АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/955/17 Справа № 179/201/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000047 за апеляційною скаргою прокурора Магдалинівського відділу Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Дніпропетровськ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин злочину і кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визнавши ОСОБА_8 засудженим за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, на підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільненити від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції не вирішено питання про застосування чи не застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, також зазначене питання не вирішено і при застосуванні положень ч. 1 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його змісту.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків; також вирішені питання щодо речових доказів.
За встановлених у вироку обставин, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, 29 січня 2016 року приблизно о 02 годині 00 хвилин пройшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом пошкодження вікна проник до приміщення гаражу, звідки незаконно заволодів належним ОСОБА_7 не зареєстрованим, двоколісним мотоциклом марки «Восход», вартістю 2 000 гривень, та з місця скоєння злочину зник, присвоїв та розпорядився майном на власний розсуд в корисливих для себе цілях, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_7 матеріальний збиток на вказану суму.
Того ж дня приблизно о 03 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник до приміщення вищевказаного гаражу, звідки таємно викрав майно, загальною вартістю 354 гривні 60 копійок, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_7 матеріальний збиток на вказану суму.
02 лютого 2016 року приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в гаражному приміщенні по АДРЕСА_2 , де раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_9 , повторно таємно викрав кутову електричну шліфувальну машинку з вмонтованим металевим диском для розпилу деревини марки «Елпром» ЕМШУ 720-125, вартістю 653 гривні, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на вказану суму.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, потерпілу, яка не мала заперечень щодо її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та призначеного йому покарання за ч. ч. 2, 3 ст. 185, і основного покарання за ч. 2 ст.289 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Відповідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, суд, при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не навів переконливих доводів щодо доцільності чи недоцільності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки санкція частини 2 статті 289 Кримінального кодексу України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

З наведених підстав, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не може вважатися законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим та справедливим у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Стаття 413 КПК України передбачає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення.
Колегія суддів вважає, що оскільки суд першої інстанції не призначив обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілим завданих збитків, дані про особу обвинуваченого, який не судимий, вину визнав повністю, а потерпілі не наполягали на суворому покаранні, вимоги апеляційної скарги прокурора, тому додаткове покарання у виді конфіскації майна не підлягає застосуванню, як за ч. 2 ст. 289 КК України, так і за сукупністю злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Магдалинівського відділу Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4