Справа №471/1078/16-к 21.02.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/80/18 Головуючий суду першої інстанці :
Категорія: ч.1 ст.115 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
розглянувши матеріали кримінального провадження №0000280 за апеляційними скаргами прокурора Братського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 червня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Братське Братського району Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, з професійно-технічною освітою,непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 5 жовтня 2012 року Южноукраїнським судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі. Звільнився 6 жовтня 2015 року згідно постанови Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.09.2015 року умовно-достроково, невідбута частина покарання склала 1 рік 9 днів обмеження волі;

обвинуваченого в скоєні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_9
обвинувачений: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_8
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України і призначено йому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі .
На підставі ч.1 ст.71 КК України, із застосуванням ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 5 жовтня 2012 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 10 років 3 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 22 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, виходячи з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають дві дні позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно судових витрат та речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним в скоєні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України і призначити покарання у вигляді 14 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, з застосуванням ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 5 жовтня 2012 року, ОСОБА_7 Остаточно призначити покарання у вигляді 14 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 22 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року, з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали провадження, які містять відомості щодо судимостей ОСОБА_7 та дані, що його характеризують.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати, провадження закрити за недоведеністю вчинення даного кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При призначені покарання, суд недостатньо врахував суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину та його наслідки.

Судом також не в повній мірі враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисних тяжких злочинів, у тому числі за злочини, пов`язані із застосуванням фізичного насильства до потерпілих й злочини проти життя та здоров`я людини (умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень), судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку. Хоча ОСОБА_7 й відбував покарання за попередніми вироками реально, але ж належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став і в період невідбутого покарання через незначний проміжок часу після застосування інституту умовно-дострокового звільнення від покарання вчинив умисне вбивство іншої людини.

ОСОБА_7 не визнав свою вину та не розкаявся у вчиненому злочині, не висловив жодного каяття й співчуття родичам загиблого. Вказаний злочин ОСОБА_7 вчинено у стані алкогольного сп`яніння, з мотивів, породженних його антисоціальним способом життя.

Вищевказане свідчить про те, що ОСОБА_7 не бажає ставати на шлях виправлення, має намір продовжувати злочинну діяльність та є суспільно небезпечним для оточуючих.

Крім того, судом допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Так, ухвалюючи 29.06.2017 року вирок, суд не застосував до ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України (в чинній редакції закону), а саме в строк покарання не зараховано попереднє ув`язнення з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає, що вина ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України не доказана стороною обвинувачення в судовому засіданні.

Вважаю, що вирок винесено незаконно у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Свідки обвинувачення, які допитані в ході судового розслідування, а саме ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не бачили, хто саме поранив ОСОБА_12 , тому, на думку апелянта, обвинувачення базується лише на сумнівних показах єдиного свідка ОСОБА_13 , яка того ж дня також зловживала алкоголем нарівні з чоловіками.

Тобто не надано достатньо доказів того, що тілесні ушкодження ОСОБА_14 спричинив саме обвинувачений ОСОБА_7 .

Слідчий експеримент під час досудового розслідування за участю ОСОБА_7 не проводився взагалі, знаряддя злочину вилучалося без його присутності, натомість слідчий експеримент чомусь було проведено зі свідком ОСОБА_13 .

Згідно показів головного свідка обвинувачення ОСОБА_13 вона ніби-то бачила Шевченка сидячим зверху на ОСОБА_14 з ножем у правій руці. Даний факт можливо спростувати, якщо вивчити медичну картку стаціонарного хворого ОСОБА_7 та ті травми, які він отримував раніше, а саме "винтообразний перелом с/з правого плеча со смещением. Постравматический неврит правого лучевого сустава" та їх наслідки при неналежному лікуванні. Згідно показів ОСОБА_15 ОСОБА_7 в основному працює лівою рукою, і це, на думку захисту, є наслідком саме тієї травми.

Також, покази головного свідка ОСОБА_13 спростовуються висновками експертів від 12.10.2016 р. № 1771, від 25.10.2016 року № 695, від 04.10.2016 року № 632.

В порушення кримінального процесуального законодавства слідчими органами досудового розслідування після отримання та ознайомлення із вищезазначеними висновками експертів, з яких вбачається, що кров ОСОБА_7 на речах не знайдена, а знайдена кров іншої людини, не було проведено необхідних слідчих дій щодо встановлення цієї особи, яка дійсно могла вчинити дане кримінальне правопорушення.

Згідно показів свідка ОСОБА_16 ОСОБА_7 в день скоєння злочину та за п`ять хвилин до затримання був без верхнього одягу (до поясу оголений) та його рука ( не пам`ятає, яка саме ) повністю була в крові. Дані покази повністю протирічать висновкам експертів, а саме:

-від 04.10.2016 року № 632. - на речових доказах, а саме: на футболці, яка була вилучена у ОСОБА_7 22 серпня 2016 pоку кров не знайдена,

-від 25.10.2016 року № 695, згідно якого на двох фрагментах марлевої серветки (змивах), наданих на експертизу, знайдена кров людини, походження якої не виключається від ОСОБА_14 та виключається від ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене, усі докази, наявні у матеріалах досудового розслідування є сумнівними, у матеріалах кримінального провадження немає жодного доказу, що вказував би на вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, а тому є підстави для визнання їх недопустимими.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини не визнає, з вироком суду не згоден, просить його скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.

Вважає, що справа сфабрикована, а обвинувачення базуються лише на неправдивих показах свідка ОСОБА_13 .. Знаряддя злочину вилучалося без його участі.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що 22 серпня 2016 року приблизно о 15.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебував на території домоволодіння ОСОБА_14 в АДРЕСА_2 , де також знаходився ОСОБА_14 . Під час вживання спиртних напоїв, за столом біля входу до будинку, між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 виникла сварка на ґрунті ревнощів, щодо спільного проживання колишньої співмешканки ОСОБА_7 - ОСОБА_13 з ОСОБА_14 . Під час сварки у ОСОБА_7 на ґрунті виниклих неприязних відносин виник умисел на навмисне вбивство ОСОБА_14 .

ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_14 , схопив зі столу ніж та наніс два удари лезом ножа в область грудної клітини зліва потерпілому ОСОБА_14 , в результаті чого заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді двох колото - різаних ран проникаючих в порожнину грудної клітини з пошкодженням серця та гострою крововтратою, від яких настала смерть ОСОБА_14 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, прокурора на підтримку своїх апеляційних скарг та заперечення щодо інших скарг, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду 1 інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, суд першої інстанції дав оцінку доказам, ґрунтуючись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Суд, безпосередньо дослідив зібрані по справі докази, здійснив їх оцінку у повній відповідності до вимог кримінального процесуального закону, встановивши обставини справи з належною повнотою і вірно кваліфікував їх дії.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника є безпідставними, оскільки незважаючи на невизнання вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України його винуватість повністю доведена сукупністю досліджених судом доказів.

В судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_7 хоча і не визнав свою вину у скоєнні злочину, однак не заперечував, що того дня він зі своєю знайомою ОСОБА_15 прийшов в гості до ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , де пили горілку. Незабаром ОСОБА_15 пішла додому, а вони втрьох пішли шукати недопалки від цигарок. Через деякий час ОСОБА_14 десь пішов, а через хвилин десять він пішов за ним. На подвір`ї ОСОБА_7 побачив, біля порогу будинку, що ОСОБА_14 лежить на землі, а біля нього знаходився ніж. Через хвилин 5 прибігла ОСОБА_13 та почала кричати, що він вбив ОСОБА_14 . Тоді ОСОБА_7 схопив ніж та викинув його в колодязь. Після чого пішов до відділення поліції та розповів, що ОСОБА_14 вбито, але йому ніхто не повірив.
Вирішуючи питання про доведеність вини обвинуваченого, суд 1 інстанції виходив із сукупності всіх обставин вчинення ним злочинів.

Як вбачається з матеріалів справи, висновки суду про винність ОСОБА_7 підтверджені перевіреними й викладеними у вироку суду доказами, а саме показами потерпілого ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , поясненнями судово-медичного експерта ОСОБА_24 , даними протоколу огляду місця події від 22.08.2016 року з фото таблицею, висновками експерта, даними протоколу проведення слідчого експерименту від 13.10.2016 року з фото таблицею, висновками судово-психіатричної експертизи, відповідно до яких ОСОБА_7 на момент скоєння злочину міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Так, свідок ОСОБА_13 , пояснила, що вона є співмешканкою ОСОБА_14 22.08 2016 роки до них прийшли ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_15 . Вони придбали ще горілку та почали її пити надворі. ОСОБА_14 в цей час спав у будинку. ОСОБА_13 посварилась з ОСОБА_15 і остання пішла. В цей час прокинувся ОСОБА_14 та приєднався до них. ОСОБА_14 захотів палити, але цигарок не було, тоді ОСОБА_13 полізла через вікно до будинку, бо там були недопалки від цигарок. Знаходячись в будинку, вона почула крик та те, що хтось посунув стіл біля порогу. Вона виглянула з вікна та побачила, що на землі лежить ОСОБА_14 , а ОСОБА_7 витягує з його тіла ніж. Це був ніж, який під час розпиття спиртних напоїв знаходився на столі. ОСОБА_13 почала кричати і ОСОБА_7 втік. ОСОБА_25 одразу кинулась до свого співмешканця, але останній був мертвий. В цей час прибігли співробітники МЧС, які працюють через дорогу від її будинку, та викликали поліцію та швидку. Прізвисько ОСОБА_7 - ОСОБА_26 ;
Свідок ОСОБА_15 підтвердила те, що вона дійсно в той день прийшла з ОСОБА_7 в гості до ОСОБА_14 та його співмешканки , де і розпивали спирті напої. Вона після сварки з ОСОБА_13 пішла додому.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пояснили, що вони працюють у відділенні в Братському МЧС. В серпні 2016 року вони знаходячись на робочому місці, що знаходиться навпроти будинку ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , почули крики жінки, що когось вбили. Вони пішли до цього подвір`я та побачили сидячу жінку, це була ОСОБА_13 , яка тримала на руках чоловіка з раною у груді. На питання, хто це зробив, вона відповіла «Снайпер». Вони викликали швидку та поліцію.

Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 є працівниками поліції, та пояснили, що ОСОБА_7 у той день дійсно прийшов до райвідділу у стані алкогольного сп`яніння і повідомив, що ОСОБА_14 вбито і його будуть шукати. Йому не повірили та відправили до дому. Однак через деякий час подзвонили і повідомили, що ОСОБА_14 вбито, після чого поліція і поїхала за ОСОБА_7 .

Обвинувачений та його захисник стверджували, що вина ОСОБА_7 в скоєні даного злочину не доведена, так як відсутні прямі докази вчинення ним злочину. Захисник зазначала, що між свідком ОСОБА_13 та ОСОБА_14 постійно виникали конфлікти на ґрунті ревнощів, він її бив. Крім того, як на доказ невинуватості ОСОБА_7 захисник посилається на те, що згідно його медичної картки у обвинуваченого був "винтообразний перелом с/з правого плеча со смещением. Постравматический неврит правого лучевого сустава", а тому нанести удари ножем правою рукою ОСОБА_7 був не в змозі.
Однак, вказані обставини, як правильно зазначив суд, спростовуються поясненнями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , поясненнями судово-медичного експерта ОСОБА_24 , який зазначив, що тілесні ушкодження ОСОБА_14 могла нанести людина, яка в минулому мала перелом руки. Крім того, свідок ОСОБА_21 підтвердив, що він неодноразово разом з ОСОБА_7 працював по найму та обвинувачений виконував важку фізичну роботу.
Також, доводи захисту спростовуються даними, що містяться в протоколі проведення слідчого експерименту від від 13.10.2016 року з фототаблицею, зі свідком ОСОБА_13 , проведеного в присутності судово-медичного експерта, який зазначив, що локалізація тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_14 , відповідає показам свідка ОСОБА_13 , висновку експерта №224 від 20.09.2016 року, згідно якого смерть ОСОБА_14 настала від проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини, які супроводжувались пошкодженням серця та гострою крововтратою.

Таким чином, суд 1 інстанції вірно поклав в основу вироку висновки експертиз, показання свідків, оскільки вони є послідовними, узгоджуються між собою, що свідчить про їх достовірність.

Тому апеляційний суд не може погодитися з доводами захисника щодо постановлення вироку за відсутності сукупності доказів винуватості обвинуваченого у скоєнні умисного вбивства.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, передбачених ч.1 ст.115 КК України є правильними.

Наведені вище докази спростовують твердження захисника обвинуваченого про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєні вказаного злочину, а тому апеляційний суд не має підстав для скасування з цих підстав вироку, тим більш, що захисник не навів в своїй апеляційній скарзі жодної переконливої підстави для скасування вироку, або доказів на підтвердження невинуватості обвинуваченого.

Будь-яких істотних порушень вимог матеріального та процесуального закону, зокрема щодо недопустимості досліджених судом доказів та які б давали підстави для скасування вироку саме за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, органами досудового розслідування та судом не допущено, а тому апеляційний суд вважає, що немає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Разом з тим, є апеляційна скарга прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також невірного застосування закону про кримінальну відповідальність не підлягає задоволенню.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд врахував тяжкість скоєного правопорушення, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочин проти життя та здоров`я особи, негативно характеризується, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, враховуючи обставини, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину.

З урахуванням цих обставин, що стосуються особи обвинуваченого та вчиненого злочину, суд призначив покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, у скоєнні злочину не розкаявся, скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння не можуть бути прийняті до уваги, оскільки при призначенні покарання були враховані судом першої інстанції.
Що стосується твердження прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст.72 КК України (в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017), згідно якого, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті, то апеляційний суд не погоджується з цим, оскільки суд 1 інстанції у вироку вказав про початок строку відбуття покарання з 22.08.2016 року та зарахував строк попереднього ув`язнення.

Крім того, враховуючи положення ст. 420 КПК України, підстав для ухвалення судом апеляційної інстанції вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення не передбачено, а тому ці вимоги апелянта задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 424,532 КК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , прокурора Братського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення. а засудженим якій тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: