АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
28 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Первомайськ Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працюючого, інваліда ІІІ групи за загальним захворюванням, не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст.185 КК України,?
за участі:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
Від прокурора ОСОБА_5 надійшла апеляційна скарга на вирок Печерського районного суду міста Києва від 27.10.2016 ухвалений відносно ОСОБА_9 , в якій він просить апеляційний суд скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції частково в частині призначеного ОСОБА_9 покарання. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Так, вироком Печерського районного суду міста Києва від 27.10.2016ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, поклавши на нього обов`язки відповідно до ст.76 КК України: не виїзджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи; періодично з`являтись на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію. Зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбування ОСОБА_9 покарання попереднє ув`язнення засудженого з 09.03.2014 по 19.03.2014 включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду, в обґрунтування своєї апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації її дій обвинуваченого, апеляційна скарга прокурором вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню (ст.413 КПК України). Зокрема, на думку апелянта, суд незаконно застосував до ОСОБА_9 ст.75 КК України, оскільки обвинувачений є особою небезпечною та має відбувати покарання реально. При цьому прокурор зауважує, що місцевим судом не надано належної оцінки тому, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, який є умисним та корисливим.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.
ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 14.03.2014 у невстановлений органом досудового розслідування час та в невстановленому місці з метою таємного викрадення чужого майна та власного збагачення, перебуваючи в м. Києві, ОСОБА_9 разом з особою, матеріали відносно якої органом досудового розслідування виділено в окреме провадження та особа оголошена в розшук, за попередньою змовою групою осіб домовились протиправним способом проникнути в квартиру та викрасти звідти цінні речі. Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , діючи спільно та узгоджено разом з особою, матеріали відносно якої органом досудового розслідування виділено в окреме провадження, відповідно до заздалегідь розподілених ролей, з корисливих мотивів, зателефонував потерпілій ОСОБА_11 та домовився з останньою про оренду квартири, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 , котру потерпіла здає в оренду подобово, таким чином ввівши в оману потерпілу ОСОБА_11 з метою проникнення до вказаної квартири та викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_11 14.03.2014 приблизно о 17 год 00 хв. ОСОБА_9 прибув до квартири АДРЕСА_4 , де надав менеджеру потерпілої ОСОБА_11 оригінал паспорту на ім`я ОСОБА_12 , здійснив оплату за одну добу за оренду квартири в розмірі 700 грн., отримав ключі від вказаної квартири, куди в подальшому запросив особу, матеріали відносно якої органом досудового розслідування виділено в окреме провадження. В подальшому, 15.03.2014 приблизно о 01 год. 30 хв., продовжуючи свої протиправні дії, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, відповідно до заздалегідь розподілених ролей ОСОБА_9 разом із особою, матеріали відносно якої органом досудового розслідування виділено в окреме провадження, маючи при собі ключі від квартири АДРЕСА_4 , шляхом проникнення до неї з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, з зазначеної квартири таємно викрали холодильник «INDESIT-PBAA 33 VD», вартістю 6 939,00 грн, який на праві власності належить ОСОБА_11 .При цьому, ОСОБА_9 разом з особою, матеріали відносно якої органом досудового розслідування виділено в окреме провадження, отримавши реальну можливість розпорядитися та користуватися викраденим майном шляхом отримання ключів від квартири на умовах уявно укладеного договору оренди квартири, викликали вантажний автомобіль зі служби таксі, винесли холодильник з приміщення квартири та загрузили викрадений холодильник до автомобілю Volkswagen Transporter, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_13 , з метою подальшого розпорядження та користування викраденим майном на власний розсуд.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав існуючу апеляційну скаргу та просив колегію суддів її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, зауваживши на неправильність кваліфікації, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного .
У відповідності до правил ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, оскаржуваним в частині призначення покарання вироком Печерського районного суду міста Києва від 27.10.2016, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненої за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК Україниніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються, адже ніким не ставляться під сумнів в цій частині.
Щодо безпосередніх доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів виходить з того, що при призначенні обвинуваченому виду і міри покарання, суд в цілому дотримався положень ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким відповідно до ст. 12 КК України, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має малолітню дитину, раніше не судимий, офіційно не працює, на час ухвалення вироку мав інвалідність 3 групи за загальним захворюванням.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно ч.2 ст. 66 КК України суд відносить наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини та дружини, його незадовільний стан здоров`я на час ухвалення вироку (третя група інвалідності за загальним захворюванням). Відсутність обставин, які б обтяжували покарання відповідно до вимог ст.67 КК України, а також враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, призначив покарання у виді позбавлення волі ближче до нижньої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст. 185 КК України на строк 03 роки 06 місяців позбавлення волі і з цією мірою покарання колегія суддів погоджується, а апеляційні вимоги прокурора в цій частині відповідно знаходить безпідставними, адже не наведено переконливих обґрунтувань для збільшення строку призначеного покарання обвинуваченому.
Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд не прийняв до уваги положення ч.1 ст. 75 КК України, відповідно до якої суд, при вирішенні питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням, крім інших підстав перелічених в частині ч.1 ст.75 КК України, має також враховувати і інші обставини справи.
В постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначається, що звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивовано у вироку, чого суд першої інстанції не дотримався. Так, поза увагою суду залишилося те, що фактично обвинувачений зазначаючи про часткове визнання вини в скоєному злочині, її фактично в пред'явленому обвинуваченні не визнав, заперечуючи доведені обставини і не проявив критичного відношення до власних противоправних дій, що свідчить про неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за скоєний тяжкий злочин.
За даних обставин, виходячи з завдань мети покарання, визначеної в статті 50 КК України, а також враховуючи положення ч.2 ст. 65 КК України , щодо індивідуалізації призначеного покарання, зокрема, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, суд апеляційної інстанції знаходить апеляційні вимоги прокурора про безпідставне звільнення від відбування покарання з випробуванням такими, що заслуговують на увагу та є обґрунтованими, а тому покарання обвинуваченим має відбуватися реально.
Інших самостійних доводів або апеляційних вимог в апеляції не міститься.
Доводи захисника про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого судом апеляційної інстанції не враховуються відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, та виходячи з того, що стороною захисту вирок не оскаржувався.
Відсутність посилання на певні докази в реєстрі матеріалів досудового розслідування не можу бути визнано достатньою та обґрунтованою підставою для скасування вироку суду, так як згідно матеріалів кримінального провадження стороні захисту були відкриті всі матеріали кримінального провадження з якими вони ознайомилися в повному обсязі та будь-яких зауважень не поступало.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду міста Києва від 27.10.2016, про визнання ОСОБА_9 винним за ч.3 ст.185 КК України та призначення йому покарання у виді позбавлення волі строком на 03 ( три ) роки 06 ( шість ) місяців із застуванням ст.75 КК України та звільненням останнього від призначеного покарання з іспитовим строком на 02 (два) роки і покладенням обов`язків у відповідності до ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи; періодично з`являтися на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію, ? скасувати в частині звільнення відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України та покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.
Ухвалити свій вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 03 (трьох) років 06 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк покарання за цим вироком рахувати з часу затримання в порядку виконання вироку.
В інший частині вирок Печерського районного суду міста Києва від 27.10.2016 щодо ОСОБА_9 , залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії вироку.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1287/2017
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_14
Доповідач ОСОБА_1