Справа № 409/90/17-к
Провадження № 11-кп/782/76/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 13 » квітня 2017 року Апеляційний суд Луганської області у складі:
головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

потерпілої: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Луганської області в м. Сєвєродонецьку апеляційні скарги першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 та заступника начальника Білокуракинського відділу Старобільської місцевої прокуратури на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 24.01.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білокуракине Луганської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , освіта середня, одруженого, маючого на вихованні неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , не працюючого, який депутатом не являється, раніше судимого:

- 12.11.2001 року Білокуракинським районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України судом до покарання у вигляді 2 роки позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 2 роки;

- 02.10.2003 року Білокуракинським районним судом за ч.З ст. 185 КК України до покарання у вигляді З роки позбавлення волі, згідно ст. 71 КК України приєднано 6 місяців позбавлення волі по вироку Білокуракинського районного суду від 12.11.2001 року, разом 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 06.11.2006 року Білокуракинським районним судом за ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, згідно ст.71 КК України приєднано 9 місяців позбавлення волі по вироку Білокуракинського районного суду від 02.10.2003 року, разом 1 рік 9 місяців позбавлення волі;

- 27.10.2008 року Білокуракинським районним судом за ст. 395 КК України до покарання у вигляді 5 місяців арешту;

- 09.10.2009 року Білокуракинським районним судом за ч.З ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Звільнений 17.08.2012 року з Суходольської ВК № 36 по закінченню строку покарання;

- 27.05.2013 року Білокуракинським районним судом за ч.2 ст. 289, ст. 395 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,-

засуджено за ч. 3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на три роки.

У відповідністю з ст.76 КК ч.1 п.1, п.2, ст.76 ч.2 п.2 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до повноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До вступу вироку в законну силу залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Цивільний позов не заявлено.

Процесуальні витрати відшкодовано згідно ст.124 КК України..

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що в ніч з 10.10.2016 року, приблизно о 01:00 годині, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, прийшов до домоволодіння ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , в якому в даний час ніхто не проживає, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне таємне вирадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, з корисливих мотивів, зайшов на територію домоволодіння, шляхом зриву вхідних дверей проник до господарської будівлі вказаного домоволодіння, звідки викрав бензопилу марки «Тайга» ПЦ - 2400, дрель еклектричну «Ритм», рубанок «Моноліт», бензопилу марки «Темп» БП - 45 В, дрель електричну «HAUSMEISTER» HSB1050-13, мотоблок МБ-2 «Нева», двигун внутрішнього згорання ДМ - 1к, загальною вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №183/12/16 від 17.12.2016 року - 18552 гривні 18 копійок, чим спричинив потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на вказану суму. Частину викраденого майна, а саме мотоблок МБ - 2 «Нева», ОСОБА_7 , ховав на території домоволодіння покійної тещі ОСОБА_16 , а все інше майно ОСОБА_7 переніс до свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Бензопилу марки «Тайга» ПЦ- 2400, дрель еклектричну «Ритм», рубанок «Моноліт», бензопилу марки «Темп» БП - 45 В, ОСОБА_17 продав невстановленим під час досудового розслідування особам.

23.11.2016 року працівниками поліції під час обшуку домоволодіння ОСОБА_7 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено дрель електричну «HAUSMEISTER» HSB1050-13, блок двигуна внутрішнього згорання ДМ - 1к.

30.11.2016 року ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції мотоблок МБ - 2 «Нева» та запчастини з двигуна внутрішнього згорання ДМ-1 к.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, та правильності кваліфікації, ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

В мотивувальній частині вироку зазначити рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , в іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор посилається на те, що судом не наведено мотиви прийнятого рішення при призначенні покарання обвинуваченому; вказує на те, що строк погашення судимості ОСОБА_18 за вироком Білокуракінського районного суду Луганської області від 09.10.2009 року, який, відповідно до до п.7ст.89 КК України, становить 3 роки, з урахуванням положень ч.5ст.90 КК України, перервався, а отже обчислюється з дня фактичного відбуття строку покарання за останній злочин, тобто з урахуванням вироку Білокуракинського районного суду від 27.05.2013 року, а саме з моменту закінчення іспитового строку з 27.11.2015 року, однак суд не прийняв до уваги дані вимоги закону та безпідставно не врахував обставину, що обтяжує покарання, відповідно до ст.67 КК України, рецидив злочину; вважає, що суд не в повній мірі врахував вимоги закону та помилково дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_19 покарання із застосуванням ст.75 КК України; зазначає про те, що ОСОБА_7 суспільно-корисною працею не займається, з 2003 року майже постійно перебував у місцях позбавлення волі за вчинення злочинів, та як наслідок не займався вихованням та утриманням своїх дітей, однак судом не надано належної оцінки вказаним обставинам, також судом залишено без належної уваги тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів та особу обвинуваченого, у зв`язку з чим застосування положень ст.75 КК України є необґрунтованим, а призначене покарання з випробуванням явно несправедливим внаслідок м`якості і його неможливо визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

В апеляційній скарзі заступник начальника Білокуракинського відділу Старобільської місцевої прокуратури викладає доводи, які аналогічні доводам, зазначеним в апеляції заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 , та також ставить питання, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, та правильності кваліфікації, про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

В мотивувальній частині вироку зазначити рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційних скарг та просив скасувати вирок суду в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, думку потерпілої ОСОБА_6 , яка погоджувалась з апеляційними вимогами, викладеними в апеляційних скаргах, думку обвинуваченого, який не заперечував проти доводів апеляційних скарг, однак просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом 1-ї інстанції, і правильності юридичної кваліфікації його дій за ч.3ст.185 КК України, прокурором не заперечуються і, відповідно, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути невідповідность призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п.2ч.1ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті / санкції частини статті / Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до змісту положень ст.50 КК України покарання за вироком суду, з поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ст.185ч.3КК України, є тяжким злочином.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_20 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, а також у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , будучи особою, засудженою вироком Білокуракинського районного суду від 09.10.2009 року за вчинення злочинів, передбачених ч.3ст.185, ч.2ст.309, ч.1ст.317, ст.70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнився 17.08.2012 року з виправної колонії по відбуттю строку покарання.

В подальшому, маючи непогашену судимість за вказаним вироком суду, ОСОБА_7 був засуджений вироком Білокуракинського районного суду від 27.05.2013р. за ч.2ст.289, ст.395 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, та на підставі ст.75 КК України, його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

Строк погашення судимості ОСОБА_7 за вироком Білокуракинського районного суду від 09.10.2009 року, який, відповідно до п.7ст.89 КК України, становить 3 роки, згідно положень ч.5ст.90 КК України, перервано.

Однак, судом першої інстанції не прийнято до уваги дані вимоги Закону і безпідставно не враховано, як обставину, що, відповідно до п.1ч.1 ст.67 КК України, обтяжує покарання рецидив злочину, на що обґрунтовані посилання в апеляційних скаргах.

Згідно з роз`ясненнями п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається у скоєнні злочину, мають додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Проте, ухвалюючи вирок, та звільняючи ОСОБА_18 від відбування призначеного йому покарання, з встановленням іспитового строку, суд не обґрунтував належним чином та не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку щодо можливості застосування ст.75 КК України при призначенні покарання, на що не безпідставно зазначено в апеляційних скаргах.

Суд не в повній мірі врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який суспільно-корисною працею не займається, з 2003 року неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі за вчинення злочинів, що не дає підстав вважати, що він займався утриманням своїх дітей, як зазначено судом у мотивувальній частині вироку.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про невідповідність призначеного покарання ОСОБА_7 , з застосуванням ст.75 КК України, тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що є підставою для скасування вироку суду і ухвалення вироку апеляційним судом.

У відповідності до ст.65 КК України, виходячи з конкретних обставин справи, апеляційний суд при призначенні покарання ОСОБА_18 , враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке, згідно ст.12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується задовільно, сімейний стан ОСОБА_7 , який одружений, має семеро дітей, думку потерпілої ОСОБА_6 , обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання, апеляційний суд, відповідно до вимог ст.67 КК України, визнає рецидив злочину.

Апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3ст.185 КК України, що, на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись п.3ч.1ст.407, ч.2ст.409, 420 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 та заступника начальника Білокуракинського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_21 задовольнити частково.

Вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 24 січня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч.3ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.3ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня фактичного виконання вироку, тобто з 13.04.2017 року.
Взяти під варту ОСОБА_7 в залі суду.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Копію вироку вручити ОСОБА_7 та прокурору негайно.

На вирок суду можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

--------------------- --------------------- ---------------------

/ ОСОБА_22 / / ОСОБА_2 / / ОСОБА_23 /