Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/76/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.01.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000632 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18.10.2016 року,яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Листопадове Новомиргородського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, неодруженого, який навчається у ПТУ №16 м. Мала Виска Кіровоградської області, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна, яке є його власністю;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 18.10.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на користь держави в розмірі 921 грн. 60 коп.

Вирішено питання про речові докази у провадженні

за участю сторін кримінального провадження:
з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він вчинив незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, а також незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах за наступних обставинах.

Так, восени 2015 року, точна дата та час досудовим слідством не встановлена, ОСОБА_7 на території колишнього зоотехнікуму, що розташований у північній частині м. Новомиргорода, виявив рослини коноплі, які самостійно проросли, відокремив від стебел верхівки і листя коноплі та приніс до свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Після чого ОСОБА_7 просушив та подрібнив сухі рослини коноплі і залишив зберігати на подвір`ї свого домоволодіння за вищевказаною адресою для власного вживання.

18.11.2015 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_7 , взявши з собою деяку кількість подрібнених рослин коноплі, на території міського ринку м. Новомиргорода, який знаходиться в північні частині міста, збув зазначені рослини коноплі ОСОБА_10 , яка згідно висновку експерта № 1002 від 25.11.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), вага якого в перерахунку на суху речовину, становить 3,845 грамів, отримавши від ОСОБА_10 гроші в сумі 50 гривень.

21.11.2015 року об 11 год. 30 хв. працівниками Новомиргородського ВП Маловисківського відділу ГУНП в Кіровоградській області при проведенні обшуку домоволодіння ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , у приміщенні літньої кухні виявлено 2 ПЕТ пляшки, на поверхні яких наявне нашарування речовини коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1003 від 02.12.2015 року є наркотичним засобом екстрактом канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,204 грама. Крім того, під час обшуку виявлено: у приміщенні літньої кухні - поліетиленовий пакет з подрібненими рослинами коноплі; у дровнику - поліпропіленовий мішок та два поліетиленових пакети з подрібненими рослинами коноплі. Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1003 від 02.12.2015 року, вилучена при огляді домоволодіння ОСОБА_7 рослинна речовина є наркотичним засобом канабіс (марихуана), загальною маса якої у перерахунку на висушену речовину становить 2271,222 г.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за: ч.2 ст. 307 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 2 ст. 309 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що судом першої інстанції в порушення ст.65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання належним чином не враховано, що ОСОБА_7 вчинив умисні злочини, які відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості, вину у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, раніше неодноразово судимий, хоча має погашену судимість.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок районного суду стосовно його підзахисного в частині засудження за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та постановити ухвалу, якою закрити провадження по факту незаконного збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливостей їх отримання. За ч. 2. ст. 309 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даної статті із застосуванням ст. 75 КК України.

Свої вимоги сторона захисту мотивує тим, що докази, на які посилається суд у вироку, у сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України є недоведеним.

Так, стверджує, що в основу обвинувачення, судом покладено, зокрема протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.02.2016 року, згідно до якого свідок ОСОБА_10 за формою обличчя, виразом очей та зачіскою впізнав на фото № 1 особу, яка збула йому марихуану в м. Новомиргороді, тобто ОСОБА_7 . Однак, орган досудового розслідування в порушення вимог ч. 6 ст. 228 КПК України пред`явив не особу для впізнання, а фотознімки, при цьому фотознімок № 1 є неякісним.

Також вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження, відсутні будь - які достовірні докази щодо неодноразового і систематичного збування ОСОБА_7 наркотичних засобів, окрім показань ОСОБА_10 , який є неодноразово судимим за кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

В той же час з показань допитаного у судовому засіданні ОСОБА_10 вбачається, що він купив травку у чоловіка, якого побачив вперше, при цьому не перевірив що саме він купив

Крім того, зазначає, що допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що він тривалий час знає ОСОБА_7 , який нікому не пропонував та не продавав коноплю.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, а провадження закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпанням можливостей їх отримання, за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, звільнивши його відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, проти апеляційної скарги прокурора заперечили, думку прокурора, який частково підтримав апеляції прокурора та захисника та вважав, що вирок суду в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України підлягає скасуванню, а в частині його засудження за ч. 2 ст. 309 КК України просив вирок районного суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути, зокрема на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Враховуючи те, що доведеність вини ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим у вчиненні незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах та правильність кваліфікація його дій за 2 ст. 309 КК України жодним учасником судового розгляду в апеляційному порядку не оскаржуються, а тому колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядає.

Разом з тим, висновок суду першої інстанції про те, що доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України підтверджується сукупністю зібраних у справі та досліджених у судовому засіданні доказів, колегія суддів вважає помилковим, виходячи з наступного.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , даних суду першої інстанції вбачається, що винуватість свою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України він не визнає. Також показав, що 18.11.2015 р. він не збував коноплю громадянину на прізвище ОСОБА_12 , при цьому зазначив, що взагалі ніколи його не бачив і не може пояснити чому даний свідок зазначав, що він продав йому марихуану. 18.11.2015 р. він перебував у АДРЕСА_2 у своєї знайомої дівчини приблизно з 10 год.-10.30 год. до 16 год.-16.30 год., якій у той день зробив пропозицію жити разом і вони відпочивали вдвох, а тому ця дата йому добре запам`яталася. Дівчину звати ОСОБА_13 , вона може підтвердити той факт, що він 18.11.2015 р. перебував разом з нею протягом дня.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції послався на: показання свідка ОСОБА_10 , згідно яких, у листопаді 2015 р. він був у Новомиргородському районному суді, де його допитували як свідка і після засідання суду він пішов на автовокзал, де познайомився з невідомим йому чоловіком, у якого він поцікавився щодо можливості придбання марихуани. Вказана особа дала йому телефонний номер чоловіка, у якого можна придбати марихуану. Коли чоловік приїхав, то він за 50 грн. взяв у нього марихуану і вони розійшлися. Після цього він на автобус запізнився і пішов спіймати попутку. У магазині «АТБ» він купив пляшку пива і стояв пив його. До нього підійшли працівники міліції і сказали, що він розпиває спиртні напої не в належному місці, після чого його запросили до міліції, де на пропозицію видати наявні у нього заборонені предмети він відразу віддав те, що мав при собі; дані протоколу огляду місця події від 18.11.2015 р., згідно з яким у приміщенні Новомиргородського ВП виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з рослинною речовиною темно-зеленого кольору, яка належала ОСОБА_10 (а.к.п.104-105); дані висновку судово-хімічної експертизи № 1002 від 25.11.2015 р., відповідно до якого вилучена під час огляду місця події від 18.11.2015 р. та надана на експертизу рослинна речовина, яка належала громадянину ОСОБА_10 , є особливо-небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), загальна маса якого в перерахунок на висушену речовину становить 3, 845 грама (а.к.п.108-110, т. 1) та показання допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_14 щодо нього; дані висновку судово-хімічної експертизи № 1031 від 08.12.2015 р., згідно з яким рослинна речовина, що міститься у пакунку №1, яка вилучена у ОСОБА_10 , та рослинна речовина у пакунку №2, яка вилучена у ОСОБА_7 , (об`єкти №№5, 6, 7), мають спільну родову та групову належність. Рослинні речовини пакунків №1 та №2 (об`єкти №№ 1,2,3,4) мають лише родову належність (а.к.п 116-120, т. 1) та показання допитаного у судовому засіданні експерта ОСОБА_15 стосовно нього; дані постанови від 30.11.2015 року, відповідно до якої закрито кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_10 ознак складу правопорушення, передбаченого ст.309 ч.1 КК України, а копії матеріалів направлено інспекторам Новомиргородської ВП для вирішення питання про притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за ст.44 КУпАП, оскільки маса вилученої у нього 18.11.2015 року речовини, яку він придбав у ОСОБА_7 , є недостатньою для кваліфікації його дій за ст. 309 КК України (а.к.п.111, т. 1); дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.02.2016 року, згідно з яким свідок ОСОБА_10 за формою обличчя, виразом очей, та зачіскою впізнав на фото №1 особу, яка збула йому марихуануу м. Новомиргороді; на фото №1 зображений обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.к.п.149-150, т. 1);

Проте, колегія суддів вважає, що вказаних доказів не достатньо для твердження про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, виходячи з наступного.

Так, з показань допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 слідує, що вказаний свідок лише підтвердив факт купівлі за 50 грн. марихуани у невідомого чоловіка.

Що стосується протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, від 16.02.2016 року, згідно з яким свідок ОСОБА_10 за формою обличчя, виразом очей, та зачіскою впізнав на фото №1 особу, яка збула йому марихуану у м. Новомиргороді; на фото №1 зображений обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.к.п.149-150, т. 1), які суд поклав в основу обвинувального вироку, то колегія суддів не приймає до уваги вказаний доказ, з наступних підстав.

Так, частиною 6 ст. 228 КПК України визначено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Із наведеного слідує, що законодавцем визначено випадки, за яких пред`явлення особи для впізнання може проводитися за фотознімками, зокрема, якщо особа, що підлягає впізнанню померла, місцезнаходження її невідоме, перебуває у розшуку, тривалому відрядженні або відмовляється взяти участь у впізнанні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із застосуванням електронних засобів контролю, що свідчить про те, що останній весь час перебував за місцем свого проживання.

Згідно з критеріями, встановленими ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким чином, у зв`язку із тим, що органом досудового розслідування в порушення вимог КПК було пред`явлено не особу для впізнання, а фотознімки, при цьому жодним чином не аргументовано неможливість пред`явлення особи ОСОБА_7 для впізнання, а тому протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.02.2016 року слід визнати недопустимим доказом та виключити із мотивувальної частини вироку.

Також, свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні дала показання про те, що з обвинуваченим вона разом проживала у цивільному шлюбі 2 роки, а саме з 18.11.2014 року до того часу як ОСОБА_7 обрали запобіжний захід. 18.11.2015 року вона з ОСОБА_7 були разом весь день за адресою: АДРЕСА_2 ; вранці вони встали приблизно об 11 годині, нікуди не їздили, ходили в магазин; у цей день вдома смажили м`ясо, пили вино, ночувати ОСОБА_7 , як і до цього, залишився з нею, а поїхав м. Новомиргород зранку 21.11.2015 року автобусом, який їде у Київ, для того щоб ремонтувати автомобіль.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, з метою перевірки показань вказаного свідка та обвинуваченого ОСОБА_7 на предмет його алібі, а саме знаходження в іншому місці в момент вчинення кримінального правопорушення, в якому його обвинувачують, прокурор звернувся до Новомиргородського районного суду Кіровоградської області з клопотанням про надання йому дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів інформації, яка знаходиться в оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», що знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 15/7, що вхідних та вхідних дзвінків абонента з сім картою мобільного оператора ПрАт «Київстар» № НОМЕР_1 в період часу з 00 год. 00 хв. 17.11.2015 року до 00 год. 00 хв. 20.11.2015 року (а.к.п. 226 229, т. 1).

Ухвалою Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 01.06.2016 року клопотання прокурора було задоволено (а.к.п. 230-232, т. 1).

Проте, у зв`язку з тим, що прокурор знаходився у відпустці та не міг виконати ухвалу суду, останній повторно звернувся до суду з аналогічним клопотанням, яке ухвалою суду 13.07.2016 року також було задоволено ( а.к.п. 247- 253, т.1).

Згідно інформації, наданої ПрАТ «Київстар» від 26.07.2016 року термін дії ухвали закінчився, термін виконання від 3 до 10 робочих днів (а.к.п. 3, т. 2).

З огляду на викладені обставини, алібі ОСОБА_7 про те, що 18.11.2016 року близько 14 год. 00 хв він перебував у м.Новомиргороді Кіровоградської області і відповідно не міг вчинити інкримінуємий йому злочин, оскільки в цей час знаходився у своєї співмешканки Діордіци у м. Мала Виска Кіровоградської області, так і залишилось не перевіреним стороною обвинувачення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Враховуючи вищевикладене, на переконання колегії суддів стороною обвинувачення під час судового розгляду не здобуто доказів того, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв збут 18.11.2015 року наркотичних засобів ОСОБА_10 , а сумніви, викликані доказами, наданими сторонами захисту та обвинувачення, суд тлумачить на користь обвинуваченого ОСОБА_7 .

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних, достатніх, доказів щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за обставин, зазначених в обвинувальному акті та вироку суду, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і дослідженим судом доказам.

Водночас, вимоги захисника ОСОБА_8 про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням положень ст. 75 цього Кодексу колегія суддів вважає безпідставними.

Як вбачається з вироку, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_7 , який є таким, що не має судимості на підставі ст.89 КК України, навчається, офіційно неодружений, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, знаходиться на «Д» обліку у лікаря-психіатра з діагнозом: помірний депресивний синдром без соматичних симптомів, згідно висновку судово-психіатричної експертизи виявляє психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання канабіноїдів, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Врахувавши наведені вище обставини, районний суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання, в межах санкції частини статті обвинувачення.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів та відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Разом із цим, враховуючи, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості, вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, як про це просить в апеляційній скарзі захисник.

Що стосується доводів прокурора про невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, то вони є непереконливими та не спростовують висновків суду першої інстанції щодо призначеного йому покарання, а тому апеляція прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст., 376, 404, 405, 407, 409, 417, 419, п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18.10.2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині його засудження за ч. 2 ст. 307 КК України та призначеного покарання.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.
Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2