УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №275/192/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2017 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі судове провадження за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 26 квітня 2017 року,-
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Базар Народицького району Житомирської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, інваліда 3-ї групи зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.11.2008, Брусилівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.152 КК України на 7 років позбавлення волі;
- 02.07.2016, Брусилівським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.185, ст.ст.75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
- 27.01.2017, Брусилівським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.162, ч.1 ст.187, ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
засуджено за ч 3 ст. 185 КК України та призначено покарання - 3 роки позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків приєднано невідбуту частину покарання у виді 1 року позбавлення волі за вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 02.07.2016 та невідбуту частину покарання у виді 1 року позбавлення волі за вироком цього ж суду від 27.01.2017.
Строк відбування призначеного ОСОБА_8 покарання встановлено обчислювати з моменту його затримання, а саме з 10.03.2017.
Запобіжний захід обраний обвинуваченому, у виді тримання під вартою продовжено, до набрання вироком законної сили.
Згідно вироку, 25.02.2017 року біля 16 години ОСОБА_8 проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , за парканом з металевої сітки, на території подвір`я побачив металеві рамки з контейнерів, які вирішив вкрасти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку металевих рамок, з корисливих мотивів, 26.02.2017 року біля 01 години ОСОБА_8 прийшов до території домогосподарства по АДРЕСА_1 , де маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю власника та інших осіб поблизу себе, перехилився через паркан огорожі та дістав по черзі металеві рамки, таким чином, таємно, умисно викрав з подвір`я 10 металевих рамок (секцій) до контейнера для зберігання картоплі загальною вагою 78 кг., вартістю 4 грн. 30 коп. за 1 кг.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину скрився, причинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 335,4 гривень.
Не погоджуючись з даним рішенням суду першої інстанції прокурор ОСОБА_9 просить, вирок суду змінити, в мотивувальній його частині зазначити обтяжуючу ОСОБА_8 обставину рецидив злочинів та виключити з його резолютивної частини словосполучення «з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі»
Вказує, що суд першої інстанції, не вказавши в оскаржуваному вироку на рецидив злочину, як на обставину, яка обтяжує обвинуваченому покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
Зазначає, що ОСОБА_8 раніше судимий, 14.11.2008, Брусилівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.152 КК України на 7 років позбавлення волі та 27.01.2017, цим же судом за ч.1 ст.162, ч.1 ст.187, ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, судимість за які у встановленому порядку незнята та непогашена.
Крім цього, вказує на те, що суд, в оскаржуваному рішенні, всупереч вимог КК України зазначив про відбування ОСОБА_8 призначеного йому покарання в кримінально виконавчій установі.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала подану прокурором ОСОБА_9 апеляційну скаргу, міркування обвинуваченого, який не заперечив щодо її задоволення, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи та ніким з учасників процесу не оспорюється.
В свою чергу, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при його винесенні порушив вимоги матеріального права, а саме, безпідставно не врахував, як обставину, що обтяжує обвинуваченому покарання «рецидив злочинів».
Відповідно до ст.34 КК України, під рецидивом злочинів розуміється вчинення нового умисного злочину, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно матеріалів судового провадження, ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення мав незняті та непогашені в законному порядку судимості
Так, 14.11.2008, обвинувачений був засуджений Брусилівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.152 КК України на 7 років позбавлення волі, 02.07.2016, цим же судом за ч.1 ст.185, ст.ст.75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки та 27.01.2017, Брусилівським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.162, ч.1 ст.187, ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Крім цього, як вбачається оскаржуваного вироку, суд в резолютивній частині цього рішення, яка стосується призначення обвинуваченому покарання безпідставно зазначив фразу «з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі», оскільки така не передбачена санкцією статті за якою ОСОБА_8 засуджений.
Вищевказане свідчить про те, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для зміни цього рішення.
За таких обставин, Апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, відповідно до ст.67 КК України, визнати, як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів та Виключити з резолютивної частини вироку словосполучення « з відбуванням покарання в кримінально виконавчій інспекції».
Разом з тим, при постановленні ухвали, Апеляційний суд враховує положення ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який втратив чинність 20.06.2017 та зараховує обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, який рахується з 10 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, Апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 26 квітня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України - змінити.
Відповідно до ст.67 КК України, визнати, як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів.
Виключити з резолютивної частини вироку словосполучення: «з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі».
В решті вирок суду залишити без змін.
Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, з 10 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її постановлення.
Судді: