Номер провадження: 11-кп/785/1056/17
Номер справи місцевого суду: 495/5886/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.09.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23.08.2016 року стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Біляївка Одеської області, громадянина України, освіта середня, офіційно не працевлаштованого, перебуває у цивільному шлюбі, на утримані має малолітню дитину 2012 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.01.2005 року Теплодарським міськсудом Одеської області за ст. 186 ч. 2 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
- 20.12.2007 року Теплодарським міськсудом Одеської області за ст. 186 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- 13.08.2012 року Біляївським райсудом Одеської області за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3, 70 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі;
- 10.12.2015 року Малиновським райсудом м. Одеси за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України,
встановив:
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворого покарання за попереднім вироком від 10.12.2015 року Малиновського районного суду м. Одеси менш суворим покаранням, остаточно визначено 3 роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислений з 30.09.2015 року.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.
08.04.2014 року в період часу з 11 год. 20 хв. до 12 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, перебуваючи біля магазину ТЦ «Копійка» по вул. Ізмаїльській, 60 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, таємно викрав велосипед марки «Madison Houston», що належав потерпілій ОСОБА_8 , вартістю 800 грн., після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що вирок суду підлягає зміні за таких підстав:
1) суд першої інстанції не врахував, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, повернув викрадене майно і сприяв органу досудового розслідування у розкритті злочину, має на утриманні неповнолітню дитину, а його мати є інвалідом;
2) на його думку ці обставини дозволяли суду застосувати дію ст. 69 КК України;
3) суд не врахував також, що він перебував під вартою з 22.03.2016 року та не застосував дію ч. 5 ст. 72 КК України.
Посилаючись на такі доводи, обвинувачений просить застосувати дію ст. 69 КК України, зменшивши йому строк покарання та зарахувати строк попереднього увезення з 22.03.2016 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як видно з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами обвинувачення та захисту, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Дійсно, відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує суспільну небезпеку і характер вчиненого кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, позитивну характеристику за місцем проживання, перебування у цивільному шлюбі, наявність на утриманні малолітньої дитини, неодноразові судимості, повернення викраденого майна, відсутність претензій від потерпілої.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 66 КК України, визнав щире каяття, повне відшкодування завданого збитку, шляхом повернення викраденого майна.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, передбаченою ст. 67 КК України, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Виходячи із наведених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції визнав наявними дві обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого і одну, що його обтяжує, але, враховуючи, що ОСОБА_9 раніше був чотири рази судимий за вчинення корисливих злочинів, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України, у даному випадку - немає.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для застосування дії ст. 69 КК України, є безпідставними.
Довід апеляційної скарги про необхідність застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційний суд вважає обґрунтованим з таких підстав.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Окрім того, положеннями п. ґ) ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року передбачено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження видно, що стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався, але він на підставі ухвали суду 1-ої інстанції перебував в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження в період з 22.03.2016 року до теперішнього часу.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинувачених у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліз 22.03.2016 рокупо день набрання вироком законної сили, тобто по 05.09.2017 року.

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для зміни вироку в частині призначення покарання немає, але вирок підлягає зміни з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст. 370, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23.08.2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 22.03.2016 року по 05.09.2017 року, включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4