений, а викрадене майно у нього було виявлено та вилучено.А всього, ОСОБА_6 , намагався повторно вчинити таємне викрадення чужого майна, що належить ДП «Рітейл центр» на загальну суму без ПДВ 740 (сімсот сорок) гривень 67 копійок, чим спричинив ДГІ «Рітейл центр», майнової шкоди на зазначену суму.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав існуючу апеляційну скаргу, просив суд її задовольнити та його пояснення на підтримку доводів апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу захисника і вважав її такою, що підлягає задоволенню, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційних вимог захисника, виходячи з наступного.
Насамперед слід зауважити, що обвинувачений в судове засідання з розгляду апеляційної скарги його захисника не доставлявся, оскільки від нього не надходило клопотання про бажання приймати участь при апеляційному розгляді справи, а також зважаючи на те, що в апеляційній скарзі ставиться питання про застосування до ОСОБА_6 амністії, що у відповідності до правил ч.4 ст.401 КПК України не передбачає обов`язкової участі обвинуваченого.
Натомість, що стосується безпосередніх доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 , то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить зі слідуючого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, ? є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались сторонами по справі. Будь-яких заперечень щодо цього учасниками не надано, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст.404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки учасниками судового провадження не оскаржуються та не ставляться ніким під сумнів.

Натомість, доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника щодо безпідставної відмови судом першої інстанції у задоволенні клопотання сторони захисту про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 Закону України «Про амністію у 2016 році», апеляційним суд вважає обґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст.1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
Згідно положень п. «в» ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набув чинності 07.09.2017, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, підлягають особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили і які не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Так, ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, який відповідно до класифікації злочинів, наведеній в ст.12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.
Згідно витягу з Державного реєстру цивільного стану громадян щодо актового запису про народження, ОСОБА_6 є батьком малолітніх ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ). Питання щодо позбавлення батьківських прав ОСОБА_6 відносно його малолітніх дітей службою у справах дітей не порушувалось (а.с. 85-89).
Тобто, на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_9 мав дітей, яким не виповнилося 18 років і відносно яких він не позбавлені батьківських прав.
Зважаючи, що обвинувачений вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 05.05.2017 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, передбачених ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» заборон для застосування до ОСОБА_6 амністії, колегією суддів у справі не встановлено.

За таких обставин, враховуючи, що доводи апеляційної скарги захисника в ході апеляційного розгляду справи знайшли своє підтвердження, існуючі апеляційні вимоги адвоката підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 19.10.2017 ? зміні в частині застосування до ОСОБА_6 амністії та звільнення останнього від відбування призначеного цим вироком покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,408, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 19.10.2017, яким ОСОБА_6 визнано винним за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік та частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 05.05.2017 і остаточно визначено останньому за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 1 (один) місяць, ? змінити, звільнивши його від відбування призначеного покарання за даним вироком у виді позбавлення волі на певний строк , відповідно до п."в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" .

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 скасувати в цьому кримінальному провадженні, звільнивши його з під варти в цьому кримінальному провадженні .
В іншій частині вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 19.10.2017, залишити без змін .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції , а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу вручення копії ухвали .

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1994/2017
Категорія: ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1