Справа № 355/1467/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/219/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 16.02.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури на вирок Баришівського районного суду Київської області від 12 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Масківці, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, раніше судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, приєднано не відбуту частину покарання за вироком Баришівського районного суду Київської області від 16.11.2016 та остаточно призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А:

ВирокомБаришівського районного суду Київської області від 12 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 04.11.2016 проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 до приміщення господарської будівлі звідки скоїв крадіжку меленої пшениці (дерті) вагою 50 кілограм.
Згідно висновку експерта № 4/1894 від 17.11.2016 року, своїми діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 208 (двісті вісім) гривень.
Не погоджуючись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його змінити, та вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. Вирок Баришівського районного суду Київської області від 16.11.2016, за яким ОСОБА_7 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком три роки виконувати самостійно.
Не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає вирок незаконним і таким що підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що вироком Баришівського районного суду Київської області від 12.12.2016 ОСОБА_7 призначено покарання за правилами ст. 71 КК України, не врахувавши, що злочин вчинено 04.11.2016. В той час попередній вирок, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком ухвалено 16.11.2016.
Таким чином, прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, ст. 71 КК України та посилається на положення п. 23 Постанови пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до яких, коли до особи було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Колегією суддів при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи, а висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах, наведених у вироку, підтверджується зібраними доказами, і прокурором не оспорюється.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 заслуговують на увагу.
Згідно ст. 409 КПК України підставою зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, серед іншого: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Баришівського районного суду Київської області від 12.12.2016 ОСОБА_7 було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі. Вказаний злочин ОСОБА_7 вчинив 04.11.2016.
Попередній вирок Баришівського районного суду Київської області, яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки постановлено 16.11.2016.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 до постановлення вироку 16.11.2016 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України 04.11.2016, за вчинення якого його засудженого вироком 12.12.2016 та призначено покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.
Колегія суддів вважає правильним в даному випадку посилання прокурора на положення пленуму, відповідно до яких, до особи, раніше звільненої від відбування покарання з випробуванням, та яка до постановлення вироку в першій справі вчинила новий злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань - не допускається, та кожний вирок виконується самостійно.
Крім того, відповідно до ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів
Однак, суд першої інстанції вказаних вимог закону в повній мірі не дотримався.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 незаконно заволодів майном, а саме таємно викрав з господарського приміщення мішок дерті вагою 50 кілограм вартість, якого згідно висновку експерта становить 208 (двісті вісім ) грн. В судовому засіданні обвинувачений свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому. Проте суд, при обранні міри покарання не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання іпризначив покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, яке явно не справедливе внаслідок надмірної суворості.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції на підставі ст. 404 КПК України вважає за можливе вийти за межі апеляційних вимог, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого та пом`якшити призначене судом покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Баришівського районного суду Київської області від 12 грудня 2016 року зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України вирок Баришівського районного суду Київської області від 16.11.2016 щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Зарахувати згідно ч.5 ст. 72 КК України строк перебування під вартою до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: