№ 522/2741/18
№ 1-«кс»/522/3560/18
УХВАЛА

Іменем України

16 лютого 2018 року м. Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2 ,

за участю прокурора - ОСОБА_3 ,
розглянувши у судовому засіданні клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_3 , про арешт майна, в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000020 від 25.01.2018, за ознаками кримінального правопорушень, передбаченого ст. 356 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_3 , звернулася до слідчого судді із клопотанням, про арешт майна, в якому просить накласти арешти на:

- нежитлове приміщення, загальною площею 46,8 кв. м. за адресою: АДРЕСА_1 ;

- нежитлове приміщення, загальною площею 114,8 кв. .м. за адресою: АДРЕСА_2 .

В обґрунтування поданого клопотання стороною кримінального провадження зазначено, що 24.01.2018 до Одеської місцевої прокуратури №3 надійшло звернення громадянки ОСОБА_4 про те, що до будівлі, в якій розміщено бар « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , не законно, без проекту та відповідних узгоджень, на земельній ділянці добудовані приміщення приблизно 50 кв. м.

25.01.2018 вказані відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, та визначено підслідність за Приморським ВП у м. Одесі ГУНП України в Одеській області.

Одеською місцевою прокуратурою №3 здійснюється процесуальне керівництво у вищевказаному кримінальному провадженні.

Так, прокуратурою на підставі ст. 71 КПК України із залученням співробітників управління ДАБК ОМР та Департаменту комунальної власності в присутності власника приміщень ОСОБА_5 проведено візуальний огляд приміщень бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та прибудованих до нього приміщень.

Візуальним оглядом встановлено, що на земельній ділянці, приблизно 0,2 га за адресою: АДРЕСА_3 знаходиться капітальна двоповерхова будівля бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », загальною площею приблизно 75 кв.м. З лівого боку до вищевказаної будівлі прибудовано приміщення площею приблизно 40 кв. м. та з правого боку знаходяться приміщення гаражів, які використовуються баром під кухню, про що складено протокол огляду.

Також, встановлено, що приміщення бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », власником яких є ОСОБА_5 використовуються орендарем ФОП ОСОБА_6 .О.

Співробітниками ДАБК ОМР та Департаменту комунальної власності встановлено, що вказані приміщення забудовані без дозвільних документів на будівництво та за відсутністю відповідних документів на земельну ділянку, про що складено відповідні акти.

Згідно інформації ДАБК ОМР в ході проведення перевірки 07.12.2017 року, замовником будівництва ОСОБА_6 було пред`явлено паспорт прив`язки для розміщення групи тимчасових пересувних літніх майданчиків (загальною площею твердого покриття 50,4 м.кв.) за адресою: АДРЕСА_3 , виданий ОСОБА_6 .О. Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради за № 01-08/845 від 21.12.2016 року. Також було пред`явлено висновок про можливість установки вказаної групи тимчасових пересувних літніх майданчиків, виданого Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради за № 0113/2624/в від 12.12.2016 року.

Відповідно до вищевказаного паспорту прив`язки:

-група тимчасових пересувних споруд для здійснення підприємницької діяльності являє собою критий літній майданчик;

-ступінь вогнестійкості ІІІ б;

-габаритні розміри у плані 7,2 х 7,0 м. Загальна площа групи пересувних ТС 50,4 м.кв.;

-внутрішня висота 3,2 м.;

-ґрунт заснування до встановлення групи пересувних ТС ретельно утрамбовується щебенем та укладається бетонна тротуарна плитка;

-колони металеві стійки;

-огорожа металопластикові профілі з склопакетами, пластикові панелі;

-покрівля по металевим прогонам і решетуванню з покриттям металевими профільованими листами з гідроізоляцією та пароізоляцією.

Під час виїзду на місце зафіксовано, що за адресою: АДРЕСА_3 вже виконані будівельні роботи із влаштування нежитлової будівлі загальною площею 50,4 м.кв., а саме влаштовано бокові та тильну стіну будівлі, покрівлю даної споруди та влаштовано панорамне засклення фасадної сторони будівлі збоку АДРЕСА_3 .

Також на момент перевірки зафіксовано, що виконувалися будівельні роботи із внутрішнього оздоблення приміщення, залито бетонну стяжку на підлозі, вистелено її керамічною плиткою, встановлено витяжну систему як зовні так і всередині приміщення, барну стійку та підведені інженерні комунікації водо- та електропостачання, а також водовідведення.

Згідно з даними єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_3 .

Проектну та дозвільну документацію на виконання будівельних робіт на момент перевірки не надано.

Відповідно до ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважається самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документу, який надає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Такими чином ФОП ОСОБА_6 виконані будівельні роботи з будівництва нежитлової будівлі загальною площею 50,4 м.кв., без отримання відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи та належно затвердженого проекту, чим порушено ч. 1 ст. 34 та абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п. 5 порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 466 від 13 квітня 2011 року.

За вчинене правопорушення відносно замовника будівництва ФОП ОСОБА_6 було складено відповідний акт перевірки від 07.12.2017 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.12.2017 року та видано припис про усунення виявлених порушень з терміном на його виконання.

За результатами розгляду вказаних матеріалів Управління відносно замовника будівництва ФОП ОСОБА_6 винесено постанову № 136/17/653-вих від 21.12.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Повторною перевіркою від 29.01.2018 року Управлінням встановлено, що нежитлові приміщення бару площею 75,0 м.кв. по АДРЕСА_3 належали ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу № 2-2377 від 26.09.2006 року.

Згідно з п. 3.2 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» будівництво це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.

Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 «Склад зміст проектної документації на будівництво»:

замовник будівництва це фізична чи юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку для забудови чи володіє на законних підставах об`єктом будівництва, на якому має намір виконувати будівельні роботи;

будівля це різновид споруди, що складається з несучих та огороджувальних або сполучених (несучо-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для життєдіяльності людей та виробництва продукції;

будівництво це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва;

реконструкція це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко - економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

В наступному ОСОБА_5 проведено будівельні роботи з реконструкції вказаних приміщень зі збільшенням загальної площі приміщень до 161,6 м.кв., на яке 05.01.2018 року Комунальним підприємством «Реєстраційна служба Одеської області» (державний реєстратор ОСОБА_7 ) на підставі договору купівлі-продажу № 2-2377 від 26.09.2006 року, технічного паспорту серії та номер б/н, виданого 04.01.2018 року ТОВ "ПРОФПРОЕКТ", довідки серія та номер 568245 від 04.01.2018 року, виданої ТОВ "ПРОФПРОЕКТ", зареєстровано право власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Також на момент проведення перевірки ОСОБА_5 було пред`явлено технічний паспорт інвентаризації нерухомого майна, серії та номер б/н, виданого 04.01.2018 року ТОВ "ПРОФПРОЕКТ".

В ході проведення перевірки встановлено, що загальна площа приміщень бару збільшилась з 75,0 м.кв. до 161,6 м.кв. за рахунок приєднання до них нежитлових приміщень двох гаражів площею 14,2 м.кв. та 11,4 м.кв., які розташовані на прибудинковій території будинку АДРЕСА_3 та знаходяться в комунальній власності територіальної громади м. Одеса, а також влаштовано капітальну одноповерхову прибудову до приміщень бару площею 46,8 м.кв. на земельній ділянці, яка належить територіальні громаді м. Одеса в особі Одеської міської ради.

В подальшому за ОСОБА_5 проведені роботи із поділу нежитлових приміщень бару площею 161,6 м.кв. на два окремих приміщення площею 114,8 м.кв. та 46,8 м.кв.

Так Комунальним підприємством «Реєстраційна служба Одеської області» (державний реєстратор ОСОБА_8 ) зареєстровано право власності за ОСОБА_5 на нежитлові приміщення АДРЕСА_4 площею 114,8 м.кв. та нежитлові приміщення № 2 площею 46,8 м.кв. на підставі технічного паспорту серії та номер б/н, виданого 15.01.2018 року ТОВ "ПРОФПРОЕКТ", висновку № 614489 від 15.01.2018 року, виданої ТОВ "ПРОФПРОЕКТ".

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність», проект це документація для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність», погодження проекту - процедура встановлення відповідності проектних рішень вихідним даним на проектування.

Згідно з п. 3.17 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», проектна документація - це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Згідно з п. 4.8 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», проектна документація має бути розроблена з урахуванням усіх документів будівельних норм та стандартів, чинних на час її передачі у виробництво.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником

Проектну та дозвільну документацію на виконання будівельних робіт на момент перевірки ОСОБА_5 не надано.

Відповідно до ст. 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та до ДСТУ-Н.Б.В.1.2-16:2013 визначення класу наслідків (відповідальності) (Додаток А), даний об`єкт будівництва відноситься до об`єктів з незначним класом наслідків (відповідальності) СС1.

Відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Згідно з даними єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_3 .

Відповідно до ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважається самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документу, який надає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Такими чином ОСОБА_5 виконав будівельні роботи із реконструкції нежитлових приміщень бару по АДРЕСА_3 зі збільшенням загальної площі приміщень, без отримання права на виконання даного виду будівельних робіт, чим порушено ч. 1 ст. 34 та абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п. 5 порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 466 від 13 квітня 2011 року.

За вчинене правопорушення відносно замовника будівництва ОСОБА_5 було складено відповідний акт перевірки від 29.01.2018 року, протокол про адміністративне правопорушення від 29.01.2018 року та видано припис про усунення виявлених порушень від 29.01.2018 з терміном на його виконання.

Згідно інформації Управління архітектури та містобудування ОМР дані щодо видачі містобудівних умов та обмежень на проектування та реконструкцію нежитлових приміщень на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_3 відсутні.
Крім того, згідно інформації та акту перевірки Департаменту комунальної власності ОМР відомості щодо прийняття рішень ОМР про надання у власність або користування земельних ділянок, на яких розташовані прибудовані приміщення не приймалось, таким чином користування вказаними земельними ділянками не оформлено правовстановлюючими документами, чим порушено норми Земельного Кодексу України (Далі- ЗКУ) а саме згідно ст. 125 ЗКУ право власності на земельну ділянку, а також право її постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.
Згідно ст. 126 ЗКУ право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до закону «Про державну реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
Згідно ст. 206 ЗКУ використання землі в Україні є платним. Об`єктом плати за землю є земельна ділянка. Плата за землю справляється відповідно до закону.
Згідно п. в, ч.1 ст. 96 ЗКУ землекористувачі зобов`язані своєчасно сплачувати земельний податок або орендну плату.
Досудовим слідством встановлено, що згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно власником нежитлових приміщень бару загальною площею 75,0 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_3 на підставі договору купівлі-продажу від 26.09.2006 № 2-2377є ОСОБА_5 , вказане підтверджується також інформацією КП «БТІ» ОМР від 30.01.2018.
Так, після проведення реконструкції приміщень бару із добудовою приміщень 16.01.2018 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесені відомості про право власності на нежитлові приміщення бару за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 96 загальною площею 161,6 кв. м. на підставі вищевказаного договору купівлі продажу, нового техпаспорту від від 04.01.2018, виданого ТОВ «ПРОФПРОЕКТ» та довідки про уточнення лінійних розмірів приміщення серії та № 568245 від 04.01.2018.
Далі на підставі довідки ТОВ «ПРОФПРОЕКТ» від 15.01.2018 №614489 про поділ об`єкту нерухомості на самостійні нежитлові приміщення та технічного паспортів від 15.01.2018, виконаних ТОВ «ПРОФПРОЕКТ» вказаний обєкт нерухомості поділено на два самостійних, а саме 46,8 кв.м та 114,8 кв.м. , про що державним реєстратором 18.01.20108 внесені відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Таким чином, відомості внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на базі документів, які не є підставами для виникнення права власності, та підлягають скасуванню у встановленому законом порядку.
Так, 29.01.2018 в присутності адвоката ОСОБА_9 допитано в якості свідка власник приміщень ОСОБА_5 , але від дачі показань відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.
Враховуючи вищевикладене, громадянином ОСОБА_5 право власності на вищевказані об`єкти будівництва набуто шляхом обману, а саме шляхом проведення будівельних робіт без жодного дозвільного документа на будівництво, за відсутністю правовстановлюючих документів на земельну ділянку та надання завідомо неправдивих відомостей Державному реєстратору.

До суду надійшла заява прокурора в якій зазначено, що вона клопотання підтримує та просить провести розгляд за її відсутності.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, в зв`язку з чим суд вважає за можливе розглянути клопотання за відсутності прокурора.

У відповідності до ч.4 ст. 107 КПК України, розгляд клопотання проведено за відсутності учасників судового провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів, оскільки всі особи, які беруть участь у судовому провадженні до суду не з`явилися.

Розглянувши клопотання, вивчивши надані до клопотання матеріали, слідчий суддя надходить до наступних висновків.

Як визначено ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Частиною 2 цієї ж статті визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Виходячи з ч. 3 ст. 132 КПК України, доведення необхідності застосування заходів забезпечення кримінального провадження покладено на слідчого, прокурора.

Частина 1 ст. 173 КПК України покладає обов`язок доведеності необхідності арешту на особу, що подала таке клопотання.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Враховуючі вказане, майно на яке прокурор просить накласти арешт, а саме нежитлові приміщення, не перебуває у власності підозрюваного або обвинуваченого, що виключає можливість накладення арешту з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання; також вказане майно не перебуває у власності підозрюваного або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягає спеціальній конфіскації, що виключає застосування такої підстави для накладення арешту, як забезпечення спеціальної конфіскації. Відсутність в провадженні цивільних позовів виключає арешт майна з метою забезпечення відшкодування шкоди.

Таким чином, вважаю, що прокурором не доведено необхідності арешту майна, а протягом розгляду клопотання встановлено відсутність для цього правових підстав.

Керуючись ст. ст. 170, 173, 309 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_3 , про арешт майна, в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000020 від 25.01.2018, за ознаками кримінального правопорушень, передбаченого ст. 356 КК України,- відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Слідчий суддя