АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/87/2018 Категорія КК: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0007337 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Джалал-Абад (Республіка Киргистан), узбека, громадянина Узбекистану, з середньою освітою, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, такого, який офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, а саме:
- 01.06.2010 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі; звільнений з місць позбавлення волі (Божковська ВК Полтавської області №16) 24.12.2010 року, на підставі постанови Полтавського районного суду Полтавської області від 16.12.2010 року, умовно-достроково з невідбутою частиною покарання строком на 1 (один) місяць 28 (двадцять вісім) днів;

- 18.09.2015 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8

представника потерпілого: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, з покаранням, призначеним вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18.09.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від

відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину, та покладено на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України покласти

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисного, корисливого злочину, та будучи раніше повідомленим про підозру 20.07.2015 року Деснянським РУ ГУ MB С України в м. Києві та обвинуваченим у вчиненні кримінального порушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний корисливий злочин на території Солом`янського району при таких обставинах.

Так, ОСОБА_7 , 29.07.2015 року, приблизно о 15 годині 10 хвилин, переслідуючи корисливі мотиви та бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину «Мега Маркет» ТОВ «ДЖУНА», що розташований по вул. Сурікова, 3-А в м. Києві та знаходиться в Солом`янському районі міста Києва, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно з даного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою наживи та власного матеріального збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , 29.07.2015 року, приблизно о 15 годині 15 хвилин, перебуваючи у торгівельній залі магазину «Мега Маркет», підійшов до стелажу з товаром «Спеції» та, впевнившись в тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить йому у вчинені крадіжки, таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «ДЖУНА», а саме: приправа «Мрія» суміш перців, вагою 20 г, вартістю 15,65 гривень, в кількості 10 штук; приправа «Марія» перець чорний мелений, вагою 20 г, вартістю 9,11 гривень в кількості 23 штуки; приправа «Мрія» перець чорний горошок, вагою 20 г, вартістю 8,10 гривень, в кількості 167 штук, а всього на загальну суму 2062,43 гривень з ПДВ.

Після цього, ОСОБА_7 , повторно таємно викравши вказане вище майно, поклав його до своєї сумки, яку мав при собі, та, пройшовши межі касової зони магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, направився до виходу з магазину, але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками охорони магазину «Мега Маркет» з викраденим майном, що було вилучене.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального рушення і кваліфікацію дій обвинуваченого, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, вирок Деснянського районного суду міста Києва від 18.09.2015 виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування КК України, яка не підлягає застосуванню.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд необґрунтовано дійшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, звільнивши останнього від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням.

Призначаючи вид і розмір покарання та вирішуючи питання про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, характер діяння, форму й ступінь вини, мотивацію злочину, дані про особу обвинуваченого. Приймаючи незаконне рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував його.

За межами уваги, фактично, залишились дані про те, що ОСОБА_7 раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів проти власності. Має не зняті і не погашені в установленому законом порядку судимості. Вину у скоєнні кримінального правопорушення ОСОБА_7 визнав, претензії матеріального характеру до обвинуваченого з боку потерпілої сторони ТОВ «Джуна» відсутні у зв`язку із поверненням викраденого майна, але лише за втручанням працівників правоохоронних органів.

Викладене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , його схильність до вчинення корисливих злочинів проти власності, стійку антисоціальну спрямованість та наполегливе небажання на шлях виправлення.

Крім того, що щире каяття, зазначене в мотивувальній частині як пом`якшуюча покарання винної обставина, означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_7 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину.

Враховуючи наполегливе прагнення обвинуваченого вести злочинний життя, що явно вбачається з характеристики обвинуваченого, відсутність у нього реальної критики власної протиправної поведінки, покарання, визначене судом із застосуванням ст. 75 КК України, не відповідає вимогам та цілям, зазначеним у ст. 65 КК України через його м`якість. Тільки реальне відбування покарання взмозі забезпечити досягнення цілей зазначеної вище норми закону. Серед матеріалів кримінального провадження відсутні дані, що дозволяють обґрунтовано вважати можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Таким чином Солом`янський районний суд міста Києва застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Внаслідок такої помилки ОСОБА_7 було призначено явно не справедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Окрім того, районним судом порушено вимоги ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів. Як вбачається з матеріалів судового провадження, попередній вирок у іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 був ухвалений 18.09.2015, за яким його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від вібування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, мало місце 29.07.2015, тобто до ухвалення попереднього вироку від 18.09.2015.

Таким чином, суд першої інстанції, правильно прийшовши до переконання про необхідність призначення ОСОБА_7 реального відбування покарання за вчинення інкримінованого злочину, не мав законних підстав застосовувати принцип часткового складання призначених покарань. Оскільки за вироком у першій справі щодо ОСОБА_7 було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням. За таких обставин кожен вирок має виконуватися самостійно.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначенні йому покарання, не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону ст. ст. 50, 65, 75 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Так,

суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання неповно врахував фактичні обставини провадження, зокрема характер дій та спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів проти власності, має не зняті і не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше звільнявся від відбування покарання але знову вчинив умисний корисливий злочин, та дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, мотивувавши своє рішення відсутністю претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого з боку потерпілої сторони ТОВ «ДЖУНА», у зв`язку із поверненням в повному обсязі викраденого майна, відсутністю тяжких наслідків від вчиненого, безпідставно зазначив про наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступніть тяжкості вчинених злочинів, вказавши лише визнання вини обвинуваченим.

Викладене свідчить про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання не буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України щодо виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

А тому, доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 про необхідність скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Обґрунтованими є також доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції порушено вимоги ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, попередній вирок у іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 був ухвалений 18.09.2015, за яким його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, мало місце 29.07.2015, тобто до ухвалення попереднього вироку від 18.09.2015.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання, що має відбуватись реально, не мав законних підстав застосовувати принцип часткового складання призначених покарань, оскільки за вироком у першій справі щодо ОСОБА_7 було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням. У зв`язку з чим кожен вирок має виконуватися самостійно.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_7 покарання, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2015 року у кримінальному провадженні № 0007337 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за вказаним вироком та вироком Деснянського районного суду міста Києва від 18 вересня 2015 року у виді 2 (двох) років позбавлення волі та в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 18 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, яким йому призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік - виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту ухваленні і може бути оскаржений до суду касаційної протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4