АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/1456/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/846/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 грудня 2016 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні №0000695 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року відносно :
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покров Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, дітей немає, який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимого, 20.09.2016року вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України до одного року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на один рік.
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України - у вигляді 1 року позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі.
Згідно ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він на протязі однорічного випробувального терміну не здійснить іншого злочину і буде виконувати покладені на нього зобов`язання.
Згідно ст. 76 п. 3, 4 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 наступні зобов`язання: проходити обов`язкову реєстрацію в органах кримінально-виконавчої системи і повідомляти про зміну місця проживання і роботи.
Згідно ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського міського суду від 20 вересня 2016 року, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він на протязі однорічного випробувального терміну не здійснить іншого злочину і буде виконувати покладені на нього зобов`язання.
Згідно ст. 76 п. 3, 4 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 наступні зобов`язання: проходити обов`язкову реєстрацію в органах кримінально-виконавчої системи і повідомляти про зміну місця проживання і роботи.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Згідно ст. 124 ч.2 КПК України стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 703 грн. 68 коп.. (а.с.26, 72).
Речові докази по справі: - два стільці з штучного ротангу та 2 подушки помаранчового кольору (а.с.15, 16) залишити потерпілому ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили; - оптичні диски марки «Esperanza» (а.с.37, 38, 88, 89) зберігати при матеріалах кримінального провадження; - 2 каністри ґрунтовки об`ємом 5л кожна марки «Ceresit CT17» (а.с.67, 68) - залишено потерпілій ОСОБА_8 після набрання вироком законної сили
Учасники судового провадження:
прокурор- ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційниій скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.10.2016 стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ч. 2 ст. 185 КК України - змінити в частині призначення покарання, резолютивну частину вироку привести у відповідність, виключивши подвійне застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України -до 2 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 20.09.2016року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік та покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання.

Зазначити у вступній частині вироку попередню судимість ОСОБА_10 за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 20.09.2016.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставинах.

05 липня 2016 приблизно о 21 годині 30 хвилин в м. Покров Дніпропетровської області ОСОБА_6 проходив повз літній майданчик кафе «Оріон», котре розташоване по вул. Центральній, буд. 44, де у нього виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме двох стільців марки «PRADEX» моделі «Кафе Блюз», котрі належать ОСОБА_7 .. В цей же день та час, знаходячись там же і реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що персоналу і відвідувачів кафе немає, переконавшись, що його протиправних дій ніхто не бачить, діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, викрав з літнього майданчику кафе «Оріон» два стільці марки «PRADEX» моделі «Кафе Блюз», вартість одного, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6/12.1/1589 від 22.07.2016 року, становить 801 грн. 23 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1602 грн. 46 коп. Заволодівши викраденими стільцями, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Умисні дії ОСОБА_6 кваліфікуються за ч. 1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Крім того, 07 липня 2016 приблизно о 08 годині 27 хвилин ОСОБА_6 знаходився в будівельному магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », котрий розташований по АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме двох каністр ґрунтовки об`ємом 5 літрів «Ceresit» вид «СТ17», котрі належать потерпілій ОСОБА_8 .. В цей же день та час, знаходячись там же і реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що продавець магазину вийшла з торгового залу до підсобного приміщення магазину, переконавшись, що його протиправних дій ніхто не бачить, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, викрав з приміщення магазину «Асоль» дві каністри ґрунтовки марки „Ceresit" вид „СТ17", об`ємом 5 літрів, вартість однієї каністри ґрунтовки, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6/12.1/1590 від 25.07.2016 року, становить 88 грн. 52 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 177 грн. 04 коп. Заволодівши викраденими каністрами ґрунтовки, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Умисні дії ОСОБА_6 кваліфікуються за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області не оскаржуючи висновків суду про доведеність винуватості та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбаченихо ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, неправильне тулмачення закону, яке суперечить його точному змісту, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України
Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Також посилаючись на вимоги ч.4 ст.70 КК України , а також прокурор вказує на те, що якщо після постановленого вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановленого попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В той же час , суд першої інстанції безпідставно, в резолютивній частині вироку при призначені покарання двічі застосував ст.75, 76 КК України, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, згідно з п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку повинно бути зазначено відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Однак, як вбачається із вступної частини вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.10.2016, відомості про судимості обвинуваченого не зазначено, проте в резолютивній його частині застосовуються положення ч. 4 ст. 70 КК України разом із посилання на попередній вирок Орджонікідзевського міського суду від 20.09.2016 відносно ОСОБА_6 .

В судовому засіданні при апеляційному розгляді:
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, вирок суду першої інстанціїї змінити на підствах зазначених в апеляційній скарзі прокурора.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню виходячи з наступного:
Кримінальне провадження розглянуто в межах висунутого обвинувачення відповідно до ст.337 КПК України та в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадження доказах, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора, щодо подвійного застосування ст.75, ст.76 КК України та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, колегія суддів вважає слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за вчинення ним 05 та 07 липня 2016 року злочину, передбаченого ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.75,76 КК України, (а. кп. 48-49,т.2),
В той же час , у відповідності до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, приймається тільки після визначення остаточного покарання - виходячи з його виду і розміру.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України, у разі коли буде встановлено, що засуджений винен і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
До особи, яка визнана винною у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 104 КК України може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України.
Тоб-то, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, і дійшовши висновку, про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і звільненні його від відбування покарання, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, враховуючи, що покарання за попереднім вироком, також призначено із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, тобто зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, призначивши покарання за новий злочин, повинен був, керуватися правилами ч.4 ст.70 КК України, і призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, тобто нового і покарання призначеного вироком від 20.09.2016року Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України до одного року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на один рік, та остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у вигляді 2 роки позбавлення волі, після чого, застосувати правила ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши тривалість іспитового строку і поклавши певні обов`язки, встановлені в ст.76 КК України.
Крім того, згідно п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначити у вступній частині вироку, крім тих, що прямо зазначені в КПК України, належать, крім іншого, й дані про непогашену і незняту судимість.

Таким чином , слушними є доводи апеляції заступника прокурора області про необхідність зазначення у вступної частині оскарженого вироку в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 даних про судимість від 20.09.2016р. відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч. 1 ст. 409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити ,враховуючи щозміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,408, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.185 , ч.2 ст.185 КК України- змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст.75,76 КК України, після призначення засудженому покарання за ч1 ст 185 ч.2 ст.185 КК України.
Вважати ОСОБА_6 , винним і засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України -до 2 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинівшляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 20.09.2016року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він на протязі однорічного випробувального терміну не здійснить іншого злочину і буде виконувати покладені на нього зобов`язання.
Згідно п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_6 наступні зобов`язання: проходити обов`язкову реєстрацію в органах кримінально-виконавчої системи і повідомляти про зміну місця проживання і роботи.
Зазначити в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 , у вступній частині вироку судимість за вироком Ордженікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 20.09.2016 року за ч.2 ст.185 КК України до одного року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на один рік.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
В іншій частині, вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4