Справа №486/311/17 05.04.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОКРЕМА ДУМКА
Судді Апеляційного суду Миколаївської справах ОСОБА_1
5 квітня 2018 року м. Миколаїв
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кавказ, Березнегуватського району, Миколаївської області, непрацюючого, раніше не судимого зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_4
захисник ОСОБА_6
представник потерпілого ОСОБА_7
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Миколаївської області просить вирок скасувати в частині призначення покарання як за кожне кримінальне покарання так і за сукупністю злочинів, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 приначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 24.09.2013р. й остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-VIII від 26.11.2015р., зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_4 строк його попереднього ув`язнення з 02.06.2017р. по 20.06.2017р. включно з розрахунук один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до ч.5 ст.72 КК України в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017р, з 21.06.2017р, - з розрахунку один день попереднього увязненя одному дню позбавлення волі.
У ході апеляційного розгляду повторо дослідити матеріали провадження, які містять відомості щодо судимостей ОСОБА_4 та дані, що його характеризують.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
До резолютивної частини вироку внести зміни зазначивши, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-VIII від 26.11.2015р., зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_4 строк його попереднього ув`язнення з 02.06.2017р. по 20.06.2017р. включно з розрахунук один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до ч.5 ст.72 КК України в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017р, з 21.06.2017р, до набрання вироку законної сили - з розрахунку один день попереднього увязненя одному дню позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 190 КК України і призначено йому покарання
-за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_4 покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 24.09.2013 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 02 червня 2017 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_4 строк його пропереднього ув`язнення з 02 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, виходячи з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають дві дні позбавлення волі.
Вирішено питання, щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Миколаївської області не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідністю призначеного судом покарання ступею тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так зазначає, що суд формально врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, особу обвинуваченого, його характеризуючі дані, проте зміст цих даних суд у вироку не навів.
Зауважує, що судом не в повній мірі враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений раніше п`ять разів судимий, чотири з них за вчинення умисних злочинів проти власності, у тому числі за тяжкі злочини, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, раніше вже був звільнений від відбування покарання з випробуванням, проте належних висновків не зробив та новий умисний злочинів вчинив в період невідбутого покарання за попереднім вироком, вчинивши упродовж лише двох місяців 10 крадіжок і шахрайство.
Вказує, що обвинувачений характеризується негативно, стійких соціальних зв`язків не має, будучи працездатною особою молодого віку ніде не працював, а збагачувався шляхом вчинення корисливих злочинів.
Вважає, що з деліктної поведінки обвинуваченого, який у нетривалий проміжок часу систематично вчиняв кражіки й зупинився виключно внаслідок застосування до нього запобіжного заходу, пов`язанного з триманням під вартою, не вбачається такого суб`єктивного ставлення до вчиненого, як щире каяття.
На думку апелянта призначене покарання хоча і не виходить за межі зазначених частин статтей закону України про кримінальну відповідальність, проте за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Крім того, прокурор, зазначає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, ухвалюючи 12.07.2017р. вирок, суд не застосував до ОСОБА_4 положення ч.5 ст. 72 КК України (в чинній редакції закону), а саме в строк покарання не зараховано попереднє ув`язнення з 21.06.2017р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор Южноукраїнського віддіду Первомайської місцевої прокуратури не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеноті вини обвинуваченого ОСОБА_4 , вважає, оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що суд, ухвалюючи 12.07.2017р. вирок, не застосував до ОСОБА_4 положення ч.5 ст. 72 КК України (в чинній редакції закону), а саме в строк покарання не зараховано попереднє ув`язнення з 21.06.2017р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Обставини встановлені судом першої інстанції.
Суд визнав доведеним, що 05.02.2017 року о 14 годині 38 хвилин ОСОБА_4 , знаходячись в торговельному залі магазину ТОВ АТБ-Маркет, в м. Южноукраїнську Миколаївської області, маючи на меті вчинення крадіжки, діючи умисно, непомітно для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, викрав з вітрини упаковку кави Jacobs Monarch, ємністю 400 гр, вартістю 267,95 грн., та сховавши її під одяг, вийшов з приміщення магазину не розрахувавшись. Зазначеними діями спричинив ТОВ АТБ-Маркет майнову шкоду в розмірі 267, 95 грн.
Того ж дня близько 18 години 04 хвилини ОСОБА_4 , знаходячись в торговельному залі магазину ТОВ АТБ-Маркет, що в м. Южноукраїнську Миколаївської області, маючи на меті вчинення крадіжки, діючи умисно, непомітно для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, викрав з вітрини упаковку кави Jacobs Monarch, ємністю 400 гр, вартістю 267,95 грн., та сховавши її під одяг, вийшов з приміщення магазину не розрахувавшись. Зазначеними діями спричинив ТОВ АТБ-Маркет майнову шкоду в розмірі 267, 95 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність 06.02.2017 року близько 10 години 13 хвилин ОСОБА_4 , знаходячись в торговельному залі магазину ТОВ АТБ-Маркет, що в м. Южноукраїнську Миколаївської області, маючи на меті вчинення крадіжки, діючи умисно, непомітно для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, викрав з вітрини упаковку кави Jacobs Monarch, ємністю 400 гр, вартістю 267,95 грн., та сховавши її під одяг, вийшов з приміщення магазину не розрахувавшись. Зазначеними діями спричинив ТОВ АТБ-Маркет майнову шкоду в розмірі 267, 95 грн.
Того ж дня близько 12 години 49 хвилин ОСОБА_4 прийшов до приміщення того ж магазину ТОВ АТБ-Маркет, та знаходячись в торговельному залі даного магазину, маючи на меті вчинення крадіжки, діючи умисно, непомітно для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, викрав з вітрини упаковку кави Jacobs Monarch, ємністю 400 гр, вартістю 267,95 грн., та сховавши її під одяг, вийшов з приміщення магазину не розрахувавшись. Зазначеними діями спричинив ТОВ АТБ-Маркет майнову шкоду в розмірі 267, 95 грн.
06.02. 2017 року близько 18 години 01 хвилини ОСОБА_4 знову прийшов до магазину ТОВ АТБ-Маркет, та знаходячись в торговельному залі даного магазину, маючи на меті вчинення крадіжки, діючи умисно, непомітно для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, викрав з вітрини упаковку кави Jacobs Monarch, ємністю 400 гр., вартістю 267,95 грн., та сховавши її під одяг, вийшов з приміщення магазину не розрахувавшись. Зазначеними діями спричинив ТОВ АТБ-Маркет майнову шкоду в розмірі 267, 95 грн.
11.03.2017 року близько 11 години 16 хвилин ОСОБА_4 , знаходячись в торговельному залі магазину ТОВ АТБ-Маркет, що по проспекту Незалежності, 7 в м. Южноукраїнську Миколаївської області, маючи на меті вчинення крадіжки, діючи умисно, непомітно для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, викрав з вітрини упаковку кави Jacobs Monarch, ємністю 400 гр, вартістю 281,60 грн., та сховавши її під одяг, вийшов з приміщення магазину не розрахувавшись. Зазначеними діями спричинив ТОВ АТБ-Маркет майнову шкоду в розмірі 281, 60 грн.
Наступного дня о 10 годині 49 хвилин ОСОБА_4 , знаходячись в торговельному залі того ж магазину ТОВ АТБ-Маркет, маючи на меті вчинення крадіжки, діючи умисно, непомітно для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, викрав з вітрини упаковку кави Jacobs Monarch, ємністю 400 гр., вартістю 281,60 грн., та сховавши її під одяг, вийшов з приміщення магазину не розрахувавшись. Зазначеними діями спричинив ТОВ АТБ-Маркет майнову шкоду в розмірі 281, 60 грн.
15.03.2017 року близько 07 години 20 хвилин ОСОБА_4 , знаходячись в торговельному залі магазину ТОВ АТБ-Маркет, що по проспекту Незалежності, 7 в м. Южноукраїнську Миколаївської області, маючи на меті вчинення крадіжки, діючи умисно, непомітно для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, викрав з вітрини упаковку кави Jacobs Monarch, ємністю 300 гр., вартістю 187,95 грн., та сховавши її під одяг, вийшов з приміщення магазину не розрахувавшись. Зазначеними діями спричинив ТОВ АТБ-Маркет майнову шкоду в розмірі 187,95 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19.03.2017 року близько 11 години 33 хвилин ОСОБА_4 прийшов до магазину Копійка ТОВ Модерн-Трейд, розташованого по вулиці Миру, 14-Б в м. Южноукраїнську Миколаївської області, де знаходячись в приміщенні торгівельного залу, маючи на меті вчинення крадіжки, діючи умисно, непомітно для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, викрав зі стелажу дві пачки кави Карт Нуар, вартістю 123, 92 грн. кожна, та сховавши її біля відділення хлібо-булочних виробів під одяг, вийшов з приміщення магазину не розрахувавшись. Зазначеними діями спричинив ТОВ Модерн-Трейд майнову шкоду в розмірі 247,84 грн.
27.03. 2017 року близько 21.00 години ОСОБА_4 знову прийшов до магазину Копійка ТОВ Модерн-Трейд, розташованого по вулиці Миру, 14-Б в м. Южноукраїнську Миколаївської області, де знаходячись в приміщенні торгівельного залу, маючи на меті вчинення крадіжки, діючи умисно, непомітно для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, викрав зі стелажу ковбасу салямі італійську с.в. Глобинський вартістю 69,97 грн., ковбасу глобинська с.в. Глобинський вартістю 64,85 грн. та ковбасу папероні с.к. с.в. Глобинський вартістю 50, 17 грн., на загальну суму 184,99 грн. Та переконавшись у тому, що його дії не будуть помічені, направився до виходу з приміщення магазину, однак був затриманий охоронцем, який викликав працівників поліції та в присутності яких у ОСОБА_4 було вилучено зазначені ковбасні вироби.
Крмі того, 06.03.2017 року близько 12.00 години ОСОБА_4 знаходячись на території КП Критий ринок ТОВ Титан зустрів ОСОБА_8 та в ході розмови попросив у нього його мобільний телефон начебто для здійснення дзвінку. Отримавши на своє прохання від потерпілого його мобільний телефон в золотистому корпусі SAMSUNG Дуос, діючи умисно, зловживаючи довірою потерпілого, переслідуючи ціль незаконного збагачення, скориставшись моментом коли потерпілий відволікся, з вказаним мобільним телефоном направився до виходу з ринку, так і не повернувши його власнику. Чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 4000,00 грн.

Дії ОСОБА_4 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; зач. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, (крадіжка) вчиненого повторно; за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого повторно (шахрайство).

МОТИВУВУННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
З вироком Апеляційного суду в частині зарахування у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку про таке.

Згідно ст. 374 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен був зазначити в ньому рішення про залік досудового тримання під вартою. Однак, суд першої інстанції, не в повному обсязі прийняв рішення щодо цього питання.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію у часі. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувється судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.
Отже, Закон України № 2046 VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, погіршує становище особи, яка вчинила відповідні діяння, а відтак не має зворотної дії у часі.
Враховуючи наведене, вважаю, що обвинуваченому зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має провадитись за законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення ним злочину, тобто за Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а не Законом України від 18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII, який погіршує становище обвинуваченого.
З огляду на зазначене, вважаю, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, обвинуваченому ОСОБА_4 підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення і з 21 червня 2017 року по 5 квітня 2018 року (набрання вироком законної сили) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суддя Апеляційного суду
Миколаївської області ОСОБА_1 .