Справа № 361/2475/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1112/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 30.11.2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 листопада 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами в.о. прокурора Київської області ОСОБА_9 та прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянин України, офіційно не працюючого, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, 2003 та 2012 р.н., не зареєстрований, фактично проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, а саме 09.04.2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України із призначенням покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень,
визнано винуватим за ч. 2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.04.2014 року у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень.

Згідно ч. 3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень та покарання у виді 3 років позбавлення волі визначено виконувати самостійно.

У відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання, встановивши йому строк випробовування в 2(два) роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати 1587 гривень 72 коп. за залучення експертів.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів по справі, -
В С Т А Н О В И Л А :
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 будучи раніше судимим, а саме 09.04.2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України повторно вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.

Так, 30.01.2017, близько 21 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на залізничному вокзалі по вул. Вокзальній, 6, в с. Шевченкове Броварського району Київської області, а саме поблизу платформи, на землі побачив поліетиленовий пакет, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. Піднявши вказаний пакет, ОСОБА_7 зрозумів, що це психотропна речовина амфетамін. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направленний на незаконне придбання психотропну речовину для особистого вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання психотропної речовини, ОСОБА_7 вказаний поліетиленовий пакет помістив ліву зовнішню кішеню светра, у який він був одягнутий, чим незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати психотропну речовину «Амфетамін», масою 0,703 г, для особистого вживання, без мети збуту.

Вказану психотропну речовину ОСОБА_7 зберігав до 22 год. 30 хв. 30.01.2017, а саме до моменту добровільної видачі працівникам Броварського відділу поліції за адресою Київська область, Броварський район, с.Шевченкове, вул.Вокзальна, поблизу будинку №40.

Видана ОСОБА_7 порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,703 г, згідно висновку судово-хімічної експертизи від 22.03.2017 № 11-2/708 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну у речовинах становить 0,703 г.

В апеляційній скарзі в.о. прокурора Київської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2017 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги обґрунтовує тим, що призначене судом покарання не відповідає домовленості закріпленій в угоді про визнання винуватості. Крім цього зазначає, що суд, в порушення вимог закону звільнив обвинуваченого від обох покарань, встановивши строк випробування, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та суперечать змісту покарання, викладеного в угоді про визнаним винуватості. Крім того, поза увагою суду залишилось те, що правила ст. 75 КК України не застосовуються до покарання у виді штрафу. Крім іншого, судом на обвинуваченого, відповідно до ст. 76 КК України, покладено обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, який не узгоджено сторонами в угоді про визнання винуватості, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та погіршує його становище.

В апеляційній скарзі прокурор Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2017 року в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до затвердженої угоди про визнання винуватості, покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.04.2014 року у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Згідно ч.3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень та покарання у виді 3 років позбавлення волі виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК У країни звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку - 2 роки. На підставі п.п 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, в період іспитового строку покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_7 покарання менш суворе ніж затверджено угодою. А саме застосовано ст.75 КК України.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

обвинуваченого, який підтримав апеляцію прокурора,

захисника ОСОБА_8 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги,

вивчивши матеріали справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.4 ст.394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з частиною четвертою статті 469 цього Кодексу угода не може бути укладена.

Так, колегією суддів встановлено, що згідно укладеної 31 березня 2017 року угоди про визнання винуватості між прокурором Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 , сторони узгодили останньому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного судом покарання у виді 3 років позбавлення волі повністю приєднати не відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 9 квітня 2014 року у виді штрафу у розмірі 850 грн. Згідно ч. З ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. та покарання у виді 3 років позбавлення волі виконувати самостійно. У відповідності до ст. ст.75, 76 KK України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді З років позбавлення волі, встановивши йому строк з випробуванням тривалістю 2 роки та покласти обов`язки: повідомляти органи пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання та періодично з`являтися для реєстрації в органи пробації.

Однак, судом першої інстанції при ухвалені вироку стосовно ОСОБА_7 , допущено помилку, яка полягає у призначені судом першої інстанції покарання, яке не відповідає домовленості, яка закріплена в угоді.

Так, суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного судом покарання у виді 3 років позбавлення волі повністю приєднав невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 9 квітня 2014 року у виді штрафу у розмірі 850 грн. Згідно ч. З ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. та покарання у виді 3 років позбавлення волі ухвалено виконувати самостійно. У відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України звільнив засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання, встановивши йому строк випробування 2 роки та поклавши обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти органи пробацію про зміну місця проживання, роботи та навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи пробації.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 75 КК України, суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. В даному випадку, покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу 850 грн. є основними покараннями, оскільки призначені на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, однак суд, в порушення вимог закону, звільнив обвинуваченого від обох покарань, встановивши строк випробування, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та суперечать змісту покарання, викладеного в угоді про визнання винуватості.

Крім того, поза увагою суду залишилось те, що правила ст. 75 КК України не застосовуються до покарання у виді штрафу.

Також, судом першої інстанції на обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до положень ст. 76 КК України покладено обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Однак, даний обов`язок не узгоджено сторонами в угоді про визнання винуватості, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та погіршує його становище так як обмежує його право на вільне пересування.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та кримінального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.409, 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу в.о. прокурора Київської області ОСОБА_9 необхідно задовольнити, апеляційну скаргу прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу В.о. прокурора Київської області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2017 року, щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

С У Д Д І :
(підписи)