Єдиний унікальний номер 235/4886/15-к
Номер провадження 11-кп/775/354/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня 2016 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м. Димитрова Донецької області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

1. 15 січня 2003 року Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст.185 ч.3, 185 ч.4, 70, 75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

2. 16 вересня 2003 року Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст.186 ч.3, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився від відбування покарання 5 вересня 2008 року по відбуттю строку покарання;

3. 5 жовтня 2009 року Димитровським міським судом Донецької області за ч.1 ст.296 КК України до 3 місяців арешту;

4. 28 грудня 2009 року Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст.190 ч.2, 186 ч.2, 187 ч.1, 70 ч.ч.1, 2, 4 КК України до 6 років позбавлення волі, постановою Селидівського міського суду Донецької області від 20 квітня 2012 року не відбута частина покарання замінена на обмеження волі, звільнений від відбування покарання умовно-достроково 29 квітня 2013 року за постановою Торезького міського суду Донецької області від 19 квітня 2013 року на 1 рік 10 місяців 9 днів,

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винним та призначено покарання за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 71 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, вирішено питання про речові докази, -

Згідно вироку суду першої інстанції 14 лютого 2015 року у вечірній час (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений) ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, з метою скоєння розбійного нападу, взявши із собою маску та гладкоствольний револьвер «Корнет» калібру 9 мм, призначений для стрільби патронами несмертельної дії, для погрози застосування насилля, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на здійснення розбійного нападу, ОСОБА_7 14 лютого 2015 року приблизно о 20 годині 45 хвилин, вдягнувши маску на обличчя, тримаючи в руці заздалегідь приготований пістолет, через відчинені вхідні двері увірвався до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за вищевказаною адресою, тим самим проник до приміщення вказаного магазину. Знаходячись в приміщенні магазину «СВ+» ОСОБА_7 підійшов до продавців ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також покупця ОСОБА_10 , які знаходились в приміщенні магазину, з метою заволодіння чужим майном, що знаходиться в магазині, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи, що він вчиняє розбійний напад, демонструючи перед присутніми револьвер, який він тримав у правій руці, націлив вказану зброю на продавців, тим самим погрожуючи присутнім застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, при цьому потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 сприйняли вказані погрози реально. Після чого ОСОБА_7 , вимагаючи у продавців передати йому виручку, здійснив постріл у стелю магазину з метою переконати останніх в серйозності своїх злочинних намірів, а потім відкрито заволодів грошима в сумі 4600 грн., які на його вимогу передала йому продавець ОСОБА_9 , які належать потерпілій ОСОБА_11 , яка є власницею магазину «СВ+», після чого покинув місце вчинення злочину разом із майном, яким він незаконно заволодів.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що під час досудового розслідування слідчому було відмовлено в тимчасовому доступі до речей, проте під час перебування в слідчому ізоляторі був проведений огляд куртки, та суд посилається на доказ - протокол огляду вказаної куртки, хоча вона не визнана речовим доказом по справі, та не була досліджена безпосередньо у судовому засіданні. Потерпілі та свідки змінили свої покази та в судовому засіданні не впізнали його як нападника. Також зазначає, що дані з відеокамери не співпадають за часом. Звертає увагу, що на досудовому розслідування в супереч закону йому не було надано захисника та два судових засідання проводилось також без участі захисника, про що він заявляв клопотання. Також йому не було надано можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити у повному обсязі, захисника та обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу в частині призначення нового судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з направленням матеріалів провадження на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України і який інкримінується ОСОБА_7 відноситься до особливо тяжкого злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Колегією суддів встановлено, що пред`явлення підозри та взагалі досудове розслідування, а також підготовче судове засідання проводилось без участі захисника.

Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що 29.05.2015 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 187 КК України (а.п. 146-149). Згідно протоколу роз`яснення прав на захист від 29.05.2015 року, ОСОБА_7 відмовився від захисника (а.п. 174).

Незважаючи на вказані обставини, суд першої інстанції 15 липня 2015 року провів підготовче судове засідання без участі захисника, призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акта по вказаному кримінальному провадженню, чим порушив його право на захист (а.с.48-49 т.2).

Тільки 30.10.2015 року між адвокатом ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_7 укладено договір про надання юридичної допомоги. Натомість суд першої інстанції на порушення вимог ст. 52 КПК України заходів до залучення захисника не прийняв.

Відповідно до п. 6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

На думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції має істотні порушення вимог кримінального процесуального Закону та вбачаються підстави для його скасування.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені недоліки, які потягли за собою скасування вироку, розглянути справу по суті та прийняти відповідне процесуальне рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 415, 418, 419 КПК України колегія суддів апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня 2016 року, у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за № 0000209 від 15.02.2015 року, відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у виді тримання під вартою залишити без зміни і продовжити строк дії запобіжного заходу на 60 днів до 24 вересня 2017 року.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: