АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/661/18 Справа № 202/7964/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 квітня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, що має середню-спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, який мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого
-20.11.2017 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, на підставі п. «в» ст.. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільнено від призначеного покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Першим заступником прокурора Дніпропетровської області подана апеляційна скарга на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків: не виїжджати за межи України на постійне місце проживання без дозволу органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробці про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в орган з питань пробації.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати в порядку виконання вироку.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 , в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином, на користь потерпілого ОСОБА_9 1553,25 грн.; а також на користь держави стягнуто судові витрати на залучення експерта у розмірі 170,00 грн.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що 12.10.2017 року близько 04 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в АДРЕСА_2 , побачив на столі в одній із кімнат мобільний телефон марки «Hompton» модель НТЗ і в цей момент у нього виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. У вказаний день та час, а саме 12.10.2017 року близько 04 год. 00 хв., ОСОБА_7 знаходячись у вказаному місці, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, скориставшись відсутністю в даній кімнаті власника майна та інших осіб, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, шляхом вільного доступу взяв мобільний телефон, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В результаті злочинних дій, ОСОБА_7 було завдано матеріальну шкоду ОСОБА_10 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3741 від 17.11.2017 року, на суму 1553 грн. 25 коп.

Не погоджуючись з вищевказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, звільнити на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків згідно ст.76 КК України: не виїжджати за межи України на постійне місце проживання без дозволу органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробці про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в орган з питань пробації.

В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на положення ст.88 КК України і роз`яснення, які містяться в п.6 постанови Пленуму ВСУ №16 від 26.12.2003 року «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» що особа вважається такою, що не має судимості, якщо вона засуджена за вироком суду без призначення покарання, або зі звільненням від покарання чи такою, що відбула покарання за діяння, злочинність і караність усунута законом.

У зв`язку із звільненням обвинуваченого 20.11.2017 року на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» від призначеного вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.11.2017р. за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання, ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості, тому судом першої інстанції неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК Украйни як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. У зв`язку із відсутністю кваліфікуючого признака повторності просив перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна з призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням згідно ст.76 КК України відповідних обов`язків.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області і просила її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з,ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровольності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався. Судом не враховано, що підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , судовий розгляд у суді першої інстанції проводився відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України. 09 січня 2018 року судом першої інстанції проведено підготовче судове засідання - відповідно до журналу підготовчого судового засідання від 09.01.18р. з 09-42(28) годин до 09-44(53) годин (а.п.22-23) і ухвалою суду призначено судовоий розгляд на 09.01.2018р. на 09 год. 45 хв. - тобто у той же день менш, ніж через хвилину (а.п.24).
Згідно журналу судового засідання від 09.01.18р. (а.п.43-44, а.п. без номера, а.п.45) роз,яснення наслідків розгляду справи в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України та допит обвинуваченого з дослідженням матеріалів кримінального провадження тривав по одній хвилині відповідно: з 09-49(42) годин до 09:50(11) годин та з 09-51(19) годин до 09:52(23) годин, що, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення з урахуванням попередніх судимостей обвинуваченого.
Положеннями ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи, що справа розглянута судом першої інстанції з порушенням порядку, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України, що колегія суддів вважає істотним порушенням кримінального процесуального закону та з огляду на положення ч. 2 ст. 394, ст. 404 КПК України, за відсутності клопотань сторін кримінального провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений підстав для ухвалення власного рішення, зокрема з питань, зазначених в апеляційній скарзі прокурора.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження та викладених вище вимог процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 у суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. А тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають перевірці під час нового судового розгляду провадження, за результатами якого слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4