Справа № 750/9302/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/868/2017
Категорія - ст. 368 ч. 3 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000166 від 30.05.2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його адвоката ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 червня 2017 року, по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігова, українця, громадянина України, мешканця: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_10

адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_6

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки, з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_6 спеціального звання «капітан поліції».

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 18 липня 2016 року по 21 липня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зобов`язано Територіальне управління Державної судової адміністрації України у Чернігівській області повернути ОСОБА_12 29 000 (двадцять дев`ять тисяч) грн. 00 коп., внесених в якості застави на виконання ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 липня 2016 року.

ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч. 3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 (один) рік з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 18 липня 2016 року по 21 липня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_9 спеціального звання «старший лейтенант поліції».

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 , працюючи з 07 листопада 2015 року старшим слідчим слідчого відділення Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області, маючи спеціальне звання капітан поліції, та, відповідно до п.2 примітки до ст. 368 КК України, є службовою особою правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище та наділена функціями представника влади.

Відповідно до ст.ст. 3 та 40 КПК України слідчий є стороною кримінального провадження та здійснює свої повноваження відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності.

Разом з тим, відповідно до ст. 284 КПК України, саме слідчий самостійно приймає рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події чи складу злочину.

Так, відповідно до доручення начальника слідчого відділення Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області старший слідчий ОСОБА_6 здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000529 від 30 квітня 2016 року за фактом дорожньо-транспортної пригоди в с. Іванівка, Чернігівського району, Чернігівської області за участі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , розпочатого за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.

У ході здійснення розслідування у кримінальному провадженні до ОСОБА_6 в точно невстановлений слідством час, у кінці травня 2016 року, звернувся син учасника дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_13 - ОСОБА_15 . В ході спілкування з останнім ОСОБА_6 з метою незаконного збагачення та, зловживаючи своїм службовим становищем, повідомив, що підстави для оголошення підозри ОСОБА_13 відсутні, проте для закриття кримінального провадження № 0000529 ОСОБА_15 необхідно сплатити йому неправомірну вигоду, суму якої озвучить пізніше.

В точно невстановлений слідством час, на початку липня 2016 року, ОСОБА_6 , розуміючи протиправність своїх дій та бажаючи убезпечити себе, залучив до своєї протиправної діяльності спільного з ОСОБА_15 знайомого, свого колегу - старшого інспектора Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_9 , якому попередньо повідомив обставини справи та вказав суму неправомірної вигоди, яку має передати їм ОСОБА_15 , а саме 300 доларів США. За попередньою домовленістю між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 безпосередня частина ОСОБА_9 з вказаної суми неправомірної вигоди складала 100 доларів США.

В ході безпосередніх зустрічей та телефонних розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , в період з 07 по 16 липня 2016 року, діючи за узгодженим між собою планом, з метою незаконного збагачення та, зловживаючи службовим становищем, повідомили ОСОБА_15 визначену суму неправомірної вигоди в розмірі 300 доларів США за закриття кримінального провадження № 0000529.

В подальшому, 18.07.2016 року, близько 08 год. 40 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в салоні автомобіля «Фольксваген Каді», державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , біля приміщення Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області, розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 116-А, отримав від ОСОБА_15 обумовлену неправомірну вигоду в розмірі 7500 грн., після чого був викритий працівниками правоохоронного органу.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив дослідити обставини справи, скасувати вирок районного суду та закрити провадження по справі в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.

Вказує, що судом першої інстанції не враховано, що начальником слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_16 не було визначено слідчого чи групу слідчих та старшого слідчої групи. Відтак, всі процесуальні рішення і дії прийняті до 18.07.2016 року є недопустимими доказами, оскільки здійснювались у поза процесуальний спосіб. Всупереч ч. 4 ст. 271 КПК України протокол за результатами проведення негласних слідчих дій контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було складено без участі ОСОБА_6 .. Також, порушені строки складання та передачі прокурору вказаних протоколів. Вказує, що в порушення ст. 99 КПК України прокурором до суду було надано саме копію протоколу затримання, який не був наданий адвокату. Під час проведення обшуку права ОСОБА_6 на захист були порушені, а саме, його проводили без участі адвоката. Під час затримання, також, були порушені права ОСОБА_6 , а саме право на захист. Вказує, що він та обвинувачений ОСОБА_6 не були повідомлені про продовження строків досудового розслідування, а тому зміна підозри та складання обвинувального акту відбулось поза строки досудового розслідування. Постанова про зупинення досудового розслідування від 17.09.2016 року у зв`язку з розшуком обвинуваченого ОСОБА_17 є фальсифікована, оскільки того дня він та обвинувачений ОСОБА_6 перебували в приміщенні прокуратури Чернігівської області, крім того, ОСОБА_17 весь час перебував на робочому місці. Наголошує, що ксерокопії матеріалів провадження №0000529, надані суду не можуть бути доказами по справі, оскільки були долучені у поза процесуальний спосіб. Наголошує, що скерованість кримінального провадження за фактом ДТП до суду є підтвердженням показань Гаркуна, що саме ОСОБА_13 є винуватцем ДТП, а гроші він отримав, як подяку від ОСОБА_15 за прискорення досудового розслідування. посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини, вказує, що за даного випадку була провокація хабара зі сторони працівників управління СБУ.

Обвинувачений ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок районного суду змінити, перекваліфікувати його дії на ст. 190 КК України.

Вказував, що розуміючи наполегливість Середи, який хотів прискорити справу, вирішив обманути останнього та заволодіти грошима. Жодних дій щодо його інтересів чи третіх осіб він виконувати не збирався, оскільки справа мала лише судову перспективу. Вказував, що його було затримано та обшук проводився без участі адвоката, без ухвали слідчого судді та не повідомлено, що дана слідча дія проводиться невідкладно.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок районного суду та закрити провадження по справі в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог вказував, що судом першої інстанції скопійовані з некоректного обвинувального акта факти, які явно суперечать встановленим під час судового розгляду.

Також вказує на порушення норм КПК України під час досудового розслідування та під час судового розгляду, які тягнуть за собою скасування вироку районного суду. Наголошував, що стороні захисту не були відкриті матеріали НСРД, що є порушенням норм закону. Також, прокурор в суді першої інстанції ставав ОСОБА_15 навідні запитання та формулювання суду про «діяння за попередньою змовою між собою» є безпідставним. Вказує, що ОСОБА_9 не має необхідних ознак пособника. В матеріалах провадження відсутні службові та функціональні обов`язки, про зловживання яких вказано у вироку. Необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про повернення обвинувального акту. Вказує, що за даного випадку була провокація хабара зі сторони працівників управління СБУ. Зазначив, що внесення відомостей в ЄРДР було безпідставним, а тому всі докази є недопустимими.

Заслухавши доповідача, адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, адвоката ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_17 , які підтримали позиції своїх захисників, прокурора, який заперечував проти поданих апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3. ст. 368 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами.

Не дивлячись на часткове визнання вини обвинуваченими ОСОБА_6 та повне не визнання вини ОСОБА_9 , їх вина у вчиненні інкримінованого їм злочину підтверджується доказами зібраними у кримінальному провадженні.

Так, вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення підтверджується їх показаннями, з яких видно, що вони не заперечують факт передачі їм грошей, але стверджували, що отримали їх за прискорення направлення обвинувального акту відносно ОСОБА_13 до суду.

Показаннями свідка ОСОБА_13 , які він давав в суді першої інстанції, що його син спілкувався з ОСОБА_6 , який повідомив, що за закриття кримінального провадження стосовно нього потрібно 300 доларів США. За його участі був проведений слідчий експеримент. Після слідчого експерименту ОСОБА_6 казав, що зробить всі документи і закриє справу. Гроші передавалися ОСОБА_6 за закриття кримінального провадження.

Показаннями свідка ОСОБА_15 , які він давав в місцевому суді, що слідчий ОСОБА_6 спеціально затягував розслідування кримінального провадження за фактом ДТП з участю його батька. Це затягування полягало в тому, що він постійно називав суми, які потрібно заплатити експертові, прокурору. Відомо, що ОСОБА_6 казав батькові, що за прискорення процесу потрібно заплатити 200 грн. експертові, а потім вже казав 500 грн. Дії працівників поліції були спрямовані на витягування з нього грошей. Після цього, в травні 2016 року він разом з батьком звернулися до УСБУ в Чернігівській області. В подальшому всі зустрічі відбувались під контролем СБУ. Згодом, під час телефонної розмови ОСОБА_9 повідомив, що потрібно зустрітись. Призначили зустріч на Красній площі біля Драмтеатру, під час якої ОСОБА_9 повідомив, що потрібно буде заплатити, так як це питання не так швидко робиться. Суми конкретної не називав. Сказав, що будуть вирішувати питання про закриття кримінального провадження. Через декілька днів йому зателефонував ОСОБА_9 і сказав, що потрібно 300 доларів плюс 50 чи 100 літрів бензину прокурору, а потім вже і ОСОБА_6 підтвердив цю суму. 18.07.2016 року біля будівлі Чернігівського національного технологічного університету співробітники УСБУ в присутності понятих вручили йому 7500 грн. Після чого, він пішов на зустріч з ОСОБА_6 до райвідділу поліції. ОСОБА_6 приїхав на автомобілі Volkswagen Caddy і сказав сісти в автомобіль і покласти гроші між магнітолою та коробкою передач. Сказав, що разом з ОСОБА_9 розберуться і справа буде закрита. Він поклав гроші в сумі 7500 доларів США і пішов. На його думку, 300 доларів США він сплачував за їх зусилля у закритті кримінальної справи стосовно батька.

Показаннями свідка ОСОБА_18 , які він давав в районному суді, що особисто йому матеріали кримінального провадження не надходили. З приводу кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 він дізнався лише після настання всіх цих подій. Якщо слідчий закриває кримінальне провадження за ст. 284 КПК України, то слідчим виноситься постанова про закриття кримінального провадження. Практика, яка склалася у нього, слідчі з ЧРВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області після закриття кримінального провадження надсилають прокурору постанову про закриття кримінального провадження. Після чого, він вивчає законність прийнятого рішення у кримінальному провадженні.

Показаннями свідка ОСОБА_19 , які він надав суду першої інстанції, кий працює начальником слідчого відділу ЧРВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області, в судовому засіданні показав, що слідчий ОСОБА_6 та інспектор ОСОБА_9 є його підлеглими. Досудове розслідування кримінального провадження по факту ДТП в с. Іванівка за участю ОСОБА_13 здійснював слідчий ОСОБА_6 .. Цей слідчий не звертався до нього стосовно закриття кримінального провадження.

Показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які вони надали в районному суді, що 18.07.2016 року вони були запрошені працівниками СБУ в якості понятих. Їм роз`яснили права понятих. Після чого в їх присутності були оглянуті гроші в сумі 7500 грн.. Номери купюр, їх серії та номінал були переписані у протокол та вручені ОСОБА_15 . Вручення грошових коштів відбувалося в автомобілі неподалік від Чернігівського райвідділу поліції. Він особисто підписував протокол огляду та вручення грошових коштів. В цей же день, в якості понятого він був присутній під час обшуку автомобіля Volkswagen Caddy, в якому зі сторони водія знаходився працівник поліції. Безпосередньо він стояв біля автомобіля зі сторони пасажира та бачив, як проходив обшук. В салоні автомобіля були вилучені грошові кошти, які знаходились на панелі біля коробки передач. Він особисто знайомився з протоколом обшуку, все викладе у ньому відповідає дійсності. В його присутності також здійснювали обшук особистих речей ОСОБА_9 . Від учасників будь-яких скарг та зауважень не надходило.

Показаннями свідка ОСОБА_22 , який пояснив в районному суді, що працює заступником завідуючого відділу сектора Чернігівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, в судовому засіданні показав, що необхідність виїзду на місце слідчого експерименту спеціаліста - автотехніка визначає особа, яка проводить досудове розслідування за погодженням зі слідчим управлінням, після чого письмово звертається з листом до директора Чернігівського НДЕКЦ МВС. Письмового звернення по залученню спеціаліста автотехніка по кримінальному провадженню за фактом ДТП в с. Іванівка не було.

Протоколом огляду та вручення грошових коштів від 18.07.2016 року, оперуповноваженим БКОЗ УСБ України в Чернігівській області, відповідно до якого, в присутності понятих, був проведений огляд грошових коштів в сумі 7 500 грн., а саме: 37 купюр по 200 грн. кожна, 1 купюри номіналом 100 грн., з зазначенням у протоколі їх серій та номерів, які після їх огляду були вручені ОСОБА_15 для подальшого використання з метою отримання фактичних даних про вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .

Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19.07.2016 року зафіксовано, що 18.07.2016, о 08 год. 20 хв., після відповідного огляду та складання протоколу, заявнику ОСОБА_15 вручені грошові кошти в сумі 7 500 грн.: 37 купюр номіналом по 200 грн. кожна, 1 купюра номіналом 100 грн., які належать СБУ. Після чого, 18.07.2016 року ОСОБА_15 передав ОСОБА_6 у його особистому автомобілі Volkswagen Caddy білого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , грошові кошти у сумі 7500 грн. в якості неправомірної вигоди.

Протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо,- відеоконтролю особи від 19.07.2016 року та додатку до нього DVD-R № 2404т від 18.07.2016 року, відповідно до якого зафіксована зустріч 14.07.2016 року біля приміщення Чернігівського РВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області між ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , під час якої ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_15 , що для проведення слідчого експерименту необхідно залучати експерта, якому необхідно надати 100 доларів США, а у разі відмови надати грошові кошти, експерт нікуди виїздити не буде. Окрім того, ОСОБА_9 повідомив, що ОСОБА_6 необхідно надати неправомірну вигоду у розмірі 200 доларів США, яку останній передасть на експертизу та в прокуратуру, а у випадку, якщо експерт надасть висновок про те, що ОСОБА_23 мав змогу уникнути ДТП, то 100 доларів США тому повернуть.

Протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо,- відеоконтролю особи від 19.07.2016 року та додатку до нього DVD-R № 2405т від 18.07.2016 року, відповідно до якого зафіксована зустріч 18.07.2016 року біля приміщення Чернігівського РВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області між ОСОБА_6 та ОСОБА_15 , під час якої обговорювалися деталі кримінального провадження, відкритого за фактом ДТП за участі ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_15 запропонував ОСОБА_6 відійти в інше приміщення, а ОСОБА_6 в свою чергу запропонував сісти у власний автомобіль. ОСОБА_15 повідомив, що приніс 300, після чого уточнив, що сім з половиною, на що ОСОБА_6 вказав на відділення автомобіля, що розташоване біля коробки перемикання передач, в яке необхідно покласти грошові кошти.

Протоколом огляду матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій від 26.08.2016 року, відповідно до якого слідчим у кримінальному провадженні були оглянуті оптичні носії інформації: диск DVD-R марки «VIDEX», на якому міститься аудіо, - відеозапис розмови між ОСОБА_15 та ОСОБА_9 ; диск DVD-R марки «VIDEX», на якому міститься аудіо, - відеозапис розмови між ОСОБА_15 та ОСОБА_6 , в ході якої останній отримав неправомірну вигоду; диск DVD-R марки «VIDEX», на якому містяться аудіозаписи телефонних розмов між ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_6 , в ході яких останні обговорюють обставини передачі неправомірної вигоди. Аудіозаписи телефонних розмов між ОСОБА_15 та ОСОБА_6 в ході яких обговорюються обставини передачі неправомірної вигоди, аудіозаписи телефонних розмов між ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_6 , в ході яких вони обговорюють обставини передачі неправомірної вигоди. До протоколу долучена стенограма розмов між її учасниками.

Протоколом огляду від 01.08.2016 року та 13.09.2016 року згідно якого був проведений огляд мобільного телефону «Самсунг», вилученого в ході затримання ОСОБА_9 , в ході якого встановлено, що 13.07.2016 року, 14.07.2016 року ОСОБА_9 мав телефонні розмови з абонентом « ОСОБА_24 » з номером НОМЕР_2 та 12.07.2016 року, 13.07.2016 року, 14.07.2016 року, 15.07.2016 року, 16.07.2016 року, 17.07.2016 року мав телефонні розмови з абонентом « ОСОБА_25 » з номером НОМЕР_3 .

Протоколом огляду, вилучених речей від 01.08.2016 року, відповідно до якого слідчим був проведений огляд грошей в сумі 7 500 грн. та службової документації, вилучених 18.07.2016 року в ході обшуку ОСОБА_6 , в ході якого встановлено, що гроші в сумі 7500 грн.: 37 купюр номіналом по 200 грн. кожна, 1 купюра номіналом 100 грн. співпадають за серійними номерами з тими, які були вручені ОСОБА_15 згідно протоколу від 18.07.2016 року для передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , протокол слідчого експерименту від 16.07.2016 проведений в с. Іванівка за участі ОСОБА_13 , який незаповнений.

Протоколом обшуку від 18.07.2016 року та додатку до нього, згідно якого в ході проведення обшуку автомобіля «Фольксваген Каді», державний реєстраційний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 , були виявлені та вилучені біля ручки перемикання передач грошові кошти в сумі 7500 грн.: 37 купюр номіналом по 200 грн. кожна, 1 купюра номіналом 100 грн., протокол слідчого експерименту від 16.07.2016 проведений в с. Іванівка за участі ОСОБА_13 , який не заповнено.

Рапортом про вчинене кримінальне правопорушення від 06.07.2016 року, відповідно якого повідомлення про протиправне діяння, що містить ознаки злочину від 06.07.2016 року, оперативними співробітниками УСБУ в Чернігівській області отримані дані про те, що до вимагання неправомірної вигоди фігурантом кримінального провадження № 0000166 від 30.05.2016 року залучений посередник співробітник ЧРВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_9 ..

Рапортом оперуповноваженого відділу БКОЗ УСБУ в Чернігівській області від 30.05.2016 року, з якого вбачається, що повідомлено т.в.о. начальника ВБКОЗ про протиправне діяння, що містить ознаки злочину від 30.05.2016 року, ними отримані дані про те, що старший слідчий СВ ЧРВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області капітан поліції ОСОБА_6 , який користується мобільним телефоном з номером НОМЕР_4 , вимагає від ОСОБА_15 , який користується мобільним телефоном з номером НОМЕР_5 , неправомірну вигоду за закриття кримінального провадження щодо його батька ОСОБА_13 ..

Витягом з наказів № 15о/с від 20 січня 2017 року, № 270 о/с від 30 грудня 2016 року, послужних списків ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , відповідно до яких на час інкримінованого обвинуваченим злочину ОСОБА_6 обіймав посаду старшого слідчого ЧРВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області, а ОСОБА_9 обіймав посаду старшого інспектора ЧРВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області.

Листом заступника начальника Управління начальника ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області від 03.05.2017 року, згідно якого оперативно розшукові заходи стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 в рамках оперативно розшукової справи за заявами ОСОБА_15 та ОСОБА_13 або з інших підстав, Управлінням СБУ в Чернігівській області, не проводились.

В судовому засіданні встановлено, що контроль за вчиненням злочину відбувався з дотриманням вимог ст.ст. 246 - 257, 271 КПК України, в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000166 від 30.05.2016, яке було відкрите за ч.3 ст. 368 КК України, тобто за тяжким корупційним злочином, на підставі постанови прокурора у кримінальному провадженні - заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_26 від 15.07.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням коштів УСБУ в Чернігівській області, та доручення слідчого у провадженні - начальника СВ прокуратури Чернігівської області оперативному підрозділу від 15.07.2016 року.

Посилання сторони захисту, що начальником слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_16 не було визначено слідчого чи групу слідчих та старшого слідчої групи і усі проведені слідчі дії та прийняті процесуальні рішення до 18.07.2016 р є допустимими доказами, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, зокрема витягу з ЄРДР слідчим по даному провадженню є саме ОСОБА_16 , тому визначення слідчого чи групи слідчих не було потреби.

Твердження сторони захисту, що протокол за результатами проведення негласних слідчих дій контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було складено без участі ОСОБА_6 та не вручено останньому, що є порушенням ч. 4 ст. 271 КПК колегія вважає необґрунтованими. Статтею 271 КПК не передбачено вручення копії протоколу спеціального слідчого експерименту будь-кому. Ніяких доказів того, що цей протокол складався у відсутності обвинуваченого, колегії суддів не надано. Навпаки з тексту цього протоколу вбачається, що він складався у присутності понятих, тобто відкрито.

Посилання адвокатів, що в порушення ст. 99 КПК України прокурором до суду було надано саме копію протоколу затримання, який не був наданий адвокату, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказаний протокол вручаються конвою і зберігаються в слідчому ізоляторі, а до провадження долучається тільки копія.

Щодо проведення обшуку, колегія суддів вважає, що такий був проведений з дотриманням норм закону. А його проведення без рішення суду, цілком обґрунтовується його негайністю проведення. Наступного дня була винесена відповідна ухвала слідчого судді, що прямо закріплено в нормах КПК України.

Тому твердження сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_6 з даного приводу є безпідставними.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 17.09.2016 року була винесена постанова слідчого у провадженні, якою зупинено досудове розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , що не є порушенням КПК України, як про те вказує сторона захисту, зокрема адвокат ОСОБА_7

22 вересня 2016 року досудове розслідування по вказаному кримінальному провадженню відновлено.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 22.09.2016 року повідомлення про зміну підозри ОСОБА_6 вручалось підозрюваному та його адвокатам ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

17.09.2016 року повідомлення про зміну підозри ОСОБА_9 вручалось підозрюваному та його адвокату ОСОБА_8 .

Тому, твердження адвоката ОСОБА_7 що він та обвинувачений ОСОБА_6 не були повідомлені про продовження строків досудового розслідування, а тому зміна підозри та складання обвинувального акту відбулось поза строки досудового розслідування, колегія вважає безпідставними.

Доводи захисників, що з боку працівників СБУ мало місце підбурювання обвинувачених до вчинення злочину, що виключає кримінальну відповідальність за одержання хабара, не заслуговують на увагу.

Корупція стала основною проблемою у багатьох країнах, що засвідчує Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією. За змістом положень цього документа допускається контроль за вчиненням злочину, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови непорушення прав і зобов`язань, які випливають із міжнародних багато¬сторонніх спеціальних конвенцій.

Особа, яка пропонує хабара посадовій особі, обов`язково є підбурювачем посадової особи до одержання хабара. Посадова особа, яка вимагає хабара, є підбурювачем по відношенню до особи, яка дає хабара. І особа, яка дає хабара, і особа, яка одержує хабара, реалізують своє волевиявлення, а тому можуть вибирати можливі способи поведінки.

Особа, яка свідомо обирає кримінальний спосіб поведінки, маючи можливість чинити супротив підбурюванню, правомірно підлягає кримінальній відповідальності незалежно від зовнішніх факторів, що могли вплинути на її вибір.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 був слідчим та самостійно міг прийняти рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події чи складу злочину та діючи разом з ОСОБА_9 , телефонував ОСОБА_15 та призначив зустріч поза межами службового кабінету, де йому була передана неправомірна вигода в розмірі 7500 грн.

При цьому, активного схиляння ОСОБА_6 до одержання хабара з боку працівників СБУ не було.

Отже, поведінка ОСОБА_6 , як слідчого в кримінальному провадженні, виходила за рамки службової, а зв`язок по особистому мобільному телефону, зустрічі в обумовлених місцях, схиляли ОСОБА_15 до давання хабара.

Посилання захисту на відсутність заяви Середи про вимагання у нього хабара не заслуговують на увагу, оскільки контроль за вчиненням злочину був здійснений в установленому законом порядку на підставі рапорту працівника СБУ, якому стали відомі вказані обставини.

Так, коли службова особа умисно створює умови, за яких інша особа змушена дати хабар з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав та інтересів, здійснення контролю за вчиненням злочину відповідає вимогам кримінально - процесуального закону, а процесуальні документи, такі як протокол огляду помітки та повернення грошових коштів, протокол огляду місця події та фіксування, магнітні носії інформації, картка пам`яті та висновки експертиз, є належними та допустимими доказами.

Посилання ОСОБА_17 , що той не мав наміру на отримання хабара, а розуміючи наполегливість Середи вирішив обманути останнього, колегія вважає безпідставними та розцінює, як захисну версію задля уникнення від покарання.

Судом доведено, що незаповнені аркуші бланку слідчого експерименту, які містять лише підписи понятих та ОСОБА_13 у протоколі проведення слідчого експерименту від 16.07.2016 року, підтверджують, що слідчим ОСОБА_6 у вказані бланки могли бути внесені будь які дані, в тому числі і хибні, на користь ОСОБА_13 , на підставі яких була б і призначена експертиза обставин та механізму ДТП, в результаті чого був би отриманий позитивний для ОСОБА_13 висновок і кримінальне провадження було б закрите. Даний висновок суду ґрунтується також на показаннях свідка ОСОБА_13 , який вказав, що 16.07.2016 року після проведення слідчого експерименту слідчий ОСОБА_6 пообіцяв скласти документи і закрити кримінальне провадження.

Також, колегія вважає твердження сторони захисту, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 намагались вчинити шахрайські дії безпідставними. В даному випадку немає значення за що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 брали гроші, оскільки самі вони в судовому засіданні визнали, що брали їх за швидше його розслідування і направлення до суду. В даному випадку немає значення, за що були отримані ними кошти, адже таке отримання відбулось у зв`язку з виконанням ними функцій представника держави співробітників поліції і тому кваліфікація їхніх дій за ст. 368 КК є вірною.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження 18 липня 2016 року було проведено обшук з 8 год. 44 хв. по 09 год. 07 хв., за участю підозрюваного ОСОБА_6 .

Того ж дня слідчий у кримінальному провадженні звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку.

Ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду міста Чернігова від 20 липня 2016 року вказане клопотання було задоволено.

18 липня 2016 року о 08 год. 44 хв. ОСОБА_6 було затримано та вчинені невідкладні дії для залучення йому захисника.

18 липня 2016 року о 10 год. 35 хв. видане доручення центру безоплатної вторинної правової допомоги адвокату ОСОБА_27 для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_6 .

Аналізуючи хронологію перебігу подій та враховуючи необхідність їх оперативного проведення, колегія суддів робить висновок, що порушень, під час їх проведення, не було. А залучення захисника відбулось в найкоротші строки.

Твердження сторони захисту, що до матеріалів кримінального провадження долучені ксерокопії матеріалів провадження №0000529, надані суду не можуть бути доказами по справі, оскільки були долучені у поза процесуальний спосіб, колегія вважає необґрунтованими.

Так, відповідно до діючого КПК України, в разі відсутності добровільної згоди для видачі певних документів, слідчий звертається до слідчого судді із клопотанням про допуск до речей і документів. В даному кримінальному провадженні ніхто не заперечував проти надання вказаних копій на запит слідчого.

З аналізу показань обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів дійшла висновку, що останній виступав в ролі пособника на боці ОСОБА_6 у вчиненні злочину, пов`язаного з одержанням від ОСОБА_15 неправомірної вигоди. На це вказує, зокрема, те, що він отримав від ОСОБА_6 пропозицію повідомити ОСОБА_15 розмір неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США, та вів всі очні та телефонні перемовини з ОСОБА_15 , за що мав отримати винагороду в розмірі 100 доларів США. ОСОБА_9 , усвідомлюючи той факт, що сприяє ОСОБА_6 в одержанні неправомірної вигоди, він не відмовився від своєї ролі пособника у вчиненні цього корупційного злочину, не повідомив про це правоохоронні органи, а навпаки дотримався домовленості з ОСОБА_6 і довів до відома ОСОБА_15 розмір неправомірної вигоди, який той мав сплатити.

Вказані обставини, також, не заперечував і адвокат ОСОБА_8 в судових дебатах, в суді апеляційної інстанції.

Крім вказаних та спростованих доводів сторони захисту, колегія вважає безпідставними твердження адвоката ОСОБА_8 , що порушення норм КПК які полягали у невідкритті ухвал слідчих суддів по матеріалам НСРД на досудовому слідстві, що в свою чергу тягнуть недопустимість результатів таких дій як доказів.

Стороною захисту на протязі усього виступу у судовому засіданні, наголошувалось про необхідність застосування як норми права Постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року та 12 жовтня 2017 року, в якій, на думку захисту, був сформульований наступний правовий висновок, а саме не відкриття матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Дослідивши ці постанови, апеляційний суд дійшов висновку, що постанови Верховного Суду України не підлягають застосуванню в даному кримінальному провадженню.

Зазначені у них обставини, проведення негласних слідчих (розшукових) дій до внесення відомостей до ЄРДРу, та їх не відкриття з іншими матеріалами стороні захисту, не співпадають з обставинами кримінального провадження, що розглядається апеляційним судом.

В даному випадку місцевому суду були надані ухвали слідчого судді про негласні слідчі (розшукові) дії, які раніше не розсекречувались, але про які було відомо сторонам кримінального провадження.

Представлені документи (ухвали слідчих суддів) не являються доказами в розумінні параграфа 1 глави 4 Кримінального процесуального кодексу України, а являються тими документами, які підтверджують законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій. На момент відкриття матеріалів кримінального провадження сторонам, ці ухвали розсекреченню не підлягали.

Крім того, відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснити відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Оскільки ухвали слідчих суддів по матеріалам негласних слідчих розшукових дій по даному провадженню були розсекречені після направлення обвинувального акту до суду, то сторона обвинувачення здійснила їх відкриття під час судового розгляду.

Крім того колегія суддів вважає, що данні ухвали свідчать про законність підстав для проведення НСРД і не можуть бути визнані недопустимим доказом на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України, як на це вказує адвокат ОСОБА_8 ..

Давши оцінку зазначеним вище доказам, місцевий суд обґрунтовано визнав показання свідків ОСОБА_15 та його батька достовірними. При цьому суд правильно зазначив, що доводи обвинувачених про те, що вони намагалися ввести в оману свідків, тобто вчинили шахрайські дії, не є переконливими, суперечать зібраним доказам і спростовуються даними наведеними у вироку суду.

Необгрунтованим є й наведене у скаргах твердження про неповноту судового слідства та необхідності проведення судового слідства у суді апеляційної інстанції. Як видно з журналу судових засідань були досліджені усі обставини, що могли мати значення для справи.

Перевіркою матеріалів провадження не виявлено даних які б могли свідчити про штучне, як зазначено у скарзі, створення слідчими органами доказів винності ОСОБА_17 та ОСОБА_28 у вчиненні злочину або про можливу фальсифікацію доказів у справі.

Не встановлено й інших порушень вимог КПК, які згідно із законом тягнуть скасування вироку.

Так, умисні дії ОСОБА_6 , які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи дії з використанням наданої їй влади та службового становища, судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України.

Умисні дії ОСОБА_9 , які виразились в пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи дії з використанням наданої їй влади та службового становища, судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченим ОСОБА_17 та ОСОБА_28 суд враховував, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, що в умовах сьогодення має підвищену суспільну небезпеку та викликає значний резонанс у суспільстві, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України є особливо тяжким, обвинувачені продовжують категорично заперечувати свою причетність до скоєного злочину, що не вказує на можливість їхнього виправлення, дані про особи обвинувачених, які за місцем роботи та проживання характеризуються виключно позитивно, мають поганий стан здоров`я, у обох на утриманні є малолітні доньки, які є обставинами, що пом`якшують їх покарання, відсутність обтяжуючих обставин.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його адвоката ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 червня 2017 року, щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду на протязі трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3