11-кп/775/415/2017(м)
223/84/17

Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
1. 07.02.2008 року Ірпенським районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України
до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
2. 29.01.2009 року Святошинським районним судом м.Київ за ч.1 ст.309 КК України до 2
років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки;
3. 19.10.2009 року Зарічним районним судом м.Суми за ч.3 ст.185, ч.3 ст.357 КК України
до 5 років позбавлення волі;
4. 07.06.2016 року Вугледарським міським судом Донецької області за ч.2 ст.185 КК України до 5 місяців арешту;
5. 15.03.2017 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.2 ст.186, ст.ст.71,72 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Волноваського районного суду Донецької області від 15.03.2017 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, та зараховано в строк відбування покарання відбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 15.03.2017 року - з 12.09.2016 року до 20.06.2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк його перебування в Державній установі «Маріупольський слідчий ізолятор» м.Маріуполя в Донецькій області у строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного за цим вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 20.06.2017 року до 30.06.2017 року, включно. Строк відбування покарання обчислювати з 12.09.2016 року, -
У С Т А Н О В И Л А :
Не погодившись з судовим рішенням, прокурор Волноваської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу та зміни до неї, в яких просить у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий вирок, яким обвинуваченому зарахувати в строк відбування покарання відбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 15.03.2017 року з 12.09.2016 року до 30.06.2017 року, та виключити з резолютивної частини судового рішення обчислення покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України. Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з дня постановлення вироку, з 30.06.2017 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Зауважує, що суд у резолютивній частині вироку посилається на ч.5 ст.72 КК України та перераховує обвинуваченому з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 20.06.2017 року до 30.06.2017 року включно, не беручи до уваги, що 20.06.2017 року вступили в закону силу зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення саме ч.5 ст.72 КК України в редакції закону за № 2046 від 18.05.2017 року, відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Також суд при постановленні вироку не врахував вимоги ч.4 ст.70 КК України та повторно зарахував обвинуваченому покарання з 12.09.2016 року, однак повинен був зарахувати покарання з дати ухвалення вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та просив їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які погодилися з апеляційними доводами прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України. Провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія судів вважає, що вони заслуговують на увагу.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Волноваського районного суду Донецької області від 15.03.2017 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, та зараховано в строк відбування покарання відбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 15.03.2017 року - з 12.09.2016 року до 20.06.2017 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк його перебування в Державній установі «Маріупольський слідчий ізолятор» м.Маріуполя в Донецькій області у строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного за цим вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 20.06.2017 року до 30.06.2017 року, включно, строк відбування покарання визначено обчислювати з 12.09.2016 року, тобто, суд першої інстанції безпідставно зарахував строк відбування покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 15.03.2017 року у строк попереднього ув`язнення за оскаржуваним вироком, тоді як запобіжний захід обвинуваченому за даним кримінальним провадженням не обирався, визначивши строк відбування покарання обчислювати з 12.09.2016 року, тим самим суд повторно зарахував відбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 15.03.2017 року.
Крім того, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла на час ухвалення судом вироку, враховуючи внесенні зміни Законом України № 2046 від 18.05.2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
За даним кримінальним провадженням щодо обвинуваченого ОСОБА_10 не застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, тому відсутні підстави для зарахування строку попереднього ув`язнення у загальний строк покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.
Враховуючи норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорюють.
Згідно вимог ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то в цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що при призначені покарання ОСОБА_10 необхідно застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України та в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання частково відбуте за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу, а саме за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 15.03.2017 року, який ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 31.05.2017 року залишено без змін (а/п 125-126).
Таким чином, станом на 31.05.2017 року, на час набрання законної сили вироком Волноваського районного суду Донецької області від 15.03.2017 року ОСОБА_10 на підставі ч.5 ст.72 КК України повинно бути зараховано строк його попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного вказаним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 12.09.2016 року до 31.05.2017 року.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за цим вироком слід обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 11.10.2017 року.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині, необхідно при призначенні остаточного покарання ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України, з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк відбуття покарання, покарання частково відбуте за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 15.03.2017 року у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі, а строк відбування покарання за оскаржуваним вироком обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 11.10.2017 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Вугледарського міського суду Донецької області від 30.06.2017 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Волноваського районного суду Донецької області від 15.03.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України ОСОБА_10 зарахувати в строк відбуття покарання за цим вироком, відбуте частково покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 15.03.2017 року у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі та остаточно до відбуття 3 роки 5 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 11.10.2017 року.

В іншій частині вирок Вугледарського міського суду Донецької області від 30.06.2017 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4