АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0012258 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого 21.04.2017 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Святошинського районного суду м. Києва від 21.04.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/1703/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 1 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_1 .
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_7 , 10.12.2016 р. приблизно о 04 год. знаходився на ринку «Колібріс», розташованого по пр. Л. Курбаса, 6-г в м. Києві, де помітив раніше незнайому йому неповнолітню ОСОБА_10 , котра проходила повз нього, тримаючи у руці мобільний телефон, який він вирішив відкрито викрасти, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення.
З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 направився слідом за неповнолітньою ОСОБА_10 і, наздогнавши останню біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , відкрито викрав з її руки мобільний телефон «Мейзу», вартістю 4 000 гривень, з чохлом, вартістю 200 гривень, який належить ОСОБА_11 , завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 4 200 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.

На вказаний вирок суду перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, правильності юридичної кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21.04.2017 року виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України в мотивувальній частині вироку не наведено обґрунтування тих умов і підстав, за яких суд дійшов висновку про необхідність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням.
При цьому, судом першої інстанції не дотримано і вимог ст. 65 КК України, оскільки, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, судом в достатній мірі не враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, фактичні обставини скоєння злочину стосовно неповнолітньої потерпілої, дані про особу винного, який характеризується формально позитивно, не працевлаштований, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, раніше судимий за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину проти власності, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, та які в їх сукупності свідчать про небажання обвинуваченого ОСОБА_12 перевиховуватись та стати на шлях виправлення, і тому звільнення його від відбування покарання з випробуванням не буде сприяти виправленню та запобіганню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Крім того, поза увагою суду залишено вимоги п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", згідно з якими, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
А, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.04.2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, а злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинений ним 10.12.2016 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі.

Тому, призначивши ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки за таких умов кожен вирок повинен виконуватись самостійно.
Таким чином, на думку прокурора, неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню - ч. 4 ст. 70, ст. 75 КК України) вплинуло на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого проти її задоволення, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), що також прокурором не заперечується.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, то вони є непереконливими.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Як вважає колегія суддів, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції дотримався.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, відношення обвинуваченого до скоєного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, а також дані про особу винного, який не працює, перебуває на обліку у лікарі нарколога, але не перебуває на спеціальному обліку у лікаря психіатра, має родину та на утриманні неповнолітнього сина, 2016 року, позитивно характеризується за місцем проживання, а отже, обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах, наближених до максимальної межі санкції ч. 1 ст. 186 КК України.
Врахувавши, що даний злочин ОСОБА_7 вчинив до постановлення попереднього вироку Святошинського районного суду м. Києва від 21.04.2017 року, суд першої інстанції ухвалив рішення про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за цей злочин, більш суворим, визначеним попереднім вироком, так як обґрунтовано вважав, що саме таке покарання є необхідним, достатнім та справедливим для досягнення його мети.

До того ж, проаналізувавши усі обставини, які повинні враховуватися судом при призначенні покарання в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру покарання, так і щодо можливості виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без його ізоляції від суспільства, тому на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 70 КК України, з огляду на роз`яснення, викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (зі змінами), колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в указаних роз`ясненнях міститься застереження виключно щодо неможливості застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань у разі коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально. В той же час Верховний Суд України роз`яснив, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 квітня 2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (а.п. 26-27).
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні 10 грудня 2016 року, тобто до постановлення першого вироку, злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, і за цей злочин суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а тому правильно застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, а далі застосував положення ст. 75 КК України, достатньо обґрунтувавши свої висновки в цій частині.

Крім того, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, стосовно незаконного призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 невиправдано м`якого остаточного покарання із застосуванням ст. 75 КК України, на переконання колегії суддів, також є необґрунтованими.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, на виконання вимог ст. 65 КК України та всупереч твердженням прокурора, належним чином врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину, який не має кваліфікуючих ознак, фактично врахував і відсутність завданої злочином шкоди, з огляду на повернення викраденого майна потерпілому, особу винного, який, на противагу доводам прокурора, до вчинення цього злочину був не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений та має на утриманні малолітню дитину, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, не визнавши такою обставиною - щире каяття обвинуваченого, з огляду на те, що після вчинення даного злочину ОСОБА_7 вчинив аналогічний злочин, як і обставин, які б його обтяжували, і з урахуванням сукупності зазначених даних, на переконання колегії суддів, дійшов правильного висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку.

При цьому, як вважає колегія суддів, відсутність в матеріалах кримінального провадження довідки про офіційне працевлаштування ОСОБА_7 , не може слугувати підставою для висновку про те, що він не займається суспільно-корисною працею, оскільки, як пояснив в апеляційному суді ОСОБА_7 , на даний час він працює неофіційно вантажником.
До того, як вважає колегія суддів, призначення в даному випадку за злочин, передбачений ч. 1 ст. 186 КК України, реального покарання ОСОБА_7 , який до вчинення цього злочину був не судимий, не буде відповідати принципам індивідуалізації та справедливості покарання.
За таких обставин, колегія суддів, всупереч доводів прокурора, вважає, що ОСОБА_7 на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому суд першої інстанції, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, правильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в оскарженій його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.
Таким чином, апеляційна скарга першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3