Справа № 356/601/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/873/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 23 03.10.2017

УХВАЛА
Іменем України
03 жовтня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Березанського міського суду Київської області від 29 травня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березань Київської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями строком на 1(один) рік.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Комунального підприємства «Березанський комбінат комунальних підприємств» матеріальну шкоду у розмірі 2516 (дві тисячі п`ятсот шістнадцять ) гривень 17копійок.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за наступних обставин.
Відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, ОСОБА_8 , як начальник КП «Березанський комбінат комунальних підприємств», наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, в зв`язку з чим являючись службовою особою КП «Березанський комбінат комунальних підприємств», згідно з Статутом підприємства, був наділений обов`язками та повноваженнями щодо додержання та неухильного виконання вимог чинного законодавства України.
ОСОБА_8 , як начальник КП «Березанський комбінат комунальних підприємств» надав усну вказівку про надання пального та підготовку для виїзду 14.12.2013, 24.12.2013, 02.01.2014, 03.01.2014 службового транспорту підприємства, а саме: автобуси ПАЗ 32054, д.н.з. НОМЕР_1 , водій ОСОБА_10 , та ПАЗ 32054, д.н.з. НОМЕР_2 , водій ОСОБА_11 , для перевезення людей поза межами території обслуговування, а саме до м. Києва для участі в масових заходах.
Так, згідно подорожнього листа від 24.12.2013 № 0004019, водієм ОСОБА_11 на автобусі ПАЗ 3205, д.н.з. НОМЕР_2 , здійснено рейс м. Березань - м. Київ м. Березань, час в дорозі становить 11 годин, загальний пробіг 200 км, пальне для здійснення рейсу надано Березанським ККП.
Згідно подорожнього листа від 02.01.2014 № 0004026, водієм ОСОБА_11 на автобусі ПАЗ 3205, д.н.з. НОМЕР_2 , здійснено рейс м. Березань - м. Київ м. Березань, час в дорозі становить 9 годин, загальний пробіг 180 км, пальне для здійснення рейсу надано Березанським ККП.
Згідно подорожнього листа від 03.01.2014 № 0004010, водієм ОСОБА_11 на автобусі ПАЗ 3205, д.н.з. НОМЕР_2 , здійснено рейс м. Березань - м. Бориспіль м. Київ м. Березань, час в дорозі становить 8 годин, загальний пробіг 185 км, пальне для здійснення рейсу надано Березанським ККП.
Також згідно подорожнього листа від 14.12.2013 № 0004012 водієм ОСОБА_11 на автобусі ПАЗ 3205, д.н.з. НОМЕР_2 , здійснено рейс м. Березань - м. Київ м. Березань, час в дорозі становить 15 годин, загальний пробіг 220 км, пальне для здійснення рейсу надано замовником.
На час здійснення рейсу ОСОБА_11 не рахувався в штаті працівників Березанського ККП, а також не був залучений на договірних засадах для надання послуг водія. Вищевказані роботи ОСОБА_11 Березанським ККП не оплачувались зобов`язання по розрахункам з останнім в комунальному підприємстві не рахуються.
Замовлення вищевказаних послуг, в тому числі на договірних засадах з перевезення пасажирів фізичними чи юридичними особами Березанським ККП документально не підтверджено, що є порушенням п. 1 ст. 67 Господарського кодексу України
Баришівською об`єднаною державною фінансовою інспекцією під час перевірки виявлено факт незаконних витрат матеріальних цінностей КП «Березанський комбінат комунальних підприємств» для здійснення транспортними засобами Березанського ККП поїздок до м. Києва автобусами ПАЗ 32054, д.н.з. НОМЕР_1 , та ПАЗ 32054, д.н.з. НОМЕР_2 .
Відповідно до висновку експерта від 02.06.2015 № 19/15-61 висновки довідки Баришівської ОДФІ про результати участі у прокурорській перевірці комунального підприємства «Березанський комбінат комунальних підприємств» від 20.03.2015 щодо нанесення збитків документально підтверджуються в розмірі 2516,17 грн.
Не погоджуючись із вироком, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та виправдати ОСОБА_8 .
В обґрунтування своїх вимог, захисник зазначає, що КП «Березанський комбінат комунальних підприємств» є структурним підрозділом Березанської міської ради, його керівник призначається на посаду та знімається з посади відповідним розпорядженням голови міської ради. Керівник зобов`язаний виконувати доручення голови міської ради, у тому числі відправлення автобусів до м. Києва. Судом встановлено, що в оперативному розпорядженні підприємства є два автобуси, які є власністю громади міста. Обвинувачення полягає у тому, що автобуси надавались для перевезення людей поза межами території обслуговування, а саме до м. Києва, для участі в масових заходах. Незаконність вироку полягає у тому, що не допитана жодна особа, яка перевозилась 14.12.2013, 24.12.2013, 02.01.2014, 03.01.2014, а також особа, яка давала вказівку на перевезення людей до м. Києва.
Захисник вказує, що суд, прийшовши до вірного висновку про послідовність та узгодженість показань свідків обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , проте, не зрозуміло, яким чином, дослідивши надані докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що дії, інкриміновані ОСОБА_14 , які кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК України, мали місце та він винен у їх вчиненні, що знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження та підтверджується поза розумним сумнівом комплексом, достатньо переконливих, чітких, неспростовних і узгоджених між собою доказів.
Разом з тим, у вироку суд зазначив про неналежність у якості доказів дорожніх листів від 14.12.2013, 03.01.2017, оскільки письмові докази надані не в оригіналі, а їх неякісні копії не засвідчені належним чином, а також на трьох листах відсутні номери.
Захисник звертає увагу, що матеріали справи у порядку їх відкриття не надавались стороні захисту, і на цій підставі заявлялось клопотання про недопущення відомостей, що містяться в матеріалах справи, як доказів. На думку захисника, судом не виконано вимог ст.ст. 67, 323, 324, 334 КПК України.
Захисник вважає, що судом було порушено право на захист, оскільки після того як прокурор зачитала обвинувальний акт від 15.02.2015 та запропонувала приєднати до справи документи, які б свідчили про вчинення обвинуваченим злочинних дій та надати адвокату можливість ознайомитись із ними, суддя відмовила, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 .
Звертаючи увагу на правову позицію Верховного Суду України щодо розуміння розтрати чужого майна, зазначає, що стороною обвинувачення на етапі досудового розслідування підлягали встановленню численні обставини і факти, серед яких: яке майно було предметом розтрати; який асортимент та кількість такого майна, яка вартість розтраченого майна, якими документами підтверджується факт перебування такого майна у власності КП «Березанський комбінат комунальних підприємств» на момент його розтрати; на користь яких саме третіх осіб було обернено таке майно та інші питання.
Проте, на думку захисника, стороною обвинувачення не надано відомостей та доказів, які підтверджували існування вищевказаних обставин і фактів, вказане не було досліджено і судом першої інстанції. Так, вирок не містить відомостей щодо предмету злочину, відомостей про майно, яке начебто було розтрачено, його кількість та вартість.
Крім того, в основу вироку покладено висновок про те, що обвинуваченим заподіяно майнову шкоду комунальному підприємству на загальну суму 2 516, 17 грн., разом з тим, правова позиція ВСУ не передбачає категорії майнова шкода в якості ключової ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції при розгляді справи відійшов від вищевказаної правової позиції ВСУ, не навівши відповідних мотивів такого відходу, що є грубим порушенням ч.1 ст.458 КПК України, наслідком чого стало винесення незаконного та необґрунтованого вироку.
Вважає, що існують всі законні підстави для скасування вироку та закриття кримінального провадження в порядку ст. 417 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.
Прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін, з урахуванням наступного.
На думку прокурора доводи захисника про те, що комунальне підприємство створене рішенням міської ради та керівник не має можливості самостійно приймати рішення щодо діяльності підприємства, а лише виконує вказівки міського голову,не відповідають дійсності, відповідно до п. 6.1 Статуту комунального підприємства.
Крім того, прокурор звертає увагу на безпідставність доводів захисника про не до питання осіб, яких перевозили автобусами, оскільки допитано водіїв автобусів, а захисник має право заявляти клопотання про допит свідків. Також, судом встановлено куди та з якою метою перевозили людей, а саме, до м. Києва для участі в масових заходах. В ході слідства встановлені всі обставини щодо руху автобусів, їх маршруту та вартості поїздки, досліджені оригінали дорожніх листів.
Що стосується доводів захисника про порушення права на захист, то це суперечить матеріалам провадження, в яких містить розписка його та обвинуваченого про ознайомлення з усіма матеріалами кримінального провадження та отримання копії матеріалів кримінального провадження в повному об`ємі.
До початку розгляду апеляційної скарги, обвинувачений подав заяву про звільнення його від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році».
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, заперечення прокурора проти задоволення вимог апеляційної скарги та їх думку щодо задоволення вимог заяви обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження, та обговоривши доводи і вимоги апеляційної скарги та заяви про застосування амністії, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, та про можливість звільнення від відбування покарання ОСОБА_8 , виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії, суд першої інстанції, внаслідок повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку про доведеність вчинення ОСОБА_14 розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем,
Дії, вчинені ОСОБА_8 за обставин, викладених у вироку, правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 191 КК України.
Вивченням матеріалів справи, колегією суддів не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом кримінального провадження, у зв`язку із чим доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.
Доводи апеляційної скарги про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, не ґрунтуються на матеріалах провадження, оскільки фактичні обставини справи підтверджуються сукупністю зібраних та досліджених доказів, які апелянтом не спростовані.
Враховуючи викладене, підстав для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає, разом з тим, підлягає до задоволення заява обвинуваченого про звільнення його від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році», виходячи з наступного.
Відповідно до п.ґ ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України особи, які на день набрання чинності цим Законом досягли пенсійного віку, встановленого ст. 26 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_8 , 1952 року народження, засуджено вироком Березанського міського суду Київської області від 29.05.2017 за ч.2 ст. 191 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2014 році» - є особою пенсійного віку, його засуджено за злочин середньої тяжкості, він особисто подав заяву про застосування щодо нього акту амністії, наслідки такого рішення йому роз`яснені, колегія суддів не вбачає перешкод для застосування вказаного акту амністії щодо обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Вирок Березанського міського суду Київської області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України залишити без змін.

ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання за цим вироком на підставі п. ґ ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: