Постанова

Іменем України
22 березня 2018 р.

м. Київ
Справа № 264/3388/16-к

Провадження № 51-2125км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Донецької області від 06 грудня 2016 року в межах кримінального провадження № 0001201 про обвинувачення
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Маріуполі Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 18 грудня 2014 року вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області за ч. 1 ст. 310 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн, який ухвалою цього ж суду від 02 серпня 2016 року замінений на покарання у виді громадських робіт строком на 100 год.,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 днів. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 03 травня 2016 року у денний час, знаходячись біля сміттєвих контейнерів на території Іллічівського ринку, який розташований в Кальміуському районі м. Маріуполя, діючи умисно, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК, придбав шляхом знаходження паперовий згорток, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, який поклав до лівої нагрудної кишені одягненої на ньому спортивної куртки, тим самим став незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс при собі для особистого вживання без мети збуту, який в подальшому в цей же день в період часу з 18 год. 15 хв. по 18 год. 25 хв. був виявлений та вилучений співробітниками поліції в ході проведення особистого огляду. Маса виявленого та вилученого особливо небезпечного засобу становила 21,05 г, що в перерахунку на суху речовину становить 18,86 г.
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 06 грудня 2016 року вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК скасовано. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом частково приєднання до призначеного цим вироком покарання невідбутого покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 грудня 2014 року ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 днів. Зараховано ОСОБА_6 на підставі ст. 72 КК у строк відбуття покарання з розрахунку за 8 годин громадських робіт один день позбавлення волі невідбуте ним покарання за попереднім вироком у виді 100 годин громадських робіт, що складає 12 днів позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишений без змін.
ОСОБА_6 затриманий 02 лютого 2017 року і відбуває покарання у ДУ «Первомайська виправна колонія (№117)» з 12 березня 2017 року.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у суді апеляційної інстанції, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Касаційна скарга мотивована тим, що в ході розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 відбув покарання у виді 100 годин громадських робіт за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 грудня 2014 року, за таких обставин застосування судом положень ст. ст. 71, 72 КК є безпідставним.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, яка взяла участь у судовому засіданні, підтримала касаційну скаргу та просила вирок апеляційного суду змінити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Верховного Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , скасував вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Поряд з цим, апеляційний суд постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. ст. 71, 72 КК за сукупністю вироків шляхом частково приєднання до призначеного цим вироком покарання невідбутого покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 грудня 2014 року ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 днів.
Проте, у матеріалах кримінального провадження (а.пр. 71) міститься інформація, надана Кальміуським районним відділом кримінально-виконавчої інспекції м. Маріуполя на запит Апеляційного суду Донецької області, відповідно до якої ОСОБА_6 31 жовтня 2016 року знятий з обліку по відбуттю покарання у виді громадських робіт.
За таких обставин, застосування судом апеляційної інстанції положень ст. ст. 71, 72 КК та призначення ОСОБА_6 остаточно покарання за сукупністю вироків є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок апеляційного суду зміні.
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 06 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку Апеляційного суду Донецької області від 06 грудня 2016 року рішення про призначення покарання на підставі ст. ст. 71, 72 КК.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3