Справа №592/157/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/63/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

законного представника ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 19 червня 2017 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 186 ч. 2; 27 ч. 3 186 ч. 2; 185 ч. 2; 125 ч. 1 КК України, з призначенням покарання:

за ст. 186 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

за ст. ст. 27 ч. 3 186 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

за ст. 125 ч. 1 КК України у виді громадських робіт на строк 120 годин;

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_11 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Шевченкове Сумського р ну Сумської обл., мешканець АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 186 ч. 2; 27 ч. 3 186 ч. 2; 185 ч. 2; 304 ч. 1 КК України, з призначенням покарання:

за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

за ст. ст. 27 ч. 3 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

за ст. 304 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_12 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в солідарному порядку, на користь ОСОБА_14 743,50 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_14 750 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави по 613,80 грн., з кожного, судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачуються у вчиненні таких кримінальних правопорушень.

1 листопада 2015 року, близько 17 год. 20 хв., ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 перебували по вул. Іллінська у м. Суми, де зустріли раніше їм не знапйомого ОСОБА_15 з яким у ОСОБА_12 виник конфлікт. Для вирішення конфлікту вони пішли до магазину «Точка» по вул. Набережна р. Стрілка у м. Суми. У ході розмови із ОСОБА_15 з`ясувалося, що в нього мається мобільний телефон марки «LG Е 705». У цей час у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 виник спільний намір на відкрите викрадення вказаного мобільного телефону. Реалізуючи свій намір, діючи умисно групою осіб, із корисливих мотивів, ОСОБА_12 і ОСОБА_11 відкрито викрали належний ОСОБА_15 мобільний телефон марки «LG Е 705» з сім картою ПрАТ «МТС» та картою пам`яті марки «Transcend». При цьому ОСОБА_11 , підтримуючи дії ОСОБА_12 , притримав потерпілого, обмежуючи його можливість наздогнати ОСОБА_12 та повернути телефон. Вказаними діями ОСОБА_15 було спричинено матеріального збитку на загальну суму 718 грн. 57 коп.

2 листопада 2015 року, близько 18 год., ОСОБА_11 перебував по вул. Робітнича у м. Суми та помітив, що неподалік будинку № 67 йде раніше йому незнайома ОСОБА_16 , 1937 року народження, і тримає в руках жіночу сумку. В цей момент у ОСОБА_11 виник намір на відкрите викрадення сумки у потерпілої. Реалізуючи свій намір, діючи відкрито та повторно, шляхом ривку рукою, ОСОБА_11 викрав із рук ОСОБА_16 належну їй жіночу сумку, у якій знаходилися її паспорт, пенсійне посвідчення, банківські картки, які представляють цінність як документи, гроші в сумі 500 грн., карта пам`яті марки «Transcend», об`ємом 8 Гб, мобільний телефон моделі «Samsung GT C3592 Duos Wine Red», у якому була сім карта ПрАТ «Київстар» та сім карта ПрАТ «МТС», на рахунку яких грошей не було, гаманець чорного кольору, записна книжка та зв`язка ключів, які цінності для потерпілої не представляють, чим спричинив ОСОБА_16 матеріального збитку на загальну суму 2 414 грн.

5 листопада 2015 року, близько 12 год., ОСОБА_11 перебував у приміщені роздягальні Сумського міжрегіонального вищого професійного училища № 16, по просп. Курський, 141 у м. Суми.

Знаючи, що у сумці його одногрупника ОСОБА_17 знаходиться планшетний комп`ютер марки «Nomi CO 7000», ОСОБА_11 вирішив його викрасти і, діючи умисно та повторно, скориставшись тим що його дії є не поміченими, шляхом вільного доступу, таємно викрав із сумки ОСОБА_17 вказаний планшетний комп`ютер, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріального збитку на суму 1 038 грн.

6 листопада 2015 року, о 20 год., ОСОБА_11 домовився зустрітися зі своїм знайомим ОСОБА_18 з приводу продажу останньому планшетного компютера біля поліклініки Сумської міської лікарні № 4, що розташована в будинку № 7,по вул. Ковпака у м. Суми.

Після зустрічі ОСОБА_11 разом з ОСОБА_18 пішли до Сумської ЗОШ І III ступенів № 22. У той час, коли вони підходили до школи, ОСОБА_11 на мобільний телефон прийшло смс повідомлення від його знайомої дівчини. Повідомлення побачив ОСОБА_18 і на адресу знайомої дівчини ОСОБА_11 висловився нецензурною лексикою. Така поведінка потерпілого ОСОБА_18 обурила ОСОБА_11 .

Підійшовши до школи ОСОБА_11 та ОСОБА_18 зустріли ОСОБА_19 , який знаходився з ОСОБА_20 . У їх присутності ОСОБА_11 запитав у ОСОБА_18 навіщо той обізвав його дівчину, у відповідь на що ОСОБА_18 знову висловився нецензурною лексикою на її адресу, що розлютило ОСОБА_11 і він, знаходячись біля входу в будівлю Сумської ЗОШ № 22, у присутності ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, наніс ОСОБА_18 один удар долонею правої руки в область лівої частини обличчя, від чого у ОСОБА_18 спала з голови шапка. У той час, коли ОСОБА_18 нахилився, щоб підняти шапку, ОСОБА_11 наніс ще один удар коліном правої ноги в область лівої частини обличчя, від чого ОСОБА_18 перечепився через бордюр, впав на асфальт та вдарився потиличною частиною голови, у результаті чого потерпілому ОСОБА_18 було заподіяно легкі тілесні ушкодження.

11 листопада 2015 року, близько 17 год. 30 хв., ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , запросили на зустріч неповнолітнього ОСОБА_21 , 2001 року народження, у район мосту, що знаходиться над залізничними коліями з вул. Ковпака на вул. Чернігівська у м. Суми, Далі, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, у той час доки ОСОБА_12 , спостерігав за навколишньою обстановкою, ОСОБА_11 відкрито викрав із рук ОСОБА_21 належний йому мобільний телефон модель «Nokia 5130 C2», у якому була сім карта ПрАТ «МТС», та карта пам`яті формату «Micro SD «Apacer», об`ємом 2 Гб, всього на загальну суму 383 грн., та наніс ОСОБА_21 один удар долонею руки в область обличчя та один удар ногою в область стегна.

У цей же день ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи біля будинку № 14, по вул. Павлова у м. Суми, діючи за попередньою змовою групою осіб, вирішили викрасти у будь якої із жінок сумку, при цьому запропонували прийняти участь у цьому неповнолітньому ОСОБА_21 на що той погодився.

Близько 19 год. 30 хв., біля будинку № 14, по вул. Павлова у м. Суми, неповнолітній ОСОБА_21 , шляхом ривку рукою, відкрито викрав у раніше йому незнайомої ОСОБА_22 жіночу сумку, в якій знаходився мобільний телефон моделі «Nokia 1110», та гроші в сумі 150 грн., чим спричинив останній матеріального збитку на загальну суму 275 грн. Все викрадене майно ОСОБА_21 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, передав ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які у подальшому розпорядилися ним на власний розсуд.

12 листопада 2015 року, близько 20 год. 50 хв., ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 перебували поблизу будинку № 12 по вул. Кругова у м. Суми, куди прийшли з раніше їм невідомим ОСОБА_23 , при цьому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 попередньо домовились між собою відкрито викрасти майно ОСОБА_24 .

У ході розмови з останнім з`ясували, що в нього мається мобільний телефон та гроші в сумі 100 грн. У цей час у ОСОБА_12 та ОСОБА_11 виник намір на відкрите викрадення вказаного мобільного телефону та грошей і, близько 20 год. 50 хв., діючи умисно та повторно, групою осіб, із корисливим мотивом, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 , діючи відкрито, із застосуванням насильства, що проявлялося у виді нанесення не менше п`яти ударів долонею руки в область обличчя ОСОБА_23 , відкрито викрали належний ОСОБА_23 мобільний телефон моделі «Леново А319», у якому була сім карта ПрАТ «МТС» та сім карта ТОВ «Астеліт», карта пам`яті марки «SP». Також ОСОБА_12 відкрито викрав грошові кошти ОСОБА_23 в сумі 100 грн. Вказаними діями ОСОБА_23 було спричинено матеріального збитку 1 930 грн. 50 коп.

17 листопада 2015 року, близько 20 год., ОСОБА_12 та ОСОБА_11 йшли з пр. Курський на вул. Металургів через міст в районі будинку № 29 по вул. Білопільській у м. Суми.

Під час руху ОСОБА_11 та ОСОБА_12 помітили, що на їм зустріч йде раніше незнайома ОСОБА_14 та тримає в руках жіночу сумку. У ОСОБА_12 та ОСОБА_11 виник спільний намір викрасти дану жіночу сумки, і близько 20 год., діючи умисно та повторно, ОСОБА_12 , підтримуючи злочинні дії ОСОБА_11 , спостерігав, як останній, шляхом ривку рукою, викрав із рук ОСОБА_14 належну їй сумку, у якій знаходилися її паспорт, банківські картки, гроші в сумі 280 грн., мобільний телефон моделі «Nokia 2720 fold», у якому була сім карта ПрАТ «Київстар», чим спричинили ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 1 487,01 грн.

26 грудня 2016 року, приблизно о 22 год. 20 хв,. у ОСОБА_12 , який перебував поряд з вхідними дверима квартири АДРЕСА_3 , за місцем свого мешкання, виник умисел викрадення майна ОСОБА_25 , а саме цифрового фотоапарату марки «Nikon D3000».

Реалізуючи свій намір, діючи таємно, ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, зайшов до приміщення вищевказаної квартири та з полиці шафи житлової кімнати, розташованої з правого боку від вхідних дверей, взяв цифровий фотоапарат марки «Nikon D3000» з зарядним пристроєм у фотосумці моделі «Vanguard 2Go 22» та з місця вчинення кримінального правопорушення пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_12 спричинив потерпілому ОСОБА_26 матеріального збитку на суму 4 481 грн.

На вирок суду надійшли апеляційні скарги від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .

Прокурор просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даним про особу обвинувачених, внаслідок м`якості, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, за ст. ст. 27 ч. 3 186 ч. 2 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ст. 185 ч. 2 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ст. 125 ч. 1 КК України у виді 120 годин громадських робіт. На підставі ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Також прокурор просить призначити ОСОБА_12 покарання за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, за ст. ст. 15, 27 ч. 3 186 ч. 2 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кваліфіковані правильно, однак до обвинуваченого ОСОБА_11 безпідставно застосовано ст. 69 КК України, оскільки суд не в повному обсязі врахував обтяжуючі покарання обставини, а саме те, що ОСОБА_11 скоїв злочини відносно малолітньої особи та особи похилого віку, кількість епізодів їх злочинної діяльності, тяжкості вчинених злочинів.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_12 , то прокурор також зазначив, що суд не врахував кількість епізодів злочинної діяльності останнього, тяжкість вчинених злочинів та те, що ОСОБА_12 не відшкодування завданих злочином збитків.

Крім того, прокурор зазначає, що у мотивувальній частині вироку слід виключити посилання суду на вчинення відкритого викрадення майна із неповнолітнім ОСОБА_21 , оскільки матеріали відносно нього перебувають на досудовому слідстві і вина останнього у вчиненні злочині судом ще не доведена..

Захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок суду відносно ОСОБА_12 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ОСОБА_12 кримінального правопорушення та особу обвинуваченого ОСОБА_12 , застосувавши до нього ст. 69 КК України, та призначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Захисник вказує на те, що суд належним чином не врахував, що ОСОБА_12 під час досудового розслідування та в суді щиро розкаявся у вчиненому, співпрацював зі слідством, має молодий вік вік, раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, проживає у сім`ї, що на думку захисника призвело до призначення ОСОБА_12 надто суворого покарання.

Захисник ОСОБА_9 також просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_11 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі ОСОБА_11 , застосувавши ст. ст. 75; 104 КК України та, звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на протязі іспитового строку.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_11 проживає разом із матір`ю, навчається в Сумському міжрегіональному вищому професійному училищі, помагає матері у побуті, знаходить сезонні підробітки, активно сприяв розкриттю злочинів, добровільно відшкодував завдані збитки потерпілим, які претензій до нього не мають. Також захисник звертає увагу на думку Служби в справах дітей Сумської міської ради щодо про те, що ОСОБА_11 може бути призначене покарання не пов`язане з позбавленням волі і таке покарання буде достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 про підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та заперечення апеляційних скарг захисників, думку захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які підтримали апеляційні скарги захисників та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисників підлягають до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, здійснюючи судовий розгляд, допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону які перешкодили ухвалити законний вирок.

Так, у відповідності з ч. 1, ч. 2 ст. 349 КПК України, суд, з`ясувавши думку учасників судового розгляду, приймає ухвалу про обсяг доказів які будуть досліджуватись та про порядок їх дослідження.

Як вбачається з журналу судового засідання за 3.04.2017 р. (т. 4 а. п. 48), прокурор та захисник вважали за можливе проводити судове засідання у скороченому порядку дослідження доказів, але суд, з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_12 не повністю визнає свою вину та є особою, що має психічні вади, вирішив визначити повний порядок дослідження.

Розглядаючи кримінальне провадженні з повним обсягом дослідження доказів, суд у той же час, не дослідив жодного доказу у обґрунтування свого висновку про винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні ними дій за пред`явленим їм обвинуваченням.

Порушення судом першої інстанції встановленого судом, на підставі ст. 349 КПК України, обсягу доказів, не дослідження судом доказів по справі, не зважаючи на те, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнавали у ході судового розгляду, потягло за собою те, що суд ухвалив відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вирок, всупереч вимогам ст. 373 ч. 3 КПК України, без доведення у ході судового розгляду винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні ними кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що вказане порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 349; 373 КПК України потягло за собою порушення судом вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України, згідно якої, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин.

При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що розгляд справи неодноразово відкладався, а саме 7.04.2017 р., 15.05.2017 р., 23.05.2017 р. Тільки з 7.06.2017 р. суд почав розглядати справу по суті, але з незрозумілих причин без повного обсягу дослідження доказів, хоча суд 3.04.2017 р. ухвалив про повний обсяг дослідження судом доказів.

Крім цього, відповідно до ст. ст. 412; 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або носій інформації на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

У ході апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції було встановлено відсутність на наданих судом першої інстанції носіях інформації (т. 4 а. п. 135 136) звукозаписів судових засідань, від 28.02.2017 р., 3.04.2017 р., 7.04.2017 р., 15.05.2017 р., 23.05.2017 р., у зв`язку з чим колегія суддів позбавлена можливості перевірити перебіг судового розгляду.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що відповідно до ст. 412 ч. 1 КПК України, перешкодило суду ухвалити законне судове рішення. Таке порушення судом вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України, є підставою для скасування вироку суду.

Колегія суддів, скасовуючи вирок суду за наведених підстав, вирішуючи апеляційні вимоги прокурора про визнання м`яким призначеного судом покарання відносно ОСОБА_11 і ОСОБА_12 та, вирішуючи апеляційні вимоги захисників про пом`якшення призначеного ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання, вважає необхідним зауважити наступне.

Відповідно до ст. 415 ч. 2 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Однак, у разі визнання судом першої інстанції ОСОБА_11 і ОСОБА_12 винуватими за обвинуваченням за обставин та обсязі вказаному у складеному відносно них обвинувальному акті, призначене відносно них покарання за ухваленим відносно них вироку суду, від 19.06.2017 р., як за кожне кримінальне правопорушення, та к і за сукупністю злочинів, не є м`яким.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 19 червня 2017 року, відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , скасувати з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5