АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/762/17 Справа № 204/173/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003219, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1.700, 00 грн.; відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуте покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, призначене ОСОБА_7 за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.07.2015 р., та остаточно призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 1.700, 00 грн., вказані покарання виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1.700, 00 грн. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, ухвалено виконувати самостійно даний вирок та попередній вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.07.2015 р. Вирішені питання про процесуальні витрати, речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він у не встановлений час 06.12.2016 р., перебуваючи біля будинку № 112 по пр. Богдана Хмельницького у м. Дніпропетровську, придбав у малознайомої жінки особливо небезпечну наркотичну речовину «канабіс» масою в перерахунку на суху речовину 7,186 г, яку у подальшому зберігав при собі без мети збуту.
Вищезазначені дії обвинуваченого частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, у той же час зазначає, що при призначенні покарання за сукупністю вироків суд порушив вимоги ст. 71 КК України, а саме не приєднав повністю або частково до покарання, призначеного за даним вироком суду, покарання, призначене обвинуваченому за попереднім вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.07.2015 р.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області; обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, законність та справедливість покарання, призначеного йому за вчинення цього кримінального правопорушення, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків, то вони є законними та обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При цьому, як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться в п. 10 та п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання належить вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання, а у випадку призначення покарання, яке не підлягає складанню з іншими видами покарань згідно ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків має бути визначене покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, з ухваленням рішення про їх самостійне виконання. Вчинення особою під час іспитового строку нового кримінального правопорушення належить розцінювати як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому у цьому випадку повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Згідно матеріалам справи обвинуваченого ОСОБА_7 раніше було засуджено вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.07.2015 р. за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 75, 76 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком у 3 роки, а отже кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні, було вчинене ним у період цього іспитового строку, а невідбуте ним покарання за попереднім вироком суду складає 4 роки позбавлення волі.
Ухвалюючи рішення про самостійне виконання попереднього вироку суду, яким обвинуваченого було звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції порушив вимоги ст. 71 КК України, що належить вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у розумінні п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок зокрема у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
На підставі наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання за сукупністю вироків, з ухваленням у цій частині нового вироку, яким повністю приєднати до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуте покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, призначене ОСОБА_7 за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.07.2015 р., та остаточно призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 1.700, 00 грн., вказані покарання виконувати самостійно.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначення покарання за сукупністю вироків.
Ухвалити у цій частині свій вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1.700, 00 грн. (одної тисячі семисот гривень).
Відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуте покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, призначене ОСОБА_7 за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.07.2015 р., та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 1.700, 00 грн., вказані покарання виконувати самостійно.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити засудженому та прокурору.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4