АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/981/17
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004632, за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 березня 2017 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 21.03.2017 року), яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, неодруженого, дітей на утриманні не має, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, офіційно не зареєстрованого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

- 25.09.2002 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення. 03.08.2007 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 02.06.2008 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України, засудженого до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік 6 місяців;

- 21.02.2008 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 309 КК України, засудженого до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік;

- 07.04.2009 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 186 КК України до 3 років і 1 місяця позбавлення волі. 26.10.2011 звільнений по відбуттю строку покарання;

- 09.12.2008 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 20.09.2012 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 321, ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. 31.07.2014 року умовно достроково звільнений від відбуття покарання, невідбутний строк покарання 9 місяців;

- 02.04.2015 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 15. ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

-16.06.2015 Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185 КК України, засудженого до 2 років 1 місяця позбавлення волі 05.08.2016 звільнений по відбуттю строку покарання,

- 14.02.2017 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.3 ст.357 КК України до 3-х років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України і призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання призначеного покарання вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 14.02.2017, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно засудженого ОСОБА_7 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з часу фактичного затримання з 05.11.2016, зараховано зазначений період в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «АТБ-маркет» 354,24 грн. матеріальної шкоди.

Згідно зі змістом вироку, 29 вересня 2016 року приблизно о 16-42 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні супермаркету «Сільпо» ТОВ «Фоззі-Фуд», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 171, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю поблизу охорони, та переконавшись, що його дій ніхто не бачить, таємно викрав пляшку джина «Beefeater» об`ємом 0,5 л., вартістю 256,66 грн., яку сховав під куртку чорного кольору, що знаходилась на ньому, після чого пройшов через касову зону, не розрахувавшись за товар, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Також, 30 вересня 2016 року приблизно о 22-44 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні супермаркету «Сільпо» ТОВ «Фоззі-Фуд», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 171, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю поблизу охорони, та переконавшись, що його дій ніхто не бачить, таємно викрав пачку розчинної кави «Якобс Монарх» вагою 280 гр., вартістю 157,50 грн., яку сховав під кофту сірого кольору, що знаходилась на ньому, після чого пройшов через касову зону, не розрахувавшись за товар, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 05 жовтня 2016 року близько 15-00 години ОСОБА_7 маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викликав автомобіль таксі за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченка, буд.49, звідки на прибувшому автомобілі ВАЗ 21015 д/н НОМЕР_1 під управлінням ОСОБА_9 , направився за адресою: м. Запоріжжя, вул. Калнишевського, буд.6, де не маючи при собі грошових коштів, за послуги перевезення розрахувався з ОСОБА_9 сувенірною купюрою номіналом 200 гривень, на що ОСОБА_9 , будучи впевненим що вказані грошові кошти є справжніми, передав ОСОБА_7 в якості решти гроші в сумі 120 гривень, після чого, ОСОБА_7 покинув місце вчиненого злочину, завдавши матеріальний збиток ОСОБА_9 на загальну суму 200 гривень.

Крім того, 29 жовтня 2016 року, ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, направився у 1-й під`їзд будинку № 32 по вулиці Перемоги в м. Запоріжжя, де піднявшись на 1-й поверх, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого ножа здійснив зріз кабелю з`єднання мережі Інтернет від комп`ютерного комутатора, який знаходився на стіні. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 таємно викрав зі стіни комп`ютерний комутатор в корпусі сірого кольору фірми «D-Link DES-1008D», серійний номер (F3PW188018917), вартістю 240 гривень, який належав потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальні збитки на вище вказану суму.

30 жовтня 2016 року, ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, направився у 1-й під`їзд будинку № 36 по вулиці Перемоги в м. Запоріжжя, де піднявшись на 1-й поверх, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого ножа здійснив зріз кабелю з`єднання мережі Інтернет від комп`ютерного комутатора, який знаходився на стіні. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 таємно викрав зі стіни комп`ютерний комутатор в корпусі сірого кольору фірми «D-Link DES-1008D», серійний номер (F3PW188018919), вартістю 240 гривень, який належав потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальні збитки на вище вказану суму.

Не зупиняючись на досягнутому, 01 листопада 2016 року, ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, направився у 3-й під`їзд будинку № 30 по вулиці Сталеварів в м. Запоріжжя, де піднявшись на майданчик між 1-м та 2-м поверхом, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого ножа здійснив зріз кабелю з`єднання мережі Інтернет від комп`ютерного комутатора, який знаходився на стіні. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 зняв зі стіни комп`ютерний комутатор в корпусі сірого кольору фірми «GEMBIRD», серійний номер (NS- 16Р2), вартістю 240 гривень, який належав потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальні збитки на вище вказану суму.

Нарешті, 04 листопада 2016 року о 16-46 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в торговому залі магазину "Продукти-621", що належить ТОВ «АТБ-маркет», яке розташоване по вулиці Патріотична, будинок № 52-А, у місті Запоріжжі підійшов до ряду стендів з товарами, звідки таємно викрав: 1 пляшку лікеру марки «Jagermeister», об`ємом 0.5 літра, вартістю 201 гривня 16 копійок; 1 пляшку лікеру марки «Becherovka Original», об`ємом 0,5 літра, вартістю 153 гривень 08 копійок, які в подальшому поклав собі під куртку, після чого не розплатившись за товар залишив приміщення вказаного магазину та зник з місця скоєння злочину.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 , посилаючись на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Суд першої інстанції безпідставно визнав щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, оскільки воно нічим не підтверджено та є суто формальним висловленням. Крім того, суд першої інстанції, порушив вимоги закону, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував ч. 1 ст. 70 КК України. Крім того, призначаючи покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції допустився помилки та визначив його у розмірі, яке є меншим за призначене покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 14.02.2017 року. також апелянт звертає увагу на ту обставину, що обвинувачений 9 разів притягувався до кримінальної відповідальності, нові злочини, що складають 7 епізодів вчинив через короткий час після звільнення.

На підставі вищевикладеного, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 із застосуванням ч. 1, 4 ст.70 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оскаржуючи вирок щодо доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, просить пом`якшити йому призначене покарання, у зв`язку з його хворобою.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 чотири роки позбавлення волі; думку обвинуваченого, який, зокрема в останньому слові, підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скаргаобвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні з наступних підстав.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочинівпри обставинах, наведених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України перевірці в апеляційному порядку не підлягає.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст. 185 і ч.2 ст.190 КК України.

З матеріалів провадження встановлено, що судом першої інстанції 21.03.2017 року постановлена ухвала про виправлення описки, якою згідно ст.70 ч.1 КК України покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Зазначена ухвала в апеляції не оскаржується, а тому колегія суддів, виходячи з того, що ухвалою не змінюється зміст вироку, не вбачає підстав для її перегляду і в цій частині в задоволенні апеляційної скарги відмовляє.

Згідно зі змістом ст. 70 ч.4 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Суд першої інстанції не виконав зазначені вимоги, оскільки, пославшись на принцип часткового складання призначених покарань, фактично застосував принцип їх поглинення. Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне в зазначеній частині вирок змінити і застосувати принцип поглинення покарання, призначеного за цим вироком, покаранням, призначеним вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 14.02.2017 року у виді позбавлення волі на 3 роки, задовольнивши апеляцію прокурора таким чином частково.

Щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про пом`якшення призначеного покарання, колегія суддів, виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Оскільки суд першої інстанції врахував обставини, зазначені в ст.65 КК України, на що є посилання у вироку, і призначив покарання в межах санкцій статей обвинувачення, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення доводів апеляції ОСОБА_7 .
Колегія суддів вважає, що таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення винного і таким, що відповідає тяжкості скоєного і даним про особу ОСОБА_7 , а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Відповідно до вимог ст.72 ч.5 КК України суд апеляційної інстанції зараховує в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 05.11.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 березня 2017 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 21.03.2017 року) відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів, призначивши відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення покарання, призначеного за цим вироком, покаранням, призначеним вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 14.02.2017 року у виді позбавлення волі на 3 роки.

В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до вимог ст.72 ч.5 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 05.11.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4