Справа № 297/540/18
УХВАЛА
про повернення матеріалів
19 березня 2018 року м. Берегово

Слідчий суддя Берегівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_1 , перевіривши матеріали клопотання слідчого СВ Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_2 , погоджене прокурором Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про проведення допиту свідка слідчим суддею у судовому засіданні по кримінальному провадженню за № 0000229 від 17.03.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 ч. 2 КК України,-

встановив:

Слідчий звернувся до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до про проведення допиту свідка слідчим суддею у судовому засіданні по кримінальному провадженню за № 0000229 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 ч. 2 КК України.

Своє клопотання мотивував тим, що 16.03.2018 року близько 19:00 год., неподалік прикордонного знаку № НОМЕР_1 в с. Дийда Берегівського району, при спробі незаконного перетину державного кордону, було виявлено та затримано 4-ох громадян Таджикистану та 1-го гр. Узбекистану, в яких документів, які засвідчують особистість відсутні.

Виїздом СОГ на місце події було встановлено що затриманими є сім`я громадяни Таджикистану, чоловік ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дружина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , донька ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_3 , син ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та гр. Узбекистану ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Про затримання вказаних осіб було повідомлено Мукачівську місцеву прокуратуру, а також посольство Таджикістану в Україні.

У даному кримінальному провадженні досліджуються обставини вчинення організації незаконного переправлення осіб 4 громадян Таджикистану через державний кордон України, тобто злочину, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України.

В ході досудового розслідування допитані, як свідки громадянин Таджикистану ОСОБА_4 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_6 , громадянка Таджикистану ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_7 , з ними були їхні малолітні діти, які російською мовою не володіють ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянин Молдови ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_8 , а також, відібране пояснення у громадянина Узбекистану ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Вказані особи дали показання про обставини організації їх незаконного переправлення через державний кордон України та осіб причетних до вчинення даного злочину.

Виходячи з наявних в матеріалах провадження даних, вказані особи не мають власного житла та постійного місця проживання на території України, у зв`язку з чим можуть безперешкодно покинути територію України, що унеможливить перевірку їх показання в судовому засіданні під час судового розгляду даного кримінального провадження.

Перевіривши матеріали клопотання, приходжу до наступного.

Відповіддно до ч. 1 ст. 225 КПК у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.
Слідчим в клопотанні не доведено, про існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань.

Одночасно з тим, у клопотанні слідчого не зазначено тимчасове місцеперебування затриманих громадянина Таджикистану ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , громадянки Таджикистану ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , та громадянина Молдови ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_8 , що унеможливлює встановлення місцевого суду, якому підсудне дане клопотання. До того ж, з огляду на невстановлене місцеперебування вказаних осіб, суд був би не в змозі здійснити їх виклик на допит слідчим суддею.

Згідно приписів п. 2 ч. 2 ст. 66 свідок має право користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката. Так ч. 2 ст.52 КПК України чітко визначені випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні, а саме: щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.
Дослідивши копії протоколів допиту вищевказаних осіб встановлено, що їм не було роз`яснені вимоги ст. 53 КПК України, яка говорить про те, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе. Запросити захисника до участі в окремій процесуальній дії має право і сам підозрюваний, обвинувачений. Якщо потреби у проведенні невідкладних процесуальних дій за участю захисника немає і коли неможливе прибуття захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом двадцяти чотирьох годин, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника. Під час проведення окремої процесуальної дії захисник має ті ж самі права й обов`язки, що й захисник, який здійснює захист протягом кримінального провадження.
Слід також звернути увагу, що ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Луценко проти України» зазначив, що заявник дав свої зізнавальні показання під час допиту його як свідка, тобто саме через такий процесуальний статус (не будучи підозрюваним або обвинуваченим, які згідно з чинним законодавством вправі скористатися правом на мовчання) був зобов`язаний надати всю відому йому інформацію, інакше він би ніс кримінальну відповідальність. Більше того, на відміну від підозрюваного або обвинуваченого, свідок не мав передбаченого законом права проконсультуватися з адвокатом перед першим допитом. Зазначимо, що позиція ЄСПЛ знайшла своє подальше відображення у Рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 р. № 23-рп/2009, який зазначив, що особа під час допиту її як свідка в органах дізнання, досудового слідства чи дачі пояснень у правовідносинах із цими та іншими державними органами має право на правову (юридичну) допомогу від обраної за власним бажанням особи в статусі адвоката, що не виключає можливості отримання такої допомоги від іншої особи, якщо законами України щодо цього не встановлено обмежень. Необхідність здійснення правового захисту особи під час її допиту органами досудового слідства і дізнання в якості свідка, як випливає із пояснювальної записки до проекту Закону України від 08 квітня 2009 р. № 4328 «Про внесення змін до Кримінально процесуального кодексу України щодо права свідка на адвоката», зумовлена також правовою необізнаністю такої особи щодо законності дій органів дізнання і досудового слідства, порядку проведення допиту свідка, свого правового статусу, що нерідко призводить до надання свідком показань під тиском, до того ж ця особа не завжди може усвідомлювати їх правові наслідки. Зазначені вище рішення лягли в основу Закону України від 01 липня 2010 р. № 2395- VІ «Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України щодо права свідка на захисника та іншу правову допомогу», а потім ст. 66 КПК України 2012 р., де встановлено, що свідок має право користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката. Термін «адвокат» у КПК 2012 р. вжито лише в цій нормі, що з огляду на здійснювані останнім функціональні обов`язки стосовно свідка (надання правової допомоги, а не захисту) є цілком виправданим і доцільним. Слід зазначити, що порушення вимог закону щодо участі захисника (адвоката свідка) згідно зі ст. 87 КПК 2012 р. є порушенням права на захист та відповідно до положень ст. 86 цього Кодексу підставою для визнання доказів, одержаних під час виконання процесуальних дій із такими порушеннями, не- допустимими. Необхідно зауважити, що аналогічний підхід щодо допустимості доказів було відображено у п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» ще у 2003 р..

Крім того слідчий звертається до слідчого судді із клопотанням про допит, тобто фактично слідчий просить застосувати захід забезпечення кримінального провадження.
Приймаючи до уваги певну неврегульованість, слід керуватися вимогами ч.6 ст. 9 КПК україни щодо застосування визначеної ст.. ст.. 7, 9 КПК України загальної засади законності та по аналогії із положеннями ч.3 ст. 151, ч. 2 ст. 156 КПК України.
Згідно вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Крім того клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться (зареєстрований) орган досудового розслідування як юридична особа.
Так згідно ст. ч. 1 ст. 38 КПК України органами досудового розслідування є слідчі підрозділи органів Національної поліції. У даному випадку таким органом є слідчий підрозділ ГУ НП України, зареєстрована як юридична особа, код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , зареєстрована адреса АДРЕСА_1 . Тому дане клопотання про допит свідка у судовому зсідання слідчим суддею підлягає до розгляду в ІНФОРМАЦІЯ_9 .

Відповідно до ч. 3 ст. 151 КПК України слідчий суддя, встановивши, що клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом подано без додержання вимог статті 150 цього Кодексу, повертає його прокурору, про що постановляє ухвалу.

В зв`язку з чим, слідчий суддя вважає, доцільним повернути клопотання слідчому про проведення допиту свідка слідчим суддею у судовому засіданні по кримінальному провадженню за № 0000229 від 17.03.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 ч. 2 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст. 7, 9, 132, 151, слідчий суддя,-

постановив:

Клопотання слідчого СВ Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_2 , погоджене прокурором прокурором Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , про проведення допиту свідка слідчим суддею у судовому засіданні по кримінальному провадженню за № 0000229 від 17.03.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 ч. 2 КК України повернути слідчому.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1