Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
про відмову у відкритті апеляційного провадження

21 грудня 2017 року м. Київ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_1 , вирішуючи питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року,

в с т а н о в и в:

18 грудня 2017 року на адресу Апеляційного суду м. Києва з Верховного Суду України надійшли матеріали судового провадження за скаргою захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність прокурора щодо відмови у задоволенні клопотання у кримінальному провадженні № 0000207, разом з постановою Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року для виконання, відповідно до якої Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України задовольнила заяву заступника Генерального прокурора та скасувала ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_4 , а справу направила на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ухвали Апеляційного суду м. Києва від 30 червня 2016 року, яку було залишено без змін ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2017 року, суддя-доповідач відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року, якою задоволено скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на бездіяльність заступника Генерального прокурора України ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, яке внесено до ЄРДР за № 0000207.
Скасовуючи вказані судові рішення Верховний Суд України зазначив про те, що у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК.
Вивчивши матеріали зазначеного судового провадження вважаю, що, незважаючи на те, що, відповідно до вимог ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 року, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права, в даному конкретному випадку, суд апеляційної інстанції, з підстав передбачених законом, у тому числі загальних засад кримінального провадження, позбавлений можливості виконати постанову Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року про направлення справи на новий апеляційний розгляд, через відсутність законних підстав для призначення такого розгляду, а саме через відсутність апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а норми цієї Конституції є нормами прямої дії.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що правовий порядок в України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно вимог ст. 129 Конституції України, суддя, здійснюючи правосуддя є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства, поряд з іншими, є зокрема: рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та забезпечення права на апеляційний перегляд справи. Законом можуть бути визначені також інші засади судочинства.

Однією з таких засад кримінального провадження, відповідно до вимог, передбачених п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, є диспозитивність, яка передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні, як це прямо визначено ч. 3 ст. 26 КПК України, вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

В ч. 1 ст. 422 КПК України, яка регламентує порядок перевірки ухвал слідчого судді, зазначається про те, що отримавши апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, суддя-доповідач невідкладно витребовує з суду першої інстанції відповідні матеріали та не пізніше як за день повідомляє особу, яка її подала, прокурора та інших заінтересованих осіб про час, дату і місце апеляційного розгляду.

Водночас, як встановлено з матеріалів судового провадження за скаргою захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність прокурора щодо відмови у задоволенні клопотання у кримінальному провадженні № 0000207,які надійшли на адресу Апеляційного суду м. Києва разом з постановою Верховного Суду України, в них відсутня апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні (від 01.02.2016 №15/2-33020-14) на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року про задоволення скарги захисника ОСОБА_4 на бездіяльність заступника Генерального прокурора України у вказаному вище кримінальному провадженні, оскільки оригінал цієї скарги разом з усіма доданими до неї матеріалами, на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 11.02.2016 року про відмову у відкритті провадженням за вказаною скаргою, відповідно до положень, передбачених ч. 5 ст. 399 КПК України, цього ж дня 11.02.2016 року за вих. № 11-сс/797/582/2016 були повернуті особі, яка її подала, разом з копією ухвали про відмову у відкритті провадження, що підтверджується відповідним супровідним листом та реєстром на відправлення рекомендованої кореспонденції суду (т. 2, а.с. 154, 155).

В подальшому, а ні після скасування ухвали Апеляційного суду м. Києва від 11.02.2016 року про відмову у відкритті провадження, на підставі ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09.06.2016 року, а ні після скасування аналогічної ухвали Апеляційного суду м. Києва від 30.06.2016 року, на підставі постанови Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року, про що Генеральна прокуратура України повідомлялась належним чином, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні № 0000207 на ухвалу слідчого Солом`янського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року, на адресу Апеляційного суду м. Києва не надсилалась та не надходила.
У зв`язку з цим, фактична відсутність апеляційної скарги прокурора на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року, позбавляє Апеляційний суд м. Києва можливості взагалі вчиняти будь-які дії, направлені на перевірку законності вказаної вище ухвали слідчого судді, незалежно від того, підлягає вона апеляційному оскарженню, чи ні.
Не відступаючи від правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року, слід зазначити, що рішення слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 рокуне було предметом перегляду Верховним Судом України, але в постанові Суду від 12 жовтня 2017 року йому була надана відповідна правова оцінка, яка стала підґрунтям для висновку про те, що постановлена слідчим суддею ухвала, не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК України, а тому суд апеляційної інстанції був не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 цього Кодексу, оскільки право на апеляційне оскарження такого судового рішення гарантоване п. 17 ч. 1 ст. 7 та ч. 1 ст. 24 КПК України, з огляду на положення ч. 6 ст. 9 цього Кодексу, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК.
Разом з тим, слід зазначити, що нормами Глави 26 КПК України врегульовані не лише питання оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування, а й питання оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування.
Зокрема ч. 3 ст. 307 КПК України визначено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволені скарги на постанову про закриття кримінального провадження.
В ст. 309 КПК України наведений виключний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування. При цьому в ч. 3 цієї статті прямо зазначено про те, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають, а заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
В залежності від цього, ч. 4 ст. 399 КПК України, передбачено право судді-доповідача відмовляти у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Вищенаведені положення кримінального процесуального закону, а також деякі інші обставини зазначеного судового провадження свідчать про те, що Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України, під час ухвалення постанови від 12 жовтня 2017 року, не дійшла консолідованого правового висновку щодо застосування відповідних норм права, внаслідок чого, як зазначено в окремій думці одного із суддів, вказані обставини вплинули на його обґрунтованість.
З огляду на встановлені, за матеріалами даного судового провадження, обставини, приймаючи до уваги вимоги, передбачені ч. 4 ст. 399 КПК України, у відкритті провадження слід відмовити, через відсутність апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року, а також через те, що навіть якщо припустити, що така скарга була, вона фактично подавалась на судове рішення слідчого судді, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
На підставі викладеного, керуючись ч. 3 ст. 392 та ч. 4 ст. 399 КПК України,

у х в а л и в :

Відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року, якою задоволено скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на бездіяльність заступника Генерального прокурора України ОСОБА_6 ни ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, яке внесено до ЄРДР за № 0000207.
Копію ухвали про відмову у відкритті провадження надіслати особі, яка подавала апеляційну скаргу.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня отримання її копії.

Суддя Апеляційного суду м. Києва
ОСОБА_1

Справа № 11-сс/796/6428/2017

Головуючий у 1-й інстанції суддя ОСОБА_7

Доповідач - суддя ОСОБА_1