Провадження № 11-кп/792/17/18
Справа № 678/54/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1, 2 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілих: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000002, за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Летичівського районного суду від 29 травня 2017 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Летичівського районного суду від 29 травня 2017 року,

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ставниця Летичівського району, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, працює охоронцем в «Укпромбуд», не має судимостей,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених:

- ч.1 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 510 грн.;

- ч.2 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 1 020 грн.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 1020 грн.

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, працює охоронцем АФ «Обрій», не має судимостей,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, з призначенням покарання у виді 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 020 грн.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не обирався.

За вироком суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_15 , працюючи на посадах контролерів енергонагляду Летичівського РЕМ, неодноразово приймали участь у планових заходах із заміни та обслуговування приладів обліку електроенергії у споживачів фізичних осіб. У зв`язку з цим достовірно знали, що відповідно до п.3.27 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28, експлуатація та планові заміна, ремонт, обслуговування, повірка розрахункових засобів обліку електричної енергії, що призначені для розрахунків населення за електричну енергію, здійснюється за власний рахунок електропередавальною організацією, яка здійснює ліцензовану діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на закріпленій території (постачальником електричної енергії регульованим тарифом, який постачає електричну енергію населенню).

Водночас, приймаючи участь у заходах із заміни та обслуговування приладів електроенергії, спілкуючись із абонентами, дізналися, що вони з вказаною нормою не обізнані та вирішили скористатись цим з корисливою метою.

Так, 01 квітня 2013 року ОСОБА_8 , провівши планову заміну приладу електроенергії (лічильника) з одночасним його перенесенням на нове місце розташування в господарстві ОСОБА_13 , яке знаходиться по АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом обману коштами власниці, не повідомив її про безоплатність проведених робіт, а навпаки, повідомив неправдиву інформацію про платність проведених ним робіт та їх вартість в сумі 600 грн. ОСОБА_13 , не знаючи про безоплатність проведених робіт, сприйняла повідомлення ОСОБА_8 як правдиве, погодилась передати йому кошти, однак просила зробити знижку у зв`язку з її скрутним матеріальним становищем. Побоюючись викриття протиправної поведінки та з метою створення стійкого переконання у ОСОБА_13 правомірності вимог, ОСОБА_8 погодився та отримав від ОСОБА_13 500 грн.

18 листопада 2013 року ОСОБА_8 , провівши планову заміну приладу електроенергії у споживача ОСОБА_14 , за адресою АДРЕСА_4 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом обману коштами споживача, переконав потерпілого у необхідності проведення монтерських робіт щодо перенесення лічильника з одного будинку на інший будинок в його господарстві. Він повідомив ОСОБА_14 неправдиву інформацію про платність вказаних робіт в сумі 800 грн., що не відповідало дійсності. Наприкінці грудня 2013 року ОСОБА_8 з метою доведення злочинного умислу до кінця, не маючи необхідного кваліфікаційного рівня на проведення монтерських робіт, які полягали в ремонті і обслуговуванні приладів обліку електроенергії, здійснив перенесення лічильника на будинок в господарстві ОСОБА_14 , опломбував його та склав відповідні дозвільні документи. В цей же день ОСОБА_14 , не знаючи про безоплатність проведених ОСОБА_8 робіт, будучи впевненим у правомірності його вимог, передав йому кошти в сумі 800 грн.

13 грудня 2013 року ОСОБА_8 виконавши завдання-наряд керівника Меджибізької філії РЕМ щодо заміни, перенесення з середини будинку на зовнішню стіну та підключення приладу обліку електроенергії у споживача ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_4 , попередньо вступив у змову зі своїм колегою-контролером енергонагляду Летичівського РЕМ ОСОБА_9 . Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом обману коштами споживача, не повідомив ОСОБА_11 про безоплатність проведених робіт, а навпаки висловив їх спільну вимогу про оплату робіт в сумі 300 грн. В подальшому під час виконання робіт ОСОБА_9 схиляв власника будинку до їх оплати. Однак, ОСОБА_11 поставив під сумнів правомірність їх вимоги, у зв`язку з чим та з метою уникнення викриття протиправної поведінки, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зменшили суму коштів до 200 грн. та переконливо наполягли на правомірності своїх вимог. Як наслідок ОСОБА_11 їм повірив та передав кошти в сумі 200 грн.

13 грудня 2013 року ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , після проведення робіт в господарстві ОСОБА_11 , погодились на прохання ОСОБА_12 , жительки АДРЕСА_4 опломбувати попередньо встановлений лічильник. ОСОБА_9 та ОСОБА_16 попередньо домовились про роль кожного в реалізації спільного злочинного умислу: ОСОБА_8 мав опломбувати лічильник, а ОСОБА_9 схиляти до неправомірної оплати за виконану роботу. Виконуючи чітко розподілені функції як співучасників, ОСОБА_17 підійшов до лічильника та почав розглядати його, а ОСОБА_9 залишився розмовляти із потерпілою та повідомив завідомо неправдиві відомості з приводу невідповідності її електрообладнання в господарстві. Під час розмови ОСОБА_9 завуальовано почав схиляти ОСОБА_12 до надання йому та ОСОБА_17 коштів за проведену роботу. Лише після того, як потерпіла надала ОСОБА_9 гроші в сумі 100 грн., було опломбовано лічильник.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій, просив вирок суду в частині призначення покарання змінити у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Стверджував, що всупереч вимогам ч.2 ст.416 КПК України суд після скасування вироку Летичівського районного суду від 25 листопада 2014 року, яким ОСОБА_8 за ч.ч.1, 2 ст.190 КК України остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 950 грн., за результатом нового розгляду призначив йому більш тяжке покарання у виді штрафу в розмірі 1 020 грн., чим погіршив його становище.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просив вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, посилаючись на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність фактичним обставинам висновку суду про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст.190 КК України.

Уважав, що обвинувачені, маючи спеціальний фах та знання, на прохання потерпілих, у позаробочий час виконували роботи по перенесенню приладів обліку електроенергії на зовнішні стіни будинків, які відповідно до п.11 Правил користування електричної енергією для населення, затвердженого постановою КМУ від 26 липня 1999 року виконуються електропостачальником за рахунок споживача та не є виключною компетенцією енергопостачальної організації. Тому, оскільки потерпілі із заявами до Летичівського РЕМ з цього приводу не звертались, стверджував, що між ними та обвинуваченими мали місце цивільно-правові відносини.

На переконання апелянта, в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбачений ст.190 КК України: потерпілих він не обманював та не зловживав їх довірою, проведені ним роботи відповідно до законодавства України можуть бути платними і внаслідок його дій жодної шкоди заподіяно не було.

Стверджував, що суд всупереч вимог ст.337 ККПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки ОСОБА_9 згідно обвинувального акту обвинувачувався у тому, що вступивши у змову з ОСОБА_8 не повідомив ОСОБА_11 про безоплатність проведених робіт, шляхом обману про платність певних електромонтажних робіт, заволоділи коштами довірливих споживачів.

Проте, ОСОБА_9 засуджений судом за те, що обвинувачені отримані від потерпілих кошти в РЕМ не обліковували, не повідомляли їм про платність чи безоплатність наданих послуг, чим ввели їх в оману щодо умов надання послуг та заволоділи їх коштами.

Уважав, що судом не здобуто достатніх і належних доказів на підтвердження вини обвинувачених у заволодінні коштами потерпілих шляхом обману.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційних скарг; прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги про зміну вироку суду і заперечення проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 з викладених у ній мотивів; пояснення потерпілих: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як установлено, це кримінальне провадження судами розглядалось неодноразово.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст.190 КК України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

За змістом диспозиції ст.190 КК України шахрайство полягає в умисному протиправному шляхом обману чи зловживання довірою заволодінні чужим майном й оберненні його на власну користь.

У цьому випадку обов`язковому доведенню підлягає наявність об`єктивної сторони шахрайства, яка полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Згідно вимог ст.370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог місцевим судом не дотримано.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор уважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, із зазначенням місця, часу способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Наведені обставини підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст.91 КПК України).

Однак, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку.

У мотивувальній частині вироку, в сформованому обвинуваченні щодо ОСОБА_9 , яке суд вважав доведеним, не зазначено, які ж конкретно дії він вчинив по заволодінню майном потерпілих шляхом шахрайства. Суд не вказав, у чому полягала об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.ч.1, 2 ст.190 КК України, а саме способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотиви, роль кожного з обвинувачених у вчиненні злочину, чим порушено його право на захист та на справедливий суд. Колегія суддів не вправі виправити допущене порушення.

Крім того, після отримання обвинувального акта, суд не дотримався вимог, передбачених п.3 ч.3 ст.314 КПК України, оскільки в підготовчому судовому засіданні належним чином не перевірив відповідність його вимогам цього Кодексу та не врахував, що обвинувачення повинно бути конкретизоване за своїм змістом щодо кожного обвинуваченого. Неконкретність такого обвинувачення порушує право особи на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону

Згідно приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст.412 КПК є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні. Однак, в силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

Зазначені обставини дають колегії суддів підстави для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції саме зі стадії підготовчого судового засідання.
У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій обвинуваченого не входить і вважає, що доводи апеляційної скарги мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді справи.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини провадження, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Відповідно до положень ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

З огляду на те, що разом з ОСОБА_9 у вчиненні цих злочинів обвинувачувався і обвинувачений ОСОБА_8 , який не оскаржував вирок суду, то колегія суддів уважає за необхідне з тих же підстав скасувати вирок і щодо нього, бо окремий розгляд кримінальних проваджень щодо обвинувачених неможливий. Цим становище ОСОБА_8 не погіршується.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 415, 418, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Летичівського районного суду від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 та в порядку ст.404 КПК України щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .