Єдиний унікальний номер 227/947/17 Номер провадження 11-кп/775/679/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/679/2017 Головуючий у 1й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний 227/947/17-к Доповідач: ОСОБА_2
В И Р ОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 1 червня 2017 року яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого м. Білозерське Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 15.12.2016 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020,00 грн., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєні кримінальних правопорушень та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно зі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від покарання з іспитовим строком на два роки та покладено на останнього обов`язки згідно ст. 76 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 04.03.2017 року об 11:30 год., знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , з використанням насіння маку, розчинника для фарби та води, термічним шляхом, незаконно, повторно, для особистого вживання без мети збуту виготовив 11,988 грама рідини, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,347 грама, який увібрав в наявний у нього медичний шприц, поклав до лівої кишені одягнутої на ньому куртки та в подальшому незаконно, повторно, для особистого вживання без мети збуту, зберігав при собі, прямуючи до центру м. Білозерське, Донецької області.

Приблизно о 14:30 год. 04.03.2017 року, біля будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції, та в подальшому, біля вищевказаного будинку, з письмового дозволу ОСОБА_8 в присутності двох понятих, був проведений огляд його особистих речей, в ході якого, в лівій внутрішній кишені куртки, одягнутої на ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено вищевказаний медичний шприц з рідиною масою 11,988г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетилований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 347 грама, що належить ОСОБА_8 , яку він незаконно, повторно виготовив та зберігав.

Окрім того, 22.03.2017 року о 16:00 год. ОСОБА_8 знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , з використанням насіння маку, розчинника для фарби та води, термічним шляхом, незаконно, повторно, для особистого вживання без мети збуту виготовив 1,024г рідини, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,027 г, який увібрав в наявний у нього медичний шприц, поклав до лівої внутрішньої кишені одягнутої на ньому кутки та в подальшому незаконно, повторно, для особистого вживання без мети збуту, зберігав при собі, прямуючи до центру м. Білозерське, Донецької області.

Того ж дня, приблизно о 17:55 год., біля будинку № 21, розташованого по вул.. Маяковського в м. Білозерське Донецької області, ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції, та в подальшому, біля вищевказаного будинку, з письмового дозволу ОСОБА_8 , в присутності двох понятих, проведений огляд його особистих речей, в ході якого, в лівій внутрішній кишені куртки, одягнутої на ОСОБА_8 , виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною масою 1,024 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,027г, що належить ОСОБА_8 , яку він незаконно, повторно виготовив та зберігав.

22.03.2017 року о 16:00 год. ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання незаконно, з метою подальшого використання для незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, виготовив з ацетіловой кислоти та оцту рідину масою 0,67г, яка є прекурсором ангідридом оцтової кислоти, що знаходилась у одноразовому медичному шприці, проградуйованому на 2,5 мл. Вказаний шприц з прекурсором ОСОБА_8 поклав до лівої внутрішньої кишені одягнутої на ньому куртки та в подальшому незаконно зберігав при собі, з метою подальшого використання для незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.

Того ж дня, приблизно о 17:55 год. біля будинку № 21, розташованого по вул. Маяковського в м. Білозерське Донецької області, ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції та в подальшому, біля вищевказаного будинку, з письмового дозволу ОСОБА_8 , в присутності двох понятих, проведений огляд його особистих речей, в ході якого, в лівій внутрішній кишені куртки, одягнутої на ОСОБА_8 , виявлено та вилучено вищевказаний медичний шприц з рідиною масою 0,67г, яка є прекурсором ангідридом оцтової кислоти, що належить ОСОБА_8 , яку він незаконно виготовив та незаконно зберігав.

Окрім того, 18.04.2017 року приблизно о 08:00 год. ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з використанням насіння маку, розчинника для фарби та води, термічним шляхом, незаконно, повторно, для особистого вживання без мети збуту виготовив 7,193 грама рідини, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,396 грама, який увібрав в наявний у нього медичний шприц, поклав до лівої, внутрішньої кишені одягнутої на нього куртки та в подальшому незаконно, повторно, для особистого вживання без мети збуту, зберігав при собі, прямуючи до центру міста Білозерське, Добропільського району, Донецької області.

18.04.2017 року, о 14:20 год. працівниками поліції біля будинку № 26 по вул. Олександра Єрмакова в м. Білозерське, Добропільського району Донецької області був зупинений ОСОБА_8 , де в подальшому в той же день з його письмового дозволу, в присутності дох понятих, в період часу з 15:20 год. до 15:40 год., проведений огляд його особистих речей. В ході огляду ОСОБА_8 самостійно дістав з лівої внутрішньої кишені куртки, одягненої на нього та надав для огляду вищевказаний медичний шприц з рідиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить, 0,396 грама, яку ОСОБА_8 , незаконно, повторно виготовив та зберігав без мети збуту.

З даним вироком не погодився прокурор, та подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання; ухвалити новий вирок, призначивши за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 311 КК України 2 роки обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення; вказує, що судом безпідставно та необґрунтовано застосовано ст.. 75 КК України; звертає увагу, що ОСОБА_9 є раніше судимою особою за незаконне зберігання наркотичних засобів, за нетривалий період часу вчинив три злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів; зазначає, що обвинувачений, достовірно знаючи про стан здоров`я матері, з якою проживає, про те, що відносно нього йде досудове слідство, оскільки було вчучено підозру, продовжував вчиняти аналогічні злочини, що свідчить про зухвалість обвинуваченого ОСОБА_9 , та стійку злочинну антисоціальну спрямованість на злочинний спосіб життя; наголошує на тому, що обвинувачений звернувся до лікаря-нарколога лише через притягнення останнього до кримінальної відповідальності вироком від 15.12.2016 року; вказує, що обвинувачений не працює, та не вживає заходів до працевлаштування; відповідно до доповіді складеної інспектором Добропільського міськрайонного відділу з питань пробації, ризик вчинення ОСОБА_9 нових злочинів оцінюється як високий, а небезпека для суспільства - середня.

На вказану апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав заперечення, в яких просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відхилити.

Заперечення мотивував тим, що суд першої інстанції при вирішенні питання щодо обрання покарання, урахував наявність судимостей у обвинуваченого, задовільну характеристику за місцем проживання, і всі відомості про особу обвинуваченого. Крім того, зазначає, що покарання на якому наполягає прокурор занадто суворе, і позбавить обвинуваченого можливості піклуватися за літньою, хворою матір`ю. Також вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину, розкаявся, самостійно звернувся до лікувального закладу, що свідчить про бажання позбавитися від наркотичної залежності, крім того, має неофіційну працю. Звертає увагу, що судом обґрунтовано визнано обвинуваченого особою, що не є суспільно небезпечною.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника та обвинуваченого, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляції доводи, вивчивши доводи заперечення на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, тому в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Обговорюючи доводи апеляції прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Пунктом п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст..12 КК України), а також з його конкретних обставин та наслідків, що настали.

Також, відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абз. 2 п.9 вищезазначеної постанови пленуму Верховного Суду України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Застосовуючи до ОСОБА_8 ст. 75 КК України, суд врахував тяжкість кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, на утриманні нікого немає, військову службу не проходив, раніше судимий; наявність пом`якшувальних обставин - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, а також факт проживання обвинуваченого з матір`ю ОСОБА_10 , 1937 року народження, яка, згідно рекомендацій лікарів, потребує постійного нагляду; крім того, суд врахував звернення обвинуваченого до лікаря-нарколога з метою направлення його на лікування. Як обставини, що в своїй сукупності знижують ступінь небезпечності ОСОБА_8 для суспільства та дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України, суд врахував те, що негативні наслідки дій обвинуваченого виразились, перш за все, на стані його здоров`я та призвели до наркозалежності, як фактору, від якого обвинувачений не в силі самостійно позбавитись.

Наведені обставини, на переконання суду, свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Але, на думку колегії суддів, з урахуванням зазначених обставин, призначене ОСОБА_8 покарання за ст. 309 ч.2, 311 ч.1, 70 Ч.1 КК України у виді позбавлення волі відповідає вимогам ст.ст. 65-67 КК України.

Разом з тим, обране ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів вважає м`яким, оскільки воно не відповідає вимогам закону.

Закон, а саме ст. 75 КК України передбачає можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, крім засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На переконання колегії суддів, суд не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та те, що вони пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, що становить підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, суд недостатнім чином врахував, що обвинувачений, який проживає разом зі своєю літньою матір`ю, достовірно знаючи про стан її здоров`я, нехтуючи зазначеною інформацією, продовжував виготовляти та зберігати наркотичні засоби за місцем свого мешкання. Тобто судом зроблено хибний висновок про умовно низький рівень суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень.

Також, судом не в достатній мірі враховано, що ОСОБА_8 офіційно не працює, має судимість за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за який йому було призначене найм`якіше покарання у виді штрафу, проте, належних висновків для себе обвинувачений не зробив, і реально не має на меті позбавитись від наркотичної залежності та змінити спосіб життя. Крім того, навіть після повідомлення про підозру, ОСОБА_8 продовжував злочинну діяльність, що свідчить про стійку схильність до вчинення злочинів, пов`язаних зі сферою незаконного обігу наркотичних засобів.

Дійсно, перед ухваленням даного вироку, у травні 2017 року обвинувачений ОСОБА_9 звернувся до лікаря-нарколога з проханням направити його на стаціонарне лікування, однак, колегія суддів апеляційної інстанції розцінює вказане звернення ОСОБА_9 до лікаря-нарколога як спробу уникнути відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення.

У висновках досудової доповіді, складеної фахівцем Добропільського міськрайонного відділу з питань пробації ОСОБА_11 , зазначено, що відповідно до вивченої особистості обвинуваченого ОСОБА_9 , його способу життя, історію правопорушення, високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Фахівцем ОСОБА_11 встановлено ставлення ОСОБА_8 до вчиненого, та визначено ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, як високий. Ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється, як середній.

Колегія суддів вважає за необхідним звернути увагу, що суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідно ч.5,6 ст.314-1 КПК України досудова доповідь не може використо¬вуватися у кримінальному провадженні як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, одночасно, висновки досудової доповіді характеризують особу обвинуваченого, і не повинні ігноруватися судом при вирішенні питання щодо виду та міри покарання.

На думку колегії суддів, проживання ОСОБА_8 з престарілою матір`ю, яка не знаходиться на його утриманні (відсутність осіб на утриманні ОСОБА_9 суд першої інстанції констатував, характеризуючи особу обвинуваченого) не є тією обставиною, що свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Будь-яких виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, з урахуванням викладеного та ступеня тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ст.ст.75,76 КК України, а тому доводи прокурора про призначення засудженому несправедливого покарання внаслідок його м`якості є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок міськрайонного суду підлягає скасуванню в частині застосування ст.75,76 КК України, а не в цілому в частині призначення покарання та визнання ОСОБА_9 винним за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України, як про це просить прокурор, оскільки, відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є самостійною підставою для скасування вироку і ухвалення свого вироку, а винність обвинуваченого за вказаними нормами кримінального закону не оспорюється.

На підставі викладеного, керуючись ст. 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 1 червня 2017 року в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України скасувати та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі, за ч.1 ст. 311 КК України до двох років обмеження волі, на підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим остаточно до трьох років позбавлення волі .

В решті вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня взяття його під варту для відбування призначеного йому покарання.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді: