Справа № 361/5888/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/147/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 12.02.2018

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 06 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Логвин Володарського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має неповнолітню дитину 2007 р.н., офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 14 742 грн. 35 коп. та у рахунок відшкодування моральної шкоди 60 000 грн.,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком 31 липня 2017 року близько 02 години ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля входу до приміщення бару за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, стоячи навпроти потерпілого ОСОБА_9 , тримаючи в правій руці предмет, який має колючі властивості, а саме «розклепаний гвіздок», умисно наніс йому один удар в область черевної порожнини та один удар в область верхньої третини лівого плеча, спричинивши йому тілесні ушкодження у виді проникаючого колото-рваного поранення черевної порожнини з ушкодженням брижі висхідної ободової кишки та розвитку внутрішньочеревної кровотечі, що за критерієм небезпеки для життя відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень та рвану рану верхньої третини лівого плеча, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність вини обвинуваченого та фактичні обставини кримінального правопорушення просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі без застосування ст.75 КК України. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 як пом`якшуючу обставину та підставу застосування положень ст.75 КК України визнано щире каяття обвинуваченого, що фактично не відповідає дійсності, оскільки покази, які надавав обвинувачений суперечать показам потерпілого та свідка, які є логічними, послідовними та відповідають матеріалам кримінального провадження. Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не взято до уваги, що на розгляді Броварського міськрайонного суду Київської області перебуває провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, що обвинувачений схильний до вчинення злочинів, пов`язаних з насильством, завдана шкода потерпілому не відшкодована, та не врахована думка потерпілого з приводу призначення міри покарання в межах санкції статті передбаченої за вказаний злочин без застосування ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України без застосування ст.75 КК України. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що з висновки суду першої інстанції про наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме активне сприяння розкриттю злочину та його щире каяття, безпідставні, оскільки показання, які надав обвинувачений ОСОБА_7 суперечать показам потерпілого та свідка, обвинувачений не вказав місця знаходження знаряддя злочину, тому розцінювати його дії як допомогу органу досудового розслідування не можливо. Крім того, судом не враховано, що обвинувачений навіть не вибачився перед потерпілим та наявність доказів, що свідчать про його схильність до правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, потерпілого та його представника, які підтримали апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, правова кваліфікація дій обвинуваченого сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

Покарання обвинуваченому судом призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Проте, доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, є слушними.

У відповідності до вимог ст.75 КК України, суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням суд вимог ст.75 КК України не дотримався і дійшов помилкового висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Так, поза увагою суду залишилося та обставина, що ОСОБА_7 завдану шкоду потерпілому не відшкодував, та думка потерпілого, який наполягав на застосуванні покарання, пов`язаного з позбавленням волі.

Згідно зі ст.66 КК щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_7 своїх дій у матеріалах кримінального провадження не має, тому суд прийшов помилкового висновку про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання винного.

Під активним сприянням розкриттю злочину Пленум Верховного Суду України розуміє надання особою органам дізнання або досудового слідства будь якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи (п.3 постанови Пленуму від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»).

Даних про те, що ОСОБА_7 надавав органам досудового розслідування чи суду будь яку допомогу в установленні невідомих обставин справи, матеріали кримінального провадження не містять, а тому визнання обставиною, що пом`якшує його покарання активне сприяння розкриттю злочину є неправомірним.

Оскільки суд не належним чином врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема, посередню характеристику з місця проживання, перебування на обліку у лікара-нарколога з приводу епізодичного вживання наркотичних речовин, дійшов помилкового висновку про наявність пом`якшуючих покарання обставин, то його рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі є безпідставним.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише у умовах ізоляції від суспільства і лише покаранням за вчинене у виді позбавлення волі у межах санкції ч.1 ст.121 КК України може бути досягнута мета, передбачена ст.50 КК України.

За таких обставин вирок місцевого суду у частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 06 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання скасувати.

Постановити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу його затримання на виконання цього вироку.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: