АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1464/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.296 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0005184 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 06 квітня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Харківської області, Харківського району, с. Буди, українця, громадянина України, неодруженого, раніше не судимого, з вищою освітою, який офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці.
Цивільний позов законного представника потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково, стягнуто на її користь в інтересах малолітнього ОСОБА_11 з ОСОБА_12 на відшкодування моральної шкоди 10000 грн. 00 коп. В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 22 серпня 2016 в період часу з 18 год. 00 хв. по 18 год. 30 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в громадському місці, а саме на території дитячого майданчику, розташованому у дворі будинків № 6 та 8 по вул. Чайковська в м. Харкові, маючи умисел спрямований на вчинення хуліганських дій, проявляючи свою явну неповагу до суспільства, зневажливе відношення до громадського порядку та ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, вчинив щодо раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_11 2007р.н., наступні хуліганські дії.
Так, ОСОБА_10 , в той же день, тобто 22.08.2016 в період часу з 18 год. 00 хв. по 18 год. 30 хв., знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , почувши дзвін від розбиття скла віконних рам, які знаходились в той момент на вулиці біля будинку його мешкання, вийшов надвір, та направився на дитячий майданчик який знаходиться між будинками № 6 та АДРЕСА_3 , де біля одноповерхової будівлі, виконаної з червоної цегли, побачив раніше невідомих йому малолітніх ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . В цей момент, ОСОБА_10 , маючи умисел вчинити хуліганство, тобто грубо порушити громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, проявляючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку і ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, використовуючи незначний привід, щодо побиття старих вікон, умисно та безпідставно штовхнув малолітнього ОСОБА_11 на очах у малолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в область спини, в результаті чого останній впав на землю. Продовжуючи реалізовувати свої хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю, ОСОБА_10 схопив малолітнього ОСОБА_11 за ліве вухо та сильно тягнув за вухо , в результаті чого у потерпілого сталося неконтрольоване сече випорожнення, однак не звертаючи на це уваги ОСОБА_10 наніс малолітньому потерпілому руками в область попереку та правої сідниці не менше двох ударів, після чого утримуючи малолітнього ОСОБА_11 за праву руку, завернувши її за спину, одночасно з цим другою рукою продовжував тримати за ліве вухо, почав тягти до центру дитячого майданчику висловлюючись при цьому лайкою на адресу малолітнього потерпілого. Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_10 , потерпілому малолітньому ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження згідно висновку судово-медичної експертизи № 4827-ая від 23.08.2016 у вигляді: садна в ділянці проекції правого ліктьового суглобу по задній поверхні, синці в проекції остистого відростку 5-го грудного хребця та в ділянці верхніх квадратів правої сідниці, садно на тлі синця в ділянці мочки лівої вушної раковини, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я.
В апеляційній скарзі ОСОБА_10 просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. В своїх апеляційних доводах обвинувачений вказує на те, що досудове розслідування та судовий розгляд проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, наявні докази по справі є недопустимими, під час судового розгляду не була розглянута низка клопотань сторони захисту, а також судом безпідставно не призначено додаткової або повторної судово-медичної експертизи, у зв`язку з чим, на думку апелянта, було допущено неповноту та однобічність судового розгляду.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.296 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяці. Обґрунтовуючи таку апеляційну вимогу прокурор посилається на те, що судом недостатньо враховані дані про особу обвинуваченого, який не працює, неодружений, вчинив злочин щодо малолітнього, свою вину в інкримінованому злочині не визнав, не розкаявся, у зв`язку з чим вважає. що перевиховання та виправлення ОСОБА_10 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, а також прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, тобто лише в частині скасування вироку, та вважав за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а також думку представників потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційної вимоги обвинуваченого, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг прокурора і обвинуваченого, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних вимог та доводів щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку.

При цьому належить врахувати, що суд першої інстанції допустив певну неповноту судового розгляду досліджуючи обставини події та мотиви, якими обвинувачений керувався під час неї. Кваліфікуючи дії ОСОБА_10 за ч.1 ст.296 КК України поза увагою суду першої інстанції залишилися роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного суду України № 10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство», де в пункті 4 зазначено, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_10 мав цілком обґрунтований мотив для свого обурення та з`ясування обставин, пов`язаних з побиттям віконного скла.
Разом з цим, колегія суддів погоджується зі слушністю доводів сторони захисту, яка ставить під сумнів об`єктивну ознаку хуліганства особливу зухвалість. Такі висновки ґрунтуються на роз`ясненнях, що містяться в п.5 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство», а саме те, що за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Як об`єктивно встановлено судом першої інстанції при безпосередньому допиті свідків обвинувачення ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 - ОСОБА_10 , почувши зауваження ОСОБА_15 з приводу своїх дій, одразу їх припинив, що свідчить на користь апеляційних доводів сторони захисту щодо відсутності в діях обвинуваченого певних ознак, притаманних об`єктивній та суб`єктивній стороні хуліганства, як складу злочину, що передбачений ст.296 КК України.
Як слушно вказує у своїх апеляційних доводах сторона захисту, що вирок суду щодо встановлення фактичних обставин злочину повністю дублює зміст обвинувального акту, в яких зазначено про заподіяння ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я. Натомість висновки експертів від 23 серпня 2016 року та 28 жовтня 2016 року (арк. 148-149, 150-153), на які суд послався у вироку, не містять таких ознак тілесних ушкоджень як короткочасний розлад здоров`я, а тому висновки суду щодо фактичних обставин не мають свого підтвердження, що вказує на їх невідповідність за змістом фактичним обставинам кримінального провадження.
При цьому судом першої інстанції не здійснено будь-яких процесуальних дій, пов`язаних з допитом експертів, які провадили різні експертні дослідження щодо наявності у потерпілого тілесних ушкоджень та їх ступеню тяжкості, а також з`ясування питання щодо необхідності призначення та проведення повторних або додаткових судово-медичних експертиз з приводу перевірки такої версії обвинувачення.
Крім того, суд першої інстанції не надав будь-якої оцінки у вироку доводам обвинуваченого та захисника щодо процесуальної недопустимості висновків експертизи №4827-Ая/16 від 23 серпня 2016 року, оскільки судом не досліджував за клопотанням сторони захисту процесуальні підстави її призначення, а саме наявності відповідного процесуального документу органу досудового розслідування в матеріалах кримінального провадження, в тому числі посилання на нього в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Як вбачається зі змісту висновку суду першої інстанції стосовно оцінки показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , колегія суддів вбачає, що такі висновки є суперечливими, а тому вказівка суду про те, що ці свідчення не спростовують обставин, визнаних судом доведеними або не потребують ніякої оцінки, не є переконливими, з урахуванням необхідності дотримання судом вимог, передбачених нормами ст.ст. 91-94 КПК України (арк. 187-188).
Про наявність зазначених порушень також вказував в своїх поясненнях прокурор, які він надавав при апеляційному розгляді, частково підтримуючи апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, тобто лише в частині скасування оскаржуваного вироку, що на його думку об`єктивно обумовлює призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на викладене, встановлені при апеляційному розгляді порушення, що допущенні судом першої інстанції, мають істотний характер, оскільки впливають на правову кваліфікацію дій обвинуваченого, призначення йому певного виду та міри покарання або звільнення від нього, а неповнота судового розгляду і невідповідність висновків суду, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, є підставами для скасування вироку суду першої інстанції, що чітко передбачено нормами п.п.1,2,3,4 ч.1 ст.409, п.п.1,2 ст.410, п.п.1,4 ч.1 ст.411, ч.1 ст.412 КПК України.
Більш того, наявність вказаних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні їх переконливості, дотримання яких гарантується законодавцем в межах судового по будь-якому кримінальному провадженню і передбачені ст.17 та ч.6 ст.22 КПК України. Ці, а також зазначені вище, вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409; п.п.1,2 ст. 410 п.2 , п.п.1,4 ч.1 ст.411 КПК України.
Зазначені обставини унеможливлюють задоволення решти апеляційних вимог сторін кримінального провадження, окрім скасування оскаржуваного вироку, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,10,13,15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання обвинуваченого про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» - є передчасним, оскільки зазначений закон передбачає лише можливість звільнення обвинуваченого від покарання, призначеного вироком.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 9 ч. 6; 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409; п.п.1,2 ст. 410 п.2 , п.п.1,4 ч.1 ст.411; ч.1 ст. 412; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 - задоволити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 06 квітня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_10 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_20 ОСОБА_4