АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/349/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 637/309/17
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст. 357 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000367 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 2 червня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кандалакша Мурманської області РФ, громадянина України, з середньотехнічною освітою, неодруженого, невійськовозобов`язаного, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , визначеного місця мешкання не має, раніше неодноразово засудженого:
1) 22 березня 2001 року вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч.2 ст.141 КК України (ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі, ст.44, 45 КК України на 2 роки;
2) 27 травня 2002 року вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;
3) 25 січня 2008 року вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ст.15, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;
4) 17 травня 2013 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;
5) 05 січня 2016 року вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, ст.75 КК України на 2 роки 6 місяців;
6) 16 травня 2016 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, ст.75 КК України на 3 роки;
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 УК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 16 травня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Строк покарання ОСОБА_7 визначено раховувати з 16 березня 2017 року.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано час знаходження під вартою на досудовому розслідуванні, відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань (№27), обраний стосовно ОСОБА_7 , до набрання вироку законної сили залишено без зміни;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лютівка Золочівського району Харківської області, громадянина України, з середньо спеціальною освіту, розлученого, невійськовозобов`язаний, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України судимостей не має,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 не обирався.
Захід забезпечення кримінального провадження арешт тимчасово вилученого майна накладеного відповідно до ухвали слідчого судді від 12 січня 2017 року скасовано.
Речові докази : ТV-тюнер «Euroskу ЕS-4050» та фрагмент болгарки «ИЖ МАШ РRОFІ ИШМ-1200», які зберігаються в камері зберігання речових доказів Шевченківського ВП Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області, повернуто власнику ОСОБА_10 .
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , судові витрати (за проведення судово-товарознавчої експертизи) в сумі 263.88 грн. на користь держави.
Ухвалою Шевченківського районного суду Харківської області від 11 липня 2017 року роз`яснено вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 02 червня 2017 року про те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 , відповідно до ч.5 ст.72 КК України, слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення з моменту його фактичного затримання, а саме з 16 березня 2017 року по час набрання вироку законної сили.

Згідно вироку, 10 грудня 2016 року, більш точного часу в ході судового слідства встановлено не було ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , знаходячись з дозволу ОСОБА_10 в його домоволодінні АДРЕСА_3 , де останні тимчасово проживали, скориставшись тимчасовою відсутністю господаря, повторно викрали супутниковий реверс марки «Eurosky», моделі ЕS-4050, упакований у коробку та болгарку марки «Ижмаш», модель ИШМ-1200, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_9 спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 930 грн.
Крім того ОСОБА_7 13 грудня 2016 року зранку перебуваючи у житлі ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що в кімнаті потерпілого ОСОБА_11 на стільці коло ліжка знаходиться банківська картка, маючи умисел на таємне заволодіння нею, скориставшись тим, що ОСОБА_11 відпочивав, таємно викрав дану пластикову банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 з магнітним носієм інформації, яка є офіційним документом майнового характеру та надає особі право для отримання виплат, чим суттєво порушив реалізацію прав, свобод і законних інтересів потерпілого ОСОБА_11 пов`язаних з отриманням коштів.
Продовжуючи свою протиправну злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 13 грудня 2016 року о 09.30 годині, достовірно знаючи пін-код до пластикової банківської картки, маючи корисливий мотив, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, а саме грошима, що належать ОСОБА_11 , скористався один раз електронним програмно-технічним комплексом для здійснення автоматизованих операцій з видачі грошових коштів, банкоматом САНА0864, розташованого у орендному приміщенні магазину Шевченківського відділення ПАТ КБ «ПриватБанк», по вул.Шевченка, 14 в с.м.т.Шевченкове Харківської області, заволодів грошовими коштами в сумі 750 грн. Після чого розпорядився ними на власний розсуд. Причинивши ОСОБА_10 вищевказану матеріальну шкоду.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , з додатковими апеляційними доводами та вимогою, просить вирок районного суду змінити та призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. В своїх апеляційних доводах апелянт зазначає про те, що він не вчиняв крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 та судом помилково було його засуджено за ч.2 ст.185 КК України. Крім того, ОСОБА_7 просить вирок районного суду змінити шляхом пом`якшення остаточного покарання у зв`язку з тим, що призначене покарання не відповідає ступень тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та вважали за можливе пом`якшити покарання, а також заперечення прокурора, що вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого належить залишити без задоволення, з наступних підстав.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 і ОСОБА_9 інкримінованих їм злочинів, дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував їх дії та обґрунтовано прийшов до висновку про їх винуватість у вчиненні ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, а ОСОБА_9 злочину, передбачених ч.2 ст. 185 КК України.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в частині оспорювання обвинувачення за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 ґрунтуються лише на його твердженнях про непричетність до вчинення цього злочину. Таку саме процесуальну позицію він висловлював в суді першої інстанції під час судового розгляду. Колегія суддів не може погодитися з обґрунтованістю таких доводів обвинуваченого, оскільки вони спростовуються доказами сторони обвинувачення, які суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні, та надав їм належну оцінку у вироку.
Зокрема, це визнавальні показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який не оспорює оскаржуваний вирок та надавав їх стабільно, логічно та послідовно під час судового розгляду в судді першої інтонації, вказуючи про сумісні та узгоджені з ОСОБА_7 дії з приводу викрадання майна потерпілого ОСОБА_10 , а також про подальший продаж викраденого та розподіл отриманих грошей, які вони разом з ОСОБА_7 витрачали на їжу.
При цьому колегія суддів бере до уваги, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 разом з двома примірниками доповнень не містить посилання на будь-які об`єктивні відомості, які б спростовували зміст доказів, наведених судом першої інстанції в оскаржуваному вироку в обґрунтування вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Разом з цим, згідно показань потерпілого ОСОБА_10 , отриманих судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 після звернення потерпілого до правоохоронних органів зізналися у вчиненні крадіжки майна, зазначеного в обвинуваченні, внаслідок чого ОСОБА_10 під час судового розгляду просив їх суворо не карати. Вказані обставини підтверджуються відомостями, зафіксованими на звукозаписі судового розгляду в суді першої інстанції.
Судом першої інстанції, також були досліджені під судового розгляду наступні докази: протокол огляду місця події від 5 січня 2017 року, згідно якого були вилучені речові докази: ТV-тюнер «Eurokу» ЕS-4050 у гр. ОСОБА_12 ; протокол огляду місця події від 6 січня 2017 року , згідно якого ОСОБА_13 видав фрагменти болгарки «Ижмаш», моделі ИШМ-1200, та пояснив, що зазначене йому приніс ОСОБА_9 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_13 від 20 січня 2016 року , який впізнав ОСОБА_9 , як особу яка принесла йому на продаж болгарки «Ижмаш», моделі ИШМ-1200; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_12 від 20 січня 2016 року, який впізнав ОСОБА_9 , як особу яка принесла йому на продаж ТV-тюнер «Eurokу» ЕS-4050.
Більш того, під час апеляційного розгляду захисник та обвинувачений ОСОБА_7 не заявляли будь-яких клопотань про повторне дослідження фактичних обставин або доказів і не наводили нових даних щодо підтвердження версії ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення крадіжки речей потерпілого ОСОБА_10 , а навпаки прохали в будь-який спосіб пом`якшити покарання, призначене вироком суду першої інстанції за ч.2 ст.185 КК України.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про безпідставність та необґрунтованість апеляційних доводів ОСОБА_7 в частині оспорювання вини за ч.2 ст.185 КК України.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 призначено покарання, на підставі ч.1 ст.70 КК України, зокрема за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, та за викрадення офіційного документу з корисливих мотивів, у виді позбавлення волі на строк 3 роки, і на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 16 травня 2016 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. При цьому належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчиненого злочину, але при цьому визнав та врахував обставину, що пом`якшує покарання за вчинення злочинів, які відноситься до категорії злочинів невеликої та середньої тяжкості, а саме щире каяття, обставин що обтяжують покарання суд не встановив, а також об`єктивно врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі тяжких, неодружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, невійськовозобов`язаний, вчинив злочин в період випробування, призначеного згідно положень ст. 75 КК України за попереднім вироком, згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 176 від 3 березня 2017 року ОСОБА_7 на теперішній час страждає хронічним психічним захворюванням у формі легкої розумової відсталості з поведінковими порушеннями, окрім того виявлено симуляцію. Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, а також застосування положень ст. 71 КК України, що належить призначити обвинуваченому, і об`єктивно вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення (арк. 152-154).
Апеляційні доводи обвинуваченого, про зайву суворість призначеного, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, остаточного покарання - у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, за вчинення умисних злочинів проти власності громадян, та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо зміни вироку, шляхом призначення більш м`якого покарання , на думку колегії суддів - є безпідставними. Згідно даних кримінального провадження та поданої апеляційної скарги об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції, які пом`якшують та обтяжують покарання, а твердження обвинуваченого щодо неналежного їх врахування повністю спростовуються висновками суду, зазначеними у оскаржуваному вироку, якими належним чином обґрунтовані вид та міра покарання ( арк. 153-154), як за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч.1 ст.357 КК України, так і стосовно остаточного покарання за сукупністю вироків, що призначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, де до ОСОБА_7 застосовувалося випробування, під час якого він вчинив нові умисні злочини.
На думку колегії суддів, апеляційні доводи обвинуваченого з приводу того, що він зробив висновки для себе і не збирається вчиняти злочини в майбутньому не можуть вважатися додатковими обставинами, що пом`якшують покарання чи істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а також належними підставами для призначення більш м`якого покарання, а так само і сукупність даних про особу винного та обставин, що пом`якшують покарання, які були досліджені та встановлені судом першої інстанції. Разом з цим, судом правильно застосовано норми ст. 71 КК України, оскільки враховано вимоги ч. 3 ст. 78 КК України щодо призначення покарання при вчиненні нових злочинів під час випробування з іспитовим строком за попереднім вироком.
Отже, апеляційне прохання обвинуваченого про пом`якшення призначеного покарання та зміни вироку в цій частині, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставним, оскільки воно має суто суб`єктивний характер, тобто наведені ним доводи не можуть вважатися достатніми підставами для будь-якого пом`якшення покарання за злочини, вчинені ОСОБА_7 .
Колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені такого покарання ОСОБА_7 , суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 65, 66, 71, 78 ч. 3 КК України, призначивши покарання в межах санкцій ст.ст. 185 ч.2, 357 ч.1 КК України, а також за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, дотримуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши дані про особу обвинуваченого та об`єктивно встановивши, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів проти власності громадян, знову вчинив аналогічний злочин під час випробування за попереднім вироком, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, при цьому було враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання.
Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку за доводами обвинуваченого про зайву суворість покарання, колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для застосування норм ст.ст.75, 69, 69-1 КК України.
Крім того, обвинуваченим було подано клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію в 2016 році» та звільнення його від відбування призначеного покарання, яке, відповідно до ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», не підлягає задоволенню, оскільки обвинувачений має дві непогашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення тяжких злочинів, тобто є пряма заборона щодо застосування амністії та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Разом з цим, на підставі ч.5 ст.72 КК України, (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015, який на підставі Закону України № 2046- VІІІ від 18.05.2017 втратив чинність з 21.06.2017 року) ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, тобто тримання під вартою в умовах Харківської установи виконання покарань (№ 27), з 16 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
В подальшому, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року), ОСОБА_7 належить зараховувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, тобто тримання під вартою в умовах Харківської установи виконання покарань (№ 27), а саме з 21 червня 2017 року по 22 лютого 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 2 червня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_9 залишити без змін
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зарахувати у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 16 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із співвідношення одному дню тримання під вартою відповідають два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії повного тексту судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4