Справа № 409/2348/16-к
Провадження № 11-кп/782/67/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційний суд Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши на відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецку кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_10 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 15 грудня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця РФ Бєлгородська область Ровеньківський район с.Калітва, громадянина України, освіта середня, не одруженого, раніше засудженого: 24.12.2007 року Сватівським районним судом Луганської області за ч.1 ст.122, ч.2 ст.190, ч.2 ст.296 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 УК України приєднано 6 місяців позбавлення волі за вироком Сватівського районного суду Луганської області, остаточно призначено 4 роки позбавлення волі, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним: за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

за ч.3 ст.187 КК України призначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця РФ м.Валуйки Бєлгородської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше не засудженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним: за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

за ч.3 ст.187 КК України призначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , залишено тримання під вартою. Початок строку відбування покарання обчислено с 15.12.2017 року року. На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 18.02.2017 року по 21 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішені відповідно до ст.ст.100,124 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 визнано винними в тому, що в ніч з 02 на 03 лютого 2015 року у період часу з 24.00 години до 00 годин 30 хвилин, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з ініціативою ОСОБА_8 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням до житла, прибули за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_11 . ОСОБА_8 за допомогою ножа, який він з собою приніс, витягнув дерев`яні рейки, що утримують скло у вікні, яке розташоване у приміщенні веранди, та проник у середину житлового будинку. Після чого, ОСОБА_12 відкрив із середини житлового будинку вхідні двері та впустив у середину ОСОБА_9 . У житловому будинку. ОСОБА_9 ножем, відрізав блок живлення для телевізора та положив до свого карману. ОСОБА_8 перебуваючи у кімнаті спальні, у кармані халату знайшов грошові кошти у розмірі 1500 гривень, які викрав та перебуваючи у подальшому у кімнаті залу, у шафі, викрав дві пляшки горілки ємкістю 1 літр кожна.

ОСОБА_11 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №41-23/7 від 05.03.2015 року була причинена матеріальна шкода на загальну суму -1 710 гривень.

У період часу з 21 години 04 лютого 2015 року до 01 години 05 лютого 2015 року, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я, прибули за адресою: АДРЕСА_4 . За місцем мешкання ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 . Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 оділи на голови самостійно виготовлену маску та балакливу, після чого зайшовши на територію двору, за вище вказаною адресою, направилися до вхідних дверей до житлового будинку. Зрозумівши, що зазначені двері були зачинені із середини, з метою усунення перешкоди, відкриття дверей, ОСОБА_8 руками, ударив по вхідним дверям, після чого вони відкрилися. Зайшовши у середину житлового будинку, ОСОБА_9 знаходився на сторожі у дерев`яному проймі, який вів до кімнати зали, а ОСОБА_8 у цей час обшукував зазначене приміщення на предмет виявлення грошових коштів. Коли ОСОБА_8 шукав грошові кошти прокинулася потерпіла ОСОБА_13 , яка знаходилася в будинку, ОСОБА_12 з погрозою застосування насилля до останньої, приставивши до обличчя ножа, який він приніс з собою, став вимагати, щоб ОСОБА_13 сказала, де знаходяться грошові кошти. Подавивши таким чином волю потерпілої та її здатність до опору ОСОБА_13 злякавшись за своє життя, вказала на місця, де знаходилися грошові кошти. Після того, як ОСОБА_8 знайшов грошові кошти у сумі 7 200 гривень, він узяв зі столу мобільний телефон марки «Nокіа», який належав ОСОБА_13 , та разом з ОСОБА_9 зникли з місця скоєння злочину. Згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 41-23/7 від 05.03.2015 року потерпілій ОСОБА_13 спричинена матеріальна шкода на загальну суму 7 300 гривень.

В апеляції прокурор ОСОБА_10 , вважає, що вирок стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
Вказує, що суд, враховуючи обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 не врахував те, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 187 КК України у період непогашеної у передбаченому законом поряду попередньої судимості згідно вироку Сватівського районного суду від 24.12.2007 року.
В п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України зазначено, що такими, які не мають судимості, визнаються особи засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
ОСОБА_8 відбув покарання за вироком суду від 24.12.2007р. у вересні 2011 року та вчинив нові кримінальні правопорушення у лютому 2015 року.
Відтак, на час вчинення кримінальних правопорушень у 2015 році, згідно п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України ОСОБА_8 має не зняту та непогашену судимість, що свідчить про наявність у останнього додаткової обставини, яка обтяжує його покарання згідно п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України - рецидив злочинів.
Крім того, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мають ще одну обставину, яка обтяжує їх покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Вважає, що суд, не врахувавши обставин, які обтяжують покарання обвинувачених, остаточно призначив останнім мінімальний можливий строк покарання. А саме, ОСОБА_8 , як раніше судимому, у вигляді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного останньому майна; ОСОБА_9 , як раніше не судимому, у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного останньому майна.
Зокрема, при винесенні вироку суд не надав належну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 та призначив останньому мінімальну, як раніше судимому, міру покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, не врахувавши, як обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.
Внаслідок чого, при призначенні покарання ОСОБА_8 в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вироком суду останнього засудженої до мінімального, враховуючи його попередню судимість, покарання, передбаченого в санкції ч. 3 ст. 187 КК України, а саме у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного останньому майна, що призвело до неврахування при призначенні покарання того; що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення в період непогашеної у передбаченому законом порядку судимості та представляє більшу суспільну небезпеку для оточуючих.
Таким чином, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, що свідчить про неможливість досягнення мети застосування кримінального покарання, визначеної ст. 65 КК України щодо застосування до особи виду покарання, яке буде достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Враховуючи те, що ОСОБА_9 має обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку, останній також заслуговує на більш тяжке покарання в межах санкцій інкримінованих останньому статей.
Враховуючи наведені обставини, прокурор просить вирок Сватівського районного суду від 15.12.2017 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, постановити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 187 КК України у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного останньому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення меншу суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначити у мотивувальній частині вироку суду обставини, які згідно з ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Призначити покарання ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного останньому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного останньому майна.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з тим, що суд помилково витлумачив ч.5 ст.72 КК України, тому зробив розрахунок попереднього ув`язнення невірно.

Також вважає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Провину ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України повністю визнав, сприяв розкриттю злочину, щиросердно розкаявся, частково відшкодував матеріальний збиток, заподіяний правопорушенням шляхом повернення викраденого, а також повернення грошей в сумі 1100 грн., які за вироком суду як речові докази повернуті потерпілої ОСОБА_13 .
Потерпілі не наполягали на обранні підзахисному суворого покарання, правопорушення їм скоєно внаслідок збігу сімейних обставин (матеріальних труднощів на увазі хвороби його матері), раніше підзахисний не притягувався не тільки до кримінальної, а й до адміністративної відповідальності.
Вважає, що суд при призначенні покарання не тільки не врахував належним чином ступінь участі ОСОБА_9 в скоєному, а й зазначені обставини які пом`якшують покарання, що в сукупності може бути взято до уваги для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Просить вирок Сватівського районного суду Луганської області від 15.12.2017 року щодо ОСОБА_9 змінити, та призначити покарання з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнивши його з під варти в залі суду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав доводи апеляції і вважає, що апеляція захисника задоволенню не підлягає, захисника ОСОБА_7 яка просить задовольнити її апеляційні вимоги та вважає апеляцію прокурора безпідставною, захисника ОСОБА_6 та обвинувачених які просять не задовольняти апеляційні вимоги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, і не оскаржується у апеляції.
Дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, та за ч.3 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному з проникненням у житло, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
При призначенні міри покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст.12 КК України віднесені до категорії тяжких, та особливо тяжких злочинів, особу обвинувачених, які характеризується задовільно, обставина що обтяжує покарання судом врахована вчинення злочину щодо особи похилого віку, обставинами що пом`якшуєте покарання є щире каяття, сприяння розкриттю злочину.
Доводи апеляції прокурора, щодо призначення обвинуваченим надто м`якого покарання, судова колегія вважає необґрунтованими, оскільки, суд першої інстанції при призначенні покарання крім зазначених обставин також врахував те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_14 вину у скоєнні кримінального правопорушення визнали повністю, розкаялись та просили суворо їх не наказувати, від протиправних дій обвинувачених тяжких наслідків не настало. Остаточне покарання обвинуваченим було призначено в рамках санкції інкримінованої статті за більш тяжкий злочин.
Судова колегія не приймає до уваги доводи прокурора про те, що суд не врахував обставину що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину, оскільки така обставина не була зазначена в обвинувальному акті, і навіть з урахуванням цього, ОСОБА_8 було призначено необхідне та достатнє покарання.
Апеляція захисника, про пом`якшення покарання щодо ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, так як призначене йому покарання відповідає вимогам ст.65 КК України і є справедливим.
Судова колегія не вбачає порушень вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, оскільки обвинуваченим за зазначеною нормою було зараховано з 18.02.2015 року по 20.06.2017 року включно один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.05.2017 року по 21.03.2018 року включно, зараховано у строк покарання один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
З наведених підстав апеляції прокурора та захисника задоволенню не підлягає.
Підстав для застосування до обвинувачених ст.ст.69,75 КК України колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 15 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обчислювати з 21 березня 2018 року, зарахувати відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 18.02.2015 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.05.2017 року по 21.03.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а ОСОБА_8 , ОСОБА_15 у той же строк з моменту отримання копії ухвали Апеляційного суду Луганської області.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_1