Справа № 451/392/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/38/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 04 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0000045 від 06.02.2017 року, про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Радехів, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 189, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Радехів, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України,ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Радехів, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.3 ст.189, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.125, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт терміном 200 годин; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 та ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі та вісім годин громадських робіт, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного судом покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 10.06.2014 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк п`ять років та один місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 06.02.2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 06 лютого 2017 року і до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вирок відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ухвалою апеляційного суду від 13 березня 2018 р. залишено без змін.

Вироком суду ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнані винними у тому, що у кінці січня 2017 р., перебуваючи в м. Радехів по вул. Луковій Львівської області, з метою вимоги передачі чужого майна, безпідставно вимагав у ОСОБА_12 повернути мобільний телефон марки «Нокія», що належить його товаришу ОСОБА_13 , із застосуванням психологічного та фізичного насильство примушував потерпілу до виконання зобов`язання, а саме - повернення мобільного телефону марки «Нокія», який остання попередньо мала повернути, однак свого зобов`язання не виконала, тобто мобільний телефон, що належить ОСОБА_13 та грошових коштів за нього ОСОБА_12 не повернула, хоча раніше обіцяла це зробити. У ході конфлікту ОСОБА_7 з погрозою застосування насильства над потерпілою наніс ОСОБА_12 декілька ударів руками в обличчя, в результаті цього ОСОБА_12 , з метою припинення протиправних дій, змушена була віддати ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 50 грн.

Крім цього, 05 лютого 2017 р., приблизно о 17 год. 00 хв., ОСОБА_7 , за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_8 , прийшли за місцем проживання потерпілого ОСОБА_14 , що знаходиться в АДРЕСА_4 , попередньо представившись працівниками поліції, зайшли у приміщення квартири, де безпідставно почали вимагати від потерпілого повернути мобільний телефон, нібито, викрадений потерпілим у ОСОБА_8 під час спільно розпивання алкогольних напоїв, що мало місце в січні 2017 р. Почувши відмову зі сторони потерпілого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із застосуванням психологічного та фізичного насильства, що виразилося у почерговому нанесенні численних ударів руками та ногами по різних ділянках тіла потерпілого ОСОБА_14 , спричинили тому тілесні ушкодження у вигляді одного садна в лобній ділянці голови зліва, одного садна в ділянці перенісся, одного синця в правій підорбітальній ділянці, червоний крововилив в білкову оболонку правого ока, одного садна в ділянці правої щоки, одного садна в ділянці верхньої губи, дещо справа, двох синців в ділянці лівого передпліччя та одного синця по тильній поверхні лівої кисті. Продовжуючи свої умисні злочинні дії ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_8 , який утримуючи рукою лежачого на ліжку потерпілого, передав йому кухонний ніж, який знаходився на столі в кімнаті. Отримавши кухонний ніж, ОСОБА_8 демонструючи ним, погрожував потерпілому ОСОБА_14 вбивством та застосувати відносно нього фізичне насильство небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого. Вказаний кухонний ніж ОСОБА_8 приставив до горла потерпілого та в подальшому лезом ножа спричинив тілесні ушкодження у вигляді садна в ділянці правої щоки. Потерпілий ОСОБА_14 , під примусом та після нанесених тілесних ушкоджень, віддав ОСОБА_8 свій мобільний телефон марки «Нокія 6230і» вартістю 150 грн. для того, щоб зловмисники припинили протиправні дії та відпустили його, пообіцявши при цьому повернути ОСОБА_8 належний йому, нібито, викрадений потерпілим мобільний телефон.

Також, 02 вересня 2016 р., приблизно о 09 год., ОСОБА_7 за попередньою змовою, спільно з ОСОБА_9 , з метою вчинення крадіжки, шляхом пошкодження вікна проник у житловий будинок ОСОБА_15 , що розташований в АДРЕСА_5 , звідки таємно, з корисливих спонукань та повторно, оскільки попередня судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив крадіжку телевізора марки «Самсунг LE32R718», цифрового тюнера «Digital Satellite Receive 4100CL» та DVD плеєра, марки «Піонер 209В», чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 3450 грн. У подальшому, викрадені речі ОСОБА_16 та ОСОБА_9 продали ОСОБА_17 , за що отримали грошові кошти в сумі 1000 грн., які витратили на власні потреби, придбавши продукти харчування та спиртні напої.

Крім цього, 30 травня 2016 р., приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в м.Радехові на вул. Л.Українки Львівської області побачив ОСОБА_18 , який вийшовши із приміщення магазину, поклав грошові кошти в задню кишеню штанів. Керуючись корисливими спонуканнями, з метою відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_16 підійшов до ОСОБА_18 та в ході розмови з ним, усвідомлюючи, що він діє відкрито, у присутності потерпілого та інших осіб, різко вийняв з задньої кишені штанів ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 31 грн. та з метою утримання викрадених грошей з місця події втік, отримавши таким чином реальну можливість розпорядитись викраденими коштами.

У подальшому потерпілий ОСОБА_18 наздогнав ОСОБА_19 та став вимагати повернення грошових коштів, однак останній, під час словесної суперечки, умисно наніс ОСОБА_18 удар кулаком руки в обличчя, чим спричинив тілесні ушкодження у виді одного синця в лівій підорбітальній ділянці, що відноситься до легкого тілесного ушкодження.

Також, ОСОБА_7 , 07 травня 2016 р., знаходячись у приміщенні житлового будинку ОСОБА_20 , що розташований в АДРЕСА_6 , вчинив крадіжку банківської платіжної картки ЗГРУ ЗАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , тобто належним чином оформлений носій інформації, призначений для посвідчення юридично значимих фактів, що є доступом до рахунку ОСОБА_20 у відділенні філії ЗГРУ ЗАТ КБ «ПриватБанк» та користуванні коштами останньої, для подальшого її використання. Продовжуючи свої злочинні дії, 07 травня 2016 р., ОСОБА_7 , знаходячись у м. Радехів Львівської області, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів та повторно, оскільки попередня судимість за корисливий злочин не погашена і не знята у встановленому законом порядку, з викраденою банківською платіжною карткою ЗГРУ ЗАТ КБ «ПриватБанку» № НОМЕР_1 , підійшов до банкомату Радехівського відділення філії ЗГРУ ЗАТ КБ «ПриватБанк», що у м. Радехів по проспекті Відродження, 14, Львівської області, де із банкомата вказаного банку, за допомогою банківської платіжної картки та ПІН-коду до неї, вчинив крадіжку грошей в розмірі 900 грн., завдавши потерпілій ОСОБА_20 майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.3 ст.189, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.125, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт терміном 200 годин; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ч.1 ст. 70 та ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного судом покарання, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 10.06.2014 р. та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк п`ять років та один місяць з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 06.02.2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення за період з 06 лютого 2017 р. до 20.06.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 р. до дня набрання законної сили вироком суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України. Крім того, при визначенні покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суд безпідставно перевів покарання у виді обмеження волі та громадських робіт у позбавлення волі. Зазначає, що обвинуваченому ОСОБА_7 невірно зарахований строк попереднього ув`язення на підставі ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні зазначених у вироку злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, що в поданих апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкцією ч. 3 ст. 189 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років із обов`язковим призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Натомість, в супереч зазначених вимог кримінального закону, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення вказаного злочину не призначив йому додаткове обов`язкове покарання у виді конфіскації майна, не навівши мотивів прийнятого рішення.

Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим безпідставно перевів покарання у виді обмеження волі та громадських робіт у покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за встановлених судом першої інстанції обставин, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, який не працює, розлучений, раніше неодноразово судимий, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому - щире каяття у вчиненому злочині та активне сприяння його розкриттю, обставин, що обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.

Разом з цим, колегія суддів вважає необґрунтованим зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк позбавлення волі строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком суду законної сили, виходячи з наступного.

21.06.2017 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», яким скасовано положення ч. 2 ст. 72 КК України про зарахування засудженим до позбавлення волі строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Рішення Конституційного суду України №1-7/9 від 09.02.1999 р. у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів), дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Цей конституційний принцип не може поширюватись на закони та інші нормативно-правові акти, які пом`якшують або скасовують відповідальність. Проте надання зворотної дії в часі таким нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.

З огляду на те, що положення зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі станом на 21.06.2017 р. скасовані, при цьому в законі відсутня вказівка можливості подальшого застосування цих положень, колегія суддів вважає, що правові підстави для зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення після 22.06.2017 р. відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Радехівського районного суду Львівської області від 04 грудня 2017 р. в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати та ухвалити в цій частині свій вирок.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.3 ст.189, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.125, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч. 3 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт терміном 200 годин;

за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 та ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного судом покарання, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 10.06.2014 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 06.02.2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення за період з 06 лютого 2017 року до 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою протягом трьох місяців з моменту отримання його копії.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4