АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/121/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/286/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 27 квітня 2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженню №0000035 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2017 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Високопілля, Високопільського району, Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, має неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого: 10.05.2016 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі. Згідно ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням на 1 рік.
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченного ч.2ст.309 КК України, з призначенням покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
Керуючись ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 10 травня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обчислювати з дня затримання ОСОБА_6 .
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання продовжено до набрання вироком законної сили.
Питання з речовими доказами та судовоми витратами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02.03.2017року у кримінальному провадженні №0000035 від 06.01.2017р., відносно ОСОБА_6 , за ч. 2 ст. 309 КК України, змінити та виключити з нього кваліфікуючу ознаку - виготовлення наркотичного засобу.В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, при наступних обставинах.
ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення аналогічного злочину, маючи не зняту та не погашену судимість, 06.01.2017 року приблизно о 11:00 годині, перебуваючи біля залізничної колії, яка проходить в м. Апостолове, Дніпропетровської області, де маючи умисел на придбання та зберігання наркотичних засобів, без передбаченого законом дозволу, придбав у раніше невідомої йому жінки, медичний шприц об`ємом 2мл. з вмістом наркотичного засобу опій ацетильований за 130 гривень, для власного вживання, без мети збуту. Після чого придбаний наркотичний засіб поклав до внутрішньої кишені куртки де незаконно його зберігав.
Далі, 06.01.2017 року приблизно о 13:20 годині, ОСОБА_6 зберігаючи у внутрішній кишені куртки вищевказаний наркотичний засіб, перебуваючи біля РБК «Сучасник» по вул.. Центральна, 74 в м. Апостолове, Дніпропетровської області був зупинений працівниками поліції, які в ході особистого огляду виявили у останнього медичний шприц об`ємом 2 мл. з вмістом рідкої речовини темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №2/8.6-17 від 13.01.2017 року, масою 0,9165г., є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, обіг яких заборонений, що в перерахунку на суху речовину складає 0,0325г.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що згідно повідомлення про підозру ОСОБА_6 щодо скоєння ним кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України від 17.01.2017 року, обвинувального акту від 25.01.2017 року, останньому було повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. Як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду провадження, фактів виготовлення ОСОБА_6 наркотичного засобу без мети збуту не встановлено.

Прокурор зазначає, що судом в супереч ст. 337 КПК України допущено безпідставне порушення меж судового розгляду, яке фактично виходить за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив задовольнити її на підставах зазначених у апеляційній скарзі .
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного:
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України ґрунтуються на зібраних по кримальному провадженню доказах, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є притягнення особи до відповідальності в міру своєї вини.
Згідно ст.9 КПК України під час кримінального провадження зокрема і суд зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу та інших актів законодавства.
Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Однак в порушення вищезазначених статей, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Як вбачається з обвинувального акту, показань ОСОБА_6 наданих під час судового засідання останній обвинувачується лише в діях, спрямованих на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Дії ОСОБА_6 направлені на незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, не знайшли свого підтвердження під час судового слідства та не відповідають фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, а тому за вчинення вказаних дій ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності органом досудового розслідування не притягувався.
Таким чином, колегія суддів встановила істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408,419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апостоловського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2017 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку «виготовлення наркотичного засобу», як кваліфікуючу ознаку вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, в решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4