У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002469, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Брилівки Цюрупинського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20 червня 2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 13 лютого 2015 року умовно-достроково на строк 1 рік 1 місяць 9 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 300, ч. 2 ст. 301 КК, за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 15 серпня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

За вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20 травня 2016 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 300 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 301 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК до цього покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20 червня 2013 року і за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання період з моменту його затримання та до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави на залучення експертів кошти в сумі 8904,30 грн.
Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15 серпня 2016 року вирок місцевого суду в частині призначення покарання скасовано. Ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 300 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки з конфіскацією кіно- та відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, расову, національну та релігійну нетерпимість та дискримінацію, засобів її виготовлення і демонстрування;
- за ч. 2 ст. 301 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі спеціальною конфіскацією порнографічної кіно- та відеопродукції, засобів її виготовлення і демонстрування.
На підставі ст. 70 КК ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією кіно- та відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, расову, національну та релігійну нетерпимість та дискримінацію, засобів її виготовлення і демонстрування та зі спеціальною конфіскацією порнографічної кіно- та відеопродукції, засобів її виготовлення і демонстрування.
На підставі ст. 71 КК до цього покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20 червня 2013 року і за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією кіно- та відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, расову, національну та релігійну нетерпимість та дискримінацію, засобів її виготовлення і демонстрування та зі спеціальною конфіскацією порнографічної кіно- та відеопродукції, засобів її виготовлення і демонстрування.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та непогашену судимість, знову вчинив злочини проти власності.
Так, 03 вересня 2015 року приблизно о 09.00 год. ОСОБА_6 у смт. Нова Маячка повторно таємно викрав майно ОСОБА_8 на суму 450 грн.
Він же повторно таємно заволодів майном потерпілого ОСОБА_8 : 07 вересня 2015 року на суму 150 грн, 18 вересня 2015 року на суму 700 грн, 20 вересня 2015 року на суму 400 грн, 28 вересня 2015 року на суму 300 грн.
Крім того, ОСОБА_6 повторно таємно заволодів майном потерпілих: 03 жовтня 2015 року ОСОБА_9 на суму 665 грн, 26 жовтня 2015 року ОСОБА_10 на суму 600 грн, 27 жовтня 2015 року ОСОБА_11 на суму 1500 грн; ОСОБА_12 : 30 жовтня 2015 року на суму 779 грн, 02 листопада 2015 року на суму 150 грн, 05 листопада 2015 року на суму 150 грн, 09 листопада 2015 року на суму 350 грн, 11 листопада 2015 року на суму 400 грн, 10 листопада 2015 року ОСОБА_13 на суму 850 грн, ОСОБА_14 на суму 220 грн.
Також ОСОБА_6 24 вересня 2015 року приблизно о 09.00 год. шляхом вільного доступу через незаперті двері проник до домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_8 на суму 170 грн.
Він же шляхом вільного доступу через незаперті двері неодноразово проникав до приміщень у домоволодінні ОСОБА_9 , звідки повторно таємно викрав майно потерпілого: 06 жовтня 2015 року на суму 335 грн, 08 жовтня 2015 року на суму 160 грн, 10 жовтня 2015 року на суму 200 грн, 12 жовтня 2015 року на суму 400 грн.
Крім того, ОСОБА_6 07 листопада 2015 року шляхом вільного доступу проник до сараю, що належав ОСОБА_12 , звідки повторно таємно викрав майно потерпілої на суму168 грн.
Також ОСОБА_6 , діючи усупереч моральним засадам суспільства в частині заборони розповсюдження серед населення творів, що пропагують порнографічний характер та культ насильства і жорстокості, 01 лютого 2016 року приблизно о 10.00 год. на приміській автостанції у м. Херсоні придбав у невстановленої слідством особи шляхом отримання в дар 12 оптичних дисків, які містять твори, що пропагують культ насильства та жорстокості, а також твори порнографічного характеру, які на громадському транспорті з метою збуту перевіз у смт. Нова Маячка Херсонської області.
02 лютого 2016 року приблизно об 11.45 год. він поблизу магазину по вул. Першотравневій у цьому населеному пункті умисно, з метою збуту, виставив на продаж лазерні носії з творами кіно- та відеопродукції, що пропагують культ насильства та жорстокості, а також містять порнографічний характер, з яких збув шляхом продажу по одному диску, який пропагує культ насильства та жорстокості, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 за 5 грн кожний, а також по одному диску, який має порнографічний характер, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 за 5 грн кожний.
Решту дисків було вилучено працівниками міліції.
У касаційній скарзі, з урахуванням поданих змін, прокурор порушує питання про зміну вироку суду апеляційної інстанції на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, та просить виключити з вироку призначену за ч. 2 ст. 300, 70, 71 КК конфіскацію кіно- відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, оскільки зазначене додаткове покарання виключене із санкції вказаної норми кримінального закону згідно Закону України від 18 лютого 2016 року № 1019-VIII.
Крім того, прокурор просить виключити з вироку апеляційного суду призначену за ч. 2 ст. 300, 70, 71 КК конфіскацію кіно- та відеопродукції, що пропагує расову, національну та релігійну нетерпимість та дискримінацію, а також засобів виготовлення і демонстрування такої продукції, та призначену за ч. 2 ст. 301, 70, 71 КК спеціальну конфіскацію засобів виготовлення та демонстрування порнографічної кіно- та відеопродукції, оскільки ОСОБА_6 не пред`являлося таке обвинувачення.
При цьому прокурор зазначає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374, 420 КПК, оскільки не містить докладних мотивів щодо призначеного покарання в частині конфіскації майна.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , з урахуванням поданих доповнень, порушує питання про зміну вироку суду апеляційної інстанції на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК та просить пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання до такого ж, яке було призначене місцевим судом. Зазначає, що: призначене засудженому апеляційним судом покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК, не враховує усіх обставин, що його пом`якшують, та є надто суворим; визначений судом строк покарання не відповідає вимогам ст. 69-1 КК; суд не врахував того, що з санкції статей 300 і 301 КК виключено конфіскацію предметів злочину, тобто апеляційний суд застосував закон, який на момент скоєння кримінальних правопорушень втратив чинність; а також безпідставно було вирішено питання про конфіскацію засобів виготовлення і демонстрування кіно- та відеопродукції, що не було інкриміновано його підзахисному.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав скаргу прокурора повністю, а скаргу захисника частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а скарга захисника частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 і кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При розгляді доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Твердження захисника про невідповідність призначеного засудженому апеляційним судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості є безпідставними.

Як убачається з вироку місцевого суду, при призначенні ОСОБА_6 покарання цей суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких є тяжким, а інші відносяться до категорії невеликої тяжкості (1) та середньої тяжкості (2), щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, як обставини, які пом`якшують покарання засудженого, та рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання. Крім того, судом першої інстанції враховані дані про особу засудженого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та негативно характеризується за місцем проживання.

Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, окрім наведених вище обставин, апеляційний суд при призначенні покарання додатково врахував те, що ОСОБА_6 , будучи звільненим умовно достроково від відбування покарання за попереднім вироком суду та маючи ряд непогашених судимостей за вчинення аналогічних злочинів, вчинив нові умисні корисливі багатоепізодні злочини, тобто належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Враховуючи наведене, апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 більш суворого основного покарання як за окремі злочини, так й за їх сукупністю на підставі статей 70, 71 КК. Колегія суддів погоджується з цим висновком та вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення винного і попередження вчинення нових злочинів.

Доводи захисника щодо незастосування апеляційним судом положень ст. 69-1 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання за наявності обставин, що його пом`якшують, є необґрунтованими з огляду на те, що обов`язковою умовою застосування вказаної норми кримінального закону є відсутність обставин, що обтяжують покарання засудженого. Натомість, як встановлено апеляційним судом, такою обставиною є рецидив злочинів.

Разом з тим, слушними є доводи прокурора і захисника про необґрунтоване призначення засудженому конфіскації кіно- та відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості за ч. 2 ст. 300 КК.

Так, Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18 лютого 2016 року № 1019-VIII із санкції ч. 2 ст. 300 КК було виключено додаткове покарання у виді конфіскації кіно- відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, расову, національну та релігійну нетерпимість та дискримінацію, засобів виготовлення та демонстрування такої продукції.

Як зазначено в ч. 1 ст. 5 КК, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Оскільки на час ухвалення вироку апеляційного суду санкція ч. 2 ст. 300 КК не передбачала додаткового покарання у виді конфіскації кіно- відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, воно не могло бути призначене засудженому, а тому підлягає виключенню з вироку суду.

При цьому, також необхідно виключити із вироку апеляційного суду призначену за ч. 2 ст. 300 КК конфіскацію кіно- та відеопродукції, що пропагує расову, національну та релігійну нетерпимість та дискримінацію, а також засобів виготовлення і демонстрування такої продукції, та призначену за ч. 2 ст. 301 КК конфіскацію засобів виготовлення та демонстрування порнографічної кіно- та відеопродукції, оскільки, як правильно зазначають автори касаційних скарг, ОСОБА_6 не пред`являлося обвинувачення щодо вчинення будь-яких дій із переліченою вище продукцією та засобами.

Висновок апеляційного суду щодо призначення за ч. 2 ст. 301 КК на підставі ст. 96-1 КК спеціальної конфіскації порнографічної кіно- та відеопродукції в касаційних скаргах не оспорюється.

Враховуючи наведене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, касаційна скарга захисника частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду зміні.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції задовольнити, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 15 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити із цього судового рішення: призначену за ч. 2 ст. 300 КК та на підставі статей 70, 71 КК конфіскацію кіно- та відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, расову, національну та релігійну нетерпимість та дискримінацію, а також засобів виготовлення і демонстрування такої продукції; призначену за ч. 2 ст. 301 КК та на підставі статей 70, 71 КК спеціальну конфіскацію засобів виготовлення і демонстрування порнографічної кіно- та відеопродукції.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 300, ч. 2 ст. 301, ст.ст. 70, 71 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі спеціальною конфіскацією порнографічної кіно- та відеопродукції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3