АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/859/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/43/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2018 р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 24.06.2017р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000272 щодо:
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Широчани,

Апостолівського району, Дніпропетровської області,

мешкаю чого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

04.09.2017 Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу

за ч. 2 ст.185, ч. 2 ст.186, ч. 1 ст.70 КК України до покарання

у виді позбавлення волі строком на 4 р.
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 20.11.2017р.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В зміненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, у зв`язку іззастосуванням закону, який не підлягає застосуванню, просить змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочинів», а також зазначити у вступній частині вироку судимість ОСОБА_6 від 04.09.2017р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 20.11.2017р. ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 4 вересня 2017р., покаранням, призначеним цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.

Цивільні позови ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задоволені.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 592,50 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 5230,04 грн.

Вирішено питання по речовим доказам.

Прокурор, обґрунтовуючи доводи зміненої апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог п.2 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначив усіх відомостей про особу, які мають значення для справи, а саме, не вказав не зняту і непогашену судимість за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.09.2017р., яким його засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.

Прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 , 27.05.2015р. був засуджений вироком Довгинцівського районного суду

м.Кривого Рогу за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., звільнений 16.11.2016р. по відбуттю строку покарання та 04.09.2017р. вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., і ці судимості вплинули на кваліфікацію його дій за ознакою повторності.
Прокурор, посилаючись на ч.4 ст.67 КК України та п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказує на те, що, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому не правильно визнав обставиною яка обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки його дії кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України за ознакою повторності, у зв`язку з чим суд при призначенні покарання не мав права, ще раз враховувати, цю обставину, як обтяжуючу покарання.
Прокурор просить вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017р. щодо ОСОБА_6 змінити, зазначити у вступній частині вироку останню непогашену судимість від 04.09.2017р. вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу та виключити обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.
Відповідно до вимог ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу не подані.
За обставин встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_6 23.06.2017р. близько 13:00 год., перебуваючи на території домоволодіння свого знайомого ОСОБА_8 (яким напередодні туди був запрошений), за адресою: АДРЕСА_2 , де в нього винник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 пересвідчившись, що останній відпочиває в дальній кімнаті будинку, та за його діями ніхто не спостерігає проник до вищезазначеного житлового будинку ОСОБА_8 , де скориставшись відсутністю уваги за своїми діями господаря домоволодіння, що в цей час відпочивав, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав мобільний телефон «Fly IQ 4516 Tornado S», вартістю 1504,83, зарядний пристрій від мобільного телефону «Iphone 5S», вартістю 194,18 грн., обручкою із золота 585 проби, вагою 4,7 г, вартістю 5035,86 грн., жіночий парфум «Today» (вартість встановити не вдалося через відсутність достатньої інформації для проведення оцінювання), які належать доньці останнього ОСОБА_9 , яка також мешкає в цьому будинку, а також викрав мобільний телефон «Nokia 5130» вартістю 317,50 грн. лічильник води марки «ЛК-20 ТУ-У 33,2-2-2003», вартістю 275 грн., які належать ОСОБА_8 , після чого приміщення будинку з викраденим майном покинув.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 23.06.2017р. приблизно о 13:10 год. проник до гаражу, який розташований на території вищезазначеного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , відчинивши двері від гаражу ключами, які знайшов у будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 пересвідчившись що за його діями ніхто не спостерігає з середини гаражу умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав бензинову пилку марки «Мінськ МТЗ МБП-4200», вартістю 1174,23 грн., яка належить ОСОБА_8 .

Довівши свій злочин до завершення, ОСОБА_6 маючи можливість вільно розпоряджатись викраденим, територію домоволодіння покинув, тим самим обернувши викрадене на свою користь.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2255 від 17.07.2017р. та №2427 від 26.07.2017р. потерпілому ОСОБА_8 вчиненою крадіжкою було заподіяно матеріального збитку на загальну суму 1766,73 грн.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2255 від 17.07.2017р. та №2427 від 26.07.2017 року потерпілій ОСОБА_9 вчиненою крадіжкою було заподіяно матеріального збитку на загальну суму 6734,87 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування і судом кваліфіковані, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно поєднаного з проникненням у житло та інше приміщення.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила у вступній частині вироку зазначити, не зазначену судом судимість ОСОБА_6 яка не знята і не погашена у встановленому законом порядку, та виключити обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в зміненій апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, проаналізувавши докази на які посилається сторона обвинувачення, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.2 ст.374 КПК України, в тій частині, що суд не зазначив у вступній частині вироку обов`язкові відомості, а у мотивувальній частині порушив приписи ч.4 ст.67 КК України, визнавши за обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, у зв`язку з чим, на підставі п.4 ч.1 ст.408 та п.4 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, п.п.1, 2 ст.413 КПК України, вважає, що судове рішення підлягає зміни.
Відповідно до п.4 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються, прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
З вироку суду вбачається, що при його ухваленні суд першої у вступній частині вироку зазначив, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, останній раз 27.05.2015р. Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., а також засуджений Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. (ар.пр.82, т.1), матеріали кримінального провадження також містять вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 4 вересня 2017р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. (ар.пр.74-76, т.1), проте зазначений вирок не вказано у вступній частині вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виходячи з вимог ст.ст.50, 65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

На одну із підстав яка впливає на прийняття рішення щодо виду і розміру покарання, суд, керуючись ст.67 КК України послався у вироку, а саме, на обтяжуючу обставину - рецидив злочинів, не вмотивувавши у цій частині свого рішення.

Колегія суддів вважає, що в цій частині суд першої інстанції, ухвалюючи вирок неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність щодоОСОБА_6 , тому погоджується з доводами прокурора, щодо необхідності зміни вироку і виключення з мотивувальної частини вироку обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів.
Так, згідно із ч.4 ст.67 КК України, якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена і в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз ураховувати її при призначенні покарання як таку, що обтяжує.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 був засуджений 27.05.2015р. Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. та 04.09.2017р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст.185, ч. 2 ст.186, ч. 1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. (ар.пр.101-104, т.2, 74-76, т.1), ці судимості не зняті і не погашені тому вони вплинули, як слушно зауважив в апеляційній скарзі прокурор, на кваліфікацію його дій за ознакою повторності.

Отже, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку щодо обвинуваченого безпідставно врахував обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки ця обставина утворює одночасно і повторність, яка є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , тобто суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Ураховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку з підстав зазначених в апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 408, 409, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017р. яким ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і засуджено - змінити.
Зазначити у вступній частині вироку відомості про не зняту і не погашену судимість ОСОБА_6 від 04.09.2017р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.

Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочинів».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4