АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 551/1007/16-к Номер провадження 11-кп/786/403/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 18 січня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Шишаки ишацького району Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня, руженого, має на утриманні неповнолітнього сина, не працюючого, раніше не судимого, реєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , ' ктично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнаний винним та засуджений за :
-ч.1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі;
-ч. 3 ст. 309 КК України на 7 років позбавлення волі;
-ч. 2 ст. 310 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 Кк України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 7 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів та проведення експерти з 4222 грн. 88 коп.
Вирішено питання речових доказів: наркотичні засоби, рослини конопель, вогнепальну зброю та бойові припаси знищено.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів за таких обставин.
15.09.2016 року, під час проведення обшуку в домогосподарстві, що належить обвинуваченому ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено з присадибної земельної ділянки 3 142 рослини зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 1663 від 20.09.2016 року мають ботанічні ознаки рослин роду коноплі, містять тетрагідроканнабінол і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Вказані рослини конопель ОСОБА_10 особисто посіяв у березні 2016 року на власній земельній ділянці. що знаходиться за вищевказаною адресою, вирощував їх з метою виготовлення з них у подальшому особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу і його зберігання з метою збуту та для власного вживання.

Крім цього, під час обшуку в домогосподарстві обвинуваченого, працівниками поліції було виявлено та вилучено:

- Скляну банку з полімерною кришкою жовтого кольору та скляну банку з металевою кришкою червоного кольору з написом на етикетці « Хуторок соус кавказький» в яких містилася суміш речовини рослинного походження та насіння загальною масою 102,4 г, з яких маса насіння становила 91,8 г, а маса речовини рослинного походження - 10,6 г. і які, згідно висновку експерта № 1662 від 20.09.2016 року, є сумішшю дозрілого насіння коноплі та особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Дозріле насіння коноплі до наркотичних засобів не відноситься, а маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 9,2 г.

- Полімерний пакет чорного кольору в якому містилася суміш речовин рослинного походження та насіння загальною масою 764,4 г, з яких маса насіння становила 534,0 г., а маса речовини рослинного походження - 230,4 г, і які, згідно висновку експерта № 1662 від 20.09.2016 року, є сумішшю дозрілого насіння коноплі та особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Дозріле насіння коноплі до наркотичних засобів не відноситься, а маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 222,3 г.

- Прозорий полімерний пакет та скляну банку з металевою кришкою білого кольору з написом на етикетці « Волошкове поле» в яких містилася суміш речовини рослинного походження та насіння загальною масою 142,5 г, з яких маса насіння становила 113 г, а маса речовини рослинного походження - 29,5 г. і які, згідно висновку експерта № 1662 від 20.09.2016 року, є сумішшю дозрілого насіння коноплі та особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Дозріле насіння коноплі до наркотичних засобів не відноситься, а маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 27 г.

- Скляну банку з полімерною кришкою, прозорий полімерний пакет, два полімерні пакети синього кольору та один полімерний пакет білого кольору, в яких містилася суміш речовини рослинного походження та насіння загальною масою 7 кг. 217 г, з яких маса насіння становила 4 кг. 613 г, а маса речовини рослинного походження - 2 кг 604г. і які, згідно висновку експерта № 1662 від 20.09.2016 року, є сумішшю дозрілого насіння коноплі та особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Дозріле насіння коноплі до наркотичних засобів не відноситься, а маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2 кг 423 г.

- Металеве сито з дерев`яною рамкою в якому містилася суміш насіння та речовини рослинного походження зеленого кольору масою 15,2 г. і яка, згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року, містить речовину рослинного походження канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,892 г.

- П`ять паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору загальною масою 15,7 г., яка згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 14,169 г.

- Частини рослини у сухому стані ( частини стебел, листя верхівки) коричневого кольору масою 9,1 г., які згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8,288 г.

- Чотири фрагменти полімерних пляшок з нашаруванням речовини коричневого кольору та полімерну пляшку з вставленим металевим наперстком з нашаруванням речовини коричневого кольору, які, згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року, містять особливо набезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,897 г.

- Паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 114,2 г, яка, згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом маса якого в перерахунку на суху речовину становить 96,827 г.

- Подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 1 кг 194,8 г., яка згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1 кг. 81,1 г.

- Три полімерних пакети жовтого кольору та чотирнадцять прозорих полімерних пакетів з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору загальною масою 2 кг. 916,1 г., яка, згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом,маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2 кг. 848,7 г.

Таким чином, загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, яка була виявленого в домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_10 в перерахунку на суху речовину становить 6 кг. 734,373 г.

Крім цього, під час проведення обшуку в домогосподарстві обвинуваченого ОСОБА_10 працівниками поліції були виявлені та вилучені наступні предмети:

- Предмет з пристроєм для безшумної стрільби, який згідно висновку криміналістичної експертизи № 1784 від 19.09.2016 року являється вогнепальною зброєю - переробленою вогнепальною зброєю із стартового пістолета « ZORAKI», модель 914-S, серійний номер « НОМЕР_1 » калібру 9 мм, що виразилося у видаленні заглушки каналу ствола самостійним способом, вказаний предмет придатний для проведення пострілів штатними стартовими патронами калібру 9 мм,комбінованим зарядом, шляхом роздільного спорядження зі снарядом діаметром до 8 мм як з використанням наданого на дослідження пристрою ( пристрою для безшумної стрільби) так і без нього, та іншими патронами з аналогічними розмірними характеристиками, споряджених різними видами метальних зарядів.

- ОСОБА_11 , який згідно висновку криміналістичної експертизи № 1784 від 19.09.2016 року являється переробленою вогнепальною зброєю, виготовленою з сигнального пістолета «Leu.P» системи Ф Вальтера, серійний номер « НОМЕР_2 », зразка 1934 року, калібру 26,65 мм, що виразилося у встановленні вставки ствола ( вставний ствол) під мисливський патрон 12-го калібру самостійним способом. Даний пристрій придатний для проведення пострілів мисливськими патронами 12-го калібру.

- Тринадцять патронів, які згідно висновку криміналістичної експертизи № 1784 від 19.09.2016 року являються нестандартними бойовими припасами калібру 9 мм, споряджені самостійним способом з використанням гільз з капсулями та кулями промислового виготовлення за допомогою промислового або подібного йому устаткування. Дані патрони придатні для стрільби.

Вказану вогнепальну зброю та бойові припаси обвинувачений придбав у невстановлений час та у невстановленої особи без передбаченого законом дозволу і незаконно зберігав за місцем свого проживання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , просить вирок в частині його засудження за ч.3 ст. 309 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити за недоведеністю його вини у винні даного злочину. В іншій частині вирок змінити та пом`якшити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Не оспорює фактичні обставини справи та доведеність вини за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 310 КК України.

При цьому вказує, що коноплю вирощував для особистого вживання, оскільки курив її через кальян. Зазначає, що вилучено у нього були лише дві банки з насінням коноплі ( 0,5 л. та 0,7 л.) інших банок у нього не було, а тому йому не відомо звідкіля взялася банка об`ємом 3 л. та 4 пакети з насінням , вагою 5 кг. Не згоден із вилученням у нього пакетів жовтого кольору, оскілки вказує, що таких пакетів у нього ніколи не було. Під час обшуку ні він, ні поняті не були присутніми при всіх обшуках, працівники міліції самі все приносили до хати. Він підписався там де йому сказали.

Вказує, що все насіння яке у нього вилучили було дозріле насіння коноплі і необхідності переробляти його в сухий остаток у нього не було. Вважає, що судом справа розглянуто однобічно без усунення неповноти досудового слідства.

При пом`якшенні йому покарання просить врахувати, що тяжких наслідків від кримінального правопорушення не настало, що він раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітнього сина та непрацюючу дружину.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок суду щодо останнього скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень.

При цьому вказує, що судом не було дотримано вимог ст. 96-1, ст. 96-2 Кк України та не застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України наркотичного засобу, рослин коноплі.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів ( ч.2 ст. 310, ч.3 ст. 309 КК України), які відносяться до категорії тяжких, що об`єктом вказаних злочинів є суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, а предметом небезпечний наркотичний засіб у особливо великих розмірах.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_10 скасувати та постановити новий, яким засудити останнього за:

ч.1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі;

ч.3 ст. 309 КК України на 8 років позбавлення волі;

ч.2 ст. 310 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням на підставі ст. 96-1 п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину 3 142 рослин коноплі та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги обвинуваченого та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_6 , яка не підтримала апеляцію прокурора у кримінальному провадженні в частині застосування спеціальної конфіскації до майна, яке є предметом злочину, та підтримала апеляцію в частині постановлення нового вироку щодо ОСОБА_10 , через м`якість призначеного йому покарання, заперечення прокурора проти задоволення апеляції обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, вважає, що вони не підлягають задоволенню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 та кваліфікація його дій у незаконному вирощуванні рослин конопель у кількості 50 і більше рослин за ч.2 ст. 310 КК України та придбанні і зберіганні вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу за ч.1 ст. 263 КК України, ґрунтуються на зібраних у справі та всебічно, повно і об`єктивно досліджених судом доказах, що детально наведені у вироку і ніким з учасників процесу не оспорюються, а тому колегія суддів виходить з того, що було встановлено місцевим судом.

Апеляції в цій частині не приносяться.

Разом з тим, як вбачається, обвинувачений ОСОБА_10 оспорює доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України.

Висновок місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_10 у незаконному виробництві, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, ґрунтується на доказах, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні суду першої інстанції та не спростовані апелянтом в апеляційній інстанції.

Місцевим судом зроблений правильний висновок про відсутність в діях ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, через відсутність мети щодо збуту вилучених у останнього наркотичних засобів.

Згідно роз`яснень, що містяться в п.4 Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 року « Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби та речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкту злочину, те що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Згідно пояснень обвинуваченого ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції, він вживав вилучені у нього рослини коноплі шляхом куріння через «бульбулятор» та вирощував їх саме з метою особистого вживання.

Про особисте вживання обвинуваченим вилучених наркотичних засобів свідчить і кількість вилучених у нього під час обшуку пластикових бутилок, які він використовував для куріння наркотику ( «бульбуляторів») із залишками речовини рослинного походження ( а.с.93).

Допитані місцевим судом в якості свідків працівники поліції слідчий ОСОБА_12 та оперативні працівники ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 пояснили, що під час проведення обшуку та вилучення наркотичних засобів в домоволодінні ОСОБА_10 , останній пояснював, що виготовляв наркотичні засоби для власного вживання без мети збуту, при цьому оперативної інформації щодо збуту ним наркотичних засобів до правоохоронних органів не надходило.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , пояснили, що 15.09.2016 року були понятими під час обшуку у домогосподарстві ОСОБА_10 , під час якого на присадибній ділянці були виявлені та вилучені рослини конопель в кількості 3142 штуки, в автомобілі «Побєда», який знаходився у гаражі було виявлено вогнепальну зброю та боєприпаси, а в житловому будинку - подріблені речовини рослинного походження за зовнішніми ознаками схожі на рослини конопель та насіння конопель, які знаходилися в банках, полімерних та паперових згортках. Всі вилучені предмети та речі були оглянуті і упаковані, при цьому обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що всі знайдені та вилучені у нього предмети і речі, належать йому особисто.

За цих обставин, судом зроблений правильний висновок, що яких небуть спроможних доказів, які б підтвердили факт прояву у обвинуваченого ініціативи на збут наркотичних засобів, або інших доказів, що він займається збутом наркотиків іншим особам, матеріали провадження не містять.

Доводи апелянта про значно більшу кількість наркотичних засобів, яка була зафіскована працівниками поліції та інкримінується йому, ніж насправді була вилучена у нього, спростовуються матеріалами провадження та не заслуговують на увагу.

Не зважаючи на те, що на його користь було змінено порядок дослідження доказів, обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції відмовився надавати будь які пояснення в силу положень ст. 63 Конституції України.

Разом з тим, як вбачається, обвинувачений ОСОБА_10 під час складання протоколу обшуку не заперечував кількість вилучених у нього речей ( пакетів, згортків, банок з речовиною рослинного походження) .

Кількість вирощених рослин конопель підтверджується фототаблицями до протоколу обшуку, з яких видно плантацію посаджених на городі прилеглому до домогосподарства ОСОБА_10 рослин. Із даних фото таблиць також вбачається і кількість вилучених пакетів з речовиною рослинного походження та банок із насінням.

Законність дій працівників поліції під час проведення обшуку в домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_10 , підтверджується дослідженим місцевим судом компакт диском з відеозаписом та фотозйомкою, які застосовувалися при проведенні 15.09.2016 року обшуку за місцем проживання останнього. Згідно даного відеозапису, ОСОБА_10 був присутній при всіх слідчих діях з вилучення у нього речей в різних частинах домогосподарства, про що свідчать також і фотознімки до протоколу обшуку та не заперечував кількість вилученого.

Судом першої інстанції обґрунтовано визнано вказаний доказ належним та допустимим, оскілки досудове розслідування відповідно до ст. 214 КПК України було розпочато після самостійного виявлення ознак кримінального правопорушення органами Національної поліції, обшук проведено на підставі мотивованої ухвали слідчого судді належним суб`єктом слідчим ОСОБА_12 із запрошенням інших учасників кримінального провадження у вигляді понятих та працівників оперативного підрозділу, що відповідає вимога чинного кримінального процесуального закону ( статтям 3, 41, 223, 236 КПК України).

Згідно матеріалів провадження, після проведення обшуку 15.09.2016 року в домогосподарстві, ОСОБА_10 затриманий та взятий під варту не був, при цьому до моменту взяття під варту згідно ухвали слідчого судді від 26.09.2016 року будь яких скарг на дії працівників поліції не писав та з відповідними заявами до правоохоронних органів не звертався .

За таких обставин, колегія суддів вважає правильним висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України за ознаками незаконного виробництва, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як видно із матеріалів провадження, саме вказаними нормами закону керувався суд першої інстанції, при постановлені вироку та призначенні покарання ОСОБА_10 .

При обранні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарань, передбачених ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_10 злочинів, даних, що характеризують його особу, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом враховано, що обвинуваченим вчинено три тяжких злочини, особу винного, який раніше не судимий силу ст. 89 КК України, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітнього сина, обставини за яких було вчинено дані злочини. За цих обставин місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, що вчинення ряду тяжких злочинів обвинуваченим, має потягнути за собою лише реальний вид покарання.

За відсутності обтяжуючих покарання обставин, судом обґрунтовано визначено строк в межах санкцій статей обвинувачення.

Доводи прокурора щодо необхідності застосування на підставі ст. 96-1, п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальної конфіскації до майна, яке було предметом злочину 3142 рослин коноплі, хоча і є слушними, але не можуть бути взяті до уваги колегією суддів, оскільки згідно вироку місцевого суду вже вирішено питання щодо речових доказів по справі у відповідності до положень ст. 100 КПК України та зазначено про знищення вищевказаних рослин коноплі. А тому, застосування спеціальної конфіскації до цього майна з огляду на вказівку місцевого суду, втратило свою актуальність.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування чи зміни, не вбачає.

Колегія суддів, керуючись ст.ст. 376, 407, 419 КК України,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 18 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_19 ОСОБА_4