Єдиний унікальний номер 235/1798/16-к
Номер провадження 11-кп/775/315/2017

Справа: 11кп/775/315/2017 Суддя 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУН: 235/1798/16 - к Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2016 р. колегія суддів Судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті апеляційну скаргу прокурора Красноармійської місцевої прокуратури на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 січня 2017 р., яким,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійська Донецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.
за участю прокурора ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 січня 2017 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді 1(одного) року обмеження волі з триманням його в кримінально - виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення над ним нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком не відбутого покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 23 жовтня 2015 р., яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років обмеження волі, остаточно обвинуваченому ОСОБА_6 визначивши покарання у виді 3(трьох) років і 2(двох) місяців обмеження волі з триманням засудженого в кримінально - виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення над ним нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

На вказаний вирок прокурором Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області подана апеляційна скарга.

В апеляційній скарзі прокурор прохає вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Як видно з апеляційної скарги прокурора фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ч. 2 ст. 389 КК України не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок тільки в межах апеляційної скарги.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28 вересня 2015 р. засуджений за ч. 2 ст. 263 КК України до двісті сорока годин громадських робіт, визначених органом місцевого самоврядування. 11 листопада 2015 р. засуджений ОСОБА_6 поставлений на облік Красноармійського МРВ КВІ УДПтСУ в Донецькій області. 16 листопада 2015 р. ОСОБА_6 під особистий підпис ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, з постановою про встановлення днів явки до інспекції для реєстрації, а також попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт за ч.2 ст.389 КК України. Цього ж дня ОСОБА_6 видане направлення до ТОВ «Будінвест-сервіс» щодо відбуття ним призначеного судом покарання.

Незважаючи на те, що ОСОБА_6 під особистий підпис ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та був неодноразово попереджений, а саме 26 листопада 2015 р., 04 січня 2016р., 08 лютого 2016 р., інспектором Красноармійського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції, про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт за ч.2 ст.389 КК України, в порушення ст.ст.36-40 Кримінально-виконавчого кодексу України, з метою ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, навмисно, не з`явився до ТОВ «Будінвест-сервіс» для відбування покарання і допустив невихід на громадські роботи: 23.11.2015, 24.11.2015, 25.11.2015, 28.12.2015, 29.12.2015, 30.12.2015, 31.12.2015,25.01.2016, 26.01.2016, 27.01.2016, 28.01.2016, 29.01.2016, 01.02.2016, 02.02.2016, 03.02.2016, 04.02.2016, 05.02.2016, 08.02.2016, 16.02.2016, 17.02.2016, 18.02.2016, 19.02.2016, 22.02.2016, 23.02.2016р.р.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, ОСОБА_6 вчинений починаючи з 23.11. 2015 р. по 23.02.2016р. , тобто до набрання чинності закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» №1492-VIII від 07.09.2016р., який набрав чинності 08.10.2016р., яким встановлена відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт.

Таким чином, суд першої інстанції постановляючи вирок, повинен був у мотивувальній частині вказати редакцію ст. 389 КК України, яку ним застосовано. Проте, суд в порушенні вимог п.1 ч.1 ст. 65 КК України, визначивши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, не вказав яку редакцію статті ним застосовано при призначенні покарання обвинуваченому.

Крім того, згідно вказаного вироку ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком не відбутого покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 23.10.2015р., остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці. Як видно з матеріалів провадження вказаний вище вирок скасовано та вироком апеляційного суду Донецької області від 11.02.2016р. ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до обмеження волі строком на 3 (три) роки. Однак, у резолютивній частині вироку, суд при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, невірно вказав, який саме вирок необхідно приєднати до покарання за новим вироком.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Красноармійської місцевої прокуратури на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 січня 2017 р. яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 січня 2017 р. змінити.

В мотивувальній частині вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 січня 2017 р. за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст. 389 КК України зробити посилання на редакцію ст. 389 КК України 2001 р.

В резолютивній частині вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 січня 2017 р. за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст. 389 КК України на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком не відбутого покарання за вироком апеляційного суду Донецької області від 11.02.2016р. вважати засудженим до остаточного покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.

В іншій частині вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 січня 2017 р. яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді