Номер провадження: 11-кп/785/19/18
Номер справи місцевого суду: 504/558/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.02.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора Биваліна

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 12.01.2017 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0002357 від 09.11.2013 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеса, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, зареєстрований за адресою, АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений:

-за ч.1 ст.185 КК України до 6 місяців арешту;

-за ч.3 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців 24 днів обмеження волі.

На підставі ч.1ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом, поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців 24 днів обмеження волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 12.01.2015 по 03.06.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 5ст. 72 КК України - один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

В С Т А Н О В И ЛА:
Зазначеним вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 185 ч.2 КК України.
Так, на початку жовтня 2013 року, ОСОБА_6 , з метою таємного викрадення чужого майна, використовуючи найманих працівників - водіїв ОСОБА_8 під керуванням транспортного засобу «IVECO», р.н. НОМЕР_1 , червоного кольору, та невстановлену особу під керуванням невстановленого транспортного засобу, яким не було відомо про особу під керуванням невстановленого транспортного засобу, яким не було відомо про злочинні наміри останнього, шляхом вільного доступу з неогородженої території земельної ділянки по АДРЕСА_2 , викрав 17 залізобетонних блоків, що належить ОСОБА_9 , які збув невстановленій в ході досудового розслідування особі, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 4 420 грн.

Крім того в період з 06.11.2013 року по 07.11.2013 року, потворно таємно, в денний час використовуючи найманих працівників, шляхом вільного доступу з неогородженої території земельної ділянки по АДРЕСА_2 , викрав 17 залізобетонних блоків, що належить ОСОБА_9 , яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 4 420 грн.

Крім того, 08.11.2013 року, приблизно о 10:00 год., вчинив замах на викрадення залізобетонних блоків, що належать ОСОБА_8 , намагався таємно викрасти 38 залізобетонних блоків, вартістю 9 880 грн., однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для закінчення злочину до кінця, так як був зупинений потерпілим ОСОБА_9 , у зв`язку з чим ОСОБА_6 не зміг закінчити злочин з причин, що не залежали від нього.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Одеської області, не оспорюючи доведеності вини у вчиненому кримінальному правопорушенні обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд посилаючись на те, що суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначено, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, суд не міг призначати покарання, яке розраховується у днях, а також судом не було роз`ясненого сторонам наслідки застосування судом вимог ст.349 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка); як незакінчений замах на таємне викрадання чужого майна (крадіжку), вчинений повторно, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_6 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Як зазначалось, в апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинених кримінальних правопорушень.

Згідно ст. 349 ч. 3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, заслухав думку всіх учасників кримінального провадження, прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 , які просили розглядати кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. З вироку суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 визнавав вину на підставі чого суд ухвалив розглянути кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, згідно технічного носія на якому зафіксоване судове провадження вбачається, що учасникам процесу, були роз`яснені зміст наслідків розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, в зв`язку з яким вони будуть позбавлені права оскаржувати фактичні обставини по кримінальному провадженню в апеляційному порядку.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що сторонам кримінального провадження не були роз`ясненні наслідки застосування судом вимог ст. 349 КПК України, апеляційний суд не може прийняти до уваги, оскільки суд першої інстанції ухвалив рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України з дотриманням вимог зазначеної норми закону.

В апеляційній скарзі не зазначені конкретні обставини, які б підтверджували недотримання судом вимог ст. 349 ч. 3 КПК України при прийняті зазначеного рішення.

При розгляді апеляційної скарги обвинувачений пояснював, що судом першої інстанції йому були роз`ясненні вимоги та наслідки ст. 349 ч. 3 КПК України.
При цьому, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.4 ч. 1 ст. 309 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 1 ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_6 за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України було призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців 24 днів.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував положення ч. 1 ст. 73 КК України, зокрема, що не може бути призначено покарання у вигляді днів.

Крім того, суд в порушення вимог ст. 70 ч. 1 КК України, при призначені покарання за сукупністю злочинів, не визначив порядок призначення покарання, зокрема, поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

На підставі ст.ст. 407 ч. 1 п.2, 408 ч. 1 п.2, ст. 409 ч. 1 п. 4, 413 КПК України, апеляційний суд вважає, що при розгляді апеляційної скарги було встановлено, що суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду в частині призначення покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Апеляційний суд вважає необхідним обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання, з врахуванням вимог ст. 65 ч.ч. 1,2 КК України, зокрема, з врахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 та обставини, що пом`якшує покарання, відсутністю обставин, що обтяжують покарання, встановлених у вироку суду першої інстанції та перевірених при апеляційному розгляді, за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді арешту строком 6 місяців та за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Також, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, має бути остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, яке є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 має бути зарахований в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 12.01.2015 року по 06.06.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та має бути перерахований один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в зв`язку з чим, відповідно до вимог ст.408 ч.1 п.2 КПК України, вирок суду першої інстанції має бути змінений в частині призначення покарання, з призначенням відповідного покарання, в решті вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.376 ч.3, 405, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 12.01.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.185, 70 КК України до 1 року 6 місяців 24 днів обмеження волі змінити в частині призначенні покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за

- ч.1 ст. 185 КК України до арешту строком 6 місяців;

- ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 12.01.2015 року по 06.06.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та перераховати один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

Вважати ОСОБА_6 таким, що фактично відбув покарання.

В іншій частині вирок Березівського районного суду Одеської області від 12.01.2017 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили, засудженим з моменту отримання копії ухвали суду.

Повний текст ухвали буде оголошений 02.02.2018 року, 15:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного

суду Одеської області ОСОБА_2