Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/308/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000027 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27 січня 2017 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець селища Юма, Карелія Росія, фін громадянин України, освіта середня, перебуває у незареєстрованому шлюбі, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 07 квітня 2016 року вироком Городнянського районного суду Чернігівської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, звільнений 30 вересня 2016 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 до покарання призначеного за новим вироком зараховано повністю відбуте покарання за вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 07 квітня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано час попереднього ув`язнення з 17 листопада 2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднану з проникненням у житло, за наступних обставин.

14 січня 2016 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_7 на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , шляхом зриву металевою трубою навісного замку на вхідних дверях проник до житлового будинку, звідки таємно викрав майно, яке належить на праві власності потерпілому ОСОБА_11 , а саме: телевізор «Супра СТV-21NX1» та два алюмінієві бідони (ємкістю 37 л кожен), загальна вартість якого, відповідно до висновку експерта від 24.10.2016 року складає 1614.00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правову кваліфікацію дій та доведеність винуватості обвинуваченого, просить вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області суду від 27.01.2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за новим вироком зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 07 квітня 2016 року у виді позбавлення волі на 1 рік та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог зазначає, що відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За вказаними правилами також, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Однак, суд першої інстанції ухвалюючи вирок та призначаючи покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України не визначив для ОСОБА_7 остаточне покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Також, судом порушено вимоги ст. 374 КПК України, відповідно до яких у резолютивній частині оскаржуваного вироку зазначається остаточна міра покарання, обрана судом.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить пом`якшити покарання призначене судом першої інстанції. Обгрунтовує вимоги тим, що судом не в достатній мірі враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире каяття, позитивну характеристику за місцем проживання та відсутність обставин що обтяжують покарання.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в його інтересах, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, крім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в апеляційних скаргах не заперечуються. Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється. При розгляді доводів апеляційних скарг колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України за якою його засуджено та з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином.

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд прийняв до уваги, що він раніше неодноразово судимий (т.1 арк.к.п.40-43), на шлях виправлення не став, повторно вчинив новий умисний корисливий тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується посередньо (т.1 арк.к.п.35, 36).

Обставинами, що пом`якшують покарання визнано щире каяття обвинуваченого, визнання вини у повному обсязі, відшкодування матеріальних збитків.

Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Призначаючи покарання обвинуваченому районний суд в повній мірі врахував пом`якшуючі обставини на які вказує ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, а посилання на позитивну характеристику обвинуваченого є безпідставними, оскільки не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Врахувавши наведене вище, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, що є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Разом з цим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте вказані вимоги закону були порушені судом першої інстанції.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений 07 квітня 2016 року вироком Городнянського районного суду Чернігівської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік. Звільнився 30 вересня 2016 року по відбуттю строку покарання.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджений за кримінальне правопорушення, яке вчинив 14 січня 2016 року, тобто до ухвалення вироку Городнянським районним судом Чернігівської області.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За вказаними правилами також, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Однак, суд першої інстанції ухвалюючи вирок та призначаючи покарання обвинуваченому за правилами ч. 4 ст. 70 КК України не визначив для ОСОБА_7 остаточне покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для скасування вироку.

За таких, обставин, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 373-374, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27 січня 2017 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за новим вироком зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 07 квітня 2016 року у виді 1 року позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2