Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
28 березня 2018 року м.Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальні провадження № 0000121 та № 0000585 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, інваліда третьої групи, в порядку ст. 89 КК України не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
24 лютого 2017 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи на вулиці Наливайка в м. Костопіль Рівненської області, всупереч вимог ст. ст. 7, 8, 12, 13, 27, 36 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, та ст. 1 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними, незаконно збув ОСОБА_8 за 400 грн психотропну речовину метамфетамін, масою 0,029 г, обіг якої заборонено.
21 липня 2017 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи по вул. Грушевського в м. Костопіль Рівненської області, повторно, незаконно збув громадянину ОСОБА_8 за 400 грн заборонену в обігу психотропну речовину метамфетамін, масою 0,0538 г.
Вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 16 листопада 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 1 ст. 307 КК України на чотири роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - на п`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено п`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в три роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 6029,30 грн.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, покликається на неправильне застосування щодо ОСОБА_5 закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості. Доводить, що суд не взяв до уваги, що ОСОБА_5 вчинив тяжкі злочини з корисливих мотивів, будучи раніше судимим за вчинення аналогічного злочину, а також, навівши у вироку зміст положень ст. 69 КК України, суд на порушення вимог закону в резолютивній частині вироку при призначенні покарання ОСОБА_5 на ч. 1 ст. 69 КК України не покликався. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 307 КК України чотири роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України шість років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у вигляді шести років та одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Запобіжний захід ОСОБА_5 змінити на тримання під вартою, зарахувавши у строк відбуття покарання день затримання 21.07.2017 року. В решті вирок залишити без змін.
Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду залишити без зміни, як законний та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. В обґрунтування своїх доводів покликається на те, що судом першої інстанції належним чином враховано ряд помякшуючих покарання обставин та особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті кримінальних правопорушень, має незадовільний стан здоров`я та батьків, які потребують догляду, і призначене покарання відповідає вимогам закону.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_5 , які вважають вирок суду законним та обґрунтованим і просять залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Винність ОСОБА_5 в незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно, відповідає правовій кваліфікації скоєного та фактичним обставинам справи, які не досліджувалися за згодою учасників судового провадження, відповідно до положень ст. 349 КПК України, і не заперечуються ніким з учасників судового розгляду.

Поряд з цим, призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та розяснень, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину ( класифікації, обставин і способу його вчинення, характеру і тяжкості наслідків), даних про особу винного ( вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей і адміністративних стягнень, тощо), та обставин, що помякшують і обтяжують покарання, і призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м`якості та не є необхідним і достатнім для запобігання вчиненню особою інших злочинів, про що правомірно йдеться у поданій прокурором апеляційній скарзі.
За вимогами ч. 2 ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що помякшують покарання.

Як видно з вироку, вирішуючи питання про обрання ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував його щире каяття, сприяння в розкритті злочинів, наявність на утриманні батьків похилого віку: батька, який являється інвалідом другої групи та знаходиться на обліку в лікаря-психіатра, і матері-пенсіонерки, яка за станом свого здоров`я самостійно не може здійснювати догляд за своїм чоловіком, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, що слугували підставою і для застосування ст. 69 КК України.

Однак, на думку колегії суддів, залишив поза увагою тяжкість вчинених ОСОБА_5 злочинів, віднесених законом до тяжких злочинів підвищеної суспільної небезпеки, їх корисливий мотив та особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, що знайшло своє підтвердження і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

За таких обставин вирок суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки таке покарання суперечить загальним засадам його призначення.

При призначенні ОСОБА_5 покарання, колегія суддів виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, і враховує фактичну тяжкість вчинених умисно злочинів та їхню підвищену суспільну небезпеку, особу ОСОБА_5 , який в силу ст. 89 КК України є не судимим, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, являється інвалідом третьої групи, має на утриманні батька інваліда другої групи та матір, які є особами похилого віку, обставини, що помякшують покарання щире розкаяння у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, що, на думку колегії суддів, в сукупності істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів, і вважає за можливе призначити ОСОБА_5 , відповідно до положень ст. 69 КК України, покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях ст. 307 КК України, однак, лише у виді позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 307 КК України, санкція вказаної норми передбачає і обов`язкове застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, що судом першої інстанції, на порушення вимог закону, залишено поза увагою, а тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 слід призначити і додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_5 засудити за ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на один рік і шість місяців позбавлення волі; за 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на два роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді двох років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід - домашній арешт щодо ОСОБА_5 змінити на тримання під вартою.

Взяти ОСОБА_5 під варту із залу суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з 28 березня 2018 року, зарахувавши в строк відбуття покарання день затримання 21.07.2017 року.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3