АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/115/2018 Категорія КК: ч. 2 ст. 187 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченої: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002299 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, яка має середню освіту, не заміжня, офіційно не працює, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

- 09.06.2005 Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 129 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

- 07.05.2010 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

- 18.10.2013 Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнилась 16.01.2015,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено їй за цією статтею покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна. Остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 23.02.2016 року до 20.06.2017 року.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_8 будучи раніше неодноразово судимою, а саме: 09.06.2005 Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 129 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 07.05.2010 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 18.10.2013 Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнилась 16.01.2015, на шлях виправлення та перевиховання не стала, та повторно вчинила злочин проти власності.

Так, 21 лютого 2016 року приблизно о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні малої архітектурної форми, розташованої на території ринку «Нивки», що по вул. Щербакова, 47 в м. Києві, де в цей час крім неї знаходилась приватний підприємець ОСОБА_9 , вирішила здійснити напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

З метою виконання свого злочинного умислу ОСОБА_8 , дочекавшись зручного моменту коли ОСОБА_9 , не підозрюючи про її злочинні наміри, наблизилась до неї, несподівано для останньої, бризнула в обличчя ОСОБА_9 аерозолем сльозогінної дії, після чого застосовуючи фізичну силу повалила останню на підлогу, та з метою подолання опору останньої почала ножем, який мала при собі, наносити їй удари по голові та обличчю.

Згідно висновку експерта №1023/е від 27.05.2016 у ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження а) колото-різані рани в лобно-тімяній ділянці справа, в лобно-скроневій ділянці справа, в скронево-виличній ділянці, в правій виличній ділянці, в проекції правого скронево-нижньощелепного суглобу, на правій боковій поверхні шиї в верхній третині, в проекції кута

нижньої щелепи зліва, в лівій виличній ділянці, в лівій скронево-виличній ділянці, на верхньому повіці лівого ока, в лівій щічній ділянці, у внутрішнього кута ока, в правій підочній ділянці, в лобно-скроневій ділянці зліва, в тім`яно-скроневій ділянці зліва, в тім`яно-скроневій ділянці зліва, в тім`яній ділянці справа, на зовнішній поверхні основної фаланги 3 пальця лівої кисті, кожне із яких відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, б) крововилив під нігтьовою пластиною пальця лівої кисті, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження.

Подолавши таким чином опір потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_8 заволоділа майном останньої, а саме: золотим кільцем, вартістю 4000 гривень, грошима в сумі 270 гривень, мобільним телефоном «Сіменс», який для потерпілої матеріальної цінності не становить, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 25 гривень, на рахунку якої було 20 гривень, косметичкою, в якій знаходились помада та крем, які для потерпілої матеріальної цінності не становлять, а всього майном на загальну суму 4315 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, маючи реальну можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачена ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду та змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та застосувати ч. 2 ст. 186 КК України.

Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачена ОСОБА_8 зазначає, що у неї не було умислу на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя або здоров`я особи. Вона взяла з вітрини лише телефон старої моделі та гроші, а тілесні ушкодження потерпілої ОСОБА_9 є легкими та не є небезпечними для життя та здоров`я потерпілої та були нанесені у результаті обопільної бійки, а тому вчинене кримінальне правопорушення слід кваліфікувати як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинене повторно, і передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Крім того, під час проголошення судового рішення обвинувачена не була присутня в залі судового засідання, що є порушенням ч. 7 ст. 27, ст. 376 КПК України.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду. Визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити їй покарання у межах санкції даної статті.

Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що прокурор не надав вироків суду, які б доводили наявність судимості ОСОБА_8 за розбій чи бандитизм, а також вироків суду, які доводили відсутність підстав для застосування давності щодо дій ОСОБА_8 , починаючи з 2005 року, а тому кваліфікація за ч. 2 ст. 187 КК України є неправильною, оскільки не доведено ознаку повторності.

Крім того, відповідно до висновку експерта №1023/Е від 27.05.2016 р. потерпілій ОСОБА_9 були спричинені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, при чому з висновку експерта не вбачається небезпеки для життя чи здоров`я у момент спричинення даних тілесних ушкоджень.

Під час допиту потерпіла ОСОБА_9 повідомила суду, що в руках ОСОБА_8 був невеликий предмет схожий на пилочку для нігтів, тобто потерпіла сприймала даний предмет як такий, що не був небезпечним для життя чи здоров`я. Також стороною обвинувачення не було доведено те, що ОСОБА_8 коли зайшла в магазин бризнула аерозолем сльозогінної дії, оскільки жодним доказом не було встановлено наявність на тілі потерпілої будь-яких залишків такого аерозолю.

Більш того, як пояснила суду обвинувачена ОСОБА_8 бійка між нею, та потерпілою відбулася вже після того, як вона викрала речі і намагалася залишити місце вчинення злочину, тобто відсутній сам факт нападу.

Зважаючи на викладене, у матеріалах даної кримінальної справи відсутні докази застосування до потерпілої насильства, небезпечного для життя та здоров`я чи погрози застосування такого насильства, у зв`язку з чим дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати як злочин, що передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, у вчиненні якого вона повністю визнала свою вину та щиро покаялася.

При апеляційному розгляді кримінального провадження 22 лютого 2018 року від обвинуваченої ОСОБА_8 надійшло клопотання про зарахування їй у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21 лютого 2016 року по момент винесення ухвали Апеляційного суду м. Києва з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Клопотання обґрунтоване тим, що ОСОБА_8 перебуває під вартою з 21 лютого 2016 року та на згідно ч. 4 ст. 5 КК України про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі на неї поширюється дія закону про кримінальну відповідальність від 18 травня 2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги і клопотання та просили їх задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та клопотання, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив фактичні обставини справи, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України керуючись законом оцінив зібрані у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, за наявності суперечливих доказів зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і призначенні їй покарання вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані. Керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченої і з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичних обставин провадження, характеру вчиненого правопорушення, даних про особу обвинуваченої, яка раніше судима, в тому числі і за розбій, та вчинила кримінальне правопорушення у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, що є обставиною, що обтяжує покарання, враховуючи відсутність обставин, що пом`якшують покарання, прийшов до законного та обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна, яке відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченої, та буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника про необхідність зміни вироку суду та кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 186 КК України є безпідставними та не підтверджені належними доказами.

Суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 187 КК України та обґрунтував його належними доказами, зокрема висновком експерта № 1023/Е від 30.03.2016 року та показаннями потерпілої ОСОБА_9 щодо вчинення обвинуваченою саме нападу на потерпілу з метою заволодіння майном, які є послідовними, достовірними відповідають фактичним обставинам та узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні.

При апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачена ОСОБА_8 пояснила, що раніше з потерпілою знайома не була і у потерпілої ОСОБА_9 відсутні будь-які підстави для обмови обвинуваченої.

Вказаними доказами спростовуються доводи апеляційної скарги захисника про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази застосування до потерпілої та обвинуваченої насильства, небезпечного для життя та здоров`я чи погрози застосування такого насильства, та відсутні підстави для кваліфікації діяння обвинуваченої за ч. 2 ст. 187 КК України.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство (ст. 187 КК України) це, зокрема, умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Згідно висновку експерта № 1023/е від 27.05.2016 в результаті нападу ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_9 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а саме багаточисленні колото-різані рани в області голови та шиї, а також на зовнішній поверхні основної фаланги 3 пальця лівої кисті, кожне з яких відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Також безпідставні доводи апеляційних скарг про відсутність в діянні обвинуваченої ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки «розбій, вчинений особою, що раніше вчинила розбій», так як обвинувачена була раніше засуджена вироком Подільського районного суду м. Києва від 09.06.2005 р. за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 129, ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, судимість, в тому числі і за ч. 1 ст. 187 КК України, в установленому законом порядку не знята і не погашена, що підтверджено даними вимоги про судимість та копією вказаного вироку суду (т. 2 а.п. 34-41).

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, підстав для зміни вироку суду першої інстанції та кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 186 КК України при апеляційному розгляді не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Клопотання обвинуваченої ОСОБА_8 про зарахування їй у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21 лютого 2016 року по момент винесення ухвали Апеляційного суду м. Києва з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є безпідставним, оскільки судом першої інстанції законно та обґрунтовано зараховано обвинуваченій строк попереднього ув`язнення саме з 23 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року, оскільки з червня 2017 року ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 була змінена і припинила свою дію в зв`язку з набранням чинності закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, згідно з яким попереднє ув`язнення зараховуються у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 0002299 щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України без змін.

Клопотання обвинуваченої ОСОБА_8 про зарахування в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 лютого 2016 року по момент винесення ухвали Апеляційного суду м. Києва залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4