Ухвала іменем україни 14 грудня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000230, за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_5 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 25 квітня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Поділ, Срібнянського району, Чернігівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
які визнані винуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_9 ,

встановив:

у касаційних скаргах:
- прокурор посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених останнім злочинів та даним про особу засудженого внаслідок м`якості, що не було враховано судом апеляційної інстанції. Вказує на те, що залишаючи апеляцію прокурора без задоволення, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України неповною мірою врахував тяжкість вчинених злочинів, безпідставно послався на те, що останній виконував другорядну роль у вчиненні злочинів. Зазначає, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що ОСОБА_7 шкоду не відшкодував, не має стійких соціальних зв`язків, а пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів не свідчить про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Стверджує про невідповідність оскаржуваного судового рішення вимогам ст. 419 КПК України. Просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді апеляційної інстанції.
- захисник ОСОБА_5 заперечує законність судових рішень щодо ОСОБА_6 . Указує, що судом в основу обвинувачення було покладено недопустимий доказ - висновок експерта № 1774/1775/16-24 від 02 червня 2016 року, оскільки останній був отриманий стороною обвинувачення під час судового розгляду, а тому в порушення вимог п. 12 ст. 290 КПК України не був відкритий стороні захисту. Надаючи свою оцінку доказам, стверджує про відсутність такої кваліфікуючої ознаки злочину незаконного заволодіння транспортним засобом - завдання великої матеріальної шкоди, з огляду на те, що засуджені заволоділи автомобілем без мети пошкодження, яке відбулося внаслідок адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 124 КУпАП, а також через не встановленої вартості транспортного засобу до та після ДТП. Зазначає про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, у зв`язку з відсутністю формулювання обвинувачення; про те, що реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомості про час проведення процесуальних дій, а лише їх дату, а також не містить даних щодо внесення в ЄРДР відомостей про злочини щодо конкретної особи.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 жовтня 2016 року, який залишений без зміни ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 25 квітня 2017 року,
ОСОБА_6 , який був судимий вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі статей 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 289 КК України на строк 7 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці без конфіскації майна.
ОСОБА_7 , який раніше не судимий, визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна;
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та згідно з ст. 76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції .
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_5 , який наполягав на задоволенні його касаційної скарги, захисника ОСОБА_9 , яка заперечила проти задоволення скарги сторони обвинувачення та висловилася на підтримання скарги захисника ОСОБА_5 , прокурора, який просив задовольнити касаційну скаргу прокурора та відмовити у задоволенні скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинили злочини за таких обставин.
16 листопада 2015 року близько 20.00 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 через відчинені ворота зайшли на територію господарства потерпілого ОСОБА_10 , що розміщене за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_6 , підійшовши до автомобіля «Volkswagen- LT 35», державний номерний знак НОМЕР_1 , проник до його салону, звідки викрав кошти в сумі 100 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 підійшли до іншого автомобіля марки «Volkswagen - Transporter», державний номерний знак НОМЕР_2 . ОСОБА_6 через двері зі сторони водія проник до салону, звідки викрав 1900 грн та особисті документи потерпілого ОСОБА_10 .
Увесь цей час ОСОБА_7 спостерігав за будинком потерпілого.
17 листопада 2015 року близько 01.00 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 через відчинені ворота зайшли на територію господарства потерпілого ОСОБА_10 за вищевказаною адресою, де підійшли до автомобіля «Volkswagen-Transporter», державний номерний знак НОМЕР_2 , 2003 року випуску, звідки викотити транспортний засіб за межі господарства. Незаконно заволодівши автомобілем, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 поїхали до автомобільної дороги сполученням Київ-Суми-Юнаківка. Здійснюючи спуск вказаною дорогою біля с. Охіньки Прилуцького району Чернігівської області, на швидкості 120 км/год, ОСОБА_6 не впорався з керуванням і допустив з`їзд у лівий кювет дороги по напрямку свого руху, пошкодивши вказаний автомобіль, ОСОБА_10 на суму 217350 грн 41 коп.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційних скарг.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , прокурор і захисник ОСОБА_5 звернулися із апеляційними скаргами на це судове рішення, у якій висували вимогу про його скасування і ухвалення нового вироку.

При цьому захисник ОСОБА_5 в апеляційній скарзі оскаржував законність вироку місцевого суду з мотивів, аналогічних тим, що викладені у касаційній скарзі сторони захисту.
Прокурор в апеляційній скарзі, яка за змістом аналогічна доводам касаційної скарги сторони обвинувачення, наголошував, що прийняте судом рішення про застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України є незаконним, невмотивованим, внаслідок чого засудженому було призначене таке покарання, яке внаслідок м`якості не відповідає тяжкості вчиненого останнім злочину та даним про його особу.

Розглядаючи апеляції учасників процесу, суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційні скарги в цій частині без задоволення, не зазначив мотивовані підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляції.

Зокрема, захисник ОСОБА_5 звертав увагу суду апеляційної інстанції про те, що в матеріалах провадження відсутні беззаперечні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , незаконно заволодівши транспортним засобом, спричинили реальні збитки на суму понад 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що впливає на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого.

Так, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» відповідно до частин 2, 3 ст. 289 КК та п. 3 примітки до цієї статті матеріальну шкоду слід визнавати значною в разі заподіяння реальних збитків на суму від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а великою - на суму понад 250 таких мінімумів. При вирішенні питання про те, чи були збитки реальними, необхідно виходити з положень п. 1 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, де зазначено, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Водночас згідно з до роз`ясненнями, викладеними у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01 березня 2013 року № 4 «Про деякі питання застосування судами законодавства при вирішенні спорів про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки» якщо пошкоджений транспортний засіб не може бути відновлено або вартість його відновлювального ремонту з урахуванням зношеності та втрати товарної вартості перевищує його ринкову вартість на момент пошкодження, розмір шкоди визначається за ринковою вартістю транспортного засобу на момент пошкодження. Порядок відшкодування шкоди, пов`язаної з фізичним знищенням транспортного засобу, регламентовано статтею 30 Закону № 1961-IV, який згідно зі статтею 8 ЦК (аналогія закону) може застосовуватись не лише страховиком, а й іншими особами, які здійснюють діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, та відповідають за завдану шкоду. Тобто транспортний засіб вважається фізично знищеним, якщо його ремонт є технічно неможливим чи економічно необґрунтованим, а власник транспортного засобу згоден із визнанням транспортного засобу фізично знищеним. Ремонт вважається економічно необґрунтованим, якщо передбачені згідно з експертизою, проведеною відповідно до вимог законодавства, витрати на ремонт транспортного засобу перевищують вартість транспортного засобу до дорожньо-транспортної пригоди.

У разі якщо власник транспортного засобу не згоден із визнанням транспортного засобу фізично знищеним, йому відшкодовується різниця між вартістю транспортного засобу до та після дорожньо-транспортної пригоди, а також витрати з евакуації транспортного засобу з місця цієї пригоди.
Якщо ж транспортний засіб визнано фізично знищеним, відшкодування шкоди виплачується у розмірі, який відповідає вартості транспортного засобу до дорожньо-транспортної пригоди та витратам з евакуації транспортного засобу з місця дорожньо-транспортної пригоди.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 , яка є власником автомобіля «Volkswagen-Transporter», державний номерний знак НОМЕР_2 , 2003 року випускувказала, що ОСОБА_10 22 серпня 2013 року сплатив їй вартість цього транспортного засобу, у зв`язку з чим вона уповноважила ОСОБА_10 не тільки експлуатувати, користуватися та розпоряджатися цим автомобілем, а й укладати, якщо в тому буде необхідність, від її імені угоди про відшкодування заподіяної шкоди, представляти її інтереси в усіх судових установах з усіма правами, наданими позивачу, потерпілому, у тому числі з правом повної або часткової відмови від позовних вимог. (т. 1 а. п. 26, т. 2 а. п. 110).
На носії технічного запису судового засідання, яке відбулося 21 вересня 2016 року, зафіксовано, що потерпілий ОСОБА_10 заявив про те, що він бажає проводити ремонт транспортного засобу, тобто не згоден із визнанням транспортного засобу фізично знищеним.
Водночас у судовому засіданні 30 вересня 2016 року представник потерпілого, цивільного позивача ОСОБА_12 додатково підкреслив, що автомобіль не є фізично знищеним.

Хоча захисник ОСОБА_5 послідовно та незмінно зазначав про те, що стороною обвинувачення не встановлено розмір реальних збитків, завданих незаконним заволодінням транспортного засобу, що потягло неконкретність пред`явленого обвинувачення та неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , місцевий суд не встановив конкретну вартість автомобіля до та після дорожньо-транспортної пригоди.

Ці доводи сторони захисту судом апеляційної інстанції належним чином не перевірено та з посиланням на конкретні доводи не спростовано.

Крім того, розглядаючи апеляцію прокурора на вирок щодо ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу в цій частині без задоволення, не зазначив мотивовані підстави, з яких апеляційну скаргу сторони обвинувачення визнано необґрунтованою, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляції.
Суд апеляційної інстанції формально погодився з правильністю застосування місцевим судом кримінального закону ст. 75 КК України, можливістю виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та з відповідністю призначеного останньому покарання тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу.
Разом з тим, як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України місцевий суд усупереч вимогам вказаної статті не вказав які обставини та дані про особу засудженого свідчать про можливість виправлення останнього без відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою, що залишилося поза увагою апеляційного суду.

З огляду на викладене, ухвала суду є такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду належить повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити обставини провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення. Якщо при новому розгляді підтвердиться обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_13 визнано винуватим, і не буде встановлено інших пом`якшуючих покарання обставин, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:
_____________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3