АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер судової справи: 649/849/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/253/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185. Ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000126 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 12.12.2017 року щодо ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Красне Горностаївського району Херсонської області, громадянки України, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої в АДРЕСА_2 , раніше не судимої
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Суд встановив, що ОСОБА_8 вчинивши раніше 18.05.2017 року кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.185 КК України, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у якому закрите на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 02.06.2017 року, тобто не будучи звільненою від кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин, пов`язаний з посяганням на власність, на шлях виправлення не стала та вчинила новий корисливий злочин. ОСОБА_8 03.08.2017 року близько 10:00 год., керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, діючи умисно, шляхом вільного доступу, зайшла через неогороджену земельну ділянку на господарче подвір`я, яке не мало засобів охорони від доступу до нього сторонніх осіб, домоволодіння по АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де з лавочки повторно викрала алюмінієву каструлю ємкістю 5 літрів із кришкою до неї, бувші у використанні, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2347-МТ від 07.08.2017 року становить 110 грн., та алюмінієву сковорідку діаметром 26 см, бувшу у використанні, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2347-МТ від 07.08.2017 року становить 150 грн., які належать ОСОБА_9 , після чого розпорядилася ними на власний розсуд, в результаті чого заподіяла потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 260 грн.
ОСОБА_8 04.08.2017 року близько 10:00 год., керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, діючи умисно, шляхом вільного доступу зайшла через неогороджену земельну ділянку на господарче подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та відігнувши металевий гвіздок на дверях господарської будівлі (сараю) домоволодіння, відчинила двері цієї будівлі (сараю), зайшла до неї та повторно, таємно викрала алюмінієву драбину марки «Технолог» довжиною 165 см., шириною 45 см., бувшу у використанні, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2698-МТ від 12.09.2017 року становить 800,00 гривен, мідний трьохжильний провід ПВС зі зрізом дроту (сечіння) 0,5 мм. в чорній обмотці довжиною 10 метрів, бувший у використанні, вартість одного метра якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2698-МТ від 12.09.2017 року становить 5,70 грн., загальною вартістю 57 грн., та подовжувач електричного струму білого кольору довжиною 4 м., що має електророзетку на три роз`єми, бувший у використанні, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2698-МТ від 12.09.2017 року становить 75 гривен, що належать ОСОБА_9 , після чого розпорядилася ними на власний розсуд, в результаті чого заподіяла потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 932 грн. .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в зв`язку із неправильним застосуванням судом закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог КПК, посилаючись на те, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 за першим епізодом обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою повторність, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ст. 185 ч. 1 КК України закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК в зв`язку із відмовою потерпілого від підтримання обвинувачення ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 02.06.2017 року, однак вказана ухвала судом не досліджувалась.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла до наступних висновків.
Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.

Фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 03.08.2017 та 04.08.2017 року крадіжок майна ОСОБА_9 за встановлених органом досудового розслідування і наведених у вироку обставин, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 за першим епізодом кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Як встановлено органом досудового розслідування ОСОБА_8 раніше притягалась до кримінальної відповідальності за вчинення 18.05.2017 року злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, однак провадження було закрито ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 02.06.2017 року на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК в зв`язку із відмовою потерпілого від підтримання обвинувачення, що, на думку слідчого, не передбачає звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин, тому її дії за епізодом від 03.08.2017 року мали бути кваліфіковані за ознакою повторності.
Розглянувши провадження у межах обвинувачення суд погодився з наданою органом досудового розслідування кваліфікацією дій ОСОБА_8 за першим епізодом обвинувачення, однак при цьому допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Так, згідно ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

В матеріалах провадження відсутній обвинувальний вирок суду, яким було б визнано винною та засуджено ОСОБА_8 за вчинення злочинних дій, що відбулися 18.05.2017 року та охоплювались кваліфікацією, передбаченою ч. 1 ст. 185 КК України, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої за першим епізодом з урахуванням кваліфікуючої ознаки - повторність, колегія суддів вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з цим, на думку колегії суддів вказане порушення не є відповідно до ст. 412, 415 КПК підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, оскільки може бути виправлене апеляційним судом шляхом зміни вироку, оскільки не є істотним, таким, що б тягнуло за собою безумовне скасування вироку.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, ст. 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 12.12.2017 року щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій обвинуваченої за першим епізодом змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодом від 03.08.2017 року з ч. 2 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК України та вважати правильною кваліфікацію її дій за вказаним епізодом за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вважати ОСОБА_8 засудженою:

-за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженою до остаточного покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців та покладенням передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді : три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2