Справа № 145/997/17
Провадження №11-кп/772/474/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 12 січня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 01.08.1994 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч.4 ст. 81 , ч.2 ст. 140, ч.1 ст. 229-6 , ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців;
- 09.10.2000 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.140 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки;
- 01.12.2000 року вироком Тиврівського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 229-6, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці;
-13.07.2004 року вироком Тиврівського районного суду Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 років 1 місяць;
-30.09.2011 року вироком Тиврівського районного суду Вінницької області за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки;
-20.02.2015 року вироком Тиврівського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст.185, ч. 2 ст.309, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
-16.06.2017 року вироком Тиврівського районного суду Вінницької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 7 місяців,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України і призначено покарання:
-за ч.4 ст.358 КК України у виді арешту строком 4 місяці;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік 2 місяці;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці;
-за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки 4 місяці.
На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим покаранням призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці.
На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 16.06.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення до виконання вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 16.06.2017 року, тобто з 11.09.2017 року.
На задоволення цивільного позову стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди 4 570 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_8 в прибуток держави судовий збір в сумі 704 грн. 80 коп.
Вироком суду вирішено питання судових витрат та долю речових доказів,
в с т а н о в и в :
13.04.2016 р. ОСОБА_8 , приймаючи участь у розгляді апеляційної скарги в якості засудженого, достовірно знаючи, що в період часу з 02.08.2015 по 05.08.2015 р. не супроводжував до м. Краматорськ гуманітарну допомогу від жителів смт. Сутиски для українських бійців АТО, перебуваючи в приміщенні Апеляційного суду Вінницької області за адресою: м. Вінниця. вул. Соборна, 6, умисно надав довідку від 04.09.2015, видану ФОП ОСОБА_10 на ім`я ОСОБА_8 , в якій зазначені відомості про те, що він супроводжував гуманітарну допомогу від жителів смт. Сутиски для українських бійців АТО окремої авто механізованої бригади до міста Краматорськ з 02.08.2015 по 05.08.2015, що не відповідають дійсності, тобто довідка є підробленою та недійсною, тим самим незаконно використав її.
Крім того, ОСОБА_8 в один із днів останньої декади січня 2017 року, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, проник до недобудови за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно, умисно, повторно скоїв крадіжку бетонозмішувача марки "Limех", прожектора освітлення марки LED, подовжувача із мідним дротом та гранітних плит в кількості 12 шт., що належать ОСОБА_11 .
З викраденим ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно накладної б/н від 19.06.17 року виданої ФОП ОСОБА_12 вартість бетонозмішувача марки "Limех" бувшого у використанні станом на 01.02.2017 могла становити 4540 грн.; вартість подовжувача із мідним дротом довжиною 10 метрів бувшого у використанні станом на 01.02.2017 р. становить 150 грн.; вартість прожектора освітлення марки LED бувшого у використанні станом на 01.02.2017 могла становити 150 грн..
Згідно довідки виданої ФОП ОСОБА_13 вартість гранітної плити розміром 0,6x0,4x0,05 м. станом на 01.02.2017 могла становити 80 грн.
Тим самим встановлено, що своїми злочинними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 5800,00 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 наприкінці першої декади квітня 2017 року у нічний час, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження навісних замків проник до приміщення садового будинку за адресою: АДРЕСА_3 звідки таємно, умисно, повторно скоїв крадіжку велосипеду "Орльонок", алюмінієвої сковорідки, алюмінієвих гребінців в кількості 15 шт., з`єднувальних виделок в кількості 100 шт., часникодавок в кількості 10 шт., ковбасних насадок на м`ясорубку в кількості 10 шт., що належать ОСОБА_9 .
З викраденим ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно накладної б/н від 29.06.17 року виданої ФОП ОСОБА_12 вартість алюмінієвої сковорідки бувшої у використанні 275 грн.; вартість алюмінієвої розчіски 15 грн.; вартість з`єднувальної виделки 30 грн.; вартість часникодавки 25 грн.; вартість ковбасної насадки 25 грн., вартість велосипеду "Орльонок" бувшого у використанні 1000 грн.
Тим самим встановлено, що своїми злочинними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 5000,00 гривень.
В першій декаді травня 2017 року ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на охоронювану територію ТОВ «Укравтосвітло», що розташоване за адресою: смт. Сутиски Тиврівського району, вул. Заводська, 1, де за допомогою ножиць по металу зробив отвір у металевій стіні складу та проник всередину, звідки таємно, умисно, повторно, здійснив крадіжку 5 листів алюмінієвого сплаву загальною вагою 20 кілограм.
Згідно довідки виданої ТОВ «Пром-Будсервіс» станом на травень 2017 року ринкова вартість одного кілограма алюмінію складала 25 (двадцять п`ять) гривень.
Таким чином ринкова вартість викрадених з території ТОВ «Укравтосвітло» листів алюмінієвого сплаву станом на першу декаду травня 2017 року становить 500 гривень.
З місця події із викраденим ОСОБА_8 зник та розпорядився ним на власний розсуд, внаслідок чого ТОВ «Укравтосвітло» заподіяно матеріального збитку на вище вказану суму.
Продовжуючи свої злочинні дії, 11.05.2017 р., близько 13.00 год., ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на охоронювану територію ТОВ «Укравтосвітло», та підійшовши до приміщення складу, через отвір зроблений ним раніше, проник всередину, звідки таємно, умисно, повторно, намагався здійснити крадіжку двох листів алюмінієвого сплаву, але не довів до кінця свій злочинний намір з причин, що не залежали від нього та з місця події зник.
Також продовжуючи свої злочинні дії, в останній декаді травня 2017 року ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на охоронювану територію ТОВ «Укравтосвітло», де через попередньо зроблений ним отвір у металевій стіні складу проник всередину, звідки таємно, умисно, повторно, здійснив крадіжку 10 листів алюмінієвого сплаву, загальною вагою 40 кілограм.
Згідно довідки виданої ТОВ «Пром-Будсервіс» станом на травень 2017 року ринкова вартість одного кілограма алюмінію складала 25 (двадцять п`ять) гривень.
Таким чином ринкова вартість викрадених з території ТОВ «Укравтосвітло» листів алюмінієвого сплаву станом на останню декаду травня 2017 року становить 1000 гривень. Таким чином, завдав шкоду ТОВ "Укравтосвітло" на загальну суму 1500 грн.
Крім того, 12 червня 2017 року в денний час ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік свого будинку, навпроти ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на дорозі смт Сутиски Тиврівського району, знайшов ростучі рослини снотворного маку, які з метою незаконного зберігання та подальшого виготовлення і власного вживання як наркотичний засіб зірвав та переніс в будинок за місцем свого проживання в АДРЕСА_4 , де, на горищі сушив, виготовляв з них концентрат макової соломи та зберігав для власних потреб без мети збуту.
14.06.2017 під час обшуку домоволодіння ОСОБА_8 за вищевказаною адресою працівниками поліції Гніванського ВП виявлено та вилучено листки рослин з різким запахом зеленого кольору у напів висушеному стані, які згідно висновку експерта № 1577 від 14.07.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою (у перерахунку на висушену речовину) 166,0 г.; листки рослин з різким запахом темно-зеленого кольору у напіввисушеному стані, які згідно висновку експерта № 1574 від 13.07.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою (у перерахунку на висушену речовину) 435,9 г.; дві емальовані миски синьо-білого кольору, дві лійки синього та білого кольору, всередині яких виявлено нашарування невідомої речовини, яка згідно висновку експерта № 1576 від 21.07.2017 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат макової соломи, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,096 г.; пластикову пляшку ємністю 3 л. частково наповнену рідиною бурого кольору із специфічним запахом, яка згідно висновку експерта № 1575 від 31.07.2017 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено -концентрат макової соломи, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 43,246 г.; скляну пляшку ємністю 1 л. частково наповнену невідомою рідиною коричневого кольору із специфічним запахом, які згідно висновку експерта № 1575 від 31.07.2017 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат макової соломи, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,323 г.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 змінити, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи свої вимоги тим, що при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст.72 КК України при призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України. Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком вчинено останнім в період з 13.04.2016 року до 14.06.2017 року тобто до постановлення попереднього вироку (Тиврівського районного суду Вінницької області від 16.06.2017 року).
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України в разі призначення остаточного покарання в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України, у зв`язку з чим початок строку покарання обвинуваченому має рахуватись з дня ухвалення оскаржуваного вироку від 12.01.2018 року.
Також прокурор просить виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку вказівку про стягнення з обвинуваченого судового збору на користь держави, оскільки потерпілий ОСОБА_9 судовий збір за подання позовної заяви майнового характеру не сплачував, а кримінальним процесуальним законодавством не врегульовано питання щодо стягнення судового збору при розгляді цивільного позову у кримінальному провадженні, питання щодо справлення такого збору підлягає вирішенню на підставах визначених ст.141 ЦПК України (в редакції Закону України від 03.10.2017 року).
Заслухавши прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядається судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.
Юридична кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.358 КК України використання завідомо підробленого документа, за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно, ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане із проникненням в приміщення, ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичного засобу із проникненням у приміщення є вірною, його вина у вчиненні інкримінованих йому злочинів повністю доведена сукупністю зібраних і ретельно перевірених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою скаржником не заперечуються, судом апеляційної інстанції не переглядаються.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Так, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1,2,3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 16.06.2017 року за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 7 місяців, кримінальні правопорушення за які його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_8 в період з 13.04.2016 року до 14.06.2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку (16.06.2017 року).
Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 відбував покарання за попереднім вироком від 16.06.2017 року з дня звернення його до виконання, а саме з 11.09.2017 року. У даному кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався, а тому до 12.01.2018 року ОСОБА_8 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком, з огляду на що даний строк починаючи з 11.09.2017 року до 12.01.2018 підлягає зарахуванню на підставі ч.4 ст.70 КК України, як відбута частина покарання.
Крім того, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 безпідставно застосував положення ст.72 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо стягнення із обвинуваченого ОСОБА_8 судового збору із наступних обставин.
Відповідно до вимог ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Враховуючи, що правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору нормами КПК України не врегульовано, суд розглядаючи цивільний позов в кримінальному провадженні, зобов`язаний керуватися нормами ЦПК України, згідно ч.1 ст.141 якого судовий збір покладається на сторони пропорційного розміру задоволених позовних вимог.
П.6 ст.5 Закону України «Про судовий збір» передбачено, що від сплати судового збору звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Обвинувачений від сплати судового збору не звільнений.
Згідно ч.6 ст.141 ЦПК України, судові витрати компенсуються за рахунок держави у порядок, встановленому Кабінетом Міністрів України лише якщо обидві сторони звільнені від їх сплати.
Таким чиним при вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні з обвинуваченого підлягає стягнення судовий збір, пропорційний частині задоволених позовних вимог, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині не ґрунтується на законі та задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 12 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

З резолютивної частини вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 12 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 при призначенні покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України виключити посилання на застосування ст.72 КК України.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 16 червня 2017 року у виді позбавлення волі строком 5 років.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 частину відбутого покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 16 червня 2017 року.

Початок строку відбування покарання рахувати з 12.01.2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом