АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/607/17 Справа № 209/1907/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янське, громадянина України, українця, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.07.2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст.185 ч.1, 185 ч.2 ,70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки;

- 03.03.2016 року Дніпровським районний судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ст.186 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, поглинуто призначеним покаранням, покарання призначене за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року і остаточно визнано до відбуття покарання 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном на 3 роки,

- вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.06.2016 року, вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 03.03.2016 року в частині покарання скасовано та визначено до відбуття покарання у вигляді 4 років позбавлення волі реально.

засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України на 1 рік обмеження волі,
за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням призначеним за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.06.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 7203( сім тисяч двісті три) грн. 30 коп.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він близько 17.00 години, 01.01.2016 року, знаходився у квартирі АДРЕСА_2 , де між ним та ОСОБА_10 , виникла словесна сварка, під час якої ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_10 не більше десяти ударів правою рукою у обличчя, від яких потерпілий ОСОБА_10 впав навколішки. Далі ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії умисно наніс близько десяти ударів ногами по обличчю, причинивши ОСОБА_10 , пошкодження у вигляді закритого перелому кісток носу, з синцями у цій ділянці, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Потім ОСОБА_11 , правою ногою умисно наступив на ліву руку ОСОБА_10 причинивши тому тілесне ушкодження у вигляді синця на 5-му пальці лівої кисті, яке відноситься до легких тілесних пошкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Крім цього ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, повторно, 21.01.2016 року у вечірній час, здобувши дублікат ключа від магазину «Авіс-Техніка» розташованого за адресою ринок «Пасаж» по бул. Будівельників, 27-А м. Дніпродзержинськ, проник до вищевказаного магазину, з метою заволодіння майном, яке в ньому перебувало, а саме: технікою для господарського використання, яка належить ОСОБА_8 та ОСОБА_12 на праві власності та наступного дня, приблизно о 17 годині 55 хвилин , прийшов на ринок «Пасаж» та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою вказаного дублікату ключа через вхідні двері, таємно проник до магазину «Авіс- Техніка», та викрав майно, що перебувало у даному магазині, чим заподіяв матеріальної шкоди потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , на суму 3038,00 гривень.
Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Повторно, 24.01.2016, приблизно о 18 годині 07 хвилин , обвинувачений ОСОБА_7 з метою викрадення чужого майна прийшов на ринок «Пасаж» та за допомогою дублікату ключа через вхідні двері, таємно проник до магазину «Авіс-Техніка», що знаходиться на ринку «Пасаж», по бул. Будівельників, 27 А у м. Дніпродзержинську, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , на суму 3715,50 грн. З місця скоєння злочину він зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями, за вказаних вище обставин, обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_8 та ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 6753,50 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , в своїй апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та на підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч. 2 ст.125 КК України до 1 року обмеження волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить вважати засудженим до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням призначеним за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.06.2016, просить вважати засудженим до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.07.2015, та остаточно просить призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказав, що ОСОБА_7 був засуджений вироком від 08.07.2015 Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки та відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. У подальшому вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.03.2016 року його було засуджено за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки. Вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.06.2016 року вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 03.03.2016 року в частині призначення покарання скасовано, визначено до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, а вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.07.2015 року було вказано - виконувати самостійно.
Прокурор вважає, що у цьому провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 125 та ч. З ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 01.01.2016, 22.01.2016 та 24.01.2016 тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.07.2015 року, та до винесення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 03.03.2016 року, який вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.06.2016 року в частині покарання було скасовано. Але суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував лише положення ч. 4 ст. 70 КК України, без застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Тому просить прийняти законне рішення, з застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів провадження вбачається, що судом вимоги закону при розгляді справи по суті виконані в повному обсязі. ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих йому злочинах визнавав повністю, фактичні обставини справи та правильність юридичної кваліфікації не оспорював, погодився про недоцільність дослідження усіх доказів. Тому ці обставини апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів прокурора про необхідність скасування вироку суду через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, - тягне за собою скасування судового рішення.
Так, за змістом ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 цього Кодексу, тобто за сукупністю вироків.
Згідно роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховною Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання, вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до на брання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України необхідно враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Разом з тим на переконання колегії суддів, призначаючи покарання ОСОБА_7 , районний суд мав враховувати роз`яснення, які містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08 липня 2015року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання був звільнений з іспитовим строком 2 роки. У подальшому вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 03 березня 2016 року його було визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, та відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання він був звільнений з іспитовим строком на 3 роки. Далі вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2016 року, вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 03 березня 2016 року в частині призначення покарання було скасовано та було призначено до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, Також вказано, що вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08 липня 2015 року необхідно виконувати самостійно.
Колегія суддів зауважує, що у даному кримінальному провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 125 та ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 01.01.2016, 22.01.2016 та 24.01.2016 року. Тобто в період іспитового строку, визначеного вироком від Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року, та до винесення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 03 березня 2016 року, який вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2016 року в частині покарання було скасовано, призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. При цьому вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.07.2015 року було вказано виконувати самостійно.
Але судом першої інстанції вимог закону, передбачених ч. 1 ст. 71 КК України, ч. 3 ст. 78 КК України та вказаного Пленуму не дотримано та призначаючи покарання ОСОБА_7 , було застосовано лише положення ч. 4 ст. 70 КК України. Тому на переконання колегії суддів, це призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів наведених в апеляції прокурора та необхідність скасування вироку суду першої інстанції, з ухваленням нового вироку.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне остаточно призначити покарання ОСОБА_7 з застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України. При цьому апеляційний суд враховує обставини справи та дані про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, частково відшкодував завдані збитки потерпілим.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , у частині призначення покарання - скасувати.

Постановити новий вирок, яким вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у вигляді:
-за ч. 2 ст.125 КК України - 1 року обмеження волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати його засудженим до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням призначеним за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.06.2016 року, вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.07.2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання період знаходження ОСОБА_7 під вартою з 17.01.2017 року по 27.03.2017 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримаються під вартою, в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді апеляційного суду: