АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1906/17 Справа № 204/3525/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 08 вересня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Дніпропетровськ, громадянина України, освіта середня, не працюючого, неодруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого, останні рази:

-21.10.2015 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2, 75 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;

-17.11.2016 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст.309 ч.2, 71 КК України до 2 років 1 одного місяця позбавлення волі;

-27.04.2017 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 309 ч.2, 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, поглинувши призначене менш суворе покарання у вигляді двох років позбавлення волі, більш суворим покаранням у вигляді двох років і двох місяців позбавлення волі, призначених за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27.04.2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді двох років і двох місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави вартість проведення хімічної експертизи у розмірі 989 гривень 60 копійок.

Також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 13 годині 26 травня 2017 року, повторно, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, біля будинку № 9 вул. Уральській у м. Дніпро, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі, без мети збуту.

Приблизно о 15 годині,26 травня 2017 року в парку «Пам`яті та примирення» по вул. Щепкіна, 15-а в м. Дніпро, ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції, за вчинення адміністративного правопорушення, після чого в ході огляду особистих речей обвинуваченого працівники поліції виявили та вилучили рідину, масою 1,0588 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0548 г, який обвинувачений умисно, повторно, незаконно придбав та зберігав при собі, без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27.04.2017 року та остаточно призначити покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі. В іншій частині, - вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_7 засуджений вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27.04.2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі. Злочин, за який його засуджено даним вироком він вчинив 26.05.2017 року, в період невідбутого покарання, тобто після постановлення вироку у першій справі. Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просив залишити вирок суду без змін.

Також, обвинувачений ОСОБА_7 подав клопотання в якому просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, та застосувати щодо нього положення ст. 72 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію його дій за ч.2 ст.309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Тому в цій частині вони не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст.70 КК України остаточного покарання за сукупністю злочинів, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає слушними.

Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

З матеріалів кримінального провадження видно, що 08 вересня 2017 року ОСОБА_7 був засуджений Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за злочин, який він вчинив 26.05.2017 року, в період невідбутого покарання, тобто після постановления вироку у першій справі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України та п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Перевіривши вирок щодо його законності та обґрунтованості, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому на підставі ч. 1 ст.70 КК України, остаточного покарання за сукупністю злочинів, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив покарання, яке не відповідає вимогам кримінального закону України.

Виходячи з положень ч.4 ст.71 КПК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання, іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, виходячи з положень п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Оскільки, суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.71 КК України, то відповідно до вимог ст.ст. 409, 413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, рішення суду, в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню та ухваленню свого вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Виходячи з вимог ст.ст.50,65 КК України, колегія суддів, при призначенні обвинуваченому покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке у відповідності до вимог ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який не працює, позитивної характеристики не має, раніше неодноразово судимий.

Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до ст. 66 КК України, колегія суддів визнає визнання вини. Обставиною, яка обтяжує покарання, згідно ст.67 КК України, колегія суддів визнає рецидив злочину.

Тому колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.309 КК України.

Щодо вимог ОСОБА_7 про необхідність зарахування йому одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року по 28 листопада 2017 року, то вони не підлягають задоволенню, оскільки лише до 20.06.2017 року включно діяли вимоги Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII про зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період 12.06.2017 року по 20.06.2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 08 вересня 2017 року в частині призначення покарання, щодо ОСОБА_7 скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2017 року, та остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі, строком 2 роки 3 місяці.
В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього утримання під вартою з 12.06.2017 року по 20.06.2017 рік включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 може бути подано скаргу в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційного суду, а обвинуваченим, що тримається під вартою в той же строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4