Провадження № 11-кп/792/442/17
Категорія: КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 липня 2017 року Колегіясуддівсудовоїпалати з розглядукримінальних справ Апеляційного суду Хмельницькоїобласті у складі:
головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ярмолинецького районного суду від 12 травня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
ВирокомЯрмолинецького районного суду від 12 травня 2017 року,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Алмата Республіка Казахстан, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , громадянина України, неодруженого (проживає у фактичних шлюбних відносинах із ОСОБА_9 , приймає участь в утриманні ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 ), освіта середня спеціальна, військовослужбовця ЗСУ (молодший сержант) за контрактом від 03.08.2016 р.. раніше не судимого, -
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.3 ст.185 КК україни у виді позбавленння волі на строк 4 роки;
- за ч.1 ст.304 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбування покарання обчислюється з дати затримання - 25.02.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з дати затримання - 25.02.2017 року., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід, у вигляді тримання під вартою, залишено попередній до набрання вироком законної сили.
Ухвалою Ярмолинецького районного суду від 10.11.2015 р. було оголошено розшук ОСОБА_7 , зупинено судове провадження у даній справі щодо нього та продовжено судове провадження щодо інших обвинувачених. Вироком Ярмолинецького районного суду від 24.11.2015 р. у справі №689/1360/15-к, який набрав законної сили 25.12.2015 р., ОСОБА_11 і ОСОБА_12 було визнано винними у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185 КК України, ОСОБА_13 було визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, а ОСОБА_14 було визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. 25.02.2017 р. ОСОБА_7 було затримано і ухвалою суду від 26.02.2017 р. йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
За вироком суду, в кінці лютого 2015 р. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_11 ОСОБА_15 та неповнолітньому ОСОБА_16 вчинити крадіжки з будинків у с. Андріївка, на що останні погодились. У той же день зазначені особи прибули в с. АндріївкаЯрмолинецького району до будинку ОСОБА_17 по АДРЕСА_3 . Шляхом зняття незамкненого навісного замка на вхідних дверях зазначені особи проникли в середину будинку, звідки викрали 3 порожні металеві газові балони об`ємом 0,5 л за ціною 120 гривень за один; 4 металевих плити до тепло-опалювальної печі за ціною 250 гривень за одну, 9 чарок ємкістю 60 мл за ціною 2,55 грн. за одну; 9 чарок ємкістю 50 мл за ціною 2,04 грн. за одну; 2 чарки з золотистим ободком за ціною 4,74 грн. за одну; 4 чарки ємкістю 100 мл за ціною 2,19 грн. за одну; 9 пластикових чарок жовтого кольору за ціною 1,46 грн. за одну; 4 фужера за ціною 22,60 грн. за один; 2 бокали за ціною 13,12 грн. за один; 3 чарки ємкістю 50 мл за ціною 2,04 грн. за одну; чашку вартістю 10,94 грн.; чашку вартістю 3,65 грн.; 6 сільничок за ціною 5,83 грн. за одну; чайний сервіз (1 чайник, 1 сахарничка, 3 чашки та 4 блюдечка) вартістю 43,74 грн.; графин вартістю 16,04 грн.; чарку вартістю 2,04 грн., - усього на загальну суму 1899,53 грн..
Викрадене майно ОСОБА_7 разом із вказаними особами завантажили у належний ОСОБА_12 автомобіль ВА32101 та відвезли у будинок ОСОБА_11 .. ОСОБА_11 залишив собі посуд та газові балони, а решту викраденого майна наступного дня здали на металобрухт, а виручку поділили між собою.
Такими умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням в житло, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 185 КК України.
Повторно, на початку березня 2015 р. ОСОБА_11 побачив через вікно будинку-в АДРЕСА_4 велосипед, про що він повідомив ОСОБА_7 , який запропонував ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та неповнолітньому ОСОБА_13 вчинити крадіжку майна з цього будинку. Того ж дня близько 15:00 год. вони прибули в с. АндріївкаЯрмолинецького району до будинку ОСОБА_18 по АДРЕСА_4 , де шляхом розбиття віконного вікна проникли в середину. З будинку вказані особи таємно викрали мотокосу «Бригадир» вартістю 500 гривень, бензопилу іноземного виробництва вартістю 500 гривень, велосипед «Ардіс» вартістю 300 гривень та музичний центр «firstVCD-1005» вартістю 644 гривні, - усього на загальну суму 1944 грн..
Викрадене майно вони завантажили у належний ОСОБА_12 автомобіль ВА32101, відвезли у будинок ОСОБА_7 . Розподіл цього майна чи коштів, отриманих від реалізації частини такого майна ОСОБА_7 не здійснив, залишивши виручені від продажу майна кошти собі.
Такими умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням в житло, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 185 КК України.
При цьому, ОСОБА_7 достовірно знав про неповнолітній вік ОСОБА_13 і, тим не менш, умисно, шляхом переконування у вигідності, схилив останнього до вчинення крадіжок чужого майна, що і було реалізовано за вказаних вище обставин.
Такими умисними діями, які виразились у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 304 КК України.
Окрім того, 07.03.2015 р. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_14 викрасти металеву раму дискової борони, яка належить ОСОБА_19 і знаходилась біля її господарства в АДРЕСА_5 . ОСОБА_14 погодився. Того ж дня близько 15:00 год. ОСОБА_14 за попередньою змовою із ОСОБА_7 прибули до господарства ОСОБА_19 , звідки шляхом вільного доступу за допомогою електричної шліфувальної машинки розрізали металеву раму дискової борони навпіл та таємно викрали половину цієї металевої рами вагою 300 кг. по ціні 3 грн./1кг, - усього на суму 900 грн.
Розрізавши металеву раму, вони зателефонували ОСОБА_20 і попросили допомогти її перевезти. Зазначена особа мотоблоком відвезла металеву раму у кар`єр (долину), де ОСОБА_7 разом із ОСОБА_14 її сховали, з наміром повернутись за нею зранку. Однак, зранку наступного дня, у вказаному місці, вони металеву раму не виявили.
Такими умисними діями, які виразились в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Окрім того, 14.03.2015 р. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинити крадіжку металевих стовпчиків з господарства ОСОБА_21 , розташованого в АДРЕСА_6 . ОСОБА_11 та ОСОБА_12 погодились. Того ж дня близько 20:00 год. ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 прибули до господарства ОСОБА_21 , де шляхом вільного доступу, повторно, умисно таємно викрали 6 металевих стовпчиків загальною вагою 240 кг. по ціні 3 грн./І кг., - усього на загальну суму 720 грн..
Викрадене майно вони завантажили у належний ОСОБА_12 автомобіль ВА32101, відвезли у смт. Ярмолинці, де реалізували як металобрухт, виручивши приблизно 500 грн.. Виручку ОСОБА_7 розподілив між учасниками.
Такими умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що вказаний вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що суддя ОСОБА_22 повинен був заявити собі самовідвід, оскільки він розглядав кримінальне провадження щодо співучасників вчинення злочинів із ОСОБА_7 і висловив свою думку про доведеність його вини.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити шляхом пом`якшення покарання, оскільки воно за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням ближче до нижньої межі, передбаченої ч. 3 вказаної статті.
Вказує, що суд вірно встановив фактичні обставини справи, але хибно прийшов до висновку що не вбачає можливості виправлення підсудного без відбування покарання та застосування ст.75 КК України.
Стверджує, що суд не в повній мірі взяв до уваги особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, його молодий вік.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого, та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , прокурора на підтримку своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скаргапрокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний немає права брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суддя ОСОБА_7 обґрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , кримінальне провадження щодо яких, також, було розглянуте суддею ОСОБА_7 .

З долученої до провадження копії вирокущодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 вбачається, що в ньому суддя ОСОБА_7 проаналізував обставини можливої участі ОСОБА_7 в інкримінованих злочинах.
Колегія суддів приходить до висновку, що суддя ОСОБА_7 , ще до розгляду провадження та ухвалення вироку висловив позицію про вчинення ОСОБА_7 злочинів, що є порушенням ст. 75 КПК України.
Згідно з положеннями ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, інші доводи пелянта не перевіряються, але їх слід перевірити в ході нового судового розгляду кримінального провадження, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 407,409, 412,415 колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 12 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 15 вересня 2017 року, включно.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді / підписи
Згідно з оригіналом
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .