АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1531/17 Справа № 186/226/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 26 червня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Тернівки, Воронезької області, Російської Федерації, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
19 березня 2013 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 120 годин громадських робіт;
27 червня 2013 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 26 червня 2017 року ОСОБА_6 по пред`явленому обвинуваченню в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК Укаїни.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

ОСОБА_6 визнано невинним та виправданим за вчинення злочину за таких обставин: усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив, 19 вересня 2014 року, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , близько 12 години 30 хвилин, підійшов до ОСОБА_10 , та представившись працівником сектору карного розшуку, не показуючи ОСОБА_10 посвідчення працівника правоохоронного органу, запитав у останнього чи є в нього наркотики та одразу ж почав обшукувати вміст кишень ОСОБА_10 , де в передній лівій кишені джинсів знайшов гроші в сумі 370 гривень, які таємно забрав собі, після чого місце скоєння злочину покинув, тим самим заподіявши потерпілому матеріального збитку на вказану суму.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою безпідставне виправдання ОСОБА_6 за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Ухвалити новий вирок за яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27.06.2013 року за ч. 2 ст. 186 КК України і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Свої доводи обгрунтовує тим, що суд першої інстанії жодним чином не намагався оцінити надані стороною обвинувачення докази в своїй сукупності, а лише перерахував їх зазначаючи в подальшому, що всі вони є сумнівними. Так, у вироку міститься лише формальне посилання на докази, не розкрито їх зміст і доказове значення, жодному з доказів не надано критичної оцінки.

Потерпілий ОСОБА_10 весь час давав послідовні та логічні покази, які не суперечать один одному. Окрім цього під час судового розгляду потерпілий повідомляв суду свою позицію щодо міри покарання та претензій морального характеру, зазначивши, що якщо обвинувачений не відшкодує йому моральну шкоду в сумі 1000 грн. то він прохає суд покарати обвинуваченого суворо.

Дослідження судом всіх доказів, надання часу сторонам захисту та обвинувачення для підготовки до судових дебатів, потерпілий ОСОБА_10 за власної ініціативи з`явився до суду та надав заяву, в якій прохав повторно його допитати.

Під час повторного допиту потерпілий зазначив, що він впевнений в тому, що кримінальне правопорушення вчинив не обвинувачений ОСОБА_6 та вже прохав його виправдати, а не суворо покарати. Відповідаючи на питання прокурора та суду потерпілий так і не зміг чітко пояснити, чому саме він так категорично змінив свої покази, а в подальшому, посилаючись на ст. 63 Конституції України, взагалі відмовився відповідати на питання.

Враховуючи вказані обставини не зрозуміло, у зв`язку з чим судом надано перевагу показам потерпілого ОСОБА_10 , які він давав на користь обвинуваченого, та не взято до уваги інші його покази.

Таким чином, суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності та ухвалив не мотивований вирок.

В ході апеляційного розгляду прокурора ОСОБА_7 та прокурор ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі за обставинами викладеними у ній.

Потерпілий заперечував проти задоволення апеляційної скарги пояснивши, що у даний час йому відшкодували збитки та відмовився давати показання пославшись на ст.. 63 Конституції України.

Захисник заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів вважає, що вона підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В той же час, судом першої інстанції вказані норми кримінального процесуального закону виконані не були.

Суд першої інстанції не обґрунтував висновки щодо невинуватості обвинуваченого, не навів оцінки дослідженим доказам на обґрунтування того чому один з них прийнятий судом і покладений в основу висновків суду, а інший відкинуті ним, не виклав висновки щодо оцінки доказів у вигляді точних і категоричних суджень, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Мотивуючи прийняте рішення щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 суд першої інстанції взагалі не надав оцінки показанням потерпілого ОСОБА_10 . Не обґрунтував чому він надав перевагу саме показам в яких ОСОБА_10 спростовує факт вчинення стосовно нього ОСОБА_6 кримінального правопорушення, і чому він не прийняв до уваги показання потерпілого які були дані як під час досудового розслідування так і під часу судового розгляду враховуючи, що потерпілий весь час давав послідовні та логічні покази, які не суперечать один одному в яких він постійно вказував на обвинуваченого як на особу яка заволоділа його коштами та узгоджуються з іншими доказами по справі..

Окрім цього під час судового розгляду потерпілий повідомляючи суду свою позицію щодо міри покарання та претензій морального характеру, зазначивши, що якщо обвинувачений не відшкодує йому моральну шкоду в сумі 1000 грн то він прохає суд покарати його суворо. Потім потерпілий надав суду заяву в якій прохав подальший розгляд справи проводити за його відсутності.

Однак після дослідження судом всіх доказів, надання часу сторонам захисту та обвинувачення для підготовки до судових дебатів, потерпілий ОСОБА_10 за власної ініціативи з`явився до суду та надав заяву, в якій прохав повторно його допитати.

Під час повторного допиту потерпілий зазначив, що він впевнений в тому, що кримінальне правопорушення вчинив не обвинувачений ОСОБА_6 та вже прохав його виправдати, а не суворо покарати. Відповідаючи на питання прокурора та суду потерпілий так і не зміг чітко пояснити, чому саме він так категорично змінив свої покази, а в подальшому, посилаючись на ст.63 Конституції України, взагалі відмовився відповідати на питання.

Суд першої інстанції взагалі не надано жодної оцінки стосовно інших доказів, а саме:

Протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками Том-1, а.с. 17-19). відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 чітко вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу яка вкрала його гроші.

Протоколу судового засідання від 14 листопада 2014 року (Том-1, а.с. 67-68) в ході якого слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК України був допитаний потерпілий який зазначив, що саме ОСОБА_6 здійснив крадіжку його грошей;

Протоколу проведення слідчого експерименту, під час якого, потерпілий в присутності слідчого, прокурора, захисника, обвинуваченого та понятих повідомив про обставини вчинення кримінального правопорушення та вказав, що його вчинив саме ОСОБА_6 та відеозапису вказаного слідчого експерименту. (Том-2, а.с. 178-183).

Суд першої інстанції взагалі не дослідив та не дав оцінки обставинам укладення угоди про примирення між потерпілим та обвинуваченим, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_6 беззастережно визнав свою вину у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. (Том-2, а.с. 38-42).

Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму ВСУ "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і винесення вироку" № 5 від 29.06.1990 року, в мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудний був відданий суду; результати дослідження, аналізу та оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину, відсутність в діях підсудного складу злочину або недоведеності його участі у скоєнні злочину. Включати в виправдувальний вирок формулювання, що ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Згідно ч.ч. 2, 3 п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постанов вироку», в якому зазначено, що «суд повинен дати аналіз всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, що містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують або спростовують обвинувачення не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи і т.д. Зі свідчень підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити тільки ті, в яких йдеться про фактичні дані, що стосуються доказуваних обставин».

Зазначені порушення є істотними відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України та такими, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі посилатись на факти які не були встановлені під час судового розгляду судом першої інстанції.

Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Виходячи з наведеного та з того, що прокурор під час апеляційного розгляду заявив клопотання про часткове дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості дослідити інші докази, щодо дослідження яких не заявляли клопотань.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скаргзі прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 26 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .