АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/6296/13-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/429/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.4 ст. 368 КК України
за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого на вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 29 січня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 29 січня 2016 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, росіянина, громадянина України, який займав посаду старшого оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, має звання майора міліції, з вищою освітою, одружений, який має на утриманні двох неповнолітних дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого

визнано винним і засуджено за ч.2 ст.368 КК України на три роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки. До набрання вироком суду законної сили обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання час попереднього ув`язнення з 31.05.2013 по 03.06.2013 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (к/п т.1 а.с.34-38, 170-173).Стягнуто на користь держави процесуальні витрати за проведені експертизи на загальну суму 6737,50 грн. (шість тисяч сімсот тридцять сім гривень 50 коп.), перерахувавши їх на користь держави (к/п т.2 а.с.44, 133, судова справа т.3 а.с.10, 120).Вирішено долю речових доказів.
З цим судовим рішенням не погодилися прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції і захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , які подали апеляційні скарги:
-прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, також вважає,що призначене покарання ОСОБА_7 є м`яким і не відповідає скоєному злочину.
-захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити у зав`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення,а також порушенням норм кримінального процесуального законодавства,неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді двох років позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75,76 КК України.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга адвоката - не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Як вважав встановленим суд першої інстанції, і про це зазначив у оскаржуваному вироку, відповідно до наказу т.в.о. начальника ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_9 №45о/с від 12.09.2011 року, ОСОБА_7 призначений на посаду старшого оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Відповідно до ст.ст.1, 20 Закону України «Про міліцію», працівник міліції є представником державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань. Згідно ст.ст.4, 6, 7, 10, 11, 12 Закону України «Про правила етичної поведінки», посадові особи органів внутрішніх справ зобов`язані неухильно додержуватися вимог закону та загальновизнаних етичних норм поведінки, представляючи інтереси держави у відносинах з іншими особами, діяти виключно в її інтересах, об`єктивно, сумлінно, компетентно, вчасно, результативно і відповідально виконувати службові повноваження, рішення та доручення органів і осіб, яким вони підпорядковані, підзвітні або підконтрольні, не допускаючи зловживань, а також забезпечувати позитивну репутацію органів державної влади, всіляко сприяти зміцненню довіри громадян до влади, утверджувати чесність, неупередженість та ефективність влади. Поряд з обов`язками, закріпленими Законом України «Про міліцію» та іншими, в тому числі відомчими, нормативно-правовими актами України, для будь-якої службової особи міліції, на ОСОБА_7 згідно функціональних обов`язків, затверджених начальником Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, покладені наступні обов`язки: приймати участь в розкритті злочинів проти особи на території оперативного обслуговування, здійснювати контроль за членами групи, розподіляти обов`язки по розкриттю злочинів; здійснювати виконання доручень слідчих в повному об`ємі, в установлені законами строки, контролювати виконання доручень іншими співробітниками групи; дотримуватися та виконувати профілактичні дії щодо протидії корупції та дотримання законності, недопущенню порушення прав людини особисто, та здійснювати контроль за членами своєї групи (кримінальне провадження №0000155 (далі за текстом к/п), т.2 а.с.152). Відповідно до даних Журналу обліку доручень слідчих СКР Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області (інв.№1474-12р.), виконання доручення слідчого СВ Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_10 від 30.04.2013 року за №65/1020, наданого у кримінальному провадженні №0001230 від 24.04.2013 року, за фактом крадіжки у домоволодінні АДРЕСА_3 , щодо встановлення осіб, причетних до скоєння злочину, доручено старшому оперуповноваженому СКР Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_7 . Під час виконання вказаного доручення ОСОБА_7 та іншими співробітниками СКР Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, які перебувають з ним у одній групі, було встановлено, що до вчинення вказаної крадіжки та інших епізодів злочинів причетні ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 24.05.2013 року приблизно о 14 15 год. ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_14 неподалік адміністративної будівлі Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, розташованої за адресою: м. Харків, просп. Постишева, 45. Під час розмови вказаних осіб ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_14 , що він з колегами шукає його знайомого ОСОБА_13 за вчинення ним крадіжки з приватного домоволодіння, а також сказав, що питання у нього є й до ОСОБА_14 з приводу купівлі краденого майна, а саме: газових горілок. Також ОСОБА_7 повідомив, що знайомий ОСОБА_13 - ОСОБА_15 вже знаходиться в СІЗО за вчинення крадіжки, вимагав зустрічі з ОСОБА_16 та повідомив, що у разі, якщо йому доведеться самостійно шукати останнього, то йому під час затримання можуть завдати тілесних ушкоджень. За вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_14 та ОСОБА_13 до відповідальності, ОСОБА_7 запропонував передати йому 2500 доларів США. За результатами попередньої домовленості 31.05.2013 року о 14 год. 56 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі «Аudi А-6», державний номер НОМЕР_1 , неподалік від будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, в особистих корисливих інтересах, використовуючи своє службове становище, маючи намір на отримання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_14 грошові кошти у розмірі 2000,00 доларів США, що складає 15986,00 грн. (згідно офіційного курсу НБУ на 31.05.2013 року 7,993 грн. за 1 долар США), за невжиття передбачених законодавством заходів реагування до ОСОБА_14 та його знайомого ОСОБА_13 за вчинення крадіжки та скупки краденого майна.
Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину за ч.4 ст.368 КК України не визнав та пояснив, що інкримінований злочин він не вчиняв, неправомірної вигоди від ОСОБА_14 не отримував, зібрані по кримінальному провадженню докази є недопустимими, просить суд визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати.
Під час допиту у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 дав показання, що в травні 2013 року працював на посаді старшого оперуповноваженого СКР Жовтневого РВ. В цей час ним отримано оперативну інформацію у відношенні ОСОБА_17 та дівчини на ім`я ОСОБА_18 , про їх причетність до вчинення крадіжки із домоволодіння по АДРЕСА_3 . Під час виконання окремого доручення слідчого ОСОБА_10 , ним проводились оперативно-розшукові заходи, за результатами яких вказані особи були доставлені до приміщення Жовтневого райвідділу міліції. Під час розмови із ОСОБА_19 йому стало відомо, що останній, разом із своїм знайомим ОСОБА_16 , вчинили ще декілька крадіжок. Також ОСОБА_20 повідомив про особу на ім`я ОСОБА_21 , який скуповував крадене майно та приймав участь в одній із крадіжок. Далі, 24.05.2015 року він разом із двома оперативними співробітниками прибули за адресою, де проживав ОСОБА_22 , однак вдома останній був відсутній. Цивільній дружині ОСОБА_23 залишив номер мобільного телефону, який написав на аркуші паперу. Через деякий час йому на мобільний телефон зателефонував невідомий, представився другом ОСОБА_23 на ім`я ОСОБА_21 та просив про зустріч. Зрозумівши, що це та особа, про яку повідомляв ОСОБА_20 , він погодився на зустріч. Під час зустрічі ОСОБА_21 ( ОСОБА_14 ) одразу розпочав розмову про «можливість вирішення питання», ініціатива передачі коштів виходила від ОСОБА_14 . Оскільки прямих доказів про причетність ОСОБА_23 та ОСОБА_14 до скоєних крадіжок не було, він вирішив провести «оперативну комбінацію». Основною ціллю оперативної комбінації було викриття та подальше затримання цих осіб за скоєння тяжких злочинів. Під час розмови із ОСОБА_21 він дав йому зрозуміти, що його зацікавила ця пропозиція та погодився на вирішення питання за допомогою грошових коштів. Обов`язковою умовою цих розмов була особиста присутність ОСОБА_24 . До зустрічі він мав намір зібрати беззаперечні докази щодо цих осіб, щоб в подальшому їх затримали. Під час телефонних розмов ОСОБА_21 повідомляв, що ОСОБА_23 під час зустрічі не буде, у зв`язку з чим зустріч відкладалась. 31.05.2013 року йому зателефонував ОСОБА_14 , запропонував зустрітись та повідомив, що під час зустрічі буде присутній ОСОБА_22 , на що він погодився. Приблизно о 13 14 годині зустрівся із ОСОБА_21 поблизу Жовтневого РВ та побачив, що ОСОБА_22 відсутній. Далі вони пересіли в автомобіль «Nissan Pathfinder», в якому знаходився інший співробітник кримінального розшуку - ОСОБА_25 . Однак зрозумів, що ОСОБА_21 не хоче розмовляти при сторонній особі. Потім вони пересіли в автомобіль «Аudi А-6», який належить ОСОБА_14 . В цей час він здогадувався, що ОСОБА_22 може знаходитись десь неподалік місця їх зустрічі (в межах візуальної видимості). ОСОБА_14 сів за кермо, на передньому пасажирському сидінні сиділа малолітня дівчина, він сів на пасажирське сидіння позаду. Далі запропонував ОСОБА_14 проїхатись та вони доїхали до вул. Баварської, в цей час ОСОБА_25 на своєму автомобілі їхав позаду. Коли ОСОБА_21 закінчив розмову щодо «вирішення цього питання» зрозумів, що ОСОБА_22 в цей день не з`явиться, у зв`язку з чим переніс зустріч на інший день (понеділок). Під час зустрічі із ОСОБА_14 не вимагав та не отримував від нього ніякі грошові кошти. Потім він пересів в автомобіль ОСОБА_25 , вони поїхали в Харківське міське управління міліції, де в нього була призначена зустріч. ОСОБА_14 на власному автомобілі поїхав в іншому напрямку. Проїжджаючи по вул. Карла Маркса він ( ОСОБА_7 ) попросив ОСОБА_25 зупинити автомобіль поблизу магазину сувенірів, оскільки хотів придбати подарунок одній знайомій. ОСОБА_25 поїхав у невідомому напрямку, він зайшов в магазин сувенірів, який розташовується на вул. Карла Маркса. В цей час в обмінній пункт не заходив, грошові кошти там не обмінював, жодних квитанцій про обмін валют не підписував. Потім вийшов із магазину сувенірів, назустріч йому йшов знайомий співробітник УВБ ОСОБА_26 , з яким він поздоровався за руку. В цей час побачив, що в його сторону біжать невідомі чоловіки. Потім зрозумів, що у відношенні нього вчиняється «провокація», під час якої йому можуть підкинути грошові кошти. У зв`язку з цим, вирішив відірватись від переслідування, забіг у двір житлового будинку та сховався за гаражами. Коли почув, що вийшли мешканці будинку та вони спілкуються із співробітниками УВБ, зрозумів, що останні не зможуть підкинути йому грошові кошти. У зв`язку з цим, вийшов у двір. Далі співробітник прокуратури Харківської області розпочав огляд місця події, приблизно через 5-10 хвилин прийшли поняті. Під час огляду у нього вилучили службове посвідчення, інших документів при ньому не було. На покрівлі гаража вилучили 2-3 пачки грошових коштів, на що він пояснив, що ці кошти йому не належать. На вулиці поблизу автомобіля за допомогою лампи освітили руки, на правій руці було світіння «зеленуватого чи салатового кольору», на лівій руці жодних слідів не було. Згоду на відібрання змивів з рук у нього не запитували, на це він не погоджувався. Під час проведення цієї слідчої дії проводився відеозапис. Під час проведення оперативно-розшукових заходів у відношенні ОСОБА_23 та особи на ім`я ОСОБА_21 («оперативна комбінація»), оперативно-розшукова справа не заводилась, жодні письмові документи за цим фактом ним не складались. Про факт зустрічі із ОСОБА_14 було відомо безпосередньому керівнику - ОСОБА_27 . Про причетність ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до вчинених крадіжок також усно повідомляв заступнику начальника СКР ОСОБА_27 . До вказаних подій із заявником ОСОБА_14 знайомий не був, неприязних відносин з ним не було.
Допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_14 надав показання, що в травні 2013 року йому зателефонувала ОСОБА_28 та повідомила, що до неї додому приїжджали три співробітники міліції, які перелізли через паркан домоволодіння, розшукували її цивільного чоловіка - ОСОБА_29 . Один із співробітників міліції представився ОСОБА_7 , залишив свої контактні дані та номер телефону. Після цього, ОСОБА_14 зателефонував ОСОБА_7 , з яким домовились про зустріч в районі Жовтневого райвідділу міліції. Цього ж дня у денний час він зустрівся із ОСОБА_7 , останній розповів, що ОСОБА_13 розшукується за вчинення крадіжок, що вчинені разом із іншою особою на ім`я ОСОБА_30 . Під час цієї розмови ОСОБА_7 повідомив, що за непритягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності необхідно надати грошові кошти, жестом показав три пальці та дав зрозуміти, що це «в умовних одиницях». Як він зрозумів, необхідно три тисячі доларів США. Під час зустрічі ОСОБА_7 повідомив, що у разі, якщо він не передасть грошові кошти, вони все одно розшукають ОСОБА_13 , його затримають та можуть нанести тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_13 надасть «всі необхідні для них показання». Під час розмови пояснив ОСОБА_7 , що може дати лише 2,5 тисячі. На це ОСОБА_7 відповів, що йому необхідно обговорити це питання із керівництвом. Під час цієї зустрічі ОСОБА_14 з власної ініціативи використовував портативний диктофон та записав їх розмову. Потім звернувся до прокуратури Харківської області із заявою про вчинення злочину, в цей же день провели його допит, під час якого він передав носій інформації із записом розмов із ОСОБА_7 .
З показань свідка ОСОБА_14 , через декілька днів він зателефонував ОСОБА_7 , домовився про зустріч поблизу Жовтневого райвідділу міліції. Перед зустріччю із ОСОБА_7 прибув в район, де розташовується приміщення «Юний Технік» в центрі м. Харкова. В одному із офісних приміщень передав співробітникам міліції власні грошові кошти у сумі 2000 доларів США. У присутності двох понятих грошові кошти освітили, на них не було ніякого світіння. Потім зробили ксерокопії купюр, обробили грошові кошти спеціальним засобом, далі кошти йому повернули. Перед зустріччю із ОСОБА_7 співробітники УВБ одягли йому на футболку спеціальні засоби фіксації (відеокамеру). Після цього, ОСОБА_14 приїхав на просп. Постишева, до приміщення Жовтневого райвідділу міліції. Потім зателефонував ОСОБА_7 , останній у розмові по телефону сказав, щоб він підійшов до їх автомобіля. Коли він підійшов до автомобіля «Nissan Pathfinder», на водійському сидінні сидів раніше невідомий чоловік, на передньому пасажирському сидінні знаходився ОСОБА_7 . Далі, ОСОБА_7 почав хвилюватись та задавати питання, що за автомобіль із невідомими особами стоїть поблизу. Потім вони пересіли у автомобіль марки «Audi A6», який йому належить. Він сів на водійське сидіння, на передньому пасажирському сидінні сиділа малолітня дівчина на ім`я ОСОБА_31 , яка є донькою його знайомого, ОСОБА_7 сів на заднє пасажирське сидіння. За вказівкою ОСОБА_7 вони поїхали, деякий час їздили в районі вулиць приватного сектору Жовтневого району, автомобіль «Nissan» в цей час їхав позаду. Коли за вказівкою ОСОБА_7 вони зупинились, він пояснив, що у нього із собою лише 2000 доларів США, на що ОСОБА_7 погодився. Після цього ОСОБА_7 дістав поліетиленовий файл та сказав покласти в цей файл грошові кошти. Під час цієї зустрічі ОСОБА_7 повідомив, що необхідно буде провести допит ОСОБА_13 , а інша особа на ім`я ОСОБА_30 , який утримується під вартою в слідчому ізоляторі, надасть всі необхідні показання для не притягнення ОСОБА_13 до відповідальності. Далі ОСОБА_7 пересів у автомобіль «Nissan» та поїхав у невідомому напрямку.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 дав показання, що влітку 2013 року, точної дати він не пам`ятає, до нього додому приходили співробітники міліції, один із яких представився ОСОБА_7 . У телефонній бесіді співробітник міліції задавав йому питання, чи відомий йому ОСОБА_15 . Після цього, йому зателефонувала цивільна дружина ОСОБА_32 , яка повідомила, що до них додому ввірвались співробітники міліції, провели огляд будинку та його розшукували. Потім зателефонував своєму знайомому ОСОБА_33 та попросив, щоб він з`ясував, з якою метою співробітники міліції його розшукують. Ввечері цього ж дня зателефонував ОСОБА_34 та повідомив, що ОСОБА_13 підозрюють у вчиненні крадіжки. Через декілька днів повторно зателефонував ОСОБА_14 та дізнався, що працівники міліції вимагають грошові кошти у сумі 3000 доларів США, за не притягнення його до кримінальної відповідальності. Зі слів ОСОБА_14 йому стало відомо, що у разі відмови співробітники міліції все одно його розшукають та затримають, при затриманні йому можуть нанести тілесні ушкодження. Після цього, ОСОБА_14 домовився про зменшення грошової суми до 2000 доларів США.
З показань свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_17 він знає давно, оскільки раніше проживав з його сестрою цивільним шлюбом. ОСОБА_20 декілька разів просив допомогти йому працевлаштуватись. Під час однієї із зустрічей ОСОБА_20 повідомив, що він із дівчиною вчинили крадіжку, співробітники міліції встановили їх причетність до цього злочину. У зв`язку з цим, останній просив про допомогу, однак він відмовився йому допомагати.
Допитана під час судового розгляду свідок ОСОБА_32 надала показання, що в 2013 року, точної дати вона не пам`ятає, приблизно о 08 годині ранку, за місцем її проживання прийшли троє невідомих чоловіків, які повідомили, що розшукують чоловіка на ім`я ОСОБА_35 , віком приблизно 40 років. Вона їм сказала, що така особа їй невідома, після цього вони пішли до сусідів. Приблизно через 15 хвилин вказані особи повернулись, двоє із чоловіків перелізли через паркан, зайшли у двір та почали стукати у вікна та двері. В цей час вона знаходилась в будинку разом зі своєю малолітньою дитиною. Вона відчинила двері та вийшла у двір, потім один із чоловіків пред`явив посвідчення працівника міліції на ім`я ОСОБА_7 та спитав, де на даний час знаходиться її цивільний чоловік ОСОБА_36 , який ніби-то підозрюється у вчиненні злочину. Вона відповіла, що чоловік знаходиться на роботі. Потім ОСОБА_7 , без її дозволу, зайшов у будинок та почав його обшукувати, однак чоловіка вдома не знайшов. Вона зателефонувала своєму знайомому ОСОБА_37 та повідомила, що співробітники міліції шукають її чоловіка ОСОБА_24 . Після цього вже ОСОБА_34 розмовляв із ОСОБА_7 , про що саме вони розмовляли, їй невідомо. ОСОБА_7 на аркуші паперу написав свої контактні дані та номер телефону, далі співробітники міліції пішли із будинку. Пізніше зі слів чоловіка їй стало відомо, що працівники міліції вимагають грошові кошти у сумі 3000 доларів США.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_38 надав показання, що навесні 2013 року, зранку, приблизно о 10 годині, разом із своїм знайомим ОСОБА_39 , знаходились в районі вул. Кооперативна в м. Харкові. В цей момент до них підійшли співробітники міліції, пред`явили службові посвідчення та запропонували бути понятими, на що вони погодились. Вони направились до приміщення та зайшли в кабінет, в якому знаходився раніше невідомий чоловік. Як стало пізніше відомо, ця особа була хабародавцем. Вказаний чоловік надав грошові кошти у сумі 2000 дол. США. Грошові кошти оглянули, з них зробили ксерокопії, обробили спеціальним засобом. Купюри освітили спеціальною лампою, вони світились зеленим кольором. Далі грошові кошти вручили хабародавцю, після чого вони, як поняті, підписали відповідний протокол. Потім, разом із іншим понятим та співробітниками міліції, поїхали на просп. Постишева. Через деякий час, прибули на вул. Карла Маркса у м. Харкові, де на подвір`ї багатоквартирного будинку був затриманий ОСОБА_7 . Співробітники міліції освітили руки затриманого спеціальною лампою, на руках виявлено світіння зеленуватого кольору. Після цього зробили змиви з рук затриманого, потім ватні тампони опечатали бірками. На даху гаражу у дворі по вул. Карла Маркса, де був затриманий ОСОБА_7 , вилучили дві пачки із грошовими кошами у валюті - гривня. Далі слідчий склав відповідний протокол, потім контрольні ватні тампони, змиви з рук ОСОБА_7 та грошові кошти запакували, вони як поняті розписались на бірках.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_40 надав показання, що в денний час, приблизно о 13 - 14 годині, разом із своїм знайомим ОСОБА_41 , знаходились на вул. Кооперативній у м. Харкові. В цей час до них підійшов співробітник міліції та запропонував бути присутніми в якості понятих. Вони прослідували до службового приміщення, де в їх присутності проведено огляд грошових купюр у сумі 2000 доларів США. Із вказаних коштів зробили ксерокопії, обробили їх спеціальним засобом та освітили, кошти світились зеленим кольором. Грошові кошти вручили особі, яка виступала хабародавцем, потім підписали відповідний протокол. Вказані слідчі дії проводились приблизно 30 хвилин. Далі, разом із співробітниками міліції, направились до приміщення Жовтневого райвідділу міліції. Потім співробітники міліції повідомили, що необхідно проїхати на вул. Карла Маркса, де на подвір`ї багатоквартирного будинку був затриманий ОСОБА_7 . Після затримання із рук ОСОБА_7 зробили змиви, також руки освітили спеціальною лампою та виявили світіння зеленого кольору. На даху гаражу виявили та вилучили дві пачки із грошовими кошами у гривні.
У судовому засіданні поняті ОСОБА_38 та ОСОБА_40 підтвердили, що протокол огляду, копіювання та вручення грошових купюр, протокол огляду місця події від 31.05.2013 року, вони підписували особисто, у них немає зауважень чи заперечень щодо правильності та достовірності оформлення цих документів.
Під час допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_42 надав показання, що в травні 2013 року, разом із своїм знайомим ОСОБА_43 , йшли по вул. Карла Маркса, зі сторони «Південного вокзалу» в сторону станції метро «Радянська». В цей час до них підійшов співробітник міліції та запропонував бути присутніми понятими під час проведення слідчих дій, на що вони погодились. Далі прослідували до пункту обміну валют. У приміщенні пункту обміну знаходились працівники міліції та дівчина, яка була співробітником банку. Співробітники міліції вилучили грошові кошти у сумі 2000 доларів США., купюри номіналом 100 доларів. Номера купюр переписали у протокол, а грошові купюри помістили в пакет та опечатали. Також на місці вилучали квитанцію про здійснення обміну валют, записи із камер відеоспостереження переписали на флеш-карти.
Допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_44 надав показання, що влітку 2013 року, точної дати не пам`ятає, приблизно о 15 годині, разом зі своїм знайомим ОСОБА_45 йшли по вул. Карла Маркса у м. Харкові. В цей час до них підійшов співробітник міліції, який запропонував бути понятим, на що вони погодились. У приміщенні пункту обміну валют співробітники міліції провели огляд, на столі знаходились грошові кошти в сумі 2000 доларів США., купюри номіналом по 100 доларів. Огляд проводився у присутності дівчини, як він зрозумів, вона була працівником пункту обмін валют. Під час освічення грошові кошти світились зеленим кольором. Співробітники міліції переписали номери купюр у протокол, потім грошові кошти опечатали та скріпили біркою, також вилучили квитанцію про здійснення обміну валют. Потім скопіювали записи із камер відеоспостереження на цифровий носій інформації, про що склали протокол.
У судовому засіданні поняті ОСОБА_42 та ОСОБА_44 підтвердили, що протоколи огляду місця події вони підписували, жодних зауважень чи заперечень щодо правильності та достовірності їх оформлення у них не має.
Допитана під час судового розгляду свідок ОСОБА_10 надала показання, що в травні 2013 року працювала на посаді слідчого СВ Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Нею розслідувалось кримінальне провадження за фактом крадіжки майна з домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 . По зазначеному кримінальному провадженню нею надавалось доручення від 30.04.2013 року (к/п т.2 а.с.220) щодо проведення оперативно-розшукових заходів, направлених на встановлення події, свідків та особи, якою скоєно злочин. Зазначене доручення передано до загальної канцелярії Жовтневого РВ, однак їй невідомо про його виконання. В подальшому, у зв`язку із перебуванням на лікарняному, справу передали до провадження слідчого ОСОБА_46 .
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_47 надала показання, що в травні 2013 року вона займала посаду слідчого СВ Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. У її провадженні знаходилась кримінальна справа за підозрою ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за фактом крадіжок. По даному провадженню надано доручення до сектору кримінального розшуку Жовтневого РВ щодо вручення повістки ОСОБА_11 , для проведення її допиту. З показань свідка ОСОБА_48 , на момент допиту в прокуратурі в якості свідка по даному кримінальному провадженню, їй, як слідчому, нічого не було відомо про причетність до крадіжки ОСОБА_13 . Потім, під час одного із допитів, підозрюваний ОСОБА_12 повідомив, що до однієї із крадіжок причетний ОСОБА_13 , після чого матеріали кримінального провадження виділено у окреме провадження. Кримінальна справа у відношенні ОСОБА_12 та ОСОБА_11 була направлена до суду.
Допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_49 надав показання, що в травні 2013 року займав посаду начальника сектору кримінального розшуку Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Оперуповноважений ОСОБА_7 знаходився в його підпорядкуванні. На оперуповноваженого ОВС покладаються функціональні обов`язки щодо попередження та розкриття кримінальних правопорушень. Доручення слідчих по кримінальному провадженню були зареєстровані в Журналі обліку доручень та розписані ОСОБА_7 . На ОСОБА_7 , як старшого оперуповноваженого, покладались обов`язки щодо встановлення, документування та доставки свідків за фактом квартирної крадіжки. Оперативний співробітник не має повноважень на затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, однак має право здійснити виклик такої особи або її доставку до слідчого (за згодою особи). Одного із підозрюваних за фактом вказаної крадіжки - ОСОБА_12 , затримав ОСОБА_7 . У останнього була оперативна інформація про особу, яка причетна до вчинення цієї крадіжки, а також про особу, в якої знаходилось викрадене майно. До вчинення однієї із крадіжок ніби-то був причетний ОСОБА_13 .
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_27 надав показання, що в травні 2013 року займав посаду заступника начальника СКР Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. 30 квітня 2013 року в канцелярії Жовтневого райвідділу ним під розпис отримано доручення слідчої ОСОБА_10 , за фактом крадіжки з приватного домоволодіння по вул. Карпівська у м. Харкові. Після цього вказане доручення зареєстровано в журналі, передано для виконання ОСОБА_7 . На ОСОБА_7 , як старшого оперуповноваженого, покладались обов`язки щодо виявлення та розкриття злочинів, в т.ч. тяжких злочинів. Повноважень на затримання певної особи ОСОБА_7 не мав, оскільки це відноситься до повноважень слідчого.
Допитаний за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_12 надав показання, що він відбуває покарання у Олексіївській виправній колонії №25 за вчинення крадіжок із приватних домоволодінь. ОСОБА_36 є його знайомим, останній є співучасником у вчиненні крадіжки із приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , де ними викрадено телевізор та ноутбук. Про причетність ОСОБА_13 до вчинення цієї крадіжки під час допиту повідомив слідчому ОСОБА_50 . Співробітник міліції ОСОБА_7 , який його затримував, не застосовував до нього заходи фізичного чи психологічного примусу.
Під час допиту у судовому засідання за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_51 надала показання, що 31 травня 2013 року працювала касиром у відділенні №365 АТ «Імексбанк», яке розташоване за адресою: м. Харків, вул. Карла Маркса, 16-б. В другій половині дня, після 15 години, до обмінного пункту зайшов чоловік, зовнішність якого вона не запам`ятала, який просив провести обмін 2000 доларів США. Для проведення валютно-обмінної операції клієнт повинен пред`явити документ, що підтверджує особу (оригінал чи ксерокопію паспорту), оскільки на той момент такий порядок встановлено нормативно-правовими актами. Особа, яка проводила обмін валют, надала їй ксерокопію паспорта, після чого вона провела обмінну операцію, видала клієнту грошові кошти в еквіваленті - гривня. Через декілька хвилин (приблизно 5-10 хвилин) прийшли співробітники міліції, пред`явили службові документи та повідомили, що вказані грошові кошти «помічені», їх необхідно вилучити. Далі вона видала співробітникам міліції із каси грошові кошти, квитанцію про обмін та звіт по валютним операціям. Не пам`ятає, чи складались документи під час вилучення коштів, підписів в цих документах не ставила, копію протоколу їй не вручали. Чи проводили співробітники міліції фото та відеозйомку не пам`ятає. Після закінчення операційного дня копію паспорта разом із квитанцією про обмін валют долучила до «документів дня», після чого передала їх до відділення банку.
З показань свідка ОСОБА_52 , ОСОБА_53 є власником приміщення, яке орендується відділенням банку. В цей день він був присутнім за вказаною адресою, однак чи приймав він участь у огляді, вона не знає.
Під час додаткового допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_51 пояснила, що в пред`явленій для огляду квитанції №3105-18922 від 31.05.2013 року примірник №1, №2 (к/п т.1 а.с.21, судова справа т.2 а.с.118), в графі «підпис працівника банка» підпис належить їй. У разі, якщо клієнт не розписався у квитанції, вона може розписатись в ній самостійно. Кому належить підпис в графі «підпис клієнта», пояснити не змогла.
Допитаний у судовому засіданні за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_54 надав показання, що з березня 2013 року працював оперуповноваженим в Управлінні внутрішньої безпеки в Харківській області. На підставі доручення слідчого, 31.05.2013 року ним здійснено огляд, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр, про що складено протокол. Вказана слідча дія проводилась в офісному приміщенні на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_3 . Грошові кошти у сумі 2000 доларів належали заявнику ОСОБА_14 . Помітка грошових коштів проводилась спеціальним барвником «Светлячок». При цьому були присутні двоє понятих та заявник ОСОБА_14 . Яким саме співробітником міліції та де саме ОСОБА_14 вручались спеціальні технічні засоби для здійснення відеозапису, йому невідомо. Далі ОСОБА_14 поїхав до Жовтневого райвідділу міліції. За повідомленням співробітника УВБ ОСОБА_55 , який керував цією операцією, вони проїхали на вулицю Карла Маркса м. Харкова, де був затриманий ОСОБА_7 . Під час проведення огляду в пункті обміну валют та огляду місця події він участі не приймав.
З показань свідка ОСОБА_56 , у березні 2015 року ОСОБА_14 був заявником по іншому кримінальному провадженню у відношенні заступника начальника Харківського міського управління, розслідування по якому проводилось прокуратурою Харківської області.
Відповідно до вимог ч.1 ст.23, п.3 ч.3 ст.97, ч.2 ст.327, ч.2 ст.349 КПК України, за погодженням із учасниками судового розгляду, судом прийнято рішення про неможливість допиту свідків ОСОБА_57 та ОСОБА_25 , у зв`язку із неможливістю встановлення місцезнаходження вказаних свідків.
Окрім показань допитаних свідків, судом досліджено письмові та речові докази по кримінальному провадженню, якими підтверджується винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину.
Фактичними даними, які містяться в роздруківках телефонних з`єднань, підтверджується, що між номером НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_7 , та номером НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_14 , відбувались телефонні з`єднання 24.05.2013, 28.05.2013, 29.05.2013, 31.05.2013 року (к/п т.2 а.с.87-88, 92-93, 95).
Відтвореним у судовому засіданні відеозаписом на флеш карті №55нт підтверджується, що 31.05.2013 року відбувається зустріч та розмова між ОСОБА_14 та ОСОБА_7 . Під час розмови, яка відбувається в автомобілі, ОСОБА_14 (пряма мова): «Как бы, ну я понял ситуацию, что надо, что-то повозвращать, ситуация такая, у меня все то, что куда я ездил, у меня все нормально… Да, как бы… ну, не на сто процентов, но… короче скажу тебе так, место двух с половиной я привез сейчас две… Но, как бы, я пообещал привезти, я должен привезти, просто меня как бы чуть-чуть там заказчик подвел... поурезал, как бы два три дня и я остальное привезу, это не проблема вообще. Вот как бы сейчас мы закрываем вопрос, да? Мы с Андреем встречаемся..., просто, как бы он через Диану связывается со мной...». ОСОБА_7 (пряма мова): «Ну, понятно...». Далі зміст розмови ОСОБА_7 (пряма мова): «…Тормози здесь... Костян, ну ты понимаешь, да…. в чем вопрос...», ОСОБА_14 : «Держи...». ОСОБА_7 (пряма мова): «Смотри, встречаемся, с ОСОБА_58 … Когда?... На понедельник?... И, я так понимаю, остальное тоже…?». ОСОБА_14 : «Да, да, да остальное тоже в понедельник, да», ОСОБА_7 : «Все, договорились…».
Відповідно до протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 01.06.2013 року, в ньому зафіксовано зміст розмов між ОСОБА_14 та ОСОБА_7 під час зустрічі, яка відбувалась 31.05.2013 року. Негласну слідчу (розшукову) дію проведено на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на аудіо -, відео контроль особи №13-2374т від 30.05.2013 року, про що зазначено у протоколі (к/п т.2 а.с.3-8).
Згідно протоколу №18/21-496нт від 21.06.2013 року про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: спостереження за особою, яка проводилась 31.05.2013 року: о 14 год. 25 хв. до райвідділу під`їхав а/м «Ауді», червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , в якому знаходився ОСОБА_14 ; о 14 год. 30 хв. поруч з а/м «Ауді» зупинився а/м «Ніссан», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , з пасажирського сидіння якого вийшов ОСОБА_7 і підійшов до а/м «Ауді». Протягом 2-3 хвилин вказаний працівник ОВС спілкувався з ОСОБА_14 , після чого повернувся у а/м «Ніссан». Потім, ОСОБА_7 та ОСОБА_14 сіли у а/м «Ауді». Спостережувані, рухаючись один за одним, по переду а/м «Ауді», а за ним а/м «Ніссан», о 14 год. 46 хв. виїхали на вулицю Доватора, далі, вулицями приватного сектору звернули на вулицю Цеховську. О 14 год. 58 хв. спостережувані на своїх а/м разом виїхали на вулицю Баварську, після чого а/м «Ауді» поїхав у бік проспекту Постишева, а а/м «Ніссан» вулицями міста. О 15 год. 07 хв. а/м «Ніссан» під`їхав до пункту обміну валют: вулиця Карла Маркса, 16. У вказаному місці ОСОБА_7 вийшов із а/м «Ніссан» та зайшов у пункт обміну валют, а водій залишився очікувати на нього у а/м. 15 год. 10 хв. об`єкт був затриманий оперативною групою УВБ, а водій, побачивши це, на своєму а/м на великій швидкості поїхав у бік вулиці Полтавський Шлях (к/п т.2 а.с.149-150).
Відповідно до листа апеляційного суду Харківської області №12-18/42нт/7456 від 26.06.2014 року, судом виносилась ухвала від 30.05.2013 року №13-2374т по кримінальному провадженню №0000155 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (судова справа т.2 а.с.32).
Судом не встановлено порушень вимог ст.ст.246, 252, 260, 266, 269 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Зазначені докази є належними та допустимими, на підставі яких може бути прийнято рішення про винність особи у вчиненні інкримінованого злочину.
Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області №82 від 16.07.2013 року, голос та мовлення дикторів, слова і фрази яких зафіксовано в змісті розмов №1, 2, досліджувані фонограми № 1, 2, які містяться у файлах з назвою: «МРЕG0001.АVІ», «МРЕG0002.АVІ», що міститься на карті пам`яті №1 «mісrо SD НС 8 GВ» і позначене індексом: «Ч1» належить громадянинові ОСОБА_14 , «Ч2» належить громадянинові ОСОБА_7 , «?» належить іншим особам, зразки голосу та мовлення яких не надано на дослідження. Механічний монтаж досліджуваних фонограм №1, 2 технічно неможливий. На досліджуваних фонограмах №1, 2 ознак акустичного та електронного монтажу звуку та зображення не виявлено (к/п т.2 а.с.117-130).
Допитаний під час судового розгляду судовий експерт ОСОБА_59 підтвердив висновки експертизи №82 від 16.07.2013 року. Експертиза проводилась за допомогою програмного забезпечення, яке є ліцензійним, за відповідною методикою, що затверджена Міністерством юстиції України. Технічні пристрої, за допомогою яких здійснювався відеозапис, для проведення дослідження не надавались. Під час експертизи використовувались зразки голосу ОСОБА_7 із флеш-карти, на якій зафіксовано відеозапис огляду місця події від 31.05.2013 року. Зразки голосу ОСОБА_14 використано із цифрових носіїв інформації, на яких зафіксовано відеозапис його допиту в якості свідка. Експертом підтверджено, що під час експертизи було достатньо відомостей, на підставі яких готувався висновок.
Згідно протоколу огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 31.05.2013 року, який складено у період часу з 13 год. 20 хв. до 13 год. 45 хв., оперуповноваженим в ОВС УВБ в Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_60 , у присутності понятих ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , заявника ОСОБА_14 , проведено огляд грошових купюр у кількості 20 штук, номіналом 100 доларів США. В процесі огляду виготовлено копії всіх купюр, купюри помічені за допомогою спеціального невидимого люмінесцентного барвника (порошку) «Светлячок-М», при освітленні лампою випромінюють характерне зеленувате світіння. За допомогою ватного тампону взято зразок порошку, який опечатано у присутності понятих (к/п т.1 а.с.10-16).
Протоколом огляду місця події від 31 травня 2013 року підтверджується, що у період часу з 15 год. 20 хв. по 15 год. 55 хв., у приміщенні за адресою: м. Харків, вул. Карла Маркса, 16-б, прокурором ОСОБА_63 , у присутності понятих ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , у пункті обміну валют з сейфу касир видала 2000 доларів США, купюри номіналом 100 доларів США. При освітленні вказаних коштів вони випромінюють яскраве жовто-зелене світло. Номера та серії купюр відображено у протоколі, грошові купюри опечатано у присутності понятих. Під час огляду вилучено квитанцію №3105-18922 від 31.05.2013 року, скопійовано запис із камер зовнішнього відеоспостереження на флеш-носій «Apacer 4 GB» (к/п т.1 а.с.17-20).
Огляд місця події проведено за участі та добровільної згоди ОСОБА_66 , як власника (користувача) приміщення, про що зазначено у протоколі від 31.05.2013 року, що відповідає вимогам ст.223, ч.1 ст.233, ст.237 КПК України.
Номера та серії грошових купюр, які було вилучено у приміщенні обмінного пункту за адресою: АДРЕСА_6 , відповідають номерам та серіям купюр 100 доларів США, які згідно протоколу від 31.05.2013 року вручені ОСОБА_14 .
Згідно протоколу огляду предмету від 17.07.2013 року, слідчим ОСОБА_67 , у присутності понятих, проведено огляд грошових коштів в сумі 2000 доларів США та 16210 грн. Грошові кошти передано на зберігання до ХОУ «Державний ощадний банк України» (к/п т.2 а.с.265-267, 271-273).
Відповідно до квитанції відділення №365 АТ «Імексбанк» №3105-18922 від 31.05.2013 року (примірник 1), в графі «клієнт» зазначено - ОСОБА_7 (к/п т.1 а.с.21).
Відсутність підпису ОСОБА_7 в графі «підпис клієнта» у примірнику №1 квитанції, а також той факт, що підпис в графі «підпис клієнта» у примірнику №2 квитанції виконано не ОСОБА_7 , а іншою особою (судова справа т.2 а.с.118, т.3 а.с.121-123), беззаперечно не підтверджує той факт, що обмін валют проводився не ОСОБА_7 , з урахуванням наданих під час судового розгляду показань свідком ОСОБА_68 .
Згідно відтвореного у судовому засіданні відеозапису із камер спостереження (флеш карта «Apacer 4 GB»), що встановлені на будівлі №16, №16-б по вул. Карла Маркса у м. Харкові, о 15 год. 06 хв. 42 сек. під`їжджає автомобіль «Nissan», о 15 год. 07 хв. 03 сек. до приміщення, де розташовується обмінний пункт, заходить чоловік, який о 15 год. 09 хв. 47 сек. виходить із приміщення.
31.05.2013 року прокурором ОСОБА_63 , у присутності понятих ОСОБА_64 та ОСОБА_65 , проведено огляд місця події у дворі домоволодіння за адресою: АДРЕСА_6 , під час якого вилучено відеозаписи із камер зовнішнього відеоспостереження (к/п т.1 а.с.28-30).
Відтвореними у судовому засіданні відеозаписами з камер спостереження (камери №1-4, №9-11) підтверджуються обставини, при яких 31.05.2013 року був затриманий ОСОБА_7 у дворі домоволодіння за адресою: АДРЕСА_6 , у період часу з 15 год. 11 хв. по 15 год. 40 хв.
31.05.2013 року у період часу з 15 год. 40 хв. по 16 год. 55 хв., прокурором ОСОБА_69 , у присутності понятих ОСОБА_61 та ОСОБА_62 , проведено огляд місця події у дворі домоволодіння за адресою: АДРЕСА_6 . На даху приватного гаражу виявлено грошові кошти, також у дворі був присутній о/у СКР Жовтневого РВ ОСОБА_7 . Під час огляду відібрані змиви з долоней рук ОСОБА_7 , виявлені в ході огляду грошові кошти у сумі 16210 грн. та змиви з долоней рук ОСОБА_7 опечатано та вилучено у присутності понятих (к/п т.1 а.с.23-27).
Обставини, при яких проводився огляд місця події 31.05.2013 року, підтверджуються дослідженим у судовому засіданні відеозаписом на карті пам`яті «Good Ram micro SD HC 16 GB».
Посилання сторони захисту на неправомірність відібрання під час огляду місця події змивів із долоней рук ОСОБА_7 , суд вважає необґрунтованими. Вказані змиви відбирались у ОСОБА_7 як в особи, яка безпосередньо затримана після вчинення злочину, у присутності двох понятих, що відповідає вимогам ст.ст.208, 223, 237 КПК України.
Під час судового розгляду досліджено речові докази (контрольні ватні тампони, ватні тампони зі змивами з правої та лівої долонь рук ОСОБА_7 , аркуш паперу зі зразком спеціальної хімічної речовини).
Відповідно до висновку експерта №91 від 29.06.2013 року, на поверхні грошових купюр сумою 2000 доларів США, на ватних тампонах зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_7 , на аркуші паперу з ватним тампоном, який представлений у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, що люмінесціюють яскраво-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 2000 доларів, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_7 , мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленої у якості зразка помітки грошових купюр (к/п т.2 а.с.40-43).
Згідно доручення слідчого ОСОБА_10 №65/1020 від 30.04.2013 року, наданого начальнику Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_70 , доручено підлеглим співробітникам проведення оперативно-розшукових дій, зокрема: направлених на встановлення обставин вказаної події, встановлення особи, яка скоїла даний злочин, у разі її встановлення забезпечити явку в СВ для проведення слідчих дій (к/п т.1 а.с.230, т.2 а.с.220).
Відповідно до Журналу обліку доручень слідчих №1474-12р., доручення слідчого ОСОБА_10 №65/1020 від 30.04.2013 року до виконання передано ст. о/у СКР Жовтневого РВ ОСОБА_7 (к/п т.2 а.с.179, 283).
Показанням обвинуваченого ОСОБА_7 щодо непричетності до скоєння злочину, суд надає критичну оцінку, оскільки зазначені показання спростовуються показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_32 , показаннями осіб, які були присутніми під час проведення слідчих дій в якості понятих, а також письмовими та речовими доказами по кримінальному провадженню.
З урахуванням послідовності показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_32 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , які повністю узгоджуються із дослідженими у судовому засіданні письмовими та речовими доказами, показання вказаних осіб судом визнаються правдивими та достовірними.
Достовірність та об`єктивність наведених доказів у суду сумніву не викликає, адже вони отримані без порушення закону, узгоджуються один з одним, відносні, допустимі та достатні, у зв`язку з чим суд вважає можливим прийняти вказані докази. Суд вважає безпосередньо досліджені докази належними, допустимими, достовірними, і в сукупності достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого та визнання його винуватості.
Відповідно до положень ст.ст.87, 89, абз.3 п.2 ч.3 ст.374 КПК України, при прийнятті рішення судом не враховуються та визнаються недопустимими наступні докази:
-диск CD-R «Value Pack» RFD80M-80144 із аудіо записом «Track», протокол про зняття інформації з електронних інформаційних систем від 01.06.2013 року (к/п т.1 а.с.127-132), в яких зафіксовано зміст розмов, які відбувались 24.05.2013 року. Вказані записи здійснені на портативний цифровий диктофон заявником ОСОБА_14 , внаслідок цілеспрямованих дій щодо збирання та фіксації доказів із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», тобто не уповноваженою на здійснення такої діяльності особою, що відповідно до висновків рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року №12-рп/2011 у справі №1-31/2011 свідчить про недопустимість цих доказів;
- протокол огляду місця події від 31.05.2013 року, який складено у період часу з 17 год. 00 хв. до 17 год. 40 хв., за результатами огляду службового кабінету №26 в буд. АДРЕСА_4 (к/п т.1 а.с.28-30), оскільки під час допиту у суді поняті ОСОБА_44 та ОСОБА_42 не підтвердили свою участь у проведенні зазначеної слідчої дії.
Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України, орган досудового слідства виходив з того, що він вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Суд, змінивши кваліфікацію дій обвинуваченого на ч.2 ст.368 КК України, послався на те, що відповідно до абз.1 п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами. За встановлених судом обставин, ОСОБА_7 працював на посаді старшого оперуповноваженого СКР Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, на підставі закону був наділений повноваженнями представника влади. За статусом і своїми службовими повноваженнями він підпадав під визначення службової особи. Відповідно до вимог Закону України «Про міліцію» та функціональних обов`язків, на ОСОБА_7 покладався обов`язок приймати участь у розкритті злочинів, здійснювати виконання доручень слідчих в повному об`ємі. На виконання доручення слідчого №65/1020 від 30.04.2013 року ОСОБА_7 та членами його групи встановлено особу, яка підозрювалась у вчиненні злочину - ОСОБА_12 , також отримано відомості про можливу причетність ОСОБА_13 до крадіжки з приватного домоволодіння, отримано інформацію про можливу причетність ОСОБА_14 до придбання майна, отриманого злочинним шляхом. Таким чином, ОСОБА_7 , як службова особа міліції, отримав неправомірну вигоду для себе за невчинення визначених законом заходів реагування щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що було вчинено із використанням наданої йому влади та службового становища. Аналогічні правові висновки викладено в постановах Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України №5-29кс13 від 07.11.2013 року, №5-47кс13 від 12.12.2013 року.
Вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки одержання службовою особою неправомірної вигоди, як його вимагання, суд зазначив, що за фактичних обставин справи, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара. Якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається. Правові висновки викладено у постановах Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України №5-14кс12 від 04.10.2012 року, №5-13кс13 від 23.05.2013 року, №5-43кс13 від 26.12.2013 року, №5-19кс14 від 26.06.2014 року, №5-14кс15 від 28.05.2015 року.
Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції передчасно, без належного аналізу обставин події, які були підтверджені певними доказами, дійшов висновку про відсутність у діях обвинуваченого «вимагання неправомірної вигоди» як кваліфікуючої ознаки злочину, який йому інкриміновано.
При цьому, суд першої інстанції увійшов у протиріччя з власними висновками, оскільки, викладаючи об`єктивну сторону злочину в мотивувальній частині вироку, зазначив, що ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_14 , що він з колегами шукає його знайомого ОСОБА_13 за вчинення ним крадіжки з приватного домоволодіння, що є питання і до ОСОБА_14 з приводу купівлі краденого майна, а саме: газових горілок, що знайомий ОСОБА_13 - ОСОБА_15 вже знаходиться в СІЗО за вчинення крадіжки, вимагав зустрічі з ОСОБА_16 та що в разі, якщо йому доведеться самостійно шукати останнього, то йому під час затримання можуть завдати тілесних ушкоджень, а за «вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_14 та ОСОБА_13 до відповідальності» ОСОБА_7 запропонував передати йому 2500 доларів США, з чого вбачається така ознака як вимагання неправомірної вигоди, але дійшов висновку, що такої ознаки немає.
Виключення з обвинувачення цієї кваліфікуючої ознаки вплинуло на правильність кваліфікації судом дій обвинуваченого та на міру покарання, що було йому призначене.
Усунути зазначені недоліки шляхом ухвалення вироку судом апеляційного суду не надається можливим, оскільки в апеляційній скарзі питання про ухвалення вироку апеляційним судом поставлене не було.
З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в тому самому суді першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставах, зазначених у ст.413 КПК України. Під час проведення нового розгляду судові слід належним чином проаналізувати обставини події, надані докази та правильно кваліфікувати дії обвинуваченого, у т.ч. з урахуванням вимог ст.5 КК України, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
У зв`язку зі скасування вироку і призначенням нового судового розгляду, доводи адвоката ОСОБА_8 колегія суддів не аналізує, оскільки ці доводи перевірятимуться судом першої інстанції при новому розгляді.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 29 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ ____________________ _________________

ОСОБА_71 ОСОБА_72 ОСОБА_73