Номер провадження: 11-кп/785/12/17
Номер справи місцевого суду: 505/3263/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 04.10.2016 р. по кримінальному провадженню відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Котовськ Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.02.2009 року Котовським міськрайсудом Одеської області за ст.ст. 186 ч.2, 187 ч.1 КК України на підставі ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 12.04.2014 р. по відбуттю покарання;
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України;
встановив:
Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання:
- за ст.185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком три роки;
- за ст.186 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком чотири роки.
На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку три роки не вчинить нового кримінального правопорушення.
Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено з-під варти в залі судового засідання. Міра запобіжного заходу не обрана.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 2500 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 24.05.2014 року біля 22 год. 30 хв., разом з особою, кримінальне провадження відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля перехрестя вул. Котовського та вул.8 Березня, які розташовані в м. Котовськ (Подільськ) Одеської області, за попередньою змовою, розподіливши між собою злочинні ролі, з корисливих мотивів, умисно, відкрито, шляхом застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_10 , незаконно заволоділи його грошовими коштами, після чого з місця пригоди зникли, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2500 гривень.
Крім того, на початку травня 2014 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння, яке належить ОСОБА_11 та розташоване за адресою: Одеська область, Котовський район, с. Станіславка, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, переконавшись у тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими для сторонніх осіб, таємно викрав з території домоволодіння, 2 металеві рейки, загальною довжиною 3,9 метра, вартістю 250 гривень за 1 метр, на загальну суму 975 гривень, які належать ОСОБА_11 . Заволодівши викраденим ОСОБА_7 з місця події зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 975 гривень.
Крім того, на початку серпня 2014 року, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 21 по вул. Пожарського в м. Котовськ (Подільськ) Одеської області, помітив автомобілі марки «ДЕО ЛАНОС» сірого кольору, держ. знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 , з багажнику якого, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, переконавшись у тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими, таємно викрав сумку з інструментами, в якій знаходились: молоток вартістю 75 гривень, плоскогубці 2 штуки вартістю 25 гривень кожні, на суму 50 гривень, спеціальний ключ для регулювання апаратури вартістю 70 гривень, автомобільну гумову ганчірку вартістю 25 гривень, набір викруток (10 штук в комплекті) вартістю 120 гривень, набір ключів гайкових (11 штук в комплекті) вартістю 222 гривні, спрей силіконовий «К-2» вартістю 40 гривень. Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на свій розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 602 гривні.
Крім того, 30.04.2015 року, у невстановлений час, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння, яке належить ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, переконавшись у тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими, шляхом пошкодження навісного замку, проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав щеня породи німецької вівчарки чорної масті віком 5 місяців, вартістю 2200 гривень, яке належить ОСОБА_13 . Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 з місця події зник, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2200 гривень.
Крім того, 02.05.2015 року, у невстановлений час, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння, яке належить ОСОБА_14 , за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, переконавшись в тому, що його дії залишаться непоміченими, таємно викрав 1 чавунну двох камфорну плиту вартістю 450 гривень, металеві труби, довжиною 1,5 м та діаметром 50 мм кожна, в кількості 10 штук, вартістю 54 гривні за 1 метр, на загальну суму 810 гривень, металевий куток розмірами 20x20x4 мм довжиною 1,5 м кожний, в кількості 10 штук, вартістю 22 гривні за 1 метр, на загальну суму 330 гривень, металевий швелер «П»-образної форми довжиною 2 метри, вартістю 75 гривень за 1 метр, на загальну суму 150 гривень. Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 з місця події зник, завдавши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1740 гривень.
Крім того, 20.05.2015 року, у невстановлений час, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння, яке належить ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, переконавшись у тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими, шляхом пошкодження навісного замку, проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав собаку - самку породи німецької вівчарки коричневої масті віком 3 роки, вартістю 3000 гривень, яка належить ОСОБА_13 . Заволодівши викраденим ОСОБА_7 з місця події зник, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3000 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаних злочинів, зазначив, що вважає оскаржуваний вирок суду необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також призначене покарання не відповідає тяжкості злочинів та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , обґрунтовуючи свої доводи наступними обставинами:
- суд 1-ої інстанції, при призначенні покарання із застосуванням ст.. 75 КК України не врахував положення Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не мотивував належним чином своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних тяжких корисливих злочинів, однак навіть після відбуття покарання на шлях виправлення не став;
- судом при звільненні ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком не застосовано ст. 76 КК України та не покладено на останнього обов`язки, передбачені ч. 1 цієї статті, що є обов`язковим, виходячи з положень ч. 1 ст. 76 КК України;
- судом не врахована багатоепізодність справи, оскільки ОСОБА_7 , навіть після викриття його злочинної діяльності та повідомлення йому про підозру у скоєнні злочину за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_10 та направлення до суду обвинувального акту за цим фактом, продовжував на протязі 2015 року скоювати злочини, а саме: крадіжки майна у потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . При цьому, ОСОБА_7 свою вину визнавав частково, і лише в останньому судовому засідання під тиском беззаперечних доказів, визнав свою вину у повному обсязі, з метою пом`якшити позицію суду щодо призначення йому покарання, у зв`язку з чим судом не повинні бути враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, повне визнання вини;
- судом не враховано те, що ОСОБА_7 ніде не працює та, перебуваючи в працездатному віці, будь-яких дій, направлених на отримання легальних джерел існування, не вчиняє. Замість цього, він, з корисливих мотивів скоював крадіжки майна;
- призначене судом покарання не сприятиме виправленню ОСОБА_7 та не зможе запобігти вчиненню ним нових злочинів,
- суд не визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_15 , згідно до ст. 67 КК України, вчинення злочину щодо осіб похилого віку, а саме щодо потерпілої ОСОБА_11 , якій 64 роки та ОСОБА_13 , якій 63 роки.
На підставі вищевикладеного, прокурор просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185. ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти її задоволення, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинах, обставини їх вчинення та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі прокурора та стороною захисту не оспорюються та повністю підтверджуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, яким суд 1-ої інстанції дав правильну оцінку на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для ухвалення обвинувального вироку.

За таких обставин апеляційний суд визнає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та за ч.2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про безпідставність застосування судом 1-ої інстанції положення ст. 75 КК України, та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки воно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, та особі обвинуваченого.

Пунктом 3 ч.1 ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Натомість, п. 2 зазначеної Постанови ПВСУ передбачено, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд 1-ої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального Закону та Постанови ПВСУ.

Частина перша ст. 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді.... позбавлення волі...., враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Натомість, суд 1-ої інстанції не врахував того, що перший злочин, а саме викрадення майна ОСОБА_10 , вчинений ОСОБА_7 24.05.2014 року, тобто через місяць після його звільнення з місць позбавлення волі, де він відбував покарання за вироком Котовського міськрайсуду Одеської області від 12.02.2009 року за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч.2, 187 ч.1 КК України.

Також, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що при застосуванні до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та призначення покарання з випробуванням, фактично надасть можливість уникнення обвинуваченого від відповідальності за вчинення, в тому числі тяжкого корисливого злочину, та, за таких обставин дійсно породжує у засудженого відчуття безкарності за свої дії та взагалі не пливає на їх поведінку щодо запобігання вчиненню нових злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 та неможливість його виправлення без відбування реального покарання.

З цих підстав, апеляційний суд критично відноситься до обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, оскільки обвинувачений визнав свою вину лише після допиту потерпілих та свідків по справі, а також огляду долучених письмових доказів.

Крім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що противоправна поведінка ОСОБА_7 мала довготривалий характер, оскільки він в тому числі після викриття його у вчиненні злочину та повідомлення йому про підозру у скоєнні кримінального правопорушення за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_10 , після направлення до суду обвинувального акту за цим фактом, продовжував на протязі 2015 року скоювати нові злочини - крадіжки майна потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , у зв`язку з чим не можна віднести до обставин, що пом`якшують його покарання визнання вини та щире каяття.

Враховуючи викладене апеляційний суд не може погодитись з висновком суду 1-ої інстанції, про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбуття покарання оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК України, і не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від відбування покарання, передбаченими ст. 75 цього Кодексу.

Суд 1-ої інстанції не мотивував, яким чином обставини, які суд вважає такими, що пом`якшують покарання, та які стали підставою для застосування ст.75 КК України, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч.1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з ч.2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції в порушення вимог ст. 50 КК України, не врахував всіх обставин кримінального провадження та безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 дію ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через надмірну м`якість.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у відповідності до ст.65 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 апеляційний суд визнає: часткове відшкодування спричиненої ним майнової шкоди.

Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд встановив вчинення злочину щодо осіб похилого віку, а саме щодо потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 ..
Також апеляційний суд враховує дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих тяжких злочинів, офіційно не працює, посередньо характеризується за місцем проживання.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від явки в судові засідання суду апеляційної інстанції, в зв`язку з чим, ухвалою апеляційного суду від 06.06.2017 року був оголошений в розшук, та було надано дозвіл на його затримання для доставки в суд.
В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ст. 186 ч.2 КК України в рамках кримінального провадження № 0001937, та ухвалою слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20.07.2017 року, до нього було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Апеляційний суд вважає, що з урахуванням вищевикладених обставин необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у вигляді реального позбавлення волі.
Водночас, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого...
Так, законом України «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В рамках даного кримінального провадження запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до постановлення вироку суду 1-ої інстанції був застосований у вигляді тримання під вартою в період з 04.06.2015 по 04.10.2016 року, тому саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 р.) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України.
Разом з тим, фактичні обставини справи та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених злочинів при обставинах, викладених у вироку суду 1-ої інстанції ніким не оскаржуються, тому підстави для повного скасування зазначеного вироку відсутні.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 реальну міру покарання у виді позбавлення волі, яка буде справедливою, необхідною й достатньою для його виправлення та попередження нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407- 409, 414, 420, 458, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 04.10.2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частини новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 відраховувати з 31 серпня 2017 року.
Застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 р.) та зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04.06.2015 року по 04.10.2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженим з моменту отримання його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.
Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4