Дата документу Справа № 316/885/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 316/885/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1543/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: 186 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 грудня 2017 року місто Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурора Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької обрості від 1 серпня 2017 року у відношенні
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодар Запорізької області, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 08.02.2010 р. Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на 1 рік;

2) 14.10.2011 р. Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з не відбутою частиною покарання призначеного вироком Енергодарського міського суду від 08.02.2010 р., остаточно визначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 04.11.2015 р. Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на 1 рік;

4) 04.05.2016 р. Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на 2 роки

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком від 04.05.2016 року Енергодарського міського суду Запорізької області за ч. 2 ст. 190 КК України, остаточно призначено покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.

Вирішено долю цивільного позову та речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 23 жовтня 2016 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, діючи з прямим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , шляхом ривку з руки неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Bravis Solo» в корпусі чорного кольору ІМЕІ1: НОМЕР_1 . ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 1600 гривень у якому перебувала сім карта оператора стільникового зв`язку ПрАТ «МТС Україна» НОМЕР_3 вартістю 30 гривень, без грошових коштів на рахунку, сім карта оператора стільникового звязку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 вартістю 30 гривень, без грошових коштів на рахунку, цифровий носій інформації марки «Micro SD» обємом 8 Gb, вартістю 150гривень, у чохлі чорного кольору із шкірозамінника, вартістю 200 гривень, які належать ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2010 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи вирок суду в частині доведення вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, вважає, що призначене йому покарання не відповідає даним про його особу та обставинам вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості, просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 186 КК України приєднати покарання за вироком Енергодарського міського суду від 4 травня 2016 року з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд в достатній мірі не врахував суспільну небезпеку, обставини вчиненого правопорушення та дані про особу обвинуваченого, а також обставини, обтяжуючи його вину.
Вважає, що суд недостатньо врахував що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово засуджений за вчинення злочинів проти власності, перебуваючи на волі, на шлях виправлення не встав та знову вчинив умисний злочин проти власності, що згідно п. 1 ст. 67КК України є рецидивом злочинів, та обтяжує покарання.
Вважає, що суд не врахував, що злочин вчинено у відношенні малолітньої особи, що теж є обставиною, яка обтяжує покарання.
Вважає, що призначаючи мінімальне покарання, суд помилково взяв до уваги в якості обставин, які пом`якшують покарання його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Вважає, що суд безпідставно не врахував, що ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, перебував у розшуку, викрадене майно потерпілому не повернув, своїми діям слідству не сприяв, а навпаки ухилявся від кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Дані про особу свідчать, що за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо, не працює будь-якою корисною працею не займається.
Вважає, що ОСОБА_7 не міг не визнати вину, оскільки така позиція та наявність обставин, які обтяжують покарання лише б погіршили його становище та дали б суду підстави для призначення більш суворого покарання.
Крім того, зазначає, що суд порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при переведенні покарання у вигляді обмеження волі у покарання у вигляді позбавлення волі не застосував положення ст. 72 КК України.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав та просив ухвалити новий вирок, вважав, що призначаючи покарання, суд першої інстанції належним чином не виконав вимоги ст. 65 КК України та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, апеляційну скаргу на вирок не подавав, оскільки з призначеним йому покаранням за наявності попереднього вироку, який був врахований у відповідності до ст. 71 КК України був згодний, разом з тим пояснив, що дії його кваліфіковані невірно, оскільки потерпілий добровільно передав йому мобільний телефон, розглянувши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
При вивченні матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду провадження було порушено вимоги ч. 4 ст. 349 КК України.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 349 КК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ході судового розгляду вказаного кримінального провадження докази не досліджувалися на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Досліджуючи докази в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд виходив з того, що обвинувачений вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, визнав повністю, згодний з обсягом пред`явленого йому обвинувачення і кваліфікацією вчиненого ним злочину, щиросердно розкаявся.
Як зазначив суд у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочині за ч. 2 ст. 186 КК України визнав в повному обсязі, надав пояснення, які фактично відповідають вищезазначеним обставинам, а саме 23 жовтня 2016 року приблизно о 17.00 годині, перебуваючи біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , забрав у ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 мобільний телефон марки «Bravis Solo».
Однак судом у вироку не наведено належним чином пояснення обвинуваченого, які він давав у судовому засіданні, оскільки, як випливає з технічного запису судового засідання, він пояснив лише, що стояв біля під`їзду, курив, треба було зателефонувати, попросив телефон та пішов, зайшов до квартири, вони залишились в під`їзді, поговорив, вийшов, їх не було, зателефонував брату, домовився повернути, але він не прийшов, потім зв`язку не було.

Тобто з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , зафіксованих на технічному носії, вбачається, що він не надав показань, які узгоджувались би з обставинами вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Жодних показань з приводу того, що заволодів він мобільним телефоном усупереч волі потерпілого в суді він не надав.

Ні у прокурора, ні у суду запитань до обвинуваченого з огляду на такий зміст його показань не виникло.

Але за таких обставин суд першої інстанції був зобов`язаний дослідити всі докази, якими орган досудового розслідування обґрунтував висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Крім того аудіозапис судового засідання свідчить, що судом першої інстанції було істотно порушено вимоги процесуального закону, передбачені ст. 364 КПК України, оскільки виступити в судових дебатах обвинуваченому суд можливості не надав.

У відповідності до ч. 3 ст. 376 КПК України після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Вказані вимоги закону, як видно з аудіозапису судового засідання, судом першої інстанції не виконані також.

Відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, зокрема те, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадку, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, вирок суду скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати наведене вище, а також перевірити викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи, враховуючи те, що всі вони зводяться до того, що прокурор вважає, покарання призначене обвинуваченому за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі м`яким і в апеляційній скарзі просить призначити йому за цей злочині покарання саме у вигляді 4 років позбавлення волі.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 419 КПК України рішення щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

У зв`язку із скасуванням вироку та призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, враховуючи обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, судова колегія вважає наявними передбачені ст. 177 КПК України ризики, які дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 у випадку зміни або скасування застосованого щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою може перешкодити судовому провадженню, тому судова колегія вважає необхідним продовжити дію раніше застосованого запобіжного заходу на 60 днів.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Енергодарського міського суду Запорізької обрості від 1 серпня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд провадження у тому ж суді в іншому складі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляд тримання під вартою продовжити на 60 днів.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4