УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/1348/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2018 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина
України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, якого
засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст.70 КК України з врахуванням вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 28.08.2017р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 2 (два) роки позбавлення волі.
Строк відбуття покарання встановлено рахувати з 24.12.2016р.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.12.2016 р. по 21.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 22.06.2017р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016 році».
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1500 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.
Речові докази: диски з відеозаписами з камер зовнішнього спостереження залишено в матеріалах кримінального провадження.
в с т а н о в и л а:
Судом встановлено, що 09.11.2016 близько 15 години 26 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні магазину «Цитрон», що по вулиці Івана Кочерги, 3, м. Житомирі, побачив на офісному столі мобільний телефон марки «Xiaoms», моделі «Redmi Note Pro», який належить ОСОБА_10 .
В цей день, час та місці у ОСОБА_7 з корисливих мотивів виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме вищевказаного мобільного телефону. Реалізуючи який, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, ОСОБА_7 підійшов до офісного столу та перехилившись через його стійку викрав вказаний мобільний телефон та в подальшому утримуючи викрадене при собі ОСОБА_7 місце скоєння злочину залишив, після чого розпорядився вказаним мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 3000 гривень.
23.12.2016 близько 19 години 16 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні магазину «Полісся Продукт», що по вулиці Князів Острозьких, 83, у м. Житомирі, побачив на прилавку мобільний телефон марки «Samsung», моделі «Galaxy J1», який належить ОСОБА_9 .
В цей день, час та місці у ОСОБА_7 з корисливих мотивів виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме вищевказаного мобільного телефону. Реалізуючи який, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, ОСОБА_7 підійшов до прилавку та з полиці останньої викрав вказаний мобільний телефон та в подальшому утримуючи викрадене при собі ОСОБА_7 місце скоєння злочину залишив, після чого розпорядився вказаним мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1500 гривень.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій, призначеного покарання, вказує на неправильне зарахування йому строку попереднього ув`язнення. Просить вирок Богунського районного суду змінити, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому у строк відбування покарання термін його тримання під вартою з 24.12.2016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини справи, вказує на неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що судом першої інстанції зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання його попереднє ув`язнення з дня взяття під варту, а саме з 24.12.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесенні Законом України від 08.05.2017 року за №2046-VIII, згідно з яким змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 58 Конституції України та ст. 5 ч. 1 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в Кримінальному кодексі наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю. Також, згідно з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України, Кримінального кодексу України передбачене поняття зворотної сили.
Тому, вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 24.12.2016 року по день набрання вироком законної сили.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника, який підтримав апеляційні скарги, заперечення прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтами не оспорюються.
Не оспорюється в апеляційних скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України.
Покарання ОСОБА_7 на думку колегії суддів призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.
Доводи сторони захисту про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_7 як до 21 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 21 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 22 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).
Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01.03.2018 року по справі № 51-577км18.
Таким чином, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.72 КК у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24.12.2016 року до 21.06.2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії вироку.
Судді: