АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №640/5200/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/742/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м.Харкова від 08.12.2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, із середньою освітою, не працюючого, холостого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та засуджено до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки, якщо протягом встановленого судом іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Як встановлено вироком, 09.12.2015 року приблизно о 15:30 год., ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись в під`їзді № 2, буд. 35-є по вул. Астрономічній в м. Харкові, шляхом пошкодження запірної планки замку вхідних дверей за допомогою плоскогубців , проник у машинне відділення, та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав одну ліфтову катушку МП-201, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №610 від 29.01.2016 -1317 грн. 10 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на. свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши КІІ «Жилкомсервіс» матеріальний збиток на вищевказану суму.
09.12.2015 року приблизно о 13:40 год., ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись в під`їзді №2, буд. 1 А по вул. Повздовжній в м. Харкові, шляхом пошкодження петлі навісного замку, проник у машинне відділення, та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав одну ліфтову катушку МП-201, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №562 від 29.01.2016 р., - 376 грн. 30 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальний збиток на вищевказану суму.
10.12.2015 року приблизно о 18:45 год., ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, Із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись в під`їзді №3, буд.35-Д по вул. Астрономічній в м. Харкові, шляхом пошкодження петлі навісного замку вхідних дверей за допомогою плоскогубців , проник у машинне відділення, та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав одну ліфтову катушку МП-201, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №559 від 29.01.2016 р., - 1254 грн. 00 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши КП «Жилкомеервіс» матеріальний збиток на вищевказану суму.
12.12.2015 року приблизно о 08:40 год., ОСОБА_7 маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись в під`їзді №1, буд.№ 7 по пр.Жуковського в м. Харкові, шляхом пошкодження петлі навісного замку вхідних дверей за допомогою плоскогубців , проник у машинне відділення, та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав одну ліфтову катушку МП-201, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №557 від - 1254 грн. 00 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальний збиток на вищевказану суму.
12.12.2015 року приблизно о 15:50 год., ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись в під`їзді №1, буд.35-Е по вул. Астрономічній в м. Харкові, шляхом пошкодження замку, проник у машинне відділення, та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав одну ліфтову катушку МП-201, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №556 від 29.01.2016 р., - 1317 грн. 10 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальний збиток на вищевказану суму.
14.12.2015 року приблизно о 15:10 год., ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись в під`їзді №11, буд.37 по вул.Астрономічній в м. Харкові, шляхом пошкодження петлі навісного замку, проник у машинне відділення, та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав одну ліфтову катушку МГТ201, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №563 від 29.01.2016 р., - 1003 грн. 50 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальний збиток на вищевказану суму.
15.12.2015 року приблизно о 11:55 год., ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись в під`їзді №9, буд. АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження петлі навісного замку вхідних дверей за допомогою плоскогубців , проник у машинне відділення, та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав одну ліфтову катушку МП-201, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 561 від 29.01.2016 року - 1380 грн. 00 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальний збиток на вищевказану суму.
18.12.2015 року приблизно о 14:30 год., ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись в під`їзді №1, буд. АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження петлі навісного замку вхідних дверей за допомогою плоскогубців, проник у машинне відділення, та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав одну ліфтову катушку МП-201, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 555 від 29.01.2016 р., - 1003 грн. 50 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальний збиток на вищевказану суму.
19.12.2015 року приблизно о 15:45 год., ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись в під`їзді №2, буд. №1 по пр.Жуковського в м. Харкові, шляхом пошкодження петлі навісного замку вхідних дверей за допомогою плоскогубців , проник у машинне відділення, та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав одну ліфтову катушку МП-201, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 554 від 29.01.2016 р., - 1254 грн. 00 коп. після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальний збиток на вищевказану суму.
21.12.2015 року приблизно о 07:10 год., ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, Із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись в під`їзді №4, буд. З А по вул. Повздовжній в м. Харкові, шляхом пошкодження металевої решітки вікна, проник у машинне відділення, та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав одну ліфтову катушку МП-201, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №558 від 29.01.2016 р., - 1505 грн. 00 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальний збиток на вищевказану суму.
02.01.2016 року приблизно о 09:20 год., ОСОБА_7 маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись в під`їзді №2, буд. № 7 по пр.Жуковського в м. Харкові, шляхом пошкодження петлі навісного замку вхідних дверей за допомогою плоскогубців, проник у машинне відділення та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав одну ліфтову катушку МП-201, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 612 від 29.01.2016 року - 1254 гри. 00 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальний збиток на вищевказану суму.
12.01.2016 року приблизно о 00:15 год., ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись в під`їзді № 1, буд. №3 по пр.Жуковського в м. Харкові, шляхом віджиму металевого листа, проник у машинне відділення через вікно, та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав одну ліфтову катушку МП-201, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 611 від 29.01.2016 року 564 грн. 50 коп,, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальний збиток на вищевказану суму.
13.01.2016 року приблизно о 13:30 год., ОСОБА_7 маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись в під`їзді №2, буд. АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження замку вхідних дверей за допомогою плоскогубців, проник у машинне відділення, та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав трансформатор ТТ- 0,63, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1409 від 16.02.2016 року - 450 грн. 00 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальний збиток на вищевказану суму
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор оскаржив вирок.

В апеляційній скарзі він просить вирок Київського районного суду м.Харкова від 08.12.2016 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає що, вважає вказаний вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Так, ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, який у відповідності до вимог ст.12 КК України, є тяжким злочином.
Відповідно до вимог ст.65 КК України в кожному конкретному випадку призначене судом покарання повинно бути достатнім для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
На підставі п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визнаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форми вини, мотиву, мети, способу, стадії вчинення, і т.ін.). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Крім того, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р., особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.9 вказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р., рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Проте, суд звільняючи від відбування покарання ОСОБА_10 не врахував, що останній офіційно ніде не працює, характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, матеріальні збитки не відшкодував.
Крім того, ОСОБА_9 вчинив 13 епізодів крадіжок впродовж 2015- 2016 років та спричинив збитків КП «Жилкомсервіс» на загальну суму 10671,78 грн., що вказує на його антисоціальний спосіб життя, а скоєння ним крадіжок фактично є його промислом.
На думку прокурора слід зазначити, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.
Враховуючи всі вищевикладені обставини, необхідно дійти висновку про неспроможність обвинуваченого на виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, а призначене судом покарання з застосуванням ст.75 КК України не здатне забезпечити його мету, передбачену ч.2 ст.50 КК України - виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Враховуючи викладене, призначене засудженому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості
Таким чином, вирок Київського районного суду м.Харкова від 08.12.2016 р. є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України за згодою всіх учасників судового провадження, а сам обвинувачений ОСОБА_11 повністю визнав свою провину у вчиненому злочині, передбаченому ч.3 ст. 185 КК України.

Зазначеним діям Огібєніна суд дав правову оцінку та кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України

Даючи оцінку доводам апеляції прокурора щодо безпідставного застосування при призначені покарання обвинуваченому ст.75 КК України, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та у зв`язку з цим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.65 КК України.

Покарання призначається відповідно до ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню суспільної небезпечності злочину, даних про особу винного та обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Суд, обґрунтовуючи необхідність призначення Огібєніну покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, вказав у вироку, що він неофіційно працює, посередньо характеризується, щиро покаявся.

Разом з тим, при призначені покарання суд першої інстанції недостатньо врахував особу обвинуваченого та обставини по справі, а саме те, що ОСОБА_11 скоїв тяжкі злочини, 13 епізодів впродовж 2015-2016 р.р., збитки на загальну суму 10671 грн. 78 коп. не відшкодував.

Наведене свідчить про те, що районний суд недостатньо врахував вимоги ст. 65 КК України, п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» (визнаючи ступеню тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретної справи форма вини, мотив, мета, спосіб, стадія та інше), та не призначив покарання, що є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд ці вимоги не прийняв до уваги та призначив покарання із застосуванням ст. 75 КК України. У зв`язку з цим вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

В той же час апеляційний суд приймає до уваги, що в силу ст. 89 КК України Огібєніна слід вважати раніше не судимим, тому що він 15.08.2012 року звільнений за відбуттям строку покарання за злочин середньої тяжкості ч. 1 ст. 309 КК України, а також його бажання погасити збитки. Так як судимість у Огібєніна погашена, посилання у вироку на судимість виключається.

З урахуванням наведеного, доводи апеляції прокурора про м`якість призначеного покарання, задоволенню не підлягають.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що строк покарання слід зменшити до 4 років позбавлення волі, але призначити його у виді реального позбавлення волі.

Посилання обвинуваченого про те, що він має двох неповнолітніх дітей, але батьком не зареєстрований, нічим не підтверджені, тому судова колегія їх до уваги не приймає.

До того ж навіть ці дані не є підставою для призначення ст. 75 КК України з урахуванням наведеного.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.ст.407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 08.12.2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Змінити цей же вирок, виключити дані про судимість ОСОБА_7 .

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його фактичного затримання, взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду з подальшим доставленням до ДУ «Харківська установа виконання покарань (№27)».

Зарахувати в строк відбування покарання 24.07.2017 року день затримання та доставлення обвинуваченого в суд за ухвалою про оголошення ОСОБА_7 в розшук.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, що тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий -

Судді: