Номер провадження: 11-кп/785/103/18
Номер справи місцевого суду: 500/1797/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.10.2017 року стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїлі Одеської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, працюючого по найму, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, 2010 р.н., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.01.2013 року Ізмаїльським міськрайсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України іпризначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання. Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, не застосований.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 5356 грн. 20 коп. Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив злочин за наступних обставин.

14 грудня 2013 року, близько 12 год., він, в районі пляжу «Аркадія» в м. Одесі, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 11,4 гр. та психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, кількісний вміст якого у шести пакунках становить, відповідно 0,072 гр., 0,063 гр., 0,048 гр., 0,084 гр., 0,085 гр., 4,95 гр., загальною вагою 5,302 гр., які незаконно перевіз в м. Ізмаїл Одеської області та незаконно зберігав за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 , без мети збуту до 09.01.2014 року, коли в ході обшуку було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та психотропні речовини.

В апеляційній скарзі прокурор, зазначив, що не оскаржує правильність кваліфікації дій обвинуваченого, але вважає, що вирок підлягає скасуванню з таких підстав:

1) з матеріалів справи випливає, що обвинувачений вчинив злочин в період випробування за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.01.2013 року, а суд першої інстанції не застосував дію ст. 71 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю вироків;

2) окрім того, суд першої інстанції неправомірно застосував дію Закону України «Про амністію у 2014 році», адже, відповідно до п. «в» ст. 8 зазначеного Закону, амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку, вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

За таких обставин прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.01.2013 року і остаточно визначити обвинуваченому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
Від захисника ОСОБА_9 на апеляційну скаргу прокурора надійшли заперечення в яких він просив змінити вирок суду 1-ої інстанції в частині призначення покарання, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання з урахуванням вимог ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти позиції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Окрім цього, на підтвердження вини обвинуваченого, суд послався у вироку на наступні докази:

- протокол обшуку від 09 січня 2014 року, відповідно до змісту якого, в будинку АДРЕСА_1 , співробітниками Ізмаїльського МВ у присутності понятих в кімнаті ОСОБА_7 виявлено та вилучено речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору, а також пакет з порошкоподібною речовиною світло-рожевого кольору, в якому знаходилось ще п`ять поліетиленових пакетів з аналогічною речовиною;

- висновок експерта №9 від 14.01.2014 року про те, що виявлена та вилучена у ОСОБА_7 речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого становить 11,4 гр.;

- висновок експерта №21 від 16.01.2014 року про те, що виявлена та вилучена у ОСОБА_7 порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору, є психотропною речовиною, обіг якої обмежений - амфетаміном, кількісний вміст амфетаміну становить: 0,072 гр., 0,063 гр., 0,048 гр., 0,084 гр., 0,085 гр., 4,95 гр., загальною вагою 5,302 гр.

Визнавши досліджені докази належними, допустимими та достовірними, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин та наркотичних засобів, без мети збуту, предметом яких є психотропні речовини у великих розмірах.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що, відповідно до положень ст.ст. 65-67 КК України, враховує характер і ступінь небезпеки вчиненого злочину, дані, які характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, передбаченими ст. 66 КК України, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав визнання своєї вини та щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав вчинення нового злочину в період випробувального терміну за попереднім вироком.

Врахувавши наведені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому необхідно, для його виправлення та запобігання нових злочинів, призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.

Зазначивши, що злочин обвинуваченим вчинено до вступу в силу Закону України «Про амністію в 2014 році», суд першої інстанції прийняв рішення про застосування до нього дії п. «в» ст. 1 зазначеного Закону, але застосував амністію не до остаточного покарання, яке необхідно було призначити за правилами ст. 71 КК України, а лише до покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, що є неправильним.

Отже, на думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання обвинуваченому та застосування амністії, є незаконним, тому, у цій частині, підлягає скасуванню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження видно, що вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.01.2013 року, ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Зі змісту оскаржуваного вироку випливає, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, вчинений обвинуваченим 14.12.2013 року, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зі змісту мотивувальної та резолютивної частин вироку суду першої інстанції видно, що суд, при призначенні покарання обвинуваченому, не виконав вимоги зазначеної норми закону, адже, призначивши покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, суд повинен був застосувати дію ст. 71 КК України і остаточне покарання визначити за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк більш ніж три роки.
Окрім того, відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими адже, відповідно до тяжкими відповідно до ст. 12 КК України, підлягають особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

З копії свідоцтва про народження ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) видно, що обвинувачений є його батьком.

Довід прокурора про те, що відповідно до п. «в» ст. 8 Закону України «Про амністію у 2014 році», амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку, вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин, тому до ОСОБА_7 не може бути застосована амністія, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним.
Так, зі змісту вироку Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області від 22.01.2013 року видно, що ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України, а за оскаржуваним вироком за ч. 2 ст. 309 КК України.
Відповідно до положень ст. 12 КК України, зазначені злочини віднесені до злочинів середньої тяжкості, тому до них не відносяться застереження, передбачені п. «в» ст. 8 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Отже, доводи прокурора у апеляційній скарзі про те, що покарання ОСОБА_7 мало б бути призначено на підставі ст. 71 КК України є обгрунтованими, а твердження про безпідставне застосування дії Закону України «Про амністію у 2014 році», суперечить положенням наведеного вище Закону.
Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції неправильно визначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, зазначивши у вироку, що такою є вчинення нового злочину в період випробувального терміну за попереднім вироком, у той час, як ч. 1 ст. 67 КК України не містить такої обставини, а, відповідно до припису ч. 3 зазначеної норми кримінального закону, при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Разом з тим, п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачена обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого, а саме рецидив злочину, адже ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин, маючи судимість за умисний злочин.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, тому він, в частині призначення покарання, підлягає скасуванню.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктами 1 та 2 частини першої ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
При цьому, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції частковому скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 ,- задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.10.2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання, - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.01.2013 року і визначити остаточне покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення нового злочину в період випробувального терміну за попереднім вироком, замінивши її на рецидив злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.
Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4