Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________копія:____
У Х В А Л А
Іменем України
29 березня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000963 відносно:

- неповнолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кузнецовськ, Рівненської обл.; проживаючого у АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.186 КК України;

- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; уродженця м.Кузнецовськ, Рівненської обл., проживаючого у АДРЕСА_2 ; раніше судимого вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2014 року за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік зі звільненням від його відбування та встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України;

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 (далі-прокурор) на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 28 грудня 2016 року;

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_4 -адвоката ОСОБА_10 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_5 -адвоката - ОСОБА_6 ;

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 28 грудня 2016 року в частині призначеного її підзахисному ОСОБА_5 судом першої інстанції покарання змінити та пом`якшити його із застосуванням ст.69 КК України, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України , та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання призначеного покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2014 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Згідно вироку суду:

- неповнолітнього ОСОБА_4 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.122 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Згідно ст.ст. 75, 104 КК України, звільнено його від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк терміном на 1 (один) рік. У відповідності до ст.76 КК України, зобов`язано неповнолітнього ОСОБА_4 : повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, навчання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

- ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. Згідно ст.71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання по вироку Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2014 року - один місяць позбавлення волі та призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки 1 (один) місяць. .

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування майнового збитку 1782 (одну тисячу сімсот вісімдесят дві) грн. 97 (дев`яносно сім) коп. та 10 000 (десять тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди..

Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

В обгрунтування вимог поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 зазначає, що з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання ОСОБА_5 обставин, суд першої інстанції міг би призначити її підзахисному ОСОБА_5 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, замість 2 (двох) років позбавлення волі. Саме таке покарання, на її думку, було би справедливим та достатнім для ОСОБА_5 . Також зазначає, що шкода, завдана ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_12 , є незначною, викрадений ланцюжок її підзахисний повернув працівникам поліції, на даний час потерпілий до ОСОБА_5 претензій не має, а сам обвинувачений бажає стати на шлях виправлення та усвідомлює, що скоїв злочин, щиро кається.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.69 КК України і, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особи ОСОБА_5 вважає, що дана норма закону до ОСОБА_5 при призначенні покарання не підлягала застосуванню, а тому призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_5 був раніше судимий вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2014 року за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік зі звільненням від його відбування та встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки і в період іспитового строку вчинив новий тяжкий злочин, що свідчить про те, що він не став на шлях виправлення а тому вважає, що призначене йому покарання є несправедливим внаслідок м`якості.

У поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник адвокат ОСОБА_6 зазначає, що судом першої інстанції цілком вмотивоване рішення з приводу застосування до її підзахисного ОСОБА_5 положень ст.69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, визначеної у санкції ч.2 ст.186 КК України, а закон України про кримінальну відповідальність та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України не містять жодних положень про те, що суд не має права застосовувати положення ст.69 КК до особи, яка вчинила новий злочин під час встановленого іспитового строку за попереднім вироком суду. Просить апеляційну скаргу прокурора відхилити.

Вирок щодо неповнолітнього ОСОБА_4 сторонами кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується.

За вироком суду, 07 листопада 2015 року приблизно о 03 год. 30 хв. неповнолітній ОСОБА_4 , перебуваючи на автобусній зупинці «Грибки», що у м-ні Вараш в м.Кузнецовськ, Рівненської обл., в ході конфлікту, що виник на грунті особистих неприязних відносин між ним та ОСОБА_11 , наніс ОСОБА_11 удар взутою ногою по обличчю з правого боку, збивши того з ніг, завдавши останньому середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження, що спричинили довготривалий розлад здоров`я.

Крім того, 07 листопада 2015 року приблизно о 03 год. 30 хв. поблизу автобусної зупинки «Грибки», що у м-ні Вараш у м.Кузнецовськ Рівненської області, неповнолітній ОСОБА_4 , в ході конфлікту між ним та ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , наніс останнім удари взутою ногою в область голови, від яких ОСОБА_13 і ОСОБА_12 впали на землю. В той час, коли ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , після закінчення бійки, лежали на землі, неповнолітній ОСОБА_4 , за попередньою змовою з ОСОБА_5 , вчинили відкрите викрадення їх майна. Зокрема ОСОБА_14 висловив ОСОБА_13 вимогу віддати цінні речі, на що отримав відмову. Після цього, намагаючись подолати опір ОСОБА_13 , ОСОБА_4 наніс останньому біля п`яти ударів ногами по голові, завдавши тому фізичного болю та відкрито викрав, знявши з руки, годинник «CASIO МТР-1183А-1 AEF» вартістю 400 (чотириста) грн.. Потім ОСОБА_4 , із кишені одягу ОСОБА_11 , відкрито викрав мобільний телефон «Alcatel One Touch 7041 D» вартістю 1300 (одна тисяча триста) грн. та грошові кошти в сумі 53 (п`ятдесят три) грн.. В той же час, ОСОБА_5 зірвав із шиї ОСОБА_12 та відкрито викрав срібний ланцюжок вартістю 290 (двісті дев`яносто) грн. із срібним кулоном-хрестиком вартістю 320 (триста двадцять) грн.. Своїми умисними діями ОСОБА_4 та ОСОБА_5 завдали потерпілому ОСОБА_11 майновий збиток на загальну суму 1353 (одна тисяча триста п`ятдесят три) грн., потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 400 (чотириста) грн., потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 610 (шістсот десять) грн..

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора ОСОБА_9 , яка повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити і відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ; пояснення захисника ОСОБА_6 , яка підтримала, подану нею апеляційну скаргу та просила пом`якшити покарання її підзахисному ОСОБА_5 та призначити йому за ч.2 ст.186 КК України покарання, із застосуванням ст.69 КК України та, згідно ст.71 КК, з урахуванням вироку Кузнецовського міського суду від 02 жовтня 2014 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців, та просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора; думку обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав позицію свого захисника та просив задовольнити апеляційну скаргу захисника, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги прокурора; думку захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_10 , який також підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Як вбачається з апеляційних скарг, висновки суду про доведеність вини обвинувачених та кваліфікація їх дій за ч.2 ст.186 КК України та кваліфікація дій неповнолітнього ОСОБА_4 ще і за ч.1 ст.122 КК України апелянтами не оспорюються. Такі висновки суду грунтуються на: поясненнях потерпілих та свідків по кримінальному провадженню; на показаннях обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які повністю визнали вину у вчиненні злочинів за обставин, висвітлених в обвинувальному акті та зібраними в матеріалах кримінального провадження доказами, зокрема письмовими документами органів досудового розслідування, а саме протоколами прийняття заяв потерпілих про вчинення відносно них злочинів, протоколами слідчих експериментів, протоколами пред`явлення особи для впізнання тощо.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Докази, якими суд обґрунтував свій висновок про вчинення обвинуваченими ОСОБА_4 та ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, є належними, допустимими, достатніми і достовірними, та в апеляційних скаргах прокурора та захисника ОСОБА_6 під сумнів не ставляться і вирок ними в цій частині не оскаржується, а тому, згідно ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Крім того, з апеляційних скарг слідує, що вирок оспорюється лише з приводу невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурором внаслідок м`якості такого покарання, захисником ОСОБА_6 у зв`язку із його суворістю.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

У п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами і доповненнями) зазначено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).

Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно до п.8 цієї ж Постанови, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд врахував, що злочин, вчинений ним, є умисним, тяжким, пом`якшуючими йому покарання обставинами, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючою обставиною при його призначенні рецидив злочинів. Також суд у вироку зазначив, що ОСОБА_5 повністю усвідомив наслідки свого діяння, позитивно характеризується Кузнецовським міським сектором КВІ та по місцю проживання, і дані обставини визнав такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому призначив покарання нижче від найнижчої межі, визначеної у санкції ч.2 ст.186 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

З апеляції захисника ОСОБА_6 вбачається, що вона фактично просить зменшити її підзахисному ОСОБА_5 розмір призначеного покарання судом у виді позбавлення волі, врахувавши положення ст.69 КК, яке вже було враховано судом першої інстанції при постановленні вироку, а саме - замість 2 (двох) років позбавлення волі, призначити 1 (один) рік 5 (п`ять) місяців позбавлення волі та, за сукупністю вироків, остаточне покарання призначити 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі. Разом з тим, будь-яких додаткових обставин, що пом"якшують покарання, захисник в апеляції не зазначила. Не навела вона таких обставин і під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Прокурор в апеляційній скарзі, фактично оспорює висновки суду про застосування положень ст.69 КК України та просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_5 покарання та постановити новий, зазначивши, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та при цьому вказав, що суд не в повній мірі врахував особливостей та обставин вчиненого злочину та особу обвинуваченого ОСОБА_5 ..

Разом з тим, прокурор в апеляції не спростував обставини, на підставі яких, суд визнав за можливе застосувати ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , та не зазначив, які дані про особу винного при цьому не були враховані судом першої інстанції.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання, за обставин кримінального провадження, встановлених судом, колегія суддів вважає таким, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і при цьому таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 71 КК України, а вирок суду в цій частині ухвалений судом з урахуванням положень ст.370 КПК України і підстав для скасування чи його зміни в цій частині колегія судді в не вбачає.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, внесені зміни до ст.72 КК України згідно яких, строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (зі змінами і доповненнями) зазначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зі змісту ч.1 ст.4 цього Закону слідує, що установами для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою або до яких застосовано тимчасовий чи екстрадиційний арешт, є слідчі ізолятори Державної кримінально-виконавчої служби України, гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних силах України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання.

Із вироку вбачається, що початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 суд визначив вираховувати з моменту затримання обвинуваченого, а саме - з 22 квітня 2016 року та, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, суд в резолютивній частині вироку ухвалив рішення про зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення з 22 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вимогами ч.4 ст.532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

За таких обставин, вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 28 грудня 2016 року відносно неповнолітнього ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вступає в законну силу з дня проголошення ухвали колегії суддів апеляційного суду, тобто 29 березня 2017 року, що є підставою для зарахування судом апеляційної інстанції ОСОБА_5 при перегляді вироку, у строк відбування призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 квітня 2016 року по 29 березня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 28 грудня 2016 року відносно неповнолітнього ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та прокурора без задоволення.

Зарахувати ОСОБА_5 , згідно ч.5 ст.72 КК України, в строк призначеного судом покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 квітня 2016 року по 29 березня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1