АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0011716, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту скасовано.
У задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 в частині відшкодування матеріальної шкоди у сумі 20000 гривень відмовлено.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 в частині відшкодування моральної шкоди задоволено у повному обсязі, стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 24000 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Цивільний позов прокурора задоволено у повному обсязі, стягнуто із ОСОБА_6 на користь Київської міської клінічної лікарні №17 кошти на лікування потерпілого ОСОБА_8 у сумі 5791 гривня 80 копійок.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 121 КК України, за наступних обставин.

18 листопада 2016 року, приблизно о 17 год. 00 хв. потерпілий ОСОБА_8 знаходився за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, 12 ( зупинка швидкісного трамваю «Дніпро»), де зустрів свого наглядно знайомого ОСОБА_6 . Зустрівшись, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_6 про те, що йому необхідно повернути борг, в результаті чого між останніми виник словесний конфлікт, після якого ОСОБА_6 пішов в невідомому напрямку, а ОСОБА_8 залишився на вищевказаній зупинці.

Цього ж дня, приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_8 продовжував знаходитись за вищевказаною адресою та допомагав продавцю пересипати фрукти. В цей час до ОСОБА_8 підбіг ОСОБА_6 , й з метою помсти ОСОБА_8 , тримаючи в руках дерев`яну палицю, почав наносити нею удари по тулубу та ногах ОСОБА_10 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми живота: синець в поперековій ділянці зліва (8*2 см), розрив селезінки, ускладнений гемоперітонеумом, яке за критерієм небезпеки для життя відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, після чого останній схопив руками дану палицю та відібрав її у ОСОБА_6 з метою власного захисту та збереження свого здоров`я, а ОСОБА_6 , в свою чергу, втік в невідомому напрямку.
Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 подав на зазначений вирок апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, просив вирок Святошинського районного суду міста Києва від 27 лютого 2017 року скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції недостатньо врахував спосіб та мотиви вчинення кримінального правопорушення, використане обвинуваченим знаряддя вчиненого злочину, локалізацію та спосіб нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, дані про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого.
Зазначав, що суд першої інстанції помилково визнав щире каяття ОСОБА_6 як обставину, яка пом`якшує покарання, оскільки дані матеріалів кримінального провадження свідчать лише про визнання вини обвинуваченим, з метою уникнення покарання, та не містять даних, які б вказували на щире каяття останнього.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 за наведених у ній обставин; пояснення потерпілого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просили залишити його без змін; повторно дослідивши обставини, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, так як за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України в мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, не працює, не одружений, на обліках у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор у справі.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції не обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке класифікується як тяжкий злочин (ч. 4 ст. 12 КК України), що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, встановленим судом конкретним обставинам події, способу та характеру, меті та мотиву вчинення кримінального правопорушення, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення у сфері суспільних відносин, які забезпечують охорону здоров`я особи, та вказаний злочин характеризується підвищеною суспільною небезпекою, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Крім того, суд першої інстанції не врахував, що для заподіяння тяжкого тілесного ушкодження обвинувачений застосував дерев`яну палицю, якою наніс потерпілому кілька ударів, заподіявши останньому закриту травму живота: синець в поперековій ділянці зліва (8*2 см), розрив селезінки, ускладнений гемоперітонеумом.
У матеріалах кримінального провадження відсутні дані про відшкодування обвинуваченим заподіяної потерпілому шкоди.

Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а також є явно несправедливим через м`якість.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч. 1 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами пункту 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким засуджений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з моменту звернення судового рішення до виконання.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 407, пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, пунктом 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, ч. 1 ст. 458 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України, та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2017 року за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку суду.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2017 року залишити без зміни.
Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3