АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1575/17 Справа № 180/1970/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000524 за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 травня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2, 3 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Також призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 12 жовтня 2016 року по 24 травня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1058 грн. 48 коп. на проведення судової експертизи від 08 червня 2016 року.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень за наступних обставинах.

У невстановлений час, місці та у невстановлений спосіб ОСОБА_7 , незаконно, умисно, придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс в кількості 11,120 г, що містився у пластмасовій банці, яку зберігав на шафі кухонної меблі.
18 лютого 2016 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровськ, у кухні на шафі кухонної меблі виявлено пластмасову пляшку із полімерного матеріалу, який містить подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, масою 11,120 грама.
Згідно висновку експерта №1/8.6/743 від 8 червня 2016 року речовина рослинного походження зеленого кольору є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою (в перерахунку на висушену речовину) 9,768 грам.
24 серпня 2016 року приблизно о 00:35 годин ОСОБА_7 перебував поруч із частково огородженою територією домоволодіння, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 , пройшов через неогороджену частину городу на територію вищевказаного домоволодіння, де таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав несправний мопед «Honda Dio», а саме його запчастини (корпус, несправний двигун, колеса у кількості 2 шт., карбюратор, амортизатор), рама № НОМЕР_1 , зеленого кольору, вартістю 7575 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
18 вересня 2016 року в період часу з 14:00 по 14:20 годину ОСОБА_7 , шляхом зламу металевої планки замку та пошкодження циліндрового механізму замку вхідних дверей за допомогою пасатижів, проник всередину квартири за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав належний ОСОБА_10 рідкокристалічний телевізор «Toshiba», модель 32PB10V1, s/n B44V15A20813A1, чорного кольору, вартістю 5155 гривень, спричинивши останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, виключити з вироку суду рішення про призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України та вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Прокурор зазначає, що відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309, ч.2, 3 ст.185 КК України, просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що повністю визнає вину вчиненні кримінальних правопорушень та на його утриманні перебуває малолітня дитина.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду в частині призначеного покарання змінити та виключити з вироку суду посилання на застосування положень ч.4 ст.70 КК України, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив його апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційних скарг, прокурор та обвинувачений ОСОБА_7 висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309, ч.2, 3 ст.185 КК України не оспорюють, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзіпро неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення Закону України, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно вироку суду при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах закону України про кримінальну відповідальність та із застосуванням ст.71 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при визначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів в частині застосування положень ч.4 ст.70 КК України.
ВирокомМарганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Передбачене ч.1 ст.309 КК України кримінальне правопорушення, згідно оскарженого вироку останній вчинив 18 лютого 2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 12 серпня 2016 року.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У частині 4 статті 70 КК України йдеться про те, що за правилами, передбаченими у даному випадку в частині 1 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами складання покарань, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
За вказаних обставин суд при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК не повинен був застосовувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим з огляду на наступне.
Відповідно до роз`яснень, що містяться уп.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання у частині застосування вимог ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду в частині призначення покарання.

З цих підстав доводи в апеляційній скарзі заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 про необхідність зміни вироку суду та виключення з вироку суду посилання на застосування положень ч.4 ст.70 КК України є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзіпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який характеризується посередньо, раніше судимий та вчинив злочин в період іспитового строку, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, у лікаря-нарколога перебуває на обліку з квітня 2016 рокута обставинами, що пом`якшують покарання, судом визнані щире каяття та утримання неповнолітньої дитини.

Таким чином, враховуючи характер вчинених злочинів, та настання суспільно-небезпечних наслідків, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, не можливо без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність із застосуванням положень ст.71 КК України, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Доводиобвинуваченого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі про неналежне врахування судом всіх наявних пом`якшуючих його покарання обставин, зокрема повне визнання вини у вчиненому та наявність на утриманні останнього малолітньої дитини, на думку колегії суддів не є слушними, зазначені у вироку суду та враховані при призначенні покарання в повному обсязі.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних

обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі про допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і вважає за необхідне вироку суду щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання, а саме виключити посилання на застосування положень ч.4 ст.70 КК України, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.1 ст.309, ч.2, 3 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Виключити з вироку суду рішення про призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 24 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою у той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4