АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/378/2017 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 359 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 червня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000189щодо обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Голованівськ Голованіського району Миколаївської області, зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 та проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

за участю: прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 червня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України, і йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та на нього покладені обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 незаконно збув спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації (далі СТЗ), отже злочин, передбачений ч. 1 ст. 359 КК України, за таких обставин.

На початку жовтня 2015 року, перебуваючи у м. Києві біля станції метро «Шулявська» (а не «Берестейська», як про це помилково вказано в обвинувальному акті), ОСОБА_8 отримав від раніше незнайомого громадянина « ОСОБА_10 », який представився як « ОСОБА_11 », замовлення на встановлення аудіо-відео обладнання в офісі за адресою: м. Київ, вул. Верховинна, 39. Після відвідування цього офісу та уточнення умов замовлення потрібна була малопомітна система відео, аудіо спостереження, можливо закамуфльована під систему сповіщувачів пожежних димових (далі СПД), ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, вирішив незаконно збути СТЗ систему з прихованих відеокамер, мікрофонів. Діючи з вказаною метою та приховуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_8 , усвідомлюючи дійсні прагнення замовника, запропонував останньому різні варіанти вирішення його проблеми, один з яких полягав у виготовленні та встановленні спеціального обладнання для прихованого аудіо, відео спостереження з використанням перероблених в приміщеннях офісу СПД. Саме цей варіант і обрав замовник, з яким ОСОБА_8 погодив вартість всього замовлення в сумі 27 000 грн., з яких 7 000 грн. як завдаток для придбання комплектуючих.

21 жовтня 2015 року біля станції метро «Берестейська» у м. Києві « ОСОБА_10 », діючи на добровільних засадах під контролем правоохоронного органу, під час проведення на підставах, в порядку та на умовах, визначених законом, негласних слідчих розшукових дій з метою викриття злочину, передав ОСОБА_8 на виконання досягнутої домовленості 7 000 грн. як завдаток з метою придбання необхідних комплектуючих для виконання замовлення з виготовлення СТЗ та подальшого його збуту шляхом встановлення в офісному приміщенні: АДРЕСА_3 .

У свою чергу ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний задум на збут СТЗ, власноручно виготовив з СПД, безкорпусних модулів відеокамер та мікрофонів необхідне обладнання. Після цього, 24 жовтня 2015 року приблизно о 09 год. разом з громадянином ОСОБА_12 , який не був обізнаний щодо дійсних його намірів, прибув до офісного приміщення «Костянтина» за вказаною вище адресою, де у присутності замовника власноручно зібрав із заздалегідь придбаних матеріалів СТЗ шляхом вставляння до СПД прихованих мінітелекамер та мікрофонів, які разом з ОСОБА_12 підключив до відеореєстратора через підвісну стелю офісного приміщення, особисто провівши відповідне налагодження встановленої апаратури для прихованого відео та аудіо спостереження з можливістю підключення до локальної комп`ютерної мережі для здійснення віддаленого доступу. Встановлений та налаштований СТЗ систему з прихованих відеокамер, мікрофонів приблизно о 16 год. 24 жовтня 2015 року ОСОБА_8 був готовий продемонструвати « ОСОБА_10 », останній у свою чергу у присутності ОСОБА_8 перерахував 20 000 грн. і залишив їх біля нього як залишок оплати наданих послуг.

24 жовтня 2015 року о 17 год. злочинні дії ОСОБА_8 були припинені співробітниками СБУ, які під час огляду місця події в офісному приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Верховинна, 39, за його та двох понятих присутності виявили та вилучили чотири СПД, в які вмонтовано чотири міні відеокамери, три мікрофони, що були об`єднані в єдину систему для негласного отримання відео та аудіо інформації і є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації (СТЗ), а також 20 000 грн., які ОСОБА_8 не встиг забрати за збут такого засобу.

Своїми діями ОСОБА_8 порушив вимоги п. 7 Переліку видів майна, що не можуть перебувати у власності громадян…, затвердженого Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» № 2471-XII від 17 червня 1992 року (із змінами від 15 липня 1994 року), та п.п. 2, 4, 7 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про порядок розроблення, виготовлення, реалізації та придбання спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації» № 1450 від 27 жовтня 2001 року, згідно з якими у власності громадян не можуть перебувати СТЗ, замовниками їх придбання можуть бути тільки центральні органи виконавчої влади, розвідувальні органи, підрозділи яких провадять оперативно-розшукову діяльність (державні замовники), міжнародні правоохоронні організації, спеціальні та правоохоронні органи іноземних держав (іноземні замовники). Виконавцями, а у разі потреби співвиконавцями замовлення з виготовлення СТЗ можуть бути виключно ті суб`єкти господарювання незалежно від форми власності, що мають відповідні ліцензії, а також суб`єкти господарювання іноземних держав та безпосередньо державні замовники. Виготовлення та реалізація СТЗ здійснюється виключно для задоволення потреб державних та іноземних замовників.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 червня 2016 року, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

За доводами апеляційної скарги, захисник вважає, що суд першої інстанції свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України, обґрунтував неналежними і недопустимими доказами.

Зокрема, як зазначає апелянт, враховуючи, що в матеріалах провадження в порушення ст.ст. 246, 251 КПК України відсутні будь-які дані, на підставі яких 21.10.2015 та 24.10.2015 у ОСОБА_8 проводилася оперативна закупка СТЗ, а саме, постанова прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_13 від 20.10.2015 № 04/11-2864т про проведення НС(Р)Д у формі оперативної закупки та доручення слідчого СВ ГУ СБУ у м. Києві та Київської області ОСОБА_14 від 21.10.2015 № 51/12-5949 на проведення НС(Р)Д уповноваженим оперативним підрозділам. Зазначені процесуальні рішення відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалися, на запит суду і сторони захисту надані не були, отже їх відсутність свідчить про порушення порядку отримання доказів під час здійснення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки і всі фактичні дані, які містяться в таких документах, є недопустимим доказами. При цьому, захисник звертає увагу на те, що стороні захисту не були надані і відомості щодо походження грошових коштів, які використовувалися органами СБУ під час оперативної закупки 21.10.2015 та 24.10.2015.

Крім того, як зазначає апелянт, протокол огляду місця події від 24.10.2015 зі схемою та фототаблицею до нього також є недопустимим доказом, оскільки огляд офісного приміщення проводився без дотримання вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, за відсутності ухвали слідчого судді на проведення відповідних слідчих дій в офісі ТОВ «Ветесан», а на додатках-фотознімках до нього відсутні підписи понятих, спеціаліста та інших осіб, які брали участь у виготовлення цих додатків.

Щодо показань свідка « ОСОБА_10 », який повідомив органи СБУ про намір ОСОБА_8 збути СТЗ, то захисник вважає, що до них необхідно відноситися критично, оскільки згідно з рапортом від 09.10.2015 органи СБУ з власних джерел отримали відомості про готування злочину ОСОБА_8 і в матеріалах провадження відсутні жодні заяви чи звернення « ОСОБА_10 » до органів СБУ. При цьому звертає увагу на те, що з роздруківки, відправленої на електронну адресу « ОСОБА_10 », ОСОБА_8 пропонувалося три варіанти обладнання системи відеоспостереження в офісі ТОВ «Ветесан».

На думку апелянта, висновок експертів УНДІ СТСЕ СБУ № 18/3 від 16.05.2015 не може бути покладений в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , бо надані на дослідження експертам предмети були вилучені під час огляду місця події 24.10.2015 з істотним порушенням прав людини, без санкції суду, до того ж спростовуються висновком спеціаліста ОСОБА_15 .

Захисник також стверджує, що до прийняття рішення про відкриття кримінального провадження і до проведення оперативної закупки 21.10.2015 у органу досудового розслідування були відсутні будь-які дані про протиправну діяльність ОСОБА_8 , пов`язану із незаконним збутом СТЗ, постійне чи періодичне їх збування, отже, виходячи з аналізу практики Європейського Суду з прав людини щодо підбурювання та провокації злочину з боку поліції, а також фактичних обставин провадження і наданих стороною захисту відомостей, які свідчать про те, що офісне приміщення за адресою: м. Київ, вул. Верховинна, 39, неодноразово використовувалося СБУ для документування тотожних протиправних дій, зі сторони співробітників СБУ щодо ОСОБА_8 мала місце провокація злочину.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, частково дослідивши за клопотанням сторони захисту докази у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу та в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Така ж гарантія збережена і в кримінальному процесуальному законі, зокрема згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

В той же час здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких приймає прокурор. У випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, при оспорюванні стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст ч.ч. 3, 4 ст. 17 КПК України, має вирішити питання про їх недопустимість.

Цим вимогам закону, як вважає колегія суддів, вирок суду першої інстанції не відповідає.

Як убачається з вироку, ОСОБА_8 визнаний винуватим у незаконному збуті спеціального технічного засобу негласного отримання інформації (далі СТЗ).

Проте колегія суддів не може погодитись з таким рішенням суду першої інстанції з наступних підстав.

На підтвердження встановлених фактичних обставин, суд у вироку, відкинувши як недопустимі фактичні дані, що містяться у фотоматеріалах, які є додатками до протоколу огляду місця події від 24 жовтня 2015 року, висновку експерта Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБУ № 97/3 від 03 листопада 2015 року, послався на такі докази, зокрема:

- показання в суді свідка ОСОБА_16 про те, що в складі оперативно-слідчої групи він, як оперативний співробітник, брав участь 24 жовтня 2015 року у документуванні протиправних дій ОСОБА_8 , який надавав послуги із встановлення негласних аудіо та відео записуючих пристроїв в офісному приміщенні по вул. Верховинній в м. Києві. Зокрема, під час огляду вказаного місця події, де була відсутня інформація про відео спостереження, були виявлені та вилучені в СПД відеокамери та мікрофони, з`єднані із пристроєм для записування інформації (відеореєстратор), роботи вже були завершені, а також поруч із ОСОБА_8 були виявлені заздалегідь, під час контролю за злочином, ідентифіковані кошти в сумі 20 000 грн. В приміщенні також був присутній товариш ОСОБА_8 , який не був обізнаний у справах і лише допомагав йому. Безпосередньо він (свідок) за дорученням слідчого проводив негласні слідчі дії у формі контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) для документування протиправних дій ОСОБА_8 , який займався встановленням прихованого відео аудіо спостереження з маскуванням в протипожежних датчиках. Під час проведення оперативної закупки проводився огляд покупця, знімалися копії з грошових банкнот, потім вручалися кошти покупцю, після завершення закупівлі покупець знову оглядався, всі ці дії та їх результати фіксувалися у протоколах. Всього вручалися покупцю кошти в сумах 7 000 та 20 000 грн., які належать державі, в два етапи для передачі ОСОБА_8 , перша сума як завдаток, а інша - для остаточного розрахунку за роботу;

- показання допитаного в суді в порядку ст. 336 КПК України свідка " ОСОБА_10 ", який повідомив, що дізнався про ОСОБА_8 як спеціаліста з охоронних відео систем від свого знайомого, якому раніше встановлювали систему відео спостереження. Зустрівся із ОСОБА_8 вперше на початку жовтня 2015 року, представившись «Костянтином», звернувся з проханням встановити в офісному приміщенні систему відео спостереження задля безпеки. ОСОБА_8 запропонував встановити приховане відео спостереження, яке є більш актуальним серед замовників, що дає змогу контролювати підлеглих. При цьому ОСОБА_8 не приховував своєї обізнаності із тим, що вчиняє незаконні дії, які пояснив тим, що за гроші робиться все. З приводу такої поведінки ОСОБА_8 він звернувся до СБУ, де йому запропонували допомогти зафіксувати і припинити злочинну діяльність ОСОБА_8 , на що він добровільно дав згоду. Працівники СБУ провели з ним інструктаж щодо місця встановлення такої системи - це був офіс за адресою: АДРЕСА_3 , до якого він немає жодного відношення, але в спілкуванні із ОСОБА_8 діяв начебто його володілець. На черговій зустрічі вони разом оглянули офісне приміщення. Згодом ОСОБА_8 прислав електронною поштою прайс із зазначенням ціни у 27 000 грн. за виконання замовлення з використанням встановлених в оглянутому офісі СПД. ОСОБА_8 повідомив, що встановить систему прихованого відео спостереження, яка працюватиме в цілодобовому режимі з можливістю перегляду як наживо, так і на записі, а також програмування, при цьому попросив 7 000 грн. завдатку на закупівлю комплектуючих. Після передачі йому 7 000 грн., які були попередньо видані для цього працівниками СБУ, ОСОБА_8 повідомив, що коли підготує все обладнання, повідомить дату встановлення, буде працювати не один.

24 жовтня 2015 року він знову зустрівся із ОСОБА_8 в офісному приміщенні, куди останній прибув із своїм помічником. Як вони працювали і що робили, він не бачив, оскільки ОСОБА_8 просив йому не заважати. Коли монтаж системи був завершений, він у присутності ОСОБА_8 перерахував 20 000 грн., які належало йому передати за виконану роботу і передав ОСОБА_8 . Через декілька хвилин до офісу прибули працівники СБУ, які у присутності двох понятих та за участю ОСОБА_8 , який не чинив опору, провели огляд місця події і вилучили змонтовану ОСОБА_8 систему відео аудіо спостереження, оформивши результати своїх дій відповідним протоколом;

а також речові докази, документи і висновок експерта, зокрема:

- рапорт ст. оперуповноваженого 1 сектора ВКІБ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_17 від 09 жовтня 2015 року щодо отримання інформації стосовно ОСОБА_8 , який за певну грошову винагороду планує разом з невстановленими особами обладнати приміщення прихованими відеокамерами та мікрофонами для негласного отримання інформації, які за своїми характеристиками відносяться до спеціальних технічних засобів для здійснення злочину, що стало підставою для внесення відомостей про злочин до ЄРДР (т. 2 а.с. 8);

- довідки ГУ СБУ в м. Києві та Київській області № 51/12-361 від 14 січня 2016 року та № 51/12-1855 від 25 лютого 2016 року, за змістом яких контроль за вчиненням злочину в межах кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 здійснювався на підставі постанови прокурора № 04/11-2864т від 20 жовтня 2015 року, строк для проведення негласної слідчої дії становив один місяць, а грошові кошти в сумі 27 000 грн. належать державі і видавалися відповідно до видаткового касового ордеру № 796 (т. 1 а. 188; т. 2 а. 2).
- протокол огляду «покупця», ксерокопіювання грошових коштів та їх вручення від 21 жовтня 2015 року та додаток до нього, за якими того ж дня о 15 год. 30 хв. « ОСОБА_10 », який дав добровільно згоду на участь у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, отримав для проведення такого контролю грошові кошти в сумі 7 000 грн. у 14 купюрах номіналу 500 грн. кожна відповідних серій та номерів (т. 1 а.с. 48-54);

- протокол огляду «покупця», який здійснював оперативну закупку, від 21 жовтня 2015 року, за яким того ж дня о 16 год. 30 хв. « ОСОБА_10 » був оглянутий після проведеної оперативної закупки і коштів в сумі 7 000 грн. при ньому не виявлено (т. 1 а.с. 55);

- протокол огляду «покупця», ксерокопіювання грошових коштів та їх вручення від 24 жовтня 2015 року та додаток до нього, за якими того ж дня о 09 год. « ОСОБА_10 », який дав добровільно згоду на участь у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, отримав для проведення такого контролю грошові кошти в сумі 20 000 грн. у 200 купюрах номіналу 100 грн. кожна відповідних серій та номерів (т. 1 а.с. 56-108);

- протокол огляду «покупця», який здійснював оперативну закупку, від 24 жовтня 2015 року, за яким того ж дня о 16 год. 40 хв. « ОСОБА_10 » був оглянутий після проведеної оперативної закупки і коштів в сумі 20 000 грн. при ньому не виявлено (т. 1 а.с. 128);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24 жовтня 2015 року, який містить аналогічні наведеним у вказаних протоколах вище дані, а також згідно з яким « ОСОБА_10 » всього отримав заздалегідь ідентифіковані кошти в загальній сумі 27 000 грн., призначені для вручення ОСОБА_8 , як оплату за збут та встановлення СТЗ в офісному приміщенні за адресою: м. Київ. вул. Верховинна. 39. Під час першого етапу контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у період часу з 15 год. по 17 год. 21 жовтня 2015 року « ОСОБА_10 » за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 передав йому аванс у сумі 7 000 грн. для закупівлі необхідного обладнання для виконання робіт. Під час другого етапу контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у період часу з 08 год. 30 хв. по 15 год. 55 хв. 24 жовтня 2015 року « ОСОБА_10 » отримав 20 000 грн., які за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 повинен був передати йому як остаточний розрахунок за виконані ним роботи із встановлення СТЗ в офісному приміщенні (т. 1 а.с. 109-115);

- протокол огляду місця події від 24 жовтня 2015 року, за змістом якого в офісному приміщенні, яке складається з трьох кімнат, санвузлу, кухні та коридору, за адресою: АДРЕСА_3 , у присутності понятих, оперативних співробітників, в т.ч. ОСОБА_16 , і за безпосередньої участі ОСОБА_8 були виявлені, демонтовані та вилучені чотири СПД з вмонтованими до них безкорпусними відеокамерами та мікрофонами, які були встановлені по одному в трьох кімнатах офісу та коридорі, з`єднані за допомогою дротів за підвісною стелею із системою живлення та відео реєстратором, а також грошові кошти в сумі 20 000 грн. При цьому будь-якого попередження про ведення у вказаному приміщенні відеоспостереження виявлено не було (т. 1 а.с. 116-128);

- комісійний висновок експертів Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБУ № 18/3 від 16 травня 2016 року, відповідно до якого технічні засоби, вилучені в офісному приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Верховинна. 39, а саме, чотири зовні однакові предмети, візуально схожі на сповіщувачі пожежні димові є спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації, три з яких відносяться до видів спеціальні технічні засоби негласного візуального спостереження та відео документування, негласного отримання аудіоінформації, а один є видом спеціального технічного засобу негласного візуального спостереження та відео документування. Технічний засіб - відеореєстратор не відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та є пристроєм загального призначення (т. 2 а.с.58-71);

- речові докази, у тому числі чотири муляжні датчики пожежної сигналізації, гроші в сумі 20 000 грн.

Однак, на переконання колегії суддів, зазначені докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині.

Так, будучи допитаний в суді першої інстанції, ОСОБА_8 заперечував свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України.

Дійсно його позицію в суді не можна визнати послідовною, бо він і не заперечував, що на пропозицію "Костянтина" встановив 24 жовтня 2015 року певне обладнання для відео спостереження в офісному приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Верховинна, 39, проте одночасно вказував, що на вчинення таких дій його фактично спровокували співробітники СБУ і їх агент, та одночасно стверджував, що встановлене ним обладнання не відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації в розумінні предмету злочину, передбаченого ст. 359 КК України.

В той же час на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину, а також спростування його показань, стороною обвинувачення в суді надані докази, отримані в результаті заходів з контролю за вчиненням злочинів оперативної закупки, які суд без достатніх підстав визнав належними та допустимим доказами, не дослідивши дотримання процедури одержання таких доказів, не дивлячись на те, що сторона захисту наполягала на цьому.

Між тим, як встановлено принципом законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Так, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню ( ч. 1 ст. 84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).

Відповідно до ч. 2 ст. 99 КПК України до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених ч. 1 цієї статті, можуть належати і складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Порядок, встановлений КПК України, - це певна послідовність прийняття процесуальних рішень і здійснення процесуальних дій.

Згідно з ч. 2 та ч. 4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст. 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, у тому числі у формі оперативної закупки.

При цьому пунктом 1 ч. 7 ст. 271 КПК України на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Крім того, ч. 6 ст. 246 КПК України встановлює, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справи.

Порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.

Оперативна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, колегія суддів встановила, що в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 немає постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Відомості про прийняття такого процесуального рішення прокурором відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, стороні захисту постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину згідно з вимогами ст. 290 КПК України не відкривалася, отже, як слушно зазначає в апеляційній скарзі захисник, сторона обвинувачення не надала суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупки спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації у ОСОБА_8 і дотримання процедури її проведення, передбаченої КПК України.

А тому, враховуючи вищезгадані вимоги законодавства, колегія суддів вважає, що фактичні дані, що містяться в:

протоколі огляду «покупця», ксерокопіювання грошових коштів та їх вручення від 21 жовтня 2015 року і додатку до нього (т. 1 а.с. 48-54),

протоколі огляду «покупця», який здійснював оперативну закупку, від 21 жовтня 2015 року (т. 1 а.с. 55),

протоколі огляду «покупця», ксерокопіювання грошових коштів та їх вручення від 24 жовтня 2015 року і додатку до нього (т. 1 а.с. 56-108),

протоколі огляду «покупця», який здійснював оперативну закупку, від 24 жовтня 2015 року (т. 1 а.с. 128),

протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 24 жовтня 2015 року (т. 1 а.с. 109-115),

не можуть бути визнані допустимими доказами винуватості ОСОБА_8 .

В той же час, дослідивши за клопотанням сторони обвинувачення в судовому засіданні постанову прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_13 від 20 жовтня 2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину в кримінальному провадженні № 0000189, яка надана на підтвердження дотримання кримінального процесуального закону під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, проте стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалася, колегія суддів не приймає відомості, які в ній містяться до уваги, з огляду на положення кримінального процесуального законодавства та висновки Верховного Суду України, викладені в постанові від 16 березня 2017 року.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( ч.ч.11,12 ст. 290 КПК України).

При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Як убачається з даного кримінального провадження, прокурор не заявляв у суді першої інстанції клопотання про дослідження постанови прокурора від 20 жовтня 2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину в кримінальному провадженні № 0000189, не дивлячись на те, що сторона захисту оспорювала дотримання визначеної кримінальним процесуальним законом процедури проведення контролю за вчиненням злочину, а згаданий документ був відомий стороні обвинувачення на початку досудового розслідування.

В свою чергу суд першої інстанції, визнавши допустимими докази, отримані в результаті контролю за вчиненням злочину, вважав достатнім посилання в них на процесуальне рішення прокурора щодо контролю за вчиненням злочину, проте така позиція суду є неправильною, бо без дослідження постанови прокурора неможливо й перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, в тому числі і положень ст. 3 ст. 271 КПК України.

При цьому колегія суддів враховує, що чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Що стосується протоколу огляду місця події від 24 жовтня 2015 року, то його результати, як і вилучені під час такого огляду предмети та гроші, колегія суддів також не може визнати допустимими доказами винуватості ОСОБА_8 , з огляду на наступне.

За змістом положень ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

За змістом ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміються, в тому числі, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Згідно з ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Як убачається з протоколу огляду місця події від 24 жовтня 2015 року, слідчим у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження № 0000189 у присутності ОСОБА_8 , понятих ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , а також співробітників ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , спеціаліста ІСТЕ СБУ ОСОБА_22 , було проведено огляд окремого офісного приміщення, яке знаходиться на цокольному поверсі чотирьохповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , складається з трьох кімнат, санузлу, кухні і коридору, отже в даному випадку таке приміщення відповідає критеріям, визначеним у ч. 2 ст. 233 КПК України, отже його огляд повинен був відбуватися з дотриманням ст.ст. 233, 234 КПК України.

Не дивлячись на те, що суд першої інстанції був позбавлений можливості перевірити дотримання слідчим вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, оскільки сторона обвинувачення не надала ані добровільної згоди особи, яка вказаним приміщенням володіє, на проникнення до нього, ані ухвали слідчого судді, адже сторона захисту звертала увагу суду на те, що огляд відбувався з порушенням прав володільців цього приміщення та ОСОБА_8 , який в ньому перебував на законних підставах, суд першої інстанції допустив відомості, які в ньому містяться, як докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України. Крім того, вважав речі та грошові кошти, вилучені під час цього огляду, також доказами винуватості ОСОБА_8 , обґрунтувавши свій висновок тим, що ОСОБА_8 не є володільцем даного приміщення, а судом не здобуто і захистом не надано будь-яких доказів того, що огляд офісного приміщення та проникнення до нього проводилися без добровільного дозволу його володільця, з яким, з огляду на фактичні обставини справи, погоджували свої дії співробітники СБУ.

Така аргументація суду не узгоджується з вимогами ст.ст. 84, 86, 91, 92 КПК України, відповідно до яких доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом; обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Отже, в даному випадку суд зобов`язаний був перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час проведення слідчим огляду місця події.
В той же час, враховуючи, що стороною обвинувачення не надано суду документів, які б доводили дотримання вимог ст.ст. 233, 234 КПК України, колегія суддів визнає, виходячи з положень ст. ст. 86. 87 КПК України, недопустимим доказом винуватості ОСОБА_8 протокол огляду місця події від 24 жовтня 2015 року та отримані під час цього огляду предмети, грошові кошти, які є речовими доказами у кримінальному провадженні.

Комісійний висновок експертів Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБУ № 18/3 від 16 травня 2016 року також не може бути доказом винуватості ОСОБА_8 , оскільки він є похідним від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З цих же підстав, а також з огляду на вимоги ч. 7 ст. 97 КПК України, не є допустимим доказом показання в суді свідка ОСОБА_16 , який брав участь у підготовці та проведенні заходів з контролю за вчиненням злочину та зі слів " ОСОБА_10 " йому відомо про домовленості із ОСОБА_8 про обладнання офісного приміщення саме спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації.

Не можна вважати належним і допустимим доказом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України, і показання особи, анкетні дані якої змінені на « ОСОБА_10 », оскільки вони стосуються проведення оперативної закупки спеціального технічного засобу негласного отримання інформації у ОСОБА_8 , яка здійснювались без дотримання вимог кримінального процесуального закону та об`єктивно не підтверджені іншими, належними і допустимим доказами, в тому числі і з огляду на позицію в суді ОСОБА_8 , який хоча і не оспорював, що мав певні домовленості з " ОСОБА_11 " щодо облаштування офісного приміщення технічними засобами відео спостереження і виконав такі дії, але категорично заперечував, що те обладнання, яке він встановив, є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації, до того ж ставив під сумнів, що експертом досліджувалося саме те обладнання, яке він встановив.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_8 незаконного збуту спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, є недостатніми для визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України, водночас доводи сторони захисту про наявність провокації вчинення злочину колегія суддів вважає непереконливими.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 - скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення в суді його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КПК України, і вичерпані можливості їх отримання.

Процесуальні витрави за проведення експертизи в кримінальному провадженні слід віднести за рахунок держави, а питання щодо речових доказів вирішити відповідно до положень ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати і закрити кримінальне провадження, в якому він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Процесуальні витрави за проведення експертизи в кримінальному провадженні в сумі 10776 грн. 08 коп. віднести за рахунок держави.

Речові докази: чотири муляжні датчики пожежної сигналізації - знищити, один відеореєстратор "Ahua" SN № TZA4JL27WP4Q4Z, кабель сигнальний приблизною довжиною 40 метрів з дев`ятьма роз`ємами, один кабель з написом "KLM CASE UTP 4/24..." приблизною довжиною два мерти, два спаяні дроти з двома блоками живлення - повернути ОСОБА_8 (т. 1 а.с 141-142), гроші в сумі 20 000 грн. конфіскувати (т.1 а.с.143-145).

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4