АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/114/17 Справа № 172/464/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000023 від 09.02.2016 року за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 на ухвалу Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2016 року, якою кримінальне провадження відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, одруженого, який має на утриманні неповнолітню доньку 2001 року народження, не працюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.358 КК України закрито та ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності в зв`язку із зміною обстановки.

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2016 року ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 190 КК України в зв`язку зі зміною обстановки.

Кримінальне провадження внесене в ЄРДР №0000023 від 09 лютого 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 190 КК України закрито.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 03 березня 2014 року з метою призову на військову службу у офіцерському званні та отримання грошового забезпечення офіцера ЗС України, діючи умисно, надав командуванню ІНФОРМАЦІЯ_2 завідомо підроблений документ - атестаційний лист про присвоєння йому військового звання «лейтенант запасу», та в подальшому був призваний на військову службу за мобілізацією у офіцерському військовому званні «лейтенант» та призначений на офіцерську посаду. Однак, фактично ОСОБА_7 перебував на військовому обліку у званні «рядовий», військові звання йому не присвоювалися у зв`язку із відсутністю відповідної вислуги та військової освіти. Після цього, військовослужбовець ОСОБА_7 в період з 19 березня 2014 року по 31 березня 2016 року, проходячи військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_3 , ввівши в оману командування ІНФОРМАЦІЯ_4 , незаконно заволодів чужим майном - грошовими надбавками за військові звання «лейтенант» та «старший лейтенант» на загальну суму 5975,55 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2016 року, скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
Мотивуючи апеляційну скаргу прокурор вказує, що суд всупереч п. 7 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 року не навів у рішенні належних та переконливих доказів того, в чому полягала зміна обстановки на час розгляду справи в суді, та які саме наслідки потягла ця зміна втрату злочином суспільної небезпечності чи втрату ОСОБА_7 суспільної небезпечності, та в чому це полягало.

Вважає, що в обґрунтування прийнятого рішення судом констатовано лише наявність умови для звільнення від кримінальної відповідальності - вперше вчинення злочину середньої тяжкості, тоді як для прийняття відповідного рішення є необхідним та достатнім наявність не лише умови, але й підстави для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 48 КК України - втрата внаслідок зміни обстановки особою або вчиненим нею діянням суспільної небезпечності, що безпідставно залишено поза увагою суду.

Також зазначає, що мотивуючи прийняте рішення суд першої інстанції не врахував той факт, що звільнення ОСОБА_7 з лав Збройних Сил України у запас та втрата ним статусу військовослужбовця не дає підстав вважати, що ОСОБА_7 в подальшому не вчинить тотожного злочину, тому, як останній вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, котрі не відносяться до категорії «військові злочини», а отже ОСОБА_7 не перестав бути суспільно небезпечною особою, а вчиненні ним діяння не втратили своєї суспільної небезпечності. Крім того, на даний момент не вирішено питання щодо позбавлення ОСОБА_7 військового звання «старший лейтенант», котрого останній набув злочинним шляхом.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до обвинувального акта та ухвали суду першої інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 03 березня 2014 року використав завідомо підроблений документ, а саме підроблений атестаційний лист на його ім`я, який містив неправдиві відомості про проходження останнім навчання на кафедрі військової підготовки спеціалістів Дніпропетровського Державного інституту фізичної культури та спорту та присвоєння йому військового звання «лейтенант запасу».

Так, дії ОСОБА_7 були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.4 ст.358 КК України, як використання завідомо підробленого документу.

Також, в період часу з 19 березня 2014 року по 31 березня 2016 року ОСОБА_7 , діючи умисно, шляхом обману, незаконно заволодів грошовими коштами, виплаченими йому державою у якості надбавок за військові звання «лейтенант» та «старший лейтенант» у загальній сумі 5 975,55 грн.

Так, дії ОСОБА_7 були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про закриття кримінальне провадження на підставі ст. 48 КК України, мотивував своє рішення тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, які відносяться до категорії невеликої тяжкості та середньої тяжкості, визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, розкаюється у вчиненому, добровільно відшкодував матеріальну шкоду, за місцем служби характеризується позитивно, є соціально адаптованою особою, а саме: одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, звільнений з військової служби в запас, а тому прийшов до висновку, що вчинене обвинуваченим діяння втратило суспільну небезпечність, а також він перестав бути суспільно небезпечним.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, оскільки дійсно ,відповідно до ст. 48 КК України, особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною, але необхідно зазначити, що аналіз вказаної норми вказує на те,що зміна обстановки означає зміни в соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних, організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації або в об`єктивних (зовнішніх) умовах життя, в яких перебувала особа на час вчинення злочину та які значною мірою позначались на її суспільній небезпечності.

Згідно роз`яснень викладених у п. 7 Постанови Пленуму Верхового суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» для застосування ст. 48 КК України необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилась таким чином, що вчинене діяння не є суспільно небезпечним.

Крім того, особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно - небезпечною у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.

Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про наявність на час розслідування або розгляду справи в суді підстав вважати, що внаслідок зміни обстановки вчинене ОСОБА_7 діяння втратило суспільну небезпечність або він перестав бути суспільно небезпечним.

Сам по собі факт звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із Збройних Сил України у запас та втрата ним статусу військовослужбовця не може свідчити про те, що вчинене обвинуваченим діяння втратило суспільну небезпеку внаслідок зміни обстановки, оскільки, як вірно зазначено в апеляційній скарзі, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, які не відносяться до категорії військові злочини.

Крім того на теперішній час не можна визнати, що ОСОБА_7 перестав бути суспільно небезпечним та не може скоїти тотожні злочини, оскільки ще не вирішено питання щодо позбавлення останнього звання «старший лейтенант».

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає що висновки суду про те, що ОСОБА_7 перестав бути суспільно небезпечним внаслідок зміни обстановки необґрунтовані та поспішні.

Ті обставини, що ОСОБА_7 звільнений з військової служби в запас, обвинувачується у вчиненні злочинів, які відносяться до категорії невеликої тяжкості та середньої тяжкості, визнав винуватість у пред`явленому обвинуваченні, розкаюється у вчиненому, добровільно відшкодував матеріальну шкоду, за місцем служби характеризується позитивно, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не дають підстав вважати, що обвинувачений перестав бути суспільно небезпечною особою.

Інших посилань на те, що після вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, обстановка змінилася таким чином, що вчинене ним діяння перестало бути суспільно небезпечним, з ухвали суду першої інстанції не вбачається, тому не можна визнати рішення суду обґрунтованим .

З аналізу ст. 48 КК України вбачається, що вимоги вказаної статті не підлягають застосуванню з огляду лише на позитивні характеристики особи, яка вчинила злочин, визнання нею вини і каяття у вчиненому тощо, якщо при цьому не було встановлено зміни обстановки. Суд, ухвалюючи рішення, щодо застосування вимог ст. 48 КК України, повинен обґрунтувати саме у чому полягає зміна обстановки на час розгляду кримінального провадження та які саме наслідки вона потягла втрату злочином суспільної небезпечності чи втрату ОСОБА_7 суспільної небезпечності, та в чому конкретно це виражено ( рішення ВСУ від 24.02.2009р), що свідчить про невмотивованість судового рішення та є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права (ст. 370 КПК), а також неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 48 КК України ( ст. 371 КПК).

Вказані порушення вимог кримінально процесуального закону згідно ч.1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення ,що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.

Оскільки у кримінальному провадженні апеляційний суд встановив помилковість висновків суду,однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства , змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального та кримінального закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2016 року, якою ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.4 ст. 358, ч.1 ст. 190 КК України в зв`язку із зміною обстановки та кримінальне провадження закрито, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4