Єдиний унікальний номер 234/1298/16-к
Номер провадження 11-кп/775/62/2017

УХВАЛА

Іменем України

19 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0000009 відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 25 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Краматорськ Донецької області, громадянин України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України та призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку Краматорського міського суду Донецької області від 25 липня 2016 року, на початку квітня 2014 року представниками терористичної організації «ДНР» за підтримки місцевого населення, захоплено будівлі органів державної влади та правоохоронних органів м.Краматорська Донецької області.

У той же час, при окупації м.Краматорська Донецької області незаконними збройними підрозділами терористичної організації «ДНР», обвинувачений ОСОБА_7 , будучи мешканцем м.Краматорська, діючи з особистих політичних міркувань та у порушення вимог вищевказаного законодавства, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вирішив взяти участь у терористичній організації «ДНР».

Реалізуючи свій злочинний намір, в один із днів наприкінці травня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 , з метою здійснення терористичної діяльності, прибув до будівлі Краматорської міської ради, розташованої за адресою: Донецька області,м.Краматорськ, пл.Леніна, 2, захопленої учасниками терористичної організації «ДНР» та вступив до збройного підрозділу вказаної терористичної організації.

Після цього, ОСОБА_7 на виконання завдань терористичної організації «ДНР» у період з кінця травня 2014 року до початку липня 2014 року, разом із іншими учасниками вказаної організації, перебував на встановленому представниками терористичної організації «ДНР» блокпосту на перехресті вулиць Шкільної та Проїзної у м.Краматорську Донецької області, де зупиняв та оглядав транспортні засоби, перевіряв документи громадян України, організовуючи тим самим пропускний режим на вказаному блокпосту з метою перешкоджання потраплянню військовослужбовців Збройних Сил України та інших підрозділів правоохоронних органів України на окуповану терористичною організацією «ДНР» територію України, у тому числі м.Краматорська, створюючи небезпеку для життя та здоров`я людей.

28 липня 2014 року після звільнення м.Краматорська Донецької області від окупації, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, будучи учасником терористичної організації «ДНР», вибув до Російської Федерації, звідки у кінці лютого 2015 року прибув до тимчасово окупованої території України у м.Макіївка Донецької області, де був призначений на посаду водія окремої розвідувальної диверсійної роти « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вказаної терористичної організації.

У подальшому, ОСОБА_7 продовжуючи свою злочину діяльність, перебуваючи у м.Макіївка Донецької області, діючи з особистих політичних міркувань та в порушення вимог вищевказаного законодавства, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи негативні наслідки цих дій та бажаючи їх настання, у період з кінця лютого 2015 року по початок серпня 2015 року, з метою виконання завдань терористичної організації «ДНР» та забезпечення її діяльності, виконував обов`язки водія окремої розвідувальної диверсійної роти « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вказаної терористичної організації, на автомобільному транспорті здійснював постачання продуктів харчування, боєприпасів, зброї та переміщення особового складу цього збройного підрозділу.

Надалі, ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний намір, направлений на участь у терористичній організації «ДНР», приїхав до м.Краматорська Донецької області, де о 16 годині 16 хвилин 12 серпня 2015 року, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , достовірно знаючи про переміщення від м.Слов`янськ через АДРЕСА_1 у напрямку АДРЕСА_3 військової техніки та особового складу Збройних Сил України, використовуючи власний мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_1 , діючи з особистих політичних міркувань та в порушення вимог вищевказаного законодавства, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи негативні наслідки цих дій та бажаючи їх настання, повідомив учаснику терористичної організації «ДНР» з позивним « ОСОБА_8 » на мобільний телефон останнього з абонентським номером НОМЕР_2 інформацію про переміщення від м.Слов`янськ через АДРЕСА_1 у напрямку АДРЕСА_3 особового складу Збройних Сил України, а також бронетранспортерів БТР-82, танків Т-80 та іншої військової техніки у кількості 47 одиниць, для використання даної інформації у здійсненні терористичної діяльності.

Відповідно до повідомлень Штабу антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей та Об`єднаного штабу Центрального управління Служби безпеки України в районі проведення антитерористичної операції, вказана інформація, одержана учасником терористичної організації «ДНР» з позивним « ОСОБА_8 » від ОСОБА_7 , є достовірною, а її розголошення може нанести шкоду обороноздатності України та призвести до інших тяжких наслідків, а саме загибелі військовослужбовців Збройних Сил України, знищення чи пошкодження військової техніки та зриву планів бойового застосування військових формувань в районі проведення антитерористичної операції.

17 серпня 2015 року ОСОБА_7 затримано правоохоронними органами у порядку ст. 208 КПК України та його злочину діяльність, припинено.

На вказаний вирок суду захисником ОСОБА_6 була подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Краматорського міського суду Донецької області від 25 липня 2016 року скасувати, кримінальне провадження закрити. Вважає зазначений вирок незаконним та несправедливим через невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, які отримані стороною обвинувачення є недопустимими.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який в судовому засіданні змінив апеляційні вимоги, просив вирок суду змінити в частині призначення покарання, з урахуванням сімейного стану та здоров`я обвинуваченого, призначити покарання з застосуванням ст. 69 КК України, обвинуваченого, який вину у інкримінованому йому злочині визнав повністю, просив призначити покарання нижче ніж передбачено санкцією ч. 1 статті 2583 КК України, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягаєчастковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх зібрання. Також колегія суддів вважає правильним висновок про те, що ОСОБА_7 усвідомлював, що ДНР є терористичною організацією, однак передавав інформацію щодо місць дислокації ЗС України особі на прізвисько « ОСОБА_9 », який знаходився на непідконтрольній території України.

Вказаний висновок суду першої інстанції підтверджується і іншими доказами, які наявні в матеріалах провадження, досліджені судом першої інстанції та обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Вина ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині підтверджується:

- повідомленням т.в.о. керівника ОШ ЦУ СБУ 10 №50/1668 від 07.08.2015 року, з якого вбачається, що в ході здійснення оперативно-розшукових заходів встановлена причетність до діяльності терористичної організації «Донецька народна Республіка» ОСОБА_7 , який в квітні-липні 2014 року приймав участь у збройному захопленні адміністративних приміщень правоохоронних органів та органів місцевої і державної влади в м.Краматорськ. В липні 2014 року він разом з незаконними збройними формуваннями вийшов на підконтрольну «ДНР» територію де приймав участь у бойових діях проти ЗС України у складі окремої розвідувальної диверсійної роти ВВ МВС ДНР, місце дислокації якої знаходилося в АДРЕСА_4 , база «Топаз»;

- повідомленням т.в.о. керівника ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО №50/1726 від 11.08.2015 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 має позовний «Ніндзя» та користується номером мобільного зв`язку НОМЕР_3 ;

- протоколом затримання ОСОБА_7 від 17.08.2015 року, з якого вбачається, що він під час затримання добровільно надав належний йому мобільний телефон Nokia-107, в якому знаходилася сім-карта з номером НОМЕР_3 ;

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.08.2015 року та доданим до нього оптичним диском CD-R №92т від 19.08.2015р., ОСОБА_7 12.08.2015 року о 16-16 годині, по мобільному телефону з абонентським номером НОМЕР_3 , повідомив учаснику терористичної організації «ДНР» з позивним « ОСОБА_8 » на мобільний телефон останнього з абонентським номером НОМЕР_4 інформацію про переміщення від м.Словянськ через м.Краматорськ особового складу Збройних Сил України, а також військової техніки у кількості 47 одиниць;

- висновком судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-, звукозапису №11412 від 08.12.2015 року, згідно якого слова та фрази особи позначені як «Невід.1» на фонограмах №1-6 (файли: «38-2015.08.12-14.24.47-0.wav», «38-2015.08.12-15.54.16-63.wav», «38-2015.08.12-16.16.10-112.wav», «38-2015.08.12-20.22.50-165.wav», «38-2015.08.16-10.39.37-65.wav», «38-2015.08.16-13.34.45-5.wav»), які містяться на вищезазначеному оптичному диску CD-R №92т від 19.08.2015р., належать обвинуваченому ОСОБА_7 . При дослідженні фонограм №№1-6, ознак монтажу, змін, втручання не в момент запису, ні після нього не встановлено;

- повідомленням начальника штабу першого заступника керівника АТО на території Донецької та Луганської областей № 5543ог від 10.10.2015 року, яке підтверджує достовірність інформації про рух 47 одиниць військової техніки в/ч НОМЕР_5 ЗС України по автодорозі від АДРЕСА_5 , яка була передана обвинуваченим учаснику терористичної організації «ДНР» з позивним « ОСОБА_8 », а також те, що зазначена інформація віднесена до відомостей військового характеру та має обмеження в доступі, а її передача учасникам терористичних організацій може завдати шкоди обороноздатності України;

- протоколом за результатами проведення негласного розшукового заходу за контррозвідувальною справою №121 від 17 серпня 2015 року, з якого вбачається прихильність особи з позивним « ОСОБА_10 », який користується мобільним телефоном з № НОМЕР_3 , до діяльності терористичної організації ДНР, участь в її діяльності, підтримання зв`язків з іншими її учасниками;

- висновком судової фоноскопічної експертизи №148 від 04.11.2015 року, згідно якого слова, фрази та речення, які позначені індексом «Ніндзя», графічно відтворених і семантично зафіксованих у змісті розмов у протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу за контррозвідувальною справою №121 від 17.08.2015 року, що містяться у 13-ти звукових файлах, що зафіксовані у папці «38» на дискові для лазерних систем зчитування «DVD-R», належать обвинуваченому ОСОБА_2 При досліджені звукових файлів ознак монтажу не виявлено;

- протоколом від 16.10.2015 року тимчасового доступу до речей та документів, які зберігаються в ПрАТ «МТС Україна», та містять інформацію по номеру телефону НОМЕР_3 щодо деталізації переговорів із зазначенням вхідних та вихідних з`єднань, номерів, телефонів абонентів, з якими відбувалися з з єднання, час, тривалості і місця телефонних дзвінків із прив`язкою до базових станцій оператора та азимутів, із зазначенням ІМЕІ телефонних терміналів за період з 01.04.2014 року по 16.09.2015 рік, який наданий на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 17.09.2015 року про тимчасовий доступ до речей та документів;

- протоколом від 18.11.2015 року огляду речей і документів з інформацією про зєднання абонента з номером НОМЕР_3 , вилучених на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів від 17.09.2015 року, з якого вбачається, що абонент з номером НОМЕР_3 в період з 03.03.2015 року по 02.07.2015 року перебував на території Росії, в м.Луганськ, м.Донецьк, м.Макіївка Донецької області в с.Розовка Шахтарського району, м.Жданівка Донецької області, а з 03.07.2015 року по 17.08.2015 року в м.Краматорськ Донецької області. Абонент з номером НОМЕР_3 , яким є ОСОБА_7 , та абонент з номером НОМЕР_4 , яким є учасник терористичної організації «ДНР» з позивним « ОСОБА_8 », за вказаний період неодноразово з`єднувалися між собою, у тому числі 12.08.2015 року о 16-16 годині з номеру абонента НОМЕР_3 , який на момент дзвінка перебував в АДРЕСА_2 , на номер абонента НОМЕР_4 здійснено вихідний телефонний дзвінок, який тривав 238 секунд;

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 12.10.2015 року, з фото таблицею до нього, з якого вбачається, що в ході проведення слідчого експерименту, який проводився за участю двох понятих та захисника, ОСОБА_7 , розповів обставини при яких він приймав участь у терористичній організації «ДНР».

- протоколом від 19.11.2015 року тимчасового доступу до документів, які зберігаються в ПрАТ «МТС Україна», та містять інформацію щодо переговорів телефонного номеру НОМЕР_4 за період з 01.03.2015 року по 31.08.2015 року включно, який наданий на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 21.10.2015 року про тимчасовий доступ до речей та документів;

- протоколом від 26.01.2016 року огляду оптичного диску CD-R, вилученого на підставі ухвали слідчого судді в ході тимчасового доступу до речей та документів у ПрАТ «МТС Україна» від 19.11.2015 року, на якому знаходяться відомості про зєднання абонента з номером НОМЕР_4 протягом 01.03.2015 31.08.2015 року. Відповідно до вказаної інформації, у вказаний період абонент з номером НОМЕР_4 знаходився на території м.Макіївка Донецької області, м.Жданівка Донецької області, с.Розівка Шахтарського району та м.Донецьк, підконтрольних терористичній організації «ДНР». Також встановлено, що 12.08.2015 року на номер абонента НОМЕР_4 , яким є учасник терористичної організації «ДНР» з позивним « ОСОБА_8 », який в той час знаходився за адресою: АДРЕСА_6 (гуртожиток №6 ВАТ «Донецький металургійний завод»), з номера абонента НОМЕР_3 , яким є обвинувачений ОСОБА_2, о 16-16 годині було здійснено вхідний телефонний дзвінок.

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, яке виразилось у сприянні діяльності терористичної організації, за що передбачена кримінальна відповідальність за ч.1 ст. 258-3 КК України. ОСОБА_7 дійсно усвідомлював, що «ДНР» та його структурні підрозділи діють на території України як терористична організація, незаконно, використовуючи зброю, вчиняють терористичні акти, вчиняють дії по зваленню конституційного устрою України, скоюють злочини проти основних прав і свобод громадян та інші дії, що призводять до настання тяжких наслідків та передавав інформацію щодо місць дислокації ЗСУ.

Такий висновок суд обґрунтував вищевказаними доказами, та виходив із аналізу норм українського законодавства та міжнародно-правових актів, які дають поняття терористичної організації.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника щодо оспорювання деяких фактичних обставин справи необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Не заслуговують до уваги доводи захисника про відсутність законодавчого акту про визнання ДНР терористичною організацією, оскільки суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що для кваліфікації дій обвинуваченої за ч.1 ст. 258-3 КК не потрібно визнання так званої «ДНР» терористичною організацією окремим законом, оскільки поняття терористичної організації, як злочинного об`єднання, створеного з метою вчинення терористичної діяльності, визначено Законом України «Про боротьбу з тероризмом» №638-IV від 20.03.2003 року, а поняття і ознаки злочинної організації визначені ч.4 ст.28 КК України.

Пленум Верховного Суду України у п.4 об`єднаннями зазначає, що утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. В частині ж участі у злочинній чи терористичній організації, то відповідно до п.13 вказаної постанови Пленуму вступ особи до організованої групи чи злочинної організації (участь у ній) означає надання цією особою згоди на участь у такому об`єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.

Крім того, як зазначено в роз`ясненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ України від 28.01.2016 року щодо надання роз`яснення окремих питань застосування норм Кримінального кодексу України, існування окремого судового рішення, рішення органу законодавчої чи виконавчої влади про визнання діяльності терористичною для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 258-3 ч.1 КК України не вимагається.

Доводи захисника щодо необізнаності обвинуваченого щодо структури, задач та форми діяння терористичної організації ДНР не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Доводи захисника про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення негласних розшукових заходів не можуть бути прийняті до уваги, оскільки колегія суддів виходить з наступного.

Докази, надані стороною обвинувачення, в тому числі, які отримані за результатами проведення негласних розшукових заходів, суд першої інстанції правильно вважав належними та допустимими в розумінні ст. ст. 85, 86 КПК України, оскільки вони отримані в законному порядку та підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні (ст.91 КПК).

Суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що відповідно до ст. 7 Закону України « Про контррозвідувальну діяльність», ст.ст. 1, 7, 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» відповідні оперативні підрозділи СБ України зафіксували про протиправні діяння окремих осіб до початку досудового розслідування, а матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб, відповідно до ч.2 ст. 99 КПК України, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Вимоги ж ст. 257 КПК України щодо можливості використання інформації в іншому кримінальному провадженню тільки на підставі ухвали слідчого судді, підлягають застосуванню, якщо в результаті проведення негласних слідчих дій виявлено ознаки кримінального правопорушення, вже при розслідуванні конкретного кримінального провадження.

Так, згідно розсекречених протоколів за результатами проведення негласного розшукового заходу за контрозвідувальною справою №121 від 17.08.2015 року, який підписаний службовими особами УСБУ в Житомірській області, вбачається, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснювалося на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області №1-78 від 29.04.2015 року.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, тому доводи захисника про недопустимість вищезазначених доказів є безпідставні.

Твердження захисника, що обвинувачений не був повідомлений про перебування особи на прізвисько « ОСОБА_8 » у лавах «ДНР», колегією суддів до уваги не приймаються виходячи зі змісту телефонних розмов між обвинуваченим та останнім.

При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого.

Однак, колегія апеляційного суду вважає, що в частині призначення покарання вирок підлягає зміні виходячи з наступного.

Обговорюючи питання щодо призначення ОСОБА_7 покарання колегія суддів, виходячи з вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_7 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких; раніше судимим не був, не працює, однак характеризується за місцем проживання позитивно, одружений, має родину.Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнає стан здоров`я обвинуваченого, а саме те,що він є інвалідом 3-ї групиз 2002 року з серцевої групи захворювань, про що свідчить виписка з амбулаторної карти надана під час судового засідання суду апеляційної інстанції. Крім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 від власних апеляційних вимог відмовився, визнавши свою вину в інкримінованому злочині повністю.

Обставини, що обтяжують покарання, відсутні.

Враховуючи наявність обставини, що пом`якшує покарання, з урахуванням обставин події, особи обвинуваченого і того, що внаслідок його дій тяжких наслідків не настало, колегія суддів вважає за можливе при призначенні покарання застосувати стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 69 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 258-3 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 25 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 258-3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4-х років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувати в строк відбування покарання термін перебування під вартою ОСОБА_7 з 17.08.2015 р. по 19.01.17 р. із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: