Ухвала іменем україни 12 жовтня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000230, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 29 березня 2017 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Берестя Дубровицького району Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

якого визнано не винуватим та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_5 ,

встановив:
у касаційній скарзі прокурор стверджує про незаконність ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 , яку просить скасувати з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог указує, що суд апеляційної інстанції безпідставно не врахував показання свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які зазначали, що ОСОБА_5 вимагав у них неправомірну вигоду. Стверджує про фіктивність договору відступлення права вимоги, укладеної між ОСОБА_5 і ОСОБА_9 , а також про відсутність боргу ОСОБА_7 перед ОСОБА_5 . Зазначає, що місцевий суд не визнавав неналежним доказом протокол огляду місця події, проте суд апеляційної інстанції неправомірно вказав про неналежність цього доказу. Також прокурор наголошує на тому, що суд апеляційної інстанції не дослідив докази в проваджені, а оскаржуване судове рішення не містить мотивів визнання апеляційної скарги прокурора безпідставною.

Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 22 листопада 2016 року ОСОБА_5 визнано не винуватим та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 29 березня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, виправданого, який заперечив проти задоволення скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України, за таких обставин.
Наказом Міністерства юстиції України 28 лютого 2013 року ОСОБА_5 видано свідоцтво № 304 арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).
Згідно з ухвалою Господарського суду Одеської області «Про порушення справи про банкрутство» від 06 серпня 2012 року (справа № 5017/2286/2012) по заяві Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк» до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Вадіта» (далі-ТОВ «Вадіта»), ОСОБА_5 було призначено розпорядником майна ТОВ «Вадіта», тобто особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг із покладенням на нього відповідних обов`язків.
Ухвалою Господарського суду Одеській області від 11 червня 2013 року на ОСОБА_5 покладено виконання обов`язків керівника ТОВ «Вадіта» і він фактично приступив до їх виконання.
Переслідуючи злочинний намір на вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 , 02 липня 2013 року за допомогою працівників охоронного агентства ПП «Патріот», які не були повідомлені про злочинний намір ОСОБА_5 , та невстановлених осіб, зайняв територію бази відпочинку «Сонячна», розташовану за адресою: Одеська область, Бєлгород-Дністровський район, смт Затока, вул. Приморська, яка на підставі свідоцтва про право власності серія НОМЕР_1 , виданого 02 червня 2004 року виконавчим комітетом Затоківської селищної ради, належала ТОВ «Вадіта». За попередньою змовою з невстановленими посадовими особами Господарського суду Одеської області ОСОБА_5 висунув вимогу директору ТОВ «Вадіта» ОСОБА_7 передати йому неправомірну вигоду у сумі 150000 доларів США за невиконання покладених на нього організаційно-розпорядчих функцій та про передачу права фінансово-господарської діяльності останньому, погрожуючи в іншому випадку блокуванням роботи бази.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи злочинний характер дій ОСОБА_5 , 19 липня 2013 року звернувся із заявою до правоохоронних органів про вимагання від нього ОСОБА_5 неправомірної вигоди у розмірі 150000 доларів США.
Отримавши згоду ОСОБА_7 на передачу неправомірної вигоди у вказаній вище сумі, ОСОБА_5 визначив передачу коштів 20 липня 2013 року о 23:00 год. на аварійно-рятувальній станції, яка знаходиться на озері «Біле» поблизу с. Рудка Рівненської області.
У визначені обвинуваченим місці і час ОСОБА_7 передав ОСОБА_5 неправомірну вигоду - грошові кошті у розмірі 150000 доларів США, що за курсом НБУ становило 1222950 грн за невиконання покладених на останнього організаційно-розпорядчих функцій та передачу ОСОБА_7 права фінансово-господарської діяльності, тобто за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих ОСОБА_5 повноважень, як арбітражного керуючого, в інтересах особи, яка їх передає.

Виправдовуючи ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України, суд вказав, що частина доказів, надана стороною обвинувачення, не підтверджує факт одержання ОСОБА_5 , як особою, що провадила професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди, поєднаний з вимаганням неправомірної вигоди. При цьому звуко- і відеозаписи на електронних носіях, що містять результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій свідчать про відсутність фактів та обставин, що мають значення для цього кримінального провадження та підлягають доказуванню, а досліджені в судовому засіданні звукозаписи не містять інформації про обставини вчинення злочину і фонографічна експертиза у провадженні не проводилась.

Одночасно, на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину стороною обвинувачення як доказ винуватості були надані розсекречені матеріальні носії інформації, отримані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-відео контроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (протоколи про результати аудіо-відео контролю особи, протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж). Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутні копії ухвал слідчого судді про надання дозволів на застосування зазначених заходів, у зв`язку з чим не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк і чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями. З огляду на це, протоколи про результати аудіо-відео контролю особи, протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є недопустимими доказами.
Тобто суд встановив, що стороною обвинувачення було надано докази на підтвердження винуватості ОСОБА_5 , які визнані судом неналежними та недопустимими, а тому не можуть бути покладені, в обґрунтування обвинувачення.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді кримінального провадження суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин, встановлених судом. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції в межах касаційної скарги.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ст. 404 КПК України правильно повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, як таких, що за твердженнями прокурора були досліджені судом першої інстанції не повністю. Суд апеляційної інстанції належним чином мотивував свої висновки щодо доказів, наданих сторонами обвинувачення та захисту, у тому числі, на які посилається прокурор у касаційній скарзі. За таких обставин твердження прокурора про те, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 404 КПК України є надуманими.

Ухвала суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді за апеляцією сторони обвинувачення всіх обставин провадження у сукупності, оскільки суд належно проаналізував докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність винуватості ОСОБА_5 і мотивовано погодився з висновками суду першої інстанції про те, що ці докази не доводять вину ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України.

При цьому, всупереч твердженням прокурора, викладеним у касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції належним чином оцінив показання свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , вказавши, що вони спростовуються письмовими доказами, дослідженими судом, які підтверджували наявність між ОСОБА_7 і ОСОБА_5 цивільно-правових стосунків і права останнього на отримання від ОСОБА_7 грошових коштів.
Так, згідно з рішення Приморського районного суду м.Одеси від 08 квітня 2013 року позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 ОСОБА_10 , ТОВ «Вадіта» задоволено частково та постановлено стягнути з вказаних осіб на користь ОСОБА_9 суми боргу за розписками від 18, 26 листопада 2008 року, 25 березня 2009 року, 29 вересня 2009 року та 3 % річних за прострочку грошового зобов`язання на загальну суму 5918695 грн 91 коп.
Одночасно з договору про відступлення права вимоги від 04 червня 2013 року вбачається, що первісний кредитор ОСОБА_9 передав новому кредитору ОСОБА_5 своє право вимоги до ОСОБА_7 кредиту в сумі 1500000 грн, і це право ОСОБА_9 на вказану суму підтверджене рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 08 квітня 2013 року. Також, як вбачається з боргової розписки від 26 листопада 2008 року, ОСОБА_10 взяв в борг у ОСОБА_9 150000 доларів США, які зобов`язався повернути через один місць плюс 5 % винагороди. При цьому свідки ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не знали, що їх батько ОСОБА_10 мав додаткові борги перед ОСОБА_9 .

Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що заява ОСОБА_7 про вчинення щодо нього злочину ОСОБА_5 не доводить винуватості останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України.

При цьому, у касаційній скарзі прокурор не оскаржує того, що в матеріалах провадження відсутні ухвали слідчого судді про надання дозволів на застосування негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_5 , у зв`язку з чим протоколи про результати аудіо-відео контролю особи, протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є недопустимими доказами.

Одночасно є надуманими доводи прокурора про те, що місцевий суд не визнав протокол огляду місця події неналежним доказом, оскільки такий висновок суду першої інстанції викладений у вироку.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, то апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку про правильність виправдання місцевим судом ОСОБА_5 у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не доведено, що в його діях є склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 368-4 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть зміну чи скасування оскаржуваного судового рішення у провадженні не встановлено.

Підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 29 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у судах першої та апеляційної інстанцій, - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3