АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1036/2017 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.367, ч.2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2018 року місто Київ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 ,: ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду матеріали кримінального провадження № 0000222 відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2016 року, якою обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні повернуто прокуророві, а також долучені до провадження письмові заперечення захисту на апеляційну скаргу прокурора, -

в с т а н о в и л а :
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2016 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000222 відносно ОСОБА_7 повернуто прокуророві.

На обґрунтування суд послався на положення ст. ст. 109, ч.1; 110, ч.4; 291, ч.2; 314, ч. 3, КПК України, рішення Європейського Суду в правах людини у конкретних справах; вказав на істотні порушення вимог КПК України, внаслідок яких визнав неможливим призначення судового розгляду у вказаному кримінальному провадженні та зауважив, що прокурором при складенні обвинувального акту не виконанні вимоги вказаних вище кримінальних процесуальних норм.

Зокрема, зауважив суд, обвинувачення ОСОБА_7 полягає в недотриманні ним вимог нормативних актів при стягнення консульського збору та звільненні від його сплати іноземних громадян, що призвело до тяжких наслідків.

Період вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень прокурор в обвинувальному акті визначив з 1 січня по 16 жовтня 2012 року, тим часом конкретні епізоди, які обвинуваченому інкриміновані, розпочались 5 січня і закінчились 10 вересня 2012 року.

В обвинувальному акті за епізодом видачі багаторазової візи на в`їзд до України громадянину Іраку від 22 травня 2012 року не вказано ім`я іноземця, якому було видану згадану візу.

Двічі описаний в обвинувальному акті епізод видачі візи за заявою від 7 червня 2012 року громадянина Іраку ОСОБА_10 , що впливає на кількість епізодів та призводить до неконкретності обвинувачення.

Не враховані в обвинувальному акті положення Наказу МЗС України № 196 від 26 липня 2011 року «Про затвердження Інструкції про порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію» та спільного наказу СБУ і МЗС України № 67/45 від 26 лютого 2012 року про порядок погодження зі Службою безпеки України оформлення віз іноземцям та особам без громадянства дипломатичними представниками та консульськими установами України.

В обвинувальному акті відсутні вказівки на те, що посада, яку обіймав ОСОБА_7 в період, що відноситься до інкримінованих йому правопорушень, надає йому право приймати рішення про оформлення та видачу віз та чи був він ознайомлений з цим рішенням, не вказано також чи належать його функціональні обов`язки до організаційно-розпорядчих.

Послався суд також на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 6 листопада 2014 року, якою визначено обов`язок прокурора в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 викласти фактичні обставини справи поепізодно, що є обов`язковим бо від цього залежить не лише вирішення питання про обсяг обвинувачення, а й визначення карності кожного з епізодів, однак ці вимоги суду апеляційної інстанції при складенні нового тексту обвинувального акту враховані та виконані не були.

Не зазначено в обвинувальному акті чи входило до службових обов`язків ОСОБА_7 визначення ставок консульського збору або звільнення від його сплати при оформленні віз та в чому полягало невірне застосування ставок консульського збору і безпідставне звільнення іноземців від сплати цього збору по кожному епізоду.

Не погодившись зі вказаним рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржену ухвалу скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції на підставі цього обвинувального акту.

Обґрунтовуючи свою правову позицію, прокурор вважає, що обвинувальний акт у повному обсязі відповідає положення мст. 291 КПК України, бо містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, як їх визнав встановленими прокурор, юридичну кваліфікацію з посиланнями на статтю та частину статті чинного КК України та відповідно сформульоване обвинувачення.

Звертає увагу прокурор також на те, що суд, на її переконання, вийшов за межі своєї компетенції на стадії підготовчого засідання, бо фактично перейшов до розгляду кримінального провадження по суті, надаючи правову оцінку діянню обвинуваченого та порушивши тим самим принцип змагальності сторін, бо фактично позбавив сторони обвинувачення і захисту самостійно обстоювати свої правові позиції засобами, передбаченими КПК України і, до того ж, не створив сторонам необхідних умов для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зберігаючи при цьому об`єктивність та неупередженість.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги; захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали рішення суду першої інстанції, а крім того, відповідно до згаданих вище письмових заперечень захисту на апеляційну скаргу прокурора, звернули увагу на те, що в обвинувальному акті визнано, що цивільний позов до ОСОБА_7 ніким не заявлено, отже висновок прокурора та органу досудового розслідування про спричинення ним тяжких наслідків, які полягають у заподіянні матеріальної шкоди державі нічим не обґрунтовано, а також, що,щ на їхню думку, апеляційна скарга подана прокурором зі значним пропуском строку апеляційного оскарження, клопотання про поновлення цього троку він не подавав і цей строк встановленим порядком судом не поновлювався, а тому відсутні взагалі правові підстави для проведення апеляційного розгляду, провівши судові дебати, в ході яких учасники апеляційного розгляду залишилися на своїх правових позиціях, перевіривши та обговоривши доводи сторін в сукупності з матеріалами кримінального провадження і письмовими запереченнями захисту на апеляційну скаргу прокурора, судова колегія визнає наступне.

Ст. 291 КПК України прямо передбачає, що обвинувальний акт має містити, крім іншого, виклад фактичних обставин, які прокурор, а не суд чи сторона захисту, вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланнями на статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Таким чином, конструкція цієї правової норми така, що не зобов`язує прокурора викладати фактичні обставини кримінального правопорушення, які він не вважає встановленими, хоча б суд визнав, що такі обставини вказувати слід було б та навпаки - не вказувати ті обставини, які прокурор вважає встановленими і необхідними для справи, хоча б на думку суду вони не мають бути зазначені в обвинувальному акті; не покладає на прокурора обов`язків уникати будь-яких, дійсних чи гаданих, суперечностей, неповноти чи неточностей у цьому викладі, пристосовувати згаданий виклад фактичних обставин до вимог загальної чи спеціальної частини КК України щодо ознак складу кримінального правопорушення.
Отже, вказуючи на неповноту та неправильність обвинувального акту в частині визначення розміру заподіяного по кожному інкримінованому ОСОБА_7 епізоду матеріальної шкоди; гаданих суперечностей у визначенні остаточного розміру заподіяної шкоди та відсутністю цивільного позову; датах реального початку та закінчення вчинення кримінальних правопорушень та інші, покладені в основу оскарженої ухвали суду першої інстанції і письмових заперечень захисника - адвоката ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора, суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень на цій стадії судового провадження, бо, як правильно зауважила апелянт, фактично розпочав розгляд кримінального провадження по суті та вдався до оцінки наданих стороною обвинувачення доказів в плані їх достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження; суд помилково трактував положення ст. 291 КПК України щодо форми та змісту обвинувального акту, тобто неправильно застосував кримінальний процесуальний закон; суд реально істотно обмежив права учасників кримінального провадження обстоювати свої правові позиції в судовому розгляді кримінального провадження по його суті, в тому числі і шляхом надання зібраних доказів та їх належної перевірки передбаченими законом методами.
Посилання ж суду на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 6 листопада 2014 року, якою поставлене завдання викладення формулювання фактичних обставин кримінального провадження по кожному епізоду, з визначенням об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту та суб`єктивної сторони; спрямованості умислу, мотивів; заподіяної шкоди тощо у кожному конкретному епізоді, у цьому разі є безпредметним і надуманим, бо згадана ухвала від 6 листопада 2014 року давала правову оцінку обвинувальному акту відносно ОСОБА_7 з обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 т. 364 КК України, тобто зловживання владою або службовим становищем, досліджуваним же обвинувальним актом ОСОБА_7 інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України, тобто службова недбалість, необережний злочин, який не передбачає формулювання умислу, мети, мотиву тощо, а полягає у невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх посадових обов`язків внаслідок несумлінного ставлення до них.
До того ж, саме ці питання і саме щодо цього обвинувального акту були предметом апеляційного розгляду колегією суддів Апеляційного суду міста Києва і вказані вище доводи суду першої інстанції та сторони захисту обґрунтовано відхилені ухвалою 16 грудня 2015 року та ухвалою від 17 лютого 2016 року з тих мотивів, що у цьому випадку мова ведеться про необережний злочин, а кожен з інкримінованих епізодів кримінального правопорушення вказаний в обвинувальному акті окремо.
Колегія суддів апеляційного суду не має повноважень ревізувати рішення рівнозначного суду.
Надуманими є й посилання сторони захисту на суперечність обвинувального акту з тих підстав, що у ньому зазначено конкретний розмір остаточно спричинених на думку обвинувачення збитків державі, а цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений, бо подання цивільного позову є правом, а не обов`язком потерпілого.
Сама по собі та обставина, що в обвинувальному акті як 115 та 116 епізоди двічі описані дії ОСОБА_7 при видачі багаторазової візи громадянину Іраку ОСОБА_10 не може слугувати підставою для повернення обвинувального акту, бо ці епізоди, відповідно до змісту обвинувального акту, стосуються візових справ з різними номерами - № 115 та № 116, хоча і з одним номером візової етикетки, отже ці обставини підлягають ретельному дослідженню під час судового провадження.
Всупереч міркуванням суду першої інстанції та сторони захисту, в обвинувальному акті дійсно вказано період часу з 1 січня по 16 жовтня 2012 року а епізоди вчинення інкримінованих ОСОБА_7 діянь позначені з 5 січня 10 вересня того ж року, однак і суд, і сторона захисту не взяли до уваги, що перший вказаний період відноситься до часу перебування ОСОБА_7 на посаді третього секретаря Посольства України в Республіці Ірак,державного службовця 10 рангу. Пов`язаній з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто ні суперечностей в цій різниці у датах, ні порушення права обвинуваченого на захист насправді нема, а крім того, це вказує також на те, що суд першої інстанції та сторона захисту, посилаючись на те, що в обвинувальному акті відсутні вказівки на те, чи обіймав ОСОБА_7 посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, не взяли до уваги саме цю частину згаданого акту, де про вказане чітко зазначено.
Обґрунтовуючи свої висновки про те, що ОСОБА_7 вчинив саме кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України, прокурор в обвинувальному акті послався на низку законів та відомчих нормативних актів МЗС, Посольства України в Республіці Ірак і ці посилання також підлягають дослідженню та оцінці в ході судового провадження, а не під час проведення підготовчого засідання, отже і в цій частині доводи суду першої інстанції виходять за межі його компетенції на досліджуваній стадії судового провадження і не можуть бути взяті до уваги, як і посилання на не визначення в обвинувальному акті чи ОСОБА_7 мав повноваження визначати ставки консульського збору чи звільняти від його сплати.
Отже, наведене свідчить, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 не має істотних невідповідностей вимогам ст. 291 КПК України, на які послався суд першої інстанції, а тому апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу суду першої інстанції про повернення цього обвинувального акту прокуророві скасувати та призначити новий розгляд у цьому ж суді, відповідно до положень ст. 314 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2016 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000222 відносно ОСОБА_7 повернуто прокуророві задовольнити.
Вказану ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у цьому ж суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали проголосити о 1620 годині 15 січня 2018 року.

Судді:

[1]