АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 666/933/16-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/41/17 смирнов г.с.
категорія: ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_1

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000133, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину 2010 року народження, не працюючого, раніше судимого 1) за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 24.03.2006 за ст. 186 ч. 2, 69 КК України на 2 роки позбавлення волі; 2) за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 05.07.2010 за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 10 жовтня 2016 року,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за вказаною нормою кримінального закону у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік, з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за злочин, вчинений ним за таких обставин.

07.01.2016 близько 01.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись на території Дніпровського ринку, поблизу магазину „Радуга, розташованого по вул. Миру в м. Херсоні, усвідомлюючи характер своїх дій, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу заволодів належною ОСОБА_9 жіночою сумкою, вартістю 200 гривень в якій знаходилось майно, а саме: грошові кошти в сумі 1700 гривень; мобільний телефон фірми „Samsung, марки „GT-5230 ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 500 гривень, жіночий гаманець, вартістю 100 гривень, жіноча косметичка, вартістю 145 гривень, записна книга, вартістю 40 гривень, жіноча шапка, вартістю 50 гривень, в результаті чого заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2735 гривень.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що при визначенні покарання ОСОБА_7 поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину проти власності, раніше двічі засуджувався до покарання у виді позбавлення волі, звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, під час незнятої та непогашеної у встановленому порядку судимості, повторно вчинив злочин проти власності, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних правопорушень середньої тяжкості. Окрім того, судом безпідставно враховано як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, як щире каяття у скоєному та добровільне відшкодування завданої шкоди, оскільки останній свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав під тиском зібраних у провадженні доказів, а спричинені матеріальні збитки потерпілому відшкодовано лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності працівниками поліції. У зв`язку з чим просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох місяців арешту.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого в якому останній просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів визнає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Згідно із ст. 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, звільнюючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд лише формально послався на те, що врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, який характеризується задовільно, повне відшкодування шкоди, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. 65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, з яких вбачається, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину проти власності, раніше судимий: за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 24.03.2006 за ст. 186 ч. 2, 69 КК України на два роки позбавлення волі; за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 05.07.2010 за ст. 186 ч. 2 КК України на чотири роки позбавлення волі, звільнившись з місць позбавлення волі 05.03.2013 умовно-достроково, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, під час незнятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив злочин проти власності, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних правопорушень середньої тяжкості. Окрім того, завдані потерпілій матеріальні збитки обвинуваченим були відшкодовані лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності працівниками поліції.
Дані про особу ОСОБА_7 , характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, свідчить про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Обговорюючи питання про вид та розмір покарання ОСОБА_7 , колегія суддів, у відповідності зі ст. 65 КК України, враховує конкретні обставини справи, вчинення ним умисного злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, новий злочин вчинив під час незнятої та непогашеної у встановленому порядку судимості, характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину 2010 року народження, а також відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, і вважає необхідним призначити йому покарання у виді арешту в мінімальних межах, визначених санкцією частини 2 статті 185 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

В решті цей вирок залишити без змін.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ _____________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2