Справа № 125/2507/15-к
Провадження №11-кп/772/640/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000211 від 28.05.2015р., за апеляційною скаргою зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Барського районного суду Вінницької області від 27 січня 2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маньківці Барського району Вінницької області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 1 рік.
Звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України на підставі ст. 12, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 191 КК України, з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк терміном на 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 : не виїжджати на постійне проживання за межі України без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи чи навчання; періодично з`являтись для реєстрації до органів кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку селища Бар Барського району Вінницької області, українку, громадянку України, з повною вищою освітою, розлучену, працюючу приватним підприємцем, зареєстровану та проживаючу по АДРЕСА_2 , на утриманні якої перебувають двоє неповнолітніх дітей, раніше не судиму,
визнано винною і призначено їй покарання: за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 191 КК України у виді 1 року позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 1 рік; за ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
Звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 358 КК України на підставі ст. 12, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 191 КК України, з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк терміном на 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : не виїжджати на постійне проживання за межі України без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи чи навчання.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду голови Маньковецької сільської ради Барського району Вінницької області, відповідно до Закону України "Про державну службу в органах місцевого самоврядування" маючи 7 ранг 12 категорії, будучи наділений організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями відповідно до посадових обов`язків селищного голови, що затверджені 12 квітня 2006 року рішенням 1 сесії 5 скликання Маньковецької сільської ради Барського району Вінницької області, будучи службовою особою, в період 2012-2013 років, умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем здійснив розтрату бюджетних коштів виділених на придбання обладнання для реконструкції водогону в с.Маньківці Барського району Вінницької області у розмірі 50000 гривень.
Так, рішенням 14 сесії 6 скликання Маньковецької сільської ради Барського району Вінницької області від 11 липня 2012 року у зв`язку із необхідністю забезпечення якісною питною водою місцевого населення надано дозвіл на реконструкцію водогону в с.Маньківці Барського району Вінницької області та створено сільський кооператив по реконструкції та обслуговуванню зазначеного водогону.
Після чого, голова Маньковецької сільської ради Барського району Вінницької області ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою незаконного збагачення третіх осіб, завідомо не маючи жодного наміру на вчинення будь-яких дій щодо реконструкції водогону с.Маньківці, домовився із СПД ОСОБА_7 про укладення договору купівлі-продажу водонапірної башти Рожновського, об`ємом 15 кубічних метрів, якої в останньої в наявності ніколи не було, та надав її банківський рахунок для перерахунку бюджетних коштів за проведення цієї операції.
В результаті чого, 06 серпня 2013 року в с.Маньківці Барського району Вінницької області між Маньковецькою сільською радою Барського району Вінницької області в особі голови ОСОБА_6 та СПД ОСОБА_7 укладено договір купівлі-продажу № 23, відповідно до якого СПД ОСОБА_7 взяла на себе зобов`язання придбати та передати сільській раді водонапірну башту Рожновського, об`ємом 15 кубічних метрів, вартістю 50000 гривень, яка мала бути використана для реконструкції водогону в селі Маньківці Барського району Вінницької області.
Після цього, ОСОБА_7 , діючи за домовленістю із ОСОБА_6 , з метою створення видимості виконання умов договору № 23, склала видаткову накладну № 52 від 06 серпня 2013 року, згідно якої вона передала, а Маньковецька сільська рада Барського району Вінницької області в особі голови ОСОБА_6 отримала водонапірну башту Рожновського, об`ємом 15 кубічних метрів.
ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність спрямовану на розтрату бюджетних коштів, подав до управління Державної казначейської служби України у Барському районі Вінницької області договір купівлі-продажу № 23 від 06 серпня 2013 року та видаткову накладну № 52 від 06 серпня 2013 року, що нібито підтверджують придбання у ОСОБА_7 водонапірної башти Рожновського, об`ємом 15 кубічних метрів.
Як наслідок, з казначейського рахунку Маньковецької сільської ради Барського району Вінницької області № 1314 на банківський рахунок СПД ОСОБА_7 № НОМЕР_1 , відкритого у ПАТ КБ "Правекс-Банк", згідно платіжних доручень № 1, № 2 від 07 серпня 2013 року перераховано кошти в сумі 20000 гривень та згідно платіжних доручень № 3, № 4, № 5 від 20 серпня 2013 року перераховано кошти в сумі 30000 гривень, а всього незаконно перераховано кошти на загальну суму 50000 гривень за послуги, які фактично ОСОБА_7 не надавались. Вказані кошти ОСОБА_7 перевела у готівку та обернула їх на свою користь.
У свою чергу, ОСОБА_6 , з метою приховання злочинної діяльності, 12 вересня 2013 року подав до управління Державної казначейської служби України у Барському районі Вінницької області видаткову накладну № 52 від 06 серпня 2013 року як звіт про цільове використання бюджетних коштів у сумі 50000 гривень за придбання водонапірної башти Рожновського, об`ємом 15 кубічних метрів.
Таким чином, ОСОБА_6 здійснив розтрату бюджетних коштів на загальну суму 50000 гривень, у зв`язку з чим державі заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_6 , займаючи посаду голови Маньковецької сільської ради Барського району Вінницької області, перебуваючи у с.Маньківці Барського району Вінницької області, умисно, за попередньою змовою з СПД ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел спрямований на розтрату бюджетних коштів виділених на придбання обладнання для реконструкції водогону в с.Маньківці Барського району Вінницької області, вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості - підписав видаткову накладну № 52, згідно якої СПД ОСОБА_7 нібито передала, а Маньковецька сільська рада Барського району Вінницької області в особі голови ОСОБА_6 отримала водонапірну башту Рожновського, об`ємом 15 кубічних метрів.
Після цього, ОСОБА_6 зазначену накладну подав до управління Державної казначейської служби України у Барському районі Вінницької області, що стало підставою для перерахування з казначейського рахунку Маньковецької сільської ради № НОМЕР_2 на банківський рахунок СПД ОСОБА_7 № НОМЕР_1 , відкритого у ПАТ КБ "Правекс-Банк", згідно платіжних доручень № 1, № 2 від 07 серпня 2013 року коштів в сумі 20000 гривень, згідно платіжних доручень № 3, № 4, № 5 від 20 серпня 2013 року - коштів в сумі 30000 гривень, тобто на загальну суму 50000 гривень за послуги, які фактично ОСОБА_7 не надавались.
ОСОБА_7 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності у сфері роздрібної торгівлі, діючи умисно, шляхом надання підроблених офіційних документів, сприяла голові Маньковецької сільської ради Барського району Вінницької області ОСОБА_6 у вчиненні розтрати бюджетних коштів на суму 50000 гривень, виділених на придбання обладнання для реконструкції водогону в с.Маньківці Барського району Вінницької області. Так, рішенням 14 сесії 6 скликання Маньковецької сільської ради Барського району Вінницької області від 11 липня 2012 року у зв`язку із необхідністю забезпечення якісною питною водою місцевого населення надано дозвіл на реконструкцію водогону в с.Маньківці Барського району Вінницької області та створено кооператив по реконструкції та обслуговуванню зазначеного водогону.
У подальшому, голова Маньковецької сільської ради Барського району Вінницької області ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою незаконного збагачення третіх осіб, завідомо не маючи жодного наміру на вчинення будь-яких дій щодо реконструкції водогону в с.Маньківці, домовився із СПД ОСОБА_7 про укладення договору купівлі-продажу водонапірної башти Рожновського, об`ємом 15 кубічних метрів, якої в останньої в наявності ніколи не було, та надання її банківського рахунку для перерахунку бюджетних коштів за проведення даної господарської операції.
В результаті чого, 06 серпня 2013 року в с.Маньківці Барського району Вінницької області між Маньковецькою сільською радою Барського району Вінницької області в особі голови ОСОБА_6 та СПД ОСОБА_7 укладено договір купівлі-продажу № 23, відповідно до якого ОСОБА_7 взяла на себе зобов`язання придбати та передати сільській раді водонапірну башту Рожновського, об`ємом 15 кубічних метрів, вартістю 50000 гривень, яка мала бути використана для реконструкції водогону в с.Маньківці Барського району Вінницької області.
Після цього, ОСОБА_7 , діючи за домовленістю із ОСОБА_6 , з метою створення видимості виконання умов договору № 23, склала видаткову накладну № 52 від 06 серпня 2013 року, на якій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 проставили свої підписи. Згідно цієї накладної ОСОБА_7 передала, а Маньковецька сільська рада Барського району Вінницької області в особі голови ОСОБА_6 , отримала водонапірну башту Рожновського, об`ємом 15 кубічних метрів.
ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на розтрату бюджетних коштів, всупереч інтересам територіальної громади, подав до управління Державної казначейської служби України у Барському районі договір купівлі-продажу № 23 від 06 серпня 2013 року та видаткову накладну № 52 від 06 серпня 2013 року, що нібито підтверджують придбання у ОСОБА_7 водонапірної башти Рожновського, об`ємом 15 кубічних метрів, в результаті чого з казначейського рахунку Маньковецької сільської ради Барського району Вінницької області № 1314 на банківський рахунок СПД ОСОБА_7 № НОМЕР_1 , відкритого у ПАТ КБ "Правекс-Банк", згідно платіжних доручень № 1, № 2 від 07 серпня 2013 року перераховані кошти в сумі 20000 гривень, згідно платіжних доручень № 3, № 4, № 5 від 20 серпня 2013 року - кошти в сумі 30000 гривень, тобто незаконно перераховано кошти на загальну суму 50000 гривень за послуги, які фактично ОСОБА_7 не надавалися. Вказані кошти ОСОБА_7 обернула на свою користь.
Таким чином, ОСОБА_7 , своїми умисними діями, сприяла ОСОБА_6 у розтраті бюджетних коштів на загальну суму 50000 гривень, чим заподіяно державі матеріальну шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 будучи суб`єктом підприємницької діяльності у сфері роздрібної торгівлі, 06 серпня 2013 року, діючи умисно, з метою сприяння голові Маньковецької сільської ради Барського району Вінницької області ОСОБА_6 у вчиненні розтрати бюджетних коштів на суму 50000 гривень, виділених на придбання обладнання для реконструкції водогону в с.Маньківці Барського району Вінницької області, внесла завідомо неправдиві відомості до офіційного документа - видаткової накладної №52 від 06 серпня 2013 року, згідно якої вона нібито передала, а Маньковецька сільська рада Барського району Вінницької області в особі голови ОСОБА_6 отримала водонапірну башту Рожновського, об`ємом 15 кубічних метрів, та посвідчила її своїм підписом.
Після цього, ОСОБА_6 зазначену накладну подав до управління Державної казначейської служби України у Барському районі Вінницької обалсті, що стало підставою для перерахування з казначейського рахунку Маньковецької сільської ради Барського району Вінницької області № 1314 на банківський рахунок СПД ОСОБА_7 № НОМЕР_1 , відкритого у ПАТ КБ "Правекс-Банк", згідно платіжних доручень № 1, № 2 від 07 серпня 2013 року коштів в сумі 20000 гривень, згідно платіжних доручень № 3, № 4, № 5 від 20 серпня 2013 року - коштів в сумі 30000 гривень, тобто на загальну суму 50000 гривень за послуги, які фактично ОСОБА_7 не надавалися.
Згідно висновку судової почеркознавчої експертизи, складеного судовими експертами Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 22 липня 2015 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , підписи від імені ОСОБА_6 у договорі купівлі-продажу № 23 від 06 серпня 2013 року, в графі "Замовник: Маньковецька сільська рада ОСОБА_6 ", та у видатковій накладній № 52 від 06 серпня 2013 року, в графі "отримав (ла)", - виконані самим ОСОБА_6 ; підписи від імені ОСОБА_7 у договорі купівлі-продажу № 23 від 06 серпня 2013 року, в графі "Постачальник: СПД ОСОБА_7 " та у видатковій накладній № 52 від 06 серпня 2013 року, в графі "відвантажив (ла)", - виконані самою ОСОБА_7 .
Згідно висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, складеного експертом Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 01 жовтня 2015 року ОСОБА_12 , технічний стан, ступінь фізичного зношення водонапірної башти Рожновського, розташованої в с.Маньківці Барського району Вінницької області, становить більше 21 %, тобто елементи башти в цілому придатні для експлуатації, але потребують ремонту, який найдоцільніший на цій стадії. Ринкова вартість водонапірної башти Рожновського, розташованої в с.Маньківці Барського району Вінницької області, станом на 06 серпня 2013 року становила 21476 гривень та станом на 01 січня 2015 року становила 25653 гривень. Водонапірна башта Рожновського, розташована в с.Маньківці Барського району Вінницької області, не знаходиться в аварійному стані, не використовується за призначенням.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, та викласти у резолютивній частині вироку покладені на обвинувачених обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, в наступній редакції, та на підставі ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання та роботи. Також прокурор просить виключити з резолютивної частині вироку вказівку про застосування положень ч. 1 ст. 76 КК України (в ред. Закону від 14.04.2009), а в решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами з мотивів, зазначених в ній, та просив змінити вирок в частині покладення на обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, захисника ОСОБА_9 і обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які не заперечують проти задоволення таких вимог, ознайомившись з доводами апеляційної скарги та матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Законом України від 07.09.2016 № 1492-УІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016р., ст. 76 КК України викладено в новій редакції та обов`язки, які були передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009), вже викладено в п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, якими передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім цього, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд, з поміж іншого, може додатково покласти на обвинуваченого і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Частиною 3 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016) та ст. 163 КВК України (в редакції Закону від 07.09.2016) визначено, що нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого, а стосовно військовослужбовців - командирами військових частин.
Таким чином, станом на день ухвалення оскаржуваного вироку, а саме станом на 27.01.2017, контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією.
З вищевикладеного слідує, що судом першої інстанції невірно визначено орган, який буде здійснювати нагляд за поведінкою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
У відповідності до ч. ч. 2, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
З аналізу зазначених вище норм слідує, що закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016р., в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засудженого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Барського районного суду від 27.01.2017 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, яке було вчинено 2013 році, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 № 1492-УІП чинності.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, поклавши на них обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали застосуванню, як такі, що погіршують становище обвинуваченого, а тому вирок суду слід змінити в частині покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовільнити.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 27 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити в частині застосування ст. 76 КК України та зазначити у вироку в цій частині наступне:

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 та ОСОБА_7 наступні обов`язки: зобов`язати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання та роботи.
Виключити з вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заборони виїзду за межі України на постійне місце проживання без дозволу КВІ.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
З оригіналом вірно: