АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 606/659/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/6/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст. 296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

засудженого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 8 червня 2017 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_9 , 1990 року народження, уродженець та житель, с. Воля, Теребовлянського району, Тернопільської області громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий,

-3 червня 2011 року Теребовлянським районним судом за ч. 1 ст. 122 та ч. 1 ст. 296 КК України до 2 років виправних робіт із відрахуванням 20% від суми заробітної плати в дохід держави;

-9 квітня 2013 року Теребовлянським районним судом за ч.1 ст. 122 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3000 грн. штрафу. На підставі ст. 71 КК України за сукупності вироків остаточно призначене покарання у виді 2-х років виправних робіт із відрахуванням 20% заробітку в дохід держави та штрафу в розмірі 3000 грн., який виконувати самостійно.

-24 вересня 2013 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.3 ст. 296 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупності злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного Теребовлянським районним судом від 9 квітня 2013 року, який виконаний, більш суворим, призначеним даним вироком визначено остаточне покарання у виді 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за ч. 3 ст. 296 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду від 24 вересня 2013 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно вироку суду, 7 грудня 2014 року, о 3.00 год., обвинувачений ОСОБА_9 з метою придбання алкогольних напоїв, прибув на територію АЗК «WOG» №18-24, що в смт. Дружба, Теребовлянського району та зайшов в приміщення магазину автозаправки і підійшов до прикасової зони, де на своєму робочому місці знаходився потерпілий ОСОБА_11 , який працює на вказаній автозаправці оператором. У вказаний час ОСОБА_9 сказав до ОСОБА_11 , щоб він продав йому алкогольні напої, однак останній через заборону продавати в нічний час алкогольні напої, відмовив ОСОБА_9 у продажі алкоголю. Через те, що ОСОБА_11 відмовився продати алкоголь ОСОБА_9 , ігноруючи елементарні правила та норми поведінки, моральності і добропристойності, розпочав нецензурно виражатись в сторону ОСОБА_11 , вимагаючи в останнього продати йому спиртне.

Далі ОСОБА_9 протягом тривалого часу діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, що відзначалось нахабністю та грубістю, бажаючи показати свою зневагу до існуючих у суспільстві елементарних правил та норм поведінки, самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, безпричинно, маючи на меті принизити ОСОБА_11 , став грубо та принизливо чіплятись та знущатись над ним, виражаючись в його сторону нецензурними словами та брутальною лайкою, ображаючи його честь та гідність. В ході вчинення хуліганських дій ОСОБА_9 неодноразово ловив ОСОБА_11 руками за галстук, верхній одяг, шию та тягнув потерпілого до себе, погрожував фізичною розправою, бажаючи показати свою зверхність, плюнув в сторону ОСОБА_11 та пальцем руки дав два щигля в голову останнього, заважав клієнтам купляти товар, декілька разів замахувався руками, намагаючись вдарити ОСОБА_11 в обличчя, однак потерпілий відхилявся від ударів.

В результаті вказаних хуліганський дій зі сторони ОСОБА_9 , які тривалий час вперто не припинялись з 3.20 год. по 3.40 год. 07 грудня 2014 року, було тимчасово припинено нормальну роботу автозаправки.

В апеляційній скарзі прокурор Теребовлянської місцевої прокуратури не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження просить вирок суду щодо засудження ОСОБА_9 за ч.3 ст. 296 КК України скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, винести новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.3 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду від 24 вересня 2013 року за ч.3 ст. 296 КК України у виді 1 року позбавлення волі і остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Мотивує тим, що судоми не враховано обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, внаслідок чого призначене покарання є надто м`яким і недостатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинні, а тому потребує зміни на більш суворе. Також судом у повній мірі не враховано, що ОСОБА_9 будучи судимим за умисні злочини, через незначний проміжок часу та під час іспитового строку знову вчинив аналогічний злочин проти громадського прядку та моралі, що свідчить проте що він не став на шлях виправлення та не зроби належних висновків.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати і провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України. Мотивує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, наявності підстав для закриття кримінальної справи і її не було закрито.

Зокрема, під час досудового розслідування до матеріалів кримінального провадження слідчим долучено як речовий доказ носій елеронної інформації оптичний диск з відеозаписами подій, що мали місце 7 грудня 2014 року, здійсненим з камери відеоспостереження в приміщенні АЗС "ВОК" Вказаний диск долучений до справи з порушенням вимог КПК і не може бути допустимим доказом у справі.

Відповідно не можуть бути доказами і протокол його огляду, заява ОСОБА_12 , постанова про долучення речового доказу.

Суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_9 не застосовував насильства до потерпілого ОСОБА_11 .

На підставі цих доказів суд повинен був ухвалити виправдувальний вирок у справі у зв`язку з відсутністю ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України.

Крім того, під час судового засіданні 6 червня 2017 року захиснику не було надано додаткового строку для підготовки до судових дебатів. Йому відмовлено у такому клопотанні чим порушено право на захист.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

-прокурора, який просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, винести новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст. 296 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду від 24 вересня 2013 року за ч.3 ст. 296 КК України у виді 1 року позбавлення волі і остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі, а апеляційну скаргу захисника зплишити без задоволення,

-захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 які просять вирок суду скасувати, а справу закрити за недоведеністю в діях обвинуваченого ОСОБА_9 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст.296 КК України,

-в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_9 який просить вирок суду скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступного:

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованому йому злочину, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які об`єктивно досліджені, належно оцінені судом і детально викладені в вироку.

Твердження захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що обвинувачення ОСОБА_9 в судовому засіданні не доведено не відповідає дійсності:

Так, визнаючи ОСОБА_9 винуватим за ч. 3 ст. 296 КК України, суд у числі інших доказів обґрунтовано взяв до уваги:

Показання в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_11 яким ствердив, що він працює оператором автозаправного комплексу «WOG», що в смт. Дружба з 18 листопада 2014 року. Зимою 2014 року коли він перебував на роботі на автозаправному комплексі, в нічний час, приблизно о 3 годині, він вийшов з приміщення на вулицю покурити. В цей час на територію АЗК приїхав автомобіль (бус), з вікна якого хлопці почали запитувати чи продає оператор алкоголь та що б продав їм алкоголю. На що він відповів, що не продасть, оскільки у нічний час продаж алкоголю заборонений. З автомобіля вийшли хлопці, один з них, як пізніше дізнався ОСОБА_9 підійшов до нього та притиснув до стіни приміщення АЗК, погрожуючи, що руки поламає. Він вирвався від ОСОБА_9 та забіг всередину автозаправного комплексу. Обвинувачений ОСОБА_9 забіг всередину за ним та зайшов за прикасову зону на робоче місце оператора та пропонував вийти з ним поговорити, на що він відмовився. В приміщення АЗК також зайшли хлопці, які приїхали разом з ОСОБА_9 . В подальшому, ОСОБА_9 вийшов з-за прикасової зону та почав шарпати його за верхній одяг, галстук, за жилетку, плюнув на нього, давав щиглі. Був випадок, що обвинувачений ОСОБА_9 заважав клієнту купувати товар не давав можливості забрати клієнту решту грошей на здачу. Також, коли ОСОБА_9 намагався витягнути його з-за прилавка то пошкодив пластикову поличку та товар - дві шоколадки, які на ній знаходились. Під час вчинення ОСОБА_9 таких дій йому робили зауваження та намагалися його забрати хлопці, які з ним приїхали. Зазначені дії ОСОБА_9 тривали приблизно на протязі півгодини. Цими діями він зазнав приниження та заподіяно моральну шкоду.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , яка ствердила, що вона є директором АЗК №18-24 «WOG» в смт. Дружба Теребовлянського району, і що одного дня, в понеділок у грудні 2014 року вона прийшла на роботу на зазначену автозаправку. Працівники їй повідомили, що пошкоджені таблиці і що напередодні на заправку завітав ОСОБА_9 , в якого виник конфлікт з оператором заправки ОСОБА_11 вона провела внутрішнє службове розслідування між працівниками заправки, а також оглянула відеозапис із приміщення АЗК, після чого їй стало відомо про обставини конфліку ОСОБА_9 з оператором. Також поспілкувалася особисто з ОСОБА_11 , який їй повідомив усі обставини конфлікту та його наслідки. Зокрема, про дії ОСОБА_9 та про пошкодження ОСОБА_9 пластикової полички та 2 шоколадок, які на ній знаходились.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , який показав, що в 2014 році він працював помічником оператора на АЗК «WOG», що в смт. Дружба Теребовлянського району. Одного разу, зимою 2014 року на АЗК приїхав ОСОБА_9 з друзями і разом зайшли всередину приміщення АЗК. Обвинувачений ОСОБА_9 звернувся до оператора автозаправки ОСОБА_11 щоб той продав йому алкоголь, однак оператор відмовив, сказав що в нічний час продавати алкоголю не можна. ОСОБА_9 зловив оператора ОСОБА_11 за галстук і сказав щоб він «не хамив». Під словом «хамив» він розуміє те, що оператор відмовляв продати алкоголь в заборонений час і просив ОСОБА_9 покинути приміщення АЗК.

Показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , послідовні, об`єктивно, підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_18 і іншими доказами у кримінальному провадженні, а тому суд вірно взяв їх до уваги. Колегія судів не погоджується з твердженням захисника ОСОБА_7 у апеляційній скарзі про те, що показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_17 суперечливі.

Суд також проаналізував та дав вірну оцінку показанням свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , на які посилається захисник ОСОБА_7 у апеляційній скарзі. Вказані свідки в судовому засіданні стверджували, що 07 грудня 2014 року, близько 3-ої години перебували разом з обвинуваченим ОСОБА_9 на АЗК «WOG» в смт. Дружба Теребовлянського району. В приміщенні автозаправки ОСОБА_9 звернувся до оператора заправки, щоб той продав горілку. Однак, оператор обвинуваченому відмовив, зіславшись на заборону продажу алкоголю в нічний час. Відмова ОСОБА_9 обурила, оскільки приїхавши на заправку, бачили, як з приміщення автозаправного комплексу виходив чоловік з пляшкою горілки. Тобто іншому чоловіку оператор продав горілку, а ОСОБА_9 відмовив. Із-за відмови з продажу горілки між обвинуваченим ОСОБА_9 та оператором заправки потерпілим ОСОБА_11 виник конфлікт, в ході якого оператор заправки погрожував ОСОБА_9 , що викличе міліцію та начальника заправки. Усі вказані свідки заявили в судовому засіданні, що не спостерігали за конфліктом між обвинуваченим ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_11 . Разом з тим, свідок ОСОБА_19 ствердив, що бачив як обвинувачений тягнув потерпілого ОСОБА_11 за шию, а свідок ОСОБА_18 ствердив, що під час конфлікту обвинувачений ОСОБА_9 зловив потерпілого за одяг та краватку.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України доводиться й іншими дослідженими судом доказами.

Протоколом від 15.12.2014 року про прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення, згідно якої він просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 , який 7 грудня 2014 року зайшов в приміщення АЗС, що в смт. Дружба і вчиняв хуліганські дії, порушив роботу АЗК.

Рапортом від 15 грудня 2014 року дільничного інспектора міліції Теребовлянського РВ УМВСУ в Тернопільській області винесеного на ім`я начальника Теребовлянського РВ УМВСУ в Тернопільській області про те, що ним разом з старшим дільничним інспектором міліції Теребовлянського РВ УМВСУ в Тернопільській області під час операції «Нічне місто» було виявлено факт хуліганських дій на АЗК«WOG», що в смт. Дружба Теребовлянського району, вул. Лесі Українки зі сторони ОСОБА_9 .

Заявою директора АЗК №18-24 «WOG» в смт Дружба Теребовлянського району ОСОБА_21 на ім`я начальника Теребовлянського РВ УМВСУ в Тернопільській області, згідно якої вона просить долучити до матеріалів кримінального провадження № 0000463 як речовий доказ відео з камер спостереження розташованих в приміщенні АЗК«WOG», який вона добровільно надала працівникам міліції.

Постановою про долучення до кримінального провадження № 0000463 речового доказу винесеною 4 лютого 2015 року слідчим СВ Теребовлянського РВ УМВСУ в Тернопільській області, згідно якої визнано речовим доказом оптичний диск CD-R, на якому міститься запис з камер зовнішнього відео спостереження приміщення АЗК«WOG» №18-24, що смт. Дружба Теребовлянського району.

Відеозаписом з камер зовнішнього відеоспостереження в приміщенні АЗК«WOG» №18-24 в смт.Дружба, здійсненим 7 грудня 2014 року, на якому зафіксовано подію вчинення хуліганських дій зі сторони ОСОБА_9 . Вказаний відеозапис відтворено та досліджено в судовому засіданні суду першої інстанції.

Протоколом огляду відеозапису з камер зовнішнього відеоспостереження в приміщенні АЗК«WOG» №18-24 в смт.Дружба, здійсненим 7 грудня 2014 року, на якому зафіксовано подію вчинення хуліганських дій зі сторони ОСОБА_9 з запису вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 7 грудня 2014 року, в приміщенні АЗК «WOG» №18-24, що в смт. Дружба, Теребовлянського району упродовж 22 хвилин грубо та принизливо чіплявся та знущався над потерпілим ОСОБА_11 , неодноразово ловив руками за краватку, верхній одяг, шию та тягнув потерпілого до себе, пальцем руки дав два щигля йому в голову, декілька разів замахувався руками щоб вдарити ОСОБА_11 в обличчя, а також наніс йому удар в обличчя, заважав клієнтам купувати товар.

Носій елеронної інформації оптичний диск з відеозаписами подій, що мали місце 7 грудня 2014 року, здійсненим з камери відеоспостереження в приміщенні АЗС "WOG" долучений до справи з дотриманням вимог КПК України і є допустимим доказом у справі. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження доводи захисника щодо неправомірності цього доказу перевірялись судом першої інстанції і визнано його допустимим. З висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується. Зокрема відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб, речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок. Тобто одним із способів збирання стороною обвинувачення доказів є витребування та отримання їх у відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб.

Законність отримання органами досудового слідства згаданого відеозапису підтверджується також запитом слідчого СВ Теребовлянського РВ директору Волинської регіональної дирекції ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», а також письмовою заявою директора АЗК №18-24 ОСОБА_21 про видачу відеозапису на оптичному диску CD-R.

Безпідставними є й твердження захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про порушення права на захист з тих причин, що під час судового засідання 6 червня 2017 року судом йому відмовлено у клопотанні про надання додаткового строку для підготовки до судових дебітів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судовий розгляд судом першої інстанції проводився з 18 червня 2015 року по 22 травня 2017 року. Судові засідання відкладалися в основному з причин неявки в судові засідання обвинуваченого ОСОБА_9 або його захисника ОСОБА_7 з цих причин 22 лютого 2017 року судом оголошувався розшук обвинуваченого ОСОБА_9 та провадження у справі зупинялося. Під час судового засідання 22 травня 2017 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 про відкладення судового розгляду у зв`язку з необхідністю підготовки його до судових дебатів. Суд задовольнив клопотання захисника ОСОБА_7 та відклав судове засідання на 6 червня 2017 року давши 14 діб захиснику ОСОБА_7 для підготовки до судових дебатів.

На думку колегії суддів захиснику ОСОБА_7 у відповідності до вимог КПК України надано достатньо часу для підготовки до судових дебатів у судовій справі невеликої складності, яка слухалася судом упродовж майже двох років з причин неявки в судові засідання його особисто та обвинуваченого ОСОБА_9 . Право на захист обвинуваченого ОСОБА_22 під час судового розгляду забезпечено у повному обсязі.

Не допустив суд порушень закону і при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 умотивувавши своє рішення, суд призначив йому покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, його посередню характеристику, те що він раніше судимий, злочин у вчиненні якого він обвинувачується, він вчинив в період іспитового строку, будучи судимим 24 вересня 2013 року Тернопільським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 296 КК України, відсутність обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання і правомірно призначив йому покарання за сукупністю вироків, застосувавши вимоги ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

Доводи прокурора з приводу того, що судом при призначенні покарання не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин при обтяжуючих обставинах в стані алкогольного сп`яніння необґрунтовані. У обвинуваченні, яке суд визнав доведеним суд не зазначив про те, що ОСОБА_22 вчинив злочин у стані алкогольного сп`янінні і, відповідно, не врахував цю обставину при призначенні покарання. Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, оскільки у матеріалах справи відсутні і прокурор не навів жодних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_22 злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі є необхідним та достатнім для попередження та запобіганню вчиненню ним нових злочинів і не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку суду та задоволення апеляційної скарги захисника та прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області.

Керуючись ст. ст. 407, 418, 419, КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 8 червня 2017 року, щодо ОСОБА_9 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до касаційного суду через апеляційний суд Тернопільської області протягом трьох місяців з часу проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2