Справа № 346/553/15-к
Провадження № 11-кп/779/104/2017
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21 грудня 2016 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.368 Кримінального кодексу України (далі КК),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , одруженого, ніде не працює, із вищою освітою, раніше не судимий, українець, громадянин України, -

визнаний винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.307 КК у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини всього майна; за ч.1 ст.368 КК у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим основним покаранням визначено остаточне основне покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини всього майна та з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з часу взяття під варту.

У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК обвинуваченому зараховано в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк відбутого попереднього ув`язнення, що становить 2 дні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено заставу в сумі 24360 грн. Після вступу вироку в законну силу заставу в сумі 24360 грн. постановленоповернути заставодавцю - ОСОБА_10 .

Постановлено стягнути із обвинуваченого в користь держави 2828 грн. 54 коп. витрат за проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_9 засуджено за те, що він вчинив незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту у місця позбавлення волі, за попередньою змовою групою осіб; та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи дій з використанням наданої йому влади та службового становища.

Так, з 10.09.2013 майора внутрішньої служби ОСОБА_9 , згідно наказу начальника управління ДПтС України в Івано-Франківській області призначено на посаду начальника оперативного відділу Коломийської виправної колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Івано-Франківській області (Коломийська ВК-41).

Відповідно до ст.2 Положення про Державну пенітенціарну службу України, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №225 від 02.07.2014р., ОСОБА_9 , працюючи на займаній посаді, був представником державного органу виконавчої влади. Крім того, згідно ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ОСОБА_9 був керівником підрозділу уповноваженого на здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Згідно затвердженого положення, оперативний відділ Коломийської ВК- 41 у своїй діяльності керується Конституцією України, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», Кримінально-виконавчим, кримінальним та кримінальним процесуальним кодексами України та іншими нормативно- правовими актами. До завдань відділу зокрема відносяться: виявлення, припинення та розкриття злочинів серед засуджених, а також виявлення та розкриття осіб причетних до їх вчинення; виявлення та припинення функціонування каналів надходження в установу наркотичних засобів, спиртних напоїв та інших заборонених предметів.

Відповідно до посадової інструкції начальника оперативного відділу Коломийської ВК-41, оперативний відділ очолює начальник оперативного відділу, який при організації роботи відділу керується вимогами чинного законодавства, наказами, вказівками і розпорядженнями ДПтС України. ОСОБА_9 згідно посадової інструкції як начальник оперативного відділу був зобов`язаний забезпечувати регулярне та своєчасне отримання і перевірку оперативної інформації, належно реагувати на виявлені факти приготування або вчинення злочинів з метою їх попередження і розкриття.

Таким чином, ОСОБА_9 , працюючи на посаді начальника оперативного відділу Коломийської ВК-41, постійно виконував організаційно- розпорядчі функції та був наділений владними повноваженнями і згідно з положеннями Примітки 1 до ст.364 КК був службовою особою.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_9 був працівником правоохоронного органу.

Разом з тим, обвинувачений будучи майором внутрішньої служби та начальником оперативного відділу Коломийської ВК №41 Управління Державної пенітенціарної служби України в Івано-Франківській області, діючи умисно, з метою незаконного збагачення та особистої наживи, вступив у попередню злочинну змову із жителем с. Устя Снятинського району Івано-Франківської області ОСОБА_11 з метою передачі наркотичних засобів для засудженого ОСОБА_12 , який відбуває покарання у виді позбавлення волі у зазначеній установі пенітенціарної системи та отримання грошей у сумі однієї тисячі гривень за здійснення зазначеної передачі наркотичного засобу.

13 грудня 2014 року обвинувачений ОСОБА_9 , попередньо домовившись про зустріч, близько 16 год. зустрівся з ОСОБА_11 біля приміщення кафе «Тиса», що по вул. Привокзальна у с. Товмачик Коломийського району Івано - Франківської області.

Під час вказаної зустрічі ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, одержав від ОСОБА_11 наркотичну речовину для подальшої її передачі засудженому ОСОБА_12 та предмет неправомірної вигоди - гроші у сумі однієї тисячі гривень за здійснення зазначеної передачі наркотичного засобу.

З метою конспірації вказаний наркотичний засіб був загорнутий у згорток тканини червоного кольору, який у свою чергу був поміщений у пачку з-під сигарет марки «Прилуки», яка була запакована кустарним способом за допомогою клейкої стрічки. Зазначену пачку з під сигарет марки «Прилуки» з наркотичним засобом, який у ній знаходився, ОСОБА_11 передав ОСОБА_9 , а останній, у свою чергу, прийняв її та помістив у багажне відділення належного йому автомобіля марки «Шевроле Лачетті», державний номерний знак НОМЕР_1 , з метою подальшої її передачі засудженому ОСОБА_12 .

Після заволодіння наркотичним засобом та поміщення його у багажне відділення автомобіля «Шевроле Лачетті», державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_9 був затриманий працівниками ВБКОЗ УСБ України в Івано-Франківській області та прокуратури Івано-Франківської області, а наркотичний засіб вилучений.

Згідно висновку експерта №09/12-1445 від 14.12.2014, речовина, що знаходилась у пачці з-під сигарет марки «Прилуки», яку ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_11 та помістив на зберігання до багажного відділення свого автомобіля «Шевроле Лачетті», державний номерний знак НОМЕР_1 , з метою подальшої передачі засудженому ОСОБА_12 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого у висушеному стані становить 6,429 гр.

Не погодившись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу (далі АС), із змісту якої вбачається, що рішення суду є не мотивоване, необґрунтоване та постановлене без дотримання вимог чинного КПК. Звертає увагу на те, що вирок місцевого суду не ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, докази не оцінені з точки зору належності, доступності, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Просить вирок місцевого суду про обвинувачення ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в своїй АС, вважає вирок суду незаконним та таким, що відповідно до ч.1 ст. 409 КПК, підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення обвинуваченого та його захисників - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали доводи АС; пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечив доводи АС захисників, просить вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався. Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, дав неналежну оцінку здобутим доказам. Зокрема, як видно із вироку Коломийського міськрайонного суду, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, доводиться показаннями свідків, протоколами огляду місця події, прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення, протоколами про результати негласних слідчих дій, висновками експертиз, речовими доказами. Колегія суддів зазначає, для того, щоб суд мав можливість перевірити доказ на предмет його допустимості, в матеріалах справи мають бути також наявні ухвали про надання дозволу на проведення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії, з яких у встановленому законом порядку уповноваженими особами знятий гриф таємності. Однак не зважаючи на це, вказані документи про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж до матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції не були долучені, та належним чином не досліджувались. Крім цього, при постановленні вироку, Коломийський міськрайонний суд не перевірив дотримання правоохоронним органами законної процедури проведення вказаної негласної слідчої дії, що становило основний критерій допустимості її результатів, як джерела доказів. Таким чином, відсутність в матеріалах кримінального провадження при постановленні вироку в суді першої інстанції ухвал слідчого судді апеляційного суду Івано-Франківської області №2859т; 2860т; 2865т; від 06.11.2014 року та ухвал слідчого судді цього ж суду №№ 3037т; 3038т; 3039т; 3040т; 3041т; 3043т; від 02.12.2014 року, може тягнути за собою визнання результатів проведення цих заходів недопустимими доказами. Також, судом належним чином не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, на який строк, у якому кримінальному провадженні, кому було надано дозвіл на їх проведення та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб передбачених відповідними судовими рішеннями. Вказані обставини перешкодили суду винести законне та обґрунтоване судове рішення. На думку колегії суддів, не дослідження вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду про негласні слідчі (розшукові) дії, ставить під сумнів великий загал здобутих доказів.

Крім цього, суд у вироку хоча визнав неналежним доказом у справі протокол огляду і вручення грошових коштів ОСОБА_11 від 13.12.2014р., оскільки в даному протоколі не зважаючи на підписи понятих, відсутній підпис особи, яка його складала, однак суд не дав належної оцінки вказаному, що також ставить під сумнів допустимість вказаного протоколу. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що таке поверхове дослідження судом першої інстанції обставин справи призвело до того, що його висновок не ґрунтується на повному, об`єктивному і всебічному дослідженні усіх доказів та не з`ясовано до кінця обставини інкримінованого обвинуваченому злочину. Оскільки вказане порушення не може бути усунуто під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_9 слід скасувати, а матеріали кримінального провадження направити в той же суд для проведення нового судового розгляду. За таких обставин, АС підлягають до часткового задоволення. При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказані в ухвалі порушення, також звернути увагу суду на положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, ретельно перевірити інші доводи, викладені в АС захисників, повно й об`єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення. Також при новому судовому розгляді слід дослідити додані документи під час апеляційного розгляду та дати їм належну правову оцінку.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково. Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21 грудня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3