АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/788/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.364 ч.2, ст.366 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши 28 серпня 2017 року у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000085, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця селища Новатавричеське Оріхівського району Запорізької області, одруженого, з вищою освітою, пенсіонера, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 366 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 24 січня 2017 року /а.п. 103-112/ з апеляційною скаргою звернувся захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 /а.п. 117-121/, в якій він просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд вважає, що усупереч зазначеним нормам закону, ОСОБА_8 без отримання відповідного дозволу Запорізької міської ради, в порушення вимог постанови Кабінету міністрів України № 677 від 26.05.2005 року «Про затвердження Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок» та постанови Кабінету Міністрів України № 266 від 04.03.2004 року «Про затвердження Типового договору про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки», видав завдання від 13.03.2006 року № 01-04/1493 на складання громадянам проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок по АДРЕСА_2 , для будівництва та обслуговування житлових будинків та господарських будівель та споруд та підготовку Державних актів на право власності на земельні ділянки. При цьому суд не врахував, що 06.03.2006 року Цвіркун листом № 01-04/1318и повідомив заступника міського голови ОСОБА_9 , що управління земельних ресурсів вважає за можливе підготувати проект відведення на розгляд міськвиконкому та сесії міської ради згідно з чинним законодавством, для чого необхідний дозвіл Запорізької міської ради. У свою чергу, ОСОБА_9 на листі поставив резолюцію для підготовки матеріалів на розгляд сесії міської ради.

Також суд дійшов помилкового висновку, що 14.03.2006 року у порушення вищезазначених норм закону начальник Запорізького міського управління земельних ресурсів ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що Запорізькою міською радою відповідний дозвіл на розробку проекту відведення земельної ділянки не надавався, ігноруючи відсутність заяви до Запорізької міської ради про добровільну відмову на вилучення вказаної земельної ділянки у землекористувача ДП «Запорізьке лісомисливське господарство», відсутність акта розрахунку розмірів збитків, які будуть завдані вилученням земельної ділянки, та усвідомлюючи те, що Запорізькою міською радою не приймалось рішення про зміну цільового призначення зазначеної земельної ділянки, без фактичного погодження проекту землеустрою у порядку, передбаченому ч. 9 ст. 118 Земельного кодексу України, знаходячись за місцем роботи (м. Запоріжжя, вул. Зелінського, 3), власноруч підписав, скріпив відтиском печатки Запорізького міського управління земельних ресурсів висновок №01-04/1723 від 14.03.2006 року про відведення земельних ділянок по АДРЕСА_2 для будівництва і обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки) та передачу їх у власність громадянам.

При цьому у вказаному висновку ОСОБА_8 зазначив, що Запорізьке міське управління земельних ресурсів вважає за можливе припинити Запорізькому обласному управлінню лісового господарства, право користування земельною ділянкою площею 1,7734 га (лісові землі) по вул. Донецькій, раніше наданої рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради депутатів трудящих від 02.12.1955 року № 513 «Про відведення Запорізькому лісгоспу земельної ділянки на Великому Лузі для посадки лісу передати її до земель Запорізької міської ради та надати у власність вищевказаним громадянам».

Судом не враховано, що пунктом 2.1. Методики проведення державної землевпорядної експертизи, затвердженої наказом Державного комітету по земельних ресурсах України № 391 від 03.12.2004 року визначено: організація і проведення державної експертизи здійснюється: Державним комітетом України по земельних ресурсах; Республіканським комітетом по земельних ресурсах Автономної Республіки Крим (Рескомзем АР Крим); обласними головними управліннями земельних ресурсів; Київським міським головним управлінням земельних ресурсів; Севастопольським міським головним управлінням земельних ресурсів. Цвіркун та кероване ним управління, не проводили вказану експертизу та не мали обов`язку її зберігати. Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Держземагенства у Запорізькій області, у зв`язку із закінченням терміну зберігання управління не може надати висновку державної землевпорядної експертизи, а також інформацію чи проводилась вказана експертиза взагалі. Тобто, саме землевпорядна експертиза, а не управління земельних ресурсів м. Запоріжжя мала перевірити відповідність проекту землеустрою вимогам діючого законодавства.

Аналізуючи норми ст. ст. 141, 142 Земельного кодексу України, можна дійти висновку, що припинення права постійного користування земельною ділянкою у разі добровільної відмови землекористувача здійснюється за його заявою до власника земельної ділянки. Власник земельної ділянки на підставі заяви землекористувача приймає рішення про припинення права користування земельною ділянкою. Відповідно, саме Запорізька міська рада має вирішувати питання, чи є заявою про відмову від користування земельною ділянкою висновок Запорізького управління лісового господарства від 08.02.2006 року вих. 01-8/66 та чи потрібно від землекористувача будь-які інші документи. ОСОБА_8 не був уповноважений звертатись із запитами до управління лісового господарства щодо відмови від користування земельною ділянкою. Висновок Управління земельних ресурсів, ОСОБА_8 склав згідно з вимогами ст. ст. 116, 118 ЗК України та з урахуванням висновків природоохоронних і санітарно-епідеміологічних органів та архітектури і охорони культурної спадщини, висновку управління лісового господарства.

Таким чином, в діях ОСОБА_8 з видачі висновку управління земельних ресурсів про можливість відведення земельних ділянок відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

У своєму висновку ОСОБА_8 зазначив, що Управління земельних ресурсів вважає за можливе припинити управлінню лісового господарства право користування земельною ділянкою та передати її до земель міської ради; передати у власність громадянам земельні ділянки. Висновок Управління земельних ресурсів, ОСОБА_8 склав, виходячи з розуміння вимог ст. 116, 118 ЗК України, та з урахуванням висновків природоохоронних і санітарно-епідеміологічних органів та архітектури і охорони культурної спадщини, висновку управління лісового господарства. Будь-яких недостовірних відомостей до вказаного документу він не вносив. Отже, в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За результатами судового слідства, не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 і вичерпані можливості їх отримати. У суду не було законних підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 364 КК України до трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки, зі штрафом у розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- за ч. 2 ст. 366 КК України до двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки, зі штрафом у розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника на підтримання апеляційної скарги, прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним та засудив за вчинення кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку, а саме.

На підставі наказу Держкомзема України №122-к від 14.07.1999 року, ОСОБА_8 призначено на посаду начальника Запорізького міського управління земельних ресурсів та присвоєно 9 ранг державного службовця.

Згідно з п. 10 Положення про Запорізьке міське управління земельних ресурсів, затвердженого 20.05.2003 року начальником Запорізького обласного головного управління земельних ресурсів, та відповідно до посадової інструкції начальника Запорізького міського управління земельних ресурсів від 01.02.2002 року на ОСОБА_8 , зокрема, покладено загальне керівництво діяльністю управління; персональна відповідальність перед начальником обласного головного управління земельних ресурсів за виконання покладених на управління завдань і виконання своїх функцій; контроль за реалізацією державної політики у галузі земельних відносин, виконання законодавчих і нормативних актів, розпоряджень і наказів Держкомзему України у межах затверджених посадових обов`язків; здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, проведення земельного кадастру та моніторингу земель, інвентаризація земель; організація роботи щодо видачі державних актів на право власності на землю і право користування землею, договорів на право тимчасового користування землею.

Таким чином, ОСОБА_8 обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, та відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України являвся службовою особою.

Згідно зі ст. 14 Конституції України, право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Згідно зі змістом ч. 6 ст. 118 Земельного кодексу України (в редакції - березень 2006 року) громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у межах норм безоплатної приватизації, подають заяву до відповідної районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради за місцезнаходженням земельної ділянки. У заяві зазначаються бажані розміри та мета її використання. Частиною 7 цієї статті зазначено, що відповідна місцева державна адміністрація або сільська, селищна, міська рада розглядає заяву … і в разі згоди на передачу земельної ділянки у власність надає дозвіл на розробку проекту її відведення.

Усупереч зазначеним нормам закону, ОСОБА_8 без отримання відповідного дозволу Запорізької міської ради, в порушення вимог постанови Кабінету Міністрів України № 677 від 26.05.2004 року «Про затвердження Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок» та постанови Кабінету Міністрів України № 266 від 04.03.2004 року «Про затвердження Типового договору про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки», видав завдання від 13.03.2006 року № 01-04/1493 на складання громадянам ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок по АДРЕСА_2 для будівництва та обслуговування житлових будинків та господарських будівель та споруд та підготовку Державних актів на право власності на земельні ділянки.

Відповідно до висновку Запорізького обласного управління лісового господарства від 02.02.2006 року № 01-8/66 встановлено, що вказана земельна ділянка знаходиться у кварталі № 4 виділу 3 Хортицького лісництва державного підприємства «Запорізьке лісомисливське господарство» Запорізького обласного управління лісового господарства, відноситься до лісів першої групи, входить в категорію «Городские леса» і представляє собою вкриту лісом площу. У разі вилучення земельної ділянки державному підприємству «Запорізьке лісомисливське господарство» будуть нанесені збитки в сумі 85 111 гривень.

Згідно з п. а) ст. 141 Земельного кодексу України (в редакції березень 2006 року) підставами припинення права користування земельною ділянкою є добровільна відмова від права користування земельною ділянкою.

Частинами 3, 4 ст. 142 Земельного кодексу України припинення права постійного користування земельною ділянкою у разі добровільної відмови землекористувача здійснюється за його заявою до власника земельної ділянки. Власник земельної ділянки на підставі заяви землекористувача приймає рішення про припинення права користування земельною ділянкою, про що повідомляє органи державної реєстрації.

Згідно з п. г) ч. 3 ст. 83 Земельного кодексу України, до земель комунальної власності, які не можуть передаватись у приватну власність, належать землі лісового фонду, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Зокрема, частинами 2 та 3 ст. 56 Земельного кодексу України визначено, що громадянам та юридичним особам за рішенням органів місцевого самоврядування та органів виконавчої влади можуть безоплатно або за плату передаватись у власність замкнені земельні ділянки лісового фонду загальною площею до 5 гектарів у складі селянських, фермерських та інших господарств. Частиною 3 цієї статті передбачено, що громадяни і юридичні особи у встановленому порядку можуть набувати у власність земельні ділянки деградованих і малопродуктивних угідь для залісення.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Земельного кодексу України, земельні ділянки лісового фонду за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування надаються у постійне користування спеціалізованим державним або комунальним лісогосподарським підприємствам, а на умовах оренди іншим підприємствам, установам та організаціям, у яких створено спеціалізовані лісогосподарські підрозділи, для ведення лісового господарства, спеціального використання лісових ресурсів і для потреб мисливського господарства, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних, туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт тощо.

Випадки передачі земель, які віднесені до лісів першої групи до приватної власності громадян для будівництва та обслуговування житлових будинків та споруд Земельним кодексом України не передбачено.

Згідно з ч. 2 ст. 20 Земельного кодексу України зміна цільового призначення земель провадиться органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про передачу цих земель у власність або надання у користування, вилучення (викуп) земель і затверджують проекти землеустрою або приймають рішення про створення об`єктів природоохоронного та історико-культурного призначення.

Отже, передача земель лісового фонду без зміни цільового призначення у приватну власність для будівництва та обслуговування житлових будинків є порушенням вимог ст. ст. 56, 57, 83 Земельного кодексу України.

Відповідно до п. а) ч. 1 ст. 156 Земельного кодексу України вилучення (викуп) сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників для потреб, не пов`язаних із сільськогосподарським і лісогосподарським виробництвом, є підставою для відшкодування збитків власником землі та землекористувачам заподіяних збитків.

Згідно з Порядком визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 284 від 19.04.1993 року, розміри збитків визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного значення) рад. Результати роботи комісії оформлюються відповідними актами, що затверджуються органами, які створили ці комісії. Збитки відшкодовуються власникам землі і користувачам, у тому числі орендарям, підприємствами, установами, організаціями та громадянами, що їх заподіяли, за рахунок власних коштів.

14.03.2006 року у порушення вищезазначених норм закону начальник Запорізького міського управління земельних ресурсів ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що Запорізькою міською радою відповідний дозвіл на розробку проекту відведення земельної ділянки не надавався, ігноруючи відсутність заяви до Запорізької міської ради про добровільну відмову на вилучення вказаної земельної ділянки у землекористувача ДП «Запорізьке лісомисливське господарство», відсутність акта розрахунку розмірів збитків, які будуть завдані вилученням земельної ділянки, та усвідомлюючи те, що Запорізькою міською радою не приймалось рішення про зміну цільового призначення зазначеної земельної ділянки, без фактичного погодження проекту землеустрою у порядку, передбаченому ч. 9 ст. 118 Земельного кодексу України, знаходячись за місцем роботи ( АДРЕСА_3 ), власноруч підписав, скріпив відтиском печатки Запорізького міського управління земельних ресурсів висновок №01-04/1723 від 14.03.2006 року про відведення земельних ділянок по АДРЕСА_2 для будівництва і обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки) та передачу їх у власніть громадянам ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 .

При цьому у вказаному висновку ОСОБА_8 зазначив, що Запорізьке міське управління земельних ресурсів вважає за можливе припинити Запорізькому обласному управлінню лісового господарства право користування земельною ділянкою площею 1, 7734 га (лісові землі) по вул. Донецькій, раніше наданою рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради депутатів трудящих від 02.12.1955 року №513 «Про відведення Запорізькому лісгоспу земельної ділянки на Великому Лузі для посадки лісу» передати її до земель Запорізької міської ради та надати у власність вищевказаним громадянам.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про державну експертизу землевпорядної документації» проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок підлягають обов`язковій державній експертизі.

Згідно з п. 4.2 Методики проведення державної експертизи землевпорядної документації, затвердженої наказом Деркомзему України 03.12.2004 року № 391, до відання обласних, Київського і Севастопольського міських головних управлінь земельних ресурсів належить проведення обов`язкової державної експертизи (первинної, повторної та додаткової) тощо, серед іншого, проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок (в тому числі земельних ділянок водного та лісового фондів площею до 10,0 га), крім земельних ділянок (у тому числі тих, цільове призначення яких змінюється) із особливо цінних земель, земель природоохоронного призначення, земель водного та лісового фондів (площею 10,0 га і більше), історико-культурного призначення.

Відповідно до п. 5 розділу 5 «Порядку регулювання земельних відносин у м. Запоріжжі», затвердженого рішенням Запорізької міської ради № 38 від 09.06.2004 року, після подання замовником необхідних матеріалів, Запорізьке міське управління земельних ресурсів готує проект рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради, який погоджує відведення земельних ділянок.

ОСОБА_8 16.03.2006 року у порушення вищевказаних вимог Закону України «Про державну експертизу землевпорядної документації» та п. 4.2 зазначеної Методики без проведення державної експертизи землевпорядної документації, достовірно знаючи, що Запорізькою міською радою не надавався відповідний дозвіл на розробку проекту відведення земельної ділянки, ігноруючи відсутність заяви до Запорізької міської ради про добровільну відмову на вилучення вказаної земельної ділянки у землекористувача ДП «Запорізьке лісомисливське господарство», відсутність акта розрахунку розмірів збитків, які будуть завдані вилученням земельної ділянки та усвідомлюючи те, що Запорізькою міською радою не приймалось рішення про зміну цільового призначення зазначеної земельної ділянки, без фактичного погодження проекту землеустрою у порядку передбаченому ч. 9 ст. 118 Земельного кодексу, знаходячись за місцем роботи ( АДРЕСА_3 ), власноруч підписав, скріпив відтиском печатки Запорізького міського управління земельних ресурсів і подав для затвердження до Запорізької міської ради проект рішення про передачу у власність земельних ділянок по АДРЕСА_2 громадянам та надав до розгляду на сесії міськради проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок для будівництва і обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки) ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 (який являється чоловіком ОСОБА_30 - рідної доньки ОСОБА_8 ), ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 по АДРЕСА_2 .

Внаслідок вищезазначених дій ОСОБА_8 , а саме: видачі завдання від 13.03.2006 року № 01-04/1493 на складання громадянам проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок по АДРЕСА_2 для будівництва та обслуговування житлових будників та господарських будівель та споруд та підготовку Державних актів на право власності на земельні ділянки, складання та видачі висновку № 01-04/1723 від 14.03.2006 року про відведення земельних ділянок по АДРЕСА_2 для будівництва і обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки) та передачу їх у власність громадянам, а також погодження та подання на розгляд сесії проекту рішення про передачу у власність вищевказаних земельних ділянок, на засіданні сесії Запорізької міської ради від 17.03.2006 року було прийнято рішення № 17/6 «Про передачу у власність земельних ділянок по АДРЕСА_2 громадянам (згідно з переліком)».

Пунктом 1 рішення Запорізької міської ради від 17.03.2006 року № 16/6 затверджений проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок по АДРЕСА_2 громадянам, згідно з переліком, для будівництва житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки).

Другим пунктом даного рішення Запорізькому обласному управлінню лісового господарство припинено право користування земельною ділянкою площею 1,7734 га (лісові землі) по вул. Донецькій, раніше наданою рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради депутатів трудящих від 02.12.1955 року № 513 «Про відведення лісу», та передано її до земель Запорізької міської ради.

Четвертим пунктом цього рішення передано у власність громадянам за переліком земельні ділянки загальною площею 1,7734 га (лісові землі) по АДРЕСА_2 для будівництва житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки) за рахунок земель Запорізької міської ради.

Отже, у власність громадянам було передано земельні ділянки загальною площею 1,7532 га по вул. Донецькій/Набережній в м. Запоріжжі (буд. 1-20) для будівництва житлових будинків, господарських будівель і споруд.

Згідно зі звітом про експертну грошову оцінку земельних ділянок від 20.05.2014 року, ринкова вартість земельних ділянок для будівництва житлових будинків, господарських будівель і споруд загальною площею 1,7532 га, які були передані у власність громадянам на підставі рішення Запорізької міської ради № 17/6 від 17.03.2006 року, розташованих по вул. Донецькій/Набережній в м. Запоріжжі (буд. № 1-20), складає 2 684 410 гривень без урахування ПДВ.

Таким чином, ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, що виразилося у вчиненні дій, які суперечать завданням діяльності Запорізького міського управління земельних ресурсів щодо здійснення державного контролю за додержанням вимог земельного законодавства, в тому числі встановленого порядку викупу, вилучення і надання земельних ділянок, а також щодо створення умов для раціонального та економічно обґрунтованого використання земель міста, в інтересах третіх осіб, які згідно з рішенням Запорізької міської ради № 17/6 від 17.03.2006 року одержали неправомірну вигоду у вигляді переданих у власність земельних ділянок, загальною площею 1, 7734 га по вул. Донецькій/Набережній в м. Запоріжжі, спричинив державі матеріальні збитки на суму 2 682 410 гривень, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_8 14.03.2006 року, обіймаючи посаду начальника Запорізького міського управління земельних ресурсів, будучи службовою особою, достовірно знаючи про те, що Запорізькою міською радою не надавався відповідний дозвіл на розробку проекту відведення земельної ділянки, ігноруючи відсутність заяви до Запорізької міської ради про добровільну відмову на вилучення вказаної земельної ділянки у землекористувача ДП «Запорізьке лісомисливське господарство», відсутність акта розрахунку розмірів збитків, які будуть завдані вилученням земельної ділянки, та усвідомлюючи те, що Запорізької міською радою не приймалося рішення про зміну цільового призначення зазначеної земельної ділянки, без фактичного погодження проекту землеустрою у порядку, передбаченому ч. 9 ст. 118 Земельного кодексу України, знаходячись за місцем роботи (м. Запоріжжя, вул. Зелінського, 3), склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме висновок № 01-04/1723 від 14.03.2006 року про відведення земельних ділянок по АДРЕСА_2 для будівництва і обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки) та передачу їх у власність громадянам ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 .

При цьому у вказаному висновку було зазначено, що Запорізьке міське управління земельних ресурсів вважає за можливе припинити Запорізькому обласному управлінню лісового господарства право користування земельною ділянкою площею 1,7734 га (лісові землі) по вул. Донецькій, раніше наданою рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради депутатів трудящих від 02.12.1955 року № 513 «Про відведення Запорізькому лісгоспу земельної ділянки на Великому Лузі для посадки лісу», передати її до земель Запорізької міської рад та надати у власність вищевказаним громадянам, тим самим ОСОБА_8 підтвердив у висновку завідомо неправдиві дані.

Таким чином, у власність громадянам було передано земельні ділянки загальною площею 1,7532 га по АДРЕСА_2 для будівництва житлових будинків, господарських будівель і споруд.

Згідно зі звітом про експертну грошову оцінку земельних ділянок від 20.05.2014 року, ринкова вартість земельних ділянок для будівництва житлових будинків, господарських будівель і споруд загальною площею 1,7532 га, які були передані у власність громадянам на підставі рішення Запорізької міської ради № 17/6 від 17.03.2006 року, розташованих по вул. Донецькій/Набережній в м. Запоріжжя (буд. №1-20), складає 2 684 410 гривень без урахування ПДВ.

Отже, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, склав і видав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме висновок № 01-04/1723 від 14.03.2006 року, який містив неправдиві відомості щодо можливості відведення земельних ділянок по АДРЕСА_2 для будівництва і обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки) та передачі їх у власність громадянам, чим спричинив державі тяжкі наслідки на загальну суму 2 682 410 гривень, що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону і ухвалив обвинувальний вирок, який за своїм змістом не відповідає вимогам ст. 374 КПК України і є невмотивованим.

Відповідно до норм ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, суд повинен зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, тобто кваліфікацію дій винної особи.

Згідно зі змістом вироку, суд у мотивувальній його частині виклав обвинувачення, як за ч. 2 ст. 364 КК України, так і за ч. 2 ст. 365 КК України, визнане ним доведеним, а саме, виклав фактичні обставини подій, при цьому не зазначив і не конкретизував дату або період вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, що підлягає відповідно до вимог ст. 91 КПК України обов`язковому встановленню та доказуванню.

Так, у мотивувальній частині вироку по обвинуваченню за ч. 2 ст. 364 КК України визначений період з 14.07.1999 року, тобто з дати прийняття обвинуваченого на роботу, та зазначена дата 16.03.2006 року, тобто, період вчинення вказаного інкримінованого обвинуваченому злочину є невизначеним, і отже, не визначено які саме дії, перелічені в обвинуваченні, є такими, які підпадають під ознаки зловживання обвинуваченим своїм службовим становищем, і в чому конкретно вони полягають.

Невизначення конкретних протиправних дій та часу або періоду їх вчинення впливає також на правильне застосування норм матеріального права.

Статтею 364 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем. Отже, об`єктивна сторона злочину повинна бути в обвинуваченні, висунутому винній особі, чітко визначена і доведена з посиланням на конкретні діяння чи бездіяльність.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 було висунуте обвинувачення в тому, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, за кваліфікуючими ознаками зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної особи, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

З такого змісту обвинувачення неможливо однозначно дійти висновку про те, в чому конкретно обвинувачується ОСОБА_8 , тобто чи у зловживанні владою, чи у зловживанні службовим становищем.

Об`єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке вчиняється з використанням влади або службового становища; здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв`язку з використанням нею службових обов`язків; суперечить інтересам служби; заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

Суд, не даючи оцінку висунутому ОСОБА_8 обвинуваченню, дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 вчинив злочин, умисно зловживаючи службовим становищем та використовуючи службове становище (викладено як додаткова кваліфікуюча ознака), всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб, які згідно з рішенням Запорізької міської ради № 17/6 від 17.03.2006 року одержали неправомірну вигоду у вигляді переданих у власність земельних ділянок, загальною площею 1, 7734 га по АДРЕСА_4 , спричинив державі матеріальні збитки на суму 2 682 410 гривень.

Виклавши обвинувачення та відповідні висновки, дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч. 2 ст. 364 КК України з посиланням на її редакцію від 02.03.2006 року, як зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам; за ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції від 02.03.2006 року) як складання і видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило також тяжкі наслідки.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є певні мотиви: корисливі мотиви, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб, що вимагає не лише перелічення цих мотивів, або хоча б одного, при кваліфікацій дій винної особи, а і їх доведення з посиланням на відповідні докази.

Ухвалюючи вирок при таких неоднозначних, суперечливих висновках та кваліфікуючих ознаках, суд у мотивувальній частині вироку не розкрив суть визнаного обвинувачення доведеним і не визначив, у тому числі, в чому конкретно полягає прагнення обвинуваченого одержати для себе незаконну матеріальну вигоду чи для конкретної фізичної особи, а також те, в чому полягають умисні дії обвинуваченого в інтересах третіх осіб.

Суб`єктивна сторона злочину за ч. 2 ст. 364 КК України характеризується умисною формою чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчиняються з прямим умислом, а психічне ставлення винного до наслідків, передбачених у частинах 1 та 2 ст. 364 КК України, може бути виявлене як у формі умислу, так і необережності, але у цілому злочин за ст. 364 КК України визнається умисним.

Суб`єктивна сторона злочину за ст. 366 КК України характеризується тільки прямим умислом, оскільки службова особа завідомо усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, які вносяться нею до офіційних документів.

У мотивувальній частині вироку відсутнє обґрунтування висновків в частині форми вини та мотивів вчинення злочинів обвинуваченим.

Як за ч. 2 ст. 364, так і за ч. 2 ст. 366 КК України, тяжкими наслідками суд визнав спричинення державі матеріальні збитки в сумі 2 682 410 гривень, правильність визначення якої не підтверджується висновком експерта відповідно до вимог ст. 242 КПК України, норми якої вказують на обов`язковість проведення судової експертизи при встановленні суми матеріальних збитків.

В обвинувальному акті зазначено, що під час досудового слідства судова експертиза не проводилась, суд також в цій частині не посилається на висновок експертизи.

Отже, суд не мав правових підстав визнавати обвинувачення в частині суми матеріальних збитків, яка наведена на підтвердження таких кваліфікуючих ознак злочинів, як тяжкі наслідки, доведеним.

Суд першої інстанції ще на стадії підготовчого судового засідання, вирішуючи питання про призначення судового розгляду по обвинувального акту, не перевірив його на відповідність вимогам КПК України, у тому числі ст. 291 КПК України, і не надав цьому питанню належної оцінки.

Не позбавлений був суд можливості дати оцінку змісту висунутого обвинувачення і під час судового розгляду.

Однак суд, дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, навівши їх у мотивувальній частині вироку і не вдаючись в суть їх змісту та обставин подій, відображених у доказах, обмежився лише викладенням фактичних обставин, по яким кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 КК України та ч. 2 ст. 366 КК України, що не відповідає вимогам ст. 374 КПК України і вплинуло на законність та обґрунтованість ухваленого по провадженню вироку.

Не дав суд у вироку оцінку й обставинам, на які посилалась сторона захисту на спростування обвинувачення, у тому числі обвинувачений, як під час судового розгляду, так і під час судових дебатів. Пояснення обвинуваченого в суді у вироку викладені стисло і вибірково.

Допущена судом в цій частині неповнота стала наслідком подання стороною захисту апеляційної скарги з обґрунтуванням та посиланням на обставини, яким суд першої інстанції не надав оцінки і які залишив поза увагою, що унеможливлює їх перевірку та оцінку апеляційною інстанцією, як судом першої інстанції.

Сукупність наведених порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції колегія суддів вважає істотними і такими, що свідчать про невідповідність здійсненого судового провадження в суді першої інстанції такій загальній засаді кримінального провадження, як законність (ст. 9 КПК України). Ці ж порушення були допущені і посадовими особами досудового розслідування під час складання обвинувального акта.

Отже, наведені обставини позбавляють апеляційну інстанцію можливості ухвалити по провадженню остаточне рішення по суті обвинувачення, у тому числі по вимогам апеляційної скарги рішення про закриття кримінального провадження на підставі ст. 284 КПК України, тобто за відсутності події кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого судового засідання відповідно до вимог ст. ст. 415, 416 КПК України.

Керуючись ст. ст. 9, 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 24 січня 2017 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3