Справа № 464/3456/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/797/16 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши кримінальне провадження про обвинувачення :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, 2007 р.н., невійськовозобов`язаного, непрацюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_8

за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 04 травня 2016 року, -

в с т а н о в и л а :
цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання - 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням, призначивши іспитовий строк 1 (один) рік.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено. Вирішено стягнути з ОСОБА_6 в користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 18 000 грн.

За вироком суду ОСОБА_6 будучи раніше судимим за вчинення злочину передбаченого ст.289, 185 КК України, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з метою протиправного збагачення, пообіцявши ОСОБА_8 надання допомоги у придбанні у приміщенні Державної фіскальної служби Львівської області, трьох ящиків сигарет «LD» в кількості 50 блоків кожен, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання, 28.03.2016 р. близько 18.40 год. знаходячись біля приміщення Державної фіскальної служби Львівської області отримав від ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 18 000 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, завдавши потерпілій матеріальної шкоди.

Не погоджуючись з даним вироком потерпіла ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 04 травня 2016 року та ухвали новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання пов`язане з реальним обмеженням або позбавленням волі з задоволення її цивільного позову. Вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не врахував всі обтяжуючі обставини в даному кримінальному провадженні, а саме невідшкодовану їй матеріальну шкоду.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, думку потерпілої ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги , обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив апеляційну скаргу та просив судове рішення залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу потерпілої слід задовольнити частково виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.409 КПК України підставами для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 будучи раніше судимим за вчинення злочину передбаченого ст.289, 185 КК України, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з метою протиправного збагачення, пообіцявши ОСОБА_8 надання допомоги у придбанні у приміщенні Державної фіскальної служби Львівської області, трьох ящиків сигарет «LD» в кількості 50 блоків кожен, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання, 28.03.2016 р. близько 18.40 год. знаходячись біля приміщення Державної фіскальної служби Львівської області отримав від ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 18 000 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, завдавши потерпілій матеріальної шкоди.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, і ніким з учасників процесу не оскаржується.

Так, при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції

врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме вчинення кримінального правопорушення середньої тяжкості, обставини що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, особу підсудного, який має на утриманні неповнолітню дитину, посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності.

Однак, на думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України є необґрунтованим.

На переконання колегії суддів, доводи потерпілої в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок м`якості, зокрема безпідставного застосування ст. 75 КК України заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Згідно роз`яснень наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини , що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до застережень, наведених у п. 9 Постанови, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі с. 75 КК України має бути належним чином мотивоване.

Даних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Обґрунтовуючи свій висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд у вироку зазначив щире каяття ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, сприяння у його розкритті, особу підсудного, який має на утриманні неповнолітню дитину.

Проте колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та звільненні його від відбування покарання не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та обставин, при яких їх вчинено, а саме: не враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 будучи раніше судимим за вчинення злочину передбаченого ст. ст. 289,185 КК України, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення.

Також судом першої інстанції не враховано те, що хоча обвинувачений вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, визнав цивільний позов та зобов`язався відшкодувати завдану шкоду потерпілій, проте жодних дій щодо повного або часткового відшкодування шкоди потерпілій з моменту відкриття досудового провадження до винесення вироку не здійснив.

Суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Ті обставини, на які як на підставу звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання покликався суд першої інстанції, належало врахувати при визначенні розміру покарання, а не для застосування ст. 75 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_8 про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Тому вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме вчинення кримінального правопорушення середньої тяжкості, обставини що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, особу підсудного, який має на утриманні неповнолітню дитину, посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, сприяння у розкритті злочину, невідшкодування потерпілій майнової шкоди й вважає за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі у межах санкції ч.2 ст. 190 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.

Щодо апеляційних вимог потерпілої в частині цивільного позову, то такі не підлягають задоволенню оскільки цивільний позов судом першої інстанції вирішений у відповідності до вимог закону, а саме стягнуто на користь потерпілої суму завданих збитків в розмірі 18 000 (вісімнадцять) тисяч гривень.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:
апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 04 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати та постановити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.190 КК України покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Початок строку відбування покарання для ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги упродовж трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді