АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0004503 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Богуслав Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.10.2016 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 серпня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації, повідомляти органи пробації про зміну місця проживання або роботи, та періодично з`являтися для реєстрації в органи пробації.
________________________________________________
Справа №11-кп/796/375/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_9 26.05.2017 року приблизно о 15 год. 30 хв. по вул. Ірпінській, 64 в м. Києві незаконно зберігав при собі наркотичний засіб метадон, масою 0,1191 г, без мети збуту.
При цьому, ОСОБА_9 26.05.2017 приблизно о 15 год. по вул. Чорнобильській в м. Києві, в ході розмови зі знайомим, домовився про незаконне придбання та придбав в нього за 440 грн. наркотичний засіб - метадон шляхом оплати через термінал системи електронного розрахунку та, отримавши повідомлення з вказаним місцем схову наркотичного засобу. Далі, ОСОБА_9 прибув до вказаного місця схову, а саме - будинку 70 по вул. Ірпінській в м. Києві, де знайшов прозорий поліетиленовий пакет з пазовим замком, в якому містилася кристалічна речовина білого кольору, масою 0,1623 г, який він сховав в передню ліву кишеню штанів, в які він був одягнений, тим самим придбав наркотичний засіб - метадон, і, залишивши на зберігання при собі, без мети збуту, направився до будинку 64 по вул. Ірпінській в м. Києві, де був затриманий працівниками поліції, які виявили та в подальшому вилучили в останнього вищевказаний поліетиленовий пакет з пазовим замком, в якому містилася кристалічна речовина білого кольору, масою 0,1623 г.
Згідно висновку експерта ДНДЕКЦ МВС України №11-2/92 від 06.07.2017 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,1623 г, яка була вилучена у ОСОБА_6 , містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,1191 г.

На вказаний вирок суду заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, застосував положення ст. 76 КК України в редакції, яка втратила чинність згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року, тобто неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого становище обвинуваченого було покращено, а саме - замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межи України з будь-якою метою,ОСОБА_6 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання, а отже, призначене покарання, як стверджує прокурор, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються. При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що також ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому й відсутні апеляційні підстави для визнання призначеного обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується застосування ст. 76 КК України при звільненні обвинуваченого від відбування призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів зауважує наступне.

Дійсно, відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

2. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:

1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;

6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

Натомість, суд у вироку, прийнявши рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та визнавши за необхідне у зв`язку з цим покласти на нього ряд обов`язків, в т.ч. і передбачений п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, допустив описку та зобов`язав ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, тобто з певною метою та тривалістю такого виїзду - на постійне місце проживання, а не взагалі такого виїзду без погодження, незалежно від мети, як це визначено Законом.

Відповідно до ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року, з ініціативи суду, виправлено описку у резолютивній частині вироку Святошинського районного суду м. Києва від 10 серпня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України та вказано: "Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації", що не змінює зміст покладених на ОСОБА_6 обов`язків і повністю відповідає нормі матеріального права.

Законність даної ухвали ніким з учасників судового провадження, в т.ч. і прокурором, який був присутній в даному судовому засіданні та просив усунути вказану описку, в апеляційному порядку не оспорена, а посилання прокурора під час апеляційного розгляду на необхідність скасування ухвали про виправлення описки судом апеляційної інстанції з власної ініціативи - суперечить положенням ст. 404 КПК України.

Водночас, і доводи прокурора про те, що в результаті неправильного застосування судом вимог ст. 76 КК України призначене ОСОБА_6 покарання є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не заслуговують на увагу, бо не ґрунтуються на законі, зокрема - положеннях ст. 414 КПК України, ст.ст. 50-52, 75 КК України, оскільки покладені обов`язки не стосуються виду та міри покарання, а становлять зміст умов випробування, які є необхідними для контролю уповноваженими органами за поведінкою засудженого, тому не можуть бути підставою для ухвалення нового вироку в цьому випадку.

За таких обставин, з огляду на виправлення судом першої інстанції допущеної у вироку описки в частині обов`язків, що покладаються на обвинуваченого, в порядку ст. 76 КК України, у зв`язку з його звільненням від відбування призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вимога фактично про зміну чого, але шляхом постановлення нового вироку, є єдиним доводом в апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що в її задоволенні слід відмовити.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

__________________ ___________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3