П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2017 року м. Київ

Судова палата у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_6,

суддів: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,

при секретарях: ОСОБА_12, ОСОБА_13,

за участю: прокурора Управління підтримання державного обвинувачення у суді Генеральної прокуратури України ОСОБА_14,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою адвоката ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_4 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 березня 2017 року,

у с т а н о в и л а:

вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2015 року

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, судимості не має,

засуджено за частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) на шість років позбавлення волі з позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконувати такі обов'язки за спеціальним повноваженням на строк три роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та зі спеціальною конфіскацією.

На підставі статті 54 КК ОСОБА_4 позбавлено 9 рангу державного службовця.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 травня 2016 року апеляційні скарги прокурора та адвоката в інтересах засудженого залишено без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_4 змінено в частині зарахування строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання та взято засудженого під варту в залі суду. В решті вказаний вирок залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 березня 2017 року вищенаведені судові рішення залишено без зміни.

ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він, будучи з 24 травня 2013 року начальником Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області, тобто будучи державним службовцем 9 рангу, працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка обіймає відповідальне становище, вчинив одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає вигоду, дії з використанням влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди у сумі 50 000 грн.

А саме, 9 вересня 2014 року до приміщення Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області був викликаний директор агрофірми ТОВ «Воля» ОСОБА_5, якому через деякий час стало відомо, що на очолюваній ній фірмі проводитиметься перевірка, ініційована Головним управлінням Міндоходів у Кіровоградській області під назвою «Урожай 2014». 13 вересня 2014 року, приблизно об 11 год. 45 хв., на мобільний телефон ОСОБА_5 зателефонував начальник Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області ОСОБА_4 та запропонував зустрітися з приводу обговорення питання проведення перевірки, на що ОСОБА_5 погодився, домовившись про зустріч із ним у приміщенні агрофірми ТОВ «Воля» на вул. Кармалюка, 12 у с. Таужне Гайворонського району Кіровоградської області. Приїхавши на визначене місце, ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_5, що агрофірма ТОВ «Воля» підпадає під проведення перевірки під назвою «Урожай 2014» та йому як керівнику ОДПІ поставлено завдання перевірити 20 підприємств Гайворонського району, в ході чого виявити порушення з подальшим накладенням штрафу в розмірі не менше 300 000 грн. Також ОСОБА_4 зазначив, що він у минулому вже неодноразово проводив аналогічні перевірки та для нього не буде складно виявити на агрофірмі ТОВ «Воля» порушення на вказану суму, однак він, як начальник Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області, може вирішити це питання і виключити агрофірму ТОВ «Воля» із об'єктів, які підпадають під перевірку, за що ОСОБА_5 необхідно сплатити ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 50 000 грн. Також ОСОБА_4 попередив, що у разі відмови ОСОБА_5 на агрофірмі ТОВ «Воля» буде проведена перевірка зі всіма негативними наслідками, а саме: виявленням порушень та накладенням штрафу на суму не менше 300 000 грн. За таких обставин ОСОБА_5 змушений був погодитися на пропозицію ОСОБА_4

Реалізуючи свій план щодо одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди, 15 вересня 2014 року, приблизно о 18 год. 50 хв., ОСОБА_4 за попередньою домовленістю зустрівся із ОСОБА_5 у службовому кабінеті останнього на території агрофірми ТОВ «Воля», де шляхом вимагання одержав від ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 5000 грн як частину неправомірної вигоди за вирішення ним питання щодо виключення агрофірми ТОВ «Воля» із об'єктів, які підпадають під перевірку під назвою «Урожай 2014», одночасно домовившись про те, що решту грошових коштів у сумі 45 000 грн ОСОБА_5 передасть під час наступної зустрічі - 17 вересня 2014 року, після їх надходження на рахунок його фірми. Під час наступної зустрічі, про яку домовились попередньо, 17 вересня 2014 року, приблизно об 11 год. 12 хв., у службовому кабінеті агрофірми ТОВ «Воля» ОСОБА_4 шляхом вимагання одержав від ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 45 000 грн, а далі о 12 год. 08 хв. цього ж дня ОСОБА_4 був викритий працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області і в ході проведення огляду місця події в лісосмузі, що на відстані 3х км від с. Таужне Гайворонського району Кіровоградської області, у кукурудзяному полі виявлено картонну коробку з 45 000 грн.

У заяві до Верховного Суду України йдеться про наявність визначених у пунктах 2 і 3 статті 445 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) підстав для перегляду ухвали касаційного суду, про скасування якої порушується питання, та про направлення справи на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

Зокрема, адвокат ОСОБА_15 посилається на неоднакове застосування касаційним судом одних і тих самих норм, передбачених статтями 86, 290 КПК, яке полягає у тому, що касаційний суд безпідставно, на його думку, погодився із визнанням апеляційним судом допустимими доказами відповідних дозволів на проведення негласних слідчих розшукових дій, які, за клопотанням прокурора, долучені в ході апеляційного провадження, тоді як про їх існування було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до матеріалів кримінального провадження та не були відкриті стороні захисту. З огляду на вимоги частини дванадцятої статті 290 КПК, за твердженням адвоката, долучення прокурором в апеляційному суді постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 вересня 2014 року та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 16 вересня 2014 року, а також ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2014 року свідчить про недопустимість тих даних, які в них містяться, оскільки їх отримання суперечить порядку, передбаченому законом.

На обґрунтування іншої, аніж в оскаржуваній ухвалі касаційного суду, правової позиції щодо застосування вказаних норм права до заяви долучено копію ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 2 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 про залишення без зміни ухвали суду апеляційної інстанції та виправдувального вироку місцевого суду, якими констатовано недоведеність винуватості ОСОБА_6 у зв'язку із використанням у кримінальному провадженні недопустимих доказів та неможливістю долучення під час апеляційного розгляду тих із них, що були відомі на час проведення досудового розслідування, проте були відсутні у матеріалах справи та не відкривалися сторонам.

На підтвердження невідповідності рішення суду касаційної інстанції висновку з цього питання, викладеному у постанові Верховного Суду України, надано копію його рішення від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, в якому визначено, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який вважав, що заява підлягає частковому задоволенню з огляду на здійснення перегляду оскаржуваної ухвали касаційного суду лише з підстави, передбаченої пунктом 3 статті 445 КПК, оскільки з питання застосування норм, передбачених статтями 86, 290 КПК, Верховним Судом України вже висловлено правову позицію у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, перевіривши матеріали кримінального провадження та матеріали, додані до заяви, обговоривши зазначені в ній доводи, урахувавши висновок члена Науково-консультативної ради при Верховному Суді України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України (далі - Суд) дійшла висновку про таке.

1. Справу про перегляд судових рішень щодо засудженого ОСОБА_4 допущено до провадження Суду за заявою адвоката, який посилається на положення пунктів 2 і 3 статті 445 КПК.

У постанові від 13 жовтня 2016 року в справі № 5-166кс(15)16 Суд сформулював позицію щодо перегляду судових рішень за заявами, поданими одночасно з підстав неоднакового правозастосування та невідповідності судового рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Суду. Відповідно до зазначеної позиції, виходячи з принципу верховенства права, складовими якого є, у тому числі, правова визначеність і стабільність судової практики, за наявності висновку Суду з питання застосування певної норми права, перегляд слід здійснювати лише на підставі невідповідності судового рішення суду касаційної інстанції указаному висновку, викладеному в постанові Суду, тобто з підстави, передбаченої пунктом 3 статті 445 КПК.

За таких обставин Суд здійснюватиме перегляд оскаржуваного судового рішення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 з підстави його невідповідності висновку, викладеному в постанові Суду від 16 березня 2017 року № 5-364кс16.

2. У згаданій постанові Суду сформульовано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої частиною дванадцятою статті 290 КПК. І він зводиться до такого.

Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

При цьому Суд зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов'язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

3. На думку адвоката, вищевикладений висновок щодо визнання недопустимими доказами даних, що містяться у наданих в ході апеляційного провадження матеріалах, проігноровано при постановленні ухвал судів апеляційної та касаційної інстанцій щодо ОСОБА_4

А саме, адвокат наполягає, що дані, які містяться у постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 вересня 2014 року та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 16 вересня 2014 року, а також в ухвалі Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2014 року, долучених до матеріалів провадження під час апеляційного розгляду справи за клопотанням прокурора, є недопустимими доказами, оскільки про їх існування було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту.

4. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування - 18 листопада 2014 року (т. 3, а.с. 58 - 59) стороні захисту постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 вересня 2014 року та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 16 вересня 2014 року, а також ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2014 року не надавалася.

Зазначених процесуальних документів не містилося й серед тих матеріалів провадження, які досліджував суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду.

Водночас дані протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_4

Оскаржуючи до апеляційної інстанції цей вирок, адвокат ОСОБА_15, серед інших доводів, ставив під сумнів допустимість даних протоколів зазначених негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на відсутність інформації про отримання відповідних дозволів на їх проведення.

Для спростування цього в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор надав та клопотав про долучення до матеріалів провадження постанов про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 вересня 2014 року та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 16 вересня 2014 року, а також ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2014 року, з якими і ОСОБА_4, і адвокат ОСОБА_15 зразу були ознайомлені.

За таких обставин в суді апеляційної інстанції з дотриманням вимог гласності, публічності, змагальності та безпосередності дослідження доказів до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора було долучено дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у зв'язку із чим апеляційний суд зробив висновок про допустимість таких доказів.

Відповідно до частини третьої статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Натомість судом першої інстанції не досліджувалися документи, які були надані прокурором в суді апеляційної інстанції, хоча вони фактично були у розпорядженні сторони обвинувачення на момент звернення до суду з обвинувальним актом й не були відкриті стороні захисту.

5. Вкотре Суд звертає увагу на те, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Крім того, дані постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

6. В контексті забезпечення права на справедливий суд доречно нагадати й акцент Європейського суду з прав людини (далі - Європейський суд) на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження («Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року).

Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів - презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.

Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов'язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

7. Повертаючись до розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_4, Суд констатує, що зіставлення правового висновку про застосування вказаних норм в оскаржуваному рішенні касаційного суду виявило розбіжності із висновком, сформульованим найвищою судовою інстанцією у постанові Суду від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, оскільки за обставин, коли сторона захисту не була ознайомлена із постановою про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 16 вересня 2014 року, постановою про проведення контролю за вчиненням злочину, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2014 року в порядку статті 290 КПК, мало місце порушення права на захист ОСОБА_4

Керуючись статтями 453, 454, 455 Кримінального процесуального кодексу України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

п о с т а н о в и л а:

заяву адвоката ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 березня 2017 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на розгляд до суду касаційної інстанції.

Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 4 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України.

Головуючий : ОСОБА_6

Судді:

ОСОБА_7 ОСОБА_10

ОСОБА_8 ОСОБА_11

ОСОБА_9