ВИРОК

24 лютого 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, громадянина
Республіки Грузії, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2 , не працюючого, одруженого,
не судимого

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Пісчане Кременчуцького району
Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого
та проживаючого адресою:
АДРЕСА_3 , працюючого в
ТОВ «Восток», одруженого, не судимого
визнаного невинуватим та виправданого за пред`явленим обвинуваченням за ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Очамчіре Абхазії, громадянина
Республіки Грузії, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2 , не
працюючого, одруженого, судимого 19 липня 2010 року
Ворошиловським районним судом м. Донецька за ч. 1
ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 69, ст. 185 ч. 3, ст. 69, ст. 70 ч. 1 КК
України до одного року двох місяців позбавлення волі,
звільненого у зв`язку з відбуттям покарання,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
перекладача ОСОБА_11 ,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 13 липня 2015 року ОСОБА_5 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та їм призначене покарання у виді п`яти років позбавлення волі кожному. На підставі ст. 75 КК України їх звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк три роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: повідомляти органи кримінального-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтись в ці органи для реєстрації.
ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч. 3 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 визнати винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_5 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, ОСОБА_7 у виді шести років позбавлення волі, ОСОБА_6 у виді п`яти років позбавлення волі.
За доводами апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції дав однобічну і помилкову оцінку доказам, зокрема невірно проаналізував показання свідків, які були очевидцями вчинення злочину, у зв`язку з чим дійшов хибного висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Апелянт звертає увагу на те, що суд також не дав оцінки письмовим доказам, наявним в матеріалах провадження, обмежившись лише їх переліком.
На думку прокурора, висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, оскільки той не заходив до будинку та квартири, звідки було викрадено майно, ніяких речей не виносив, є таким, що не ґрунтується на наявних доказах.
Апелянт вважає, що судом безпідставно не прийняті як докази винуватості обвинувачення показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в частині того, що ОСОБА_6 знаходився у дворі будинку АДРЕСА_6 саме з метою спостереження за обстановкою та попередження інших співучасників про небезпеку, оскільки їх показання про обставини злочину ґрунтуються на тривалому спостереженні за діями обвинувачених під час вчинення злочину.
Прокурор зазначає, що у вироку суду показання свідка ОСОБА_13 з невідомих причин викладені не в повному обсязі. Поза увагою суду залишились його показання про передачу ОСОБА_6 . ОСОБА_7 сумки, в якій знаходився інструмент, за допомогою якого відкривались двері квартири потерпілої ОСОБА_12 .
Апелянт звертає увагу на те, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 надали аналогічні показання, які не мали між собою будь-яких істотних розбіжностей.
Прокурор зазначає, що з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 брав безпосередню участь у вчиненні злочину, зокрема, спостерігав за навколишньою обстановкою поряд з будинком, виймав з автомобіля та передавав ОСОБА_7 сумку, в якій було вилучено знаряддя злочину, забезпечив перевезення викраденого майна на автомобілі. Крім того, прокурор зазначає, що факт вступу ОСОБА_6 у попередню змову з іншими співучасниками підтверджується матеріалами тимчасового доступу до інформації оператора мобільного зв`язку, проте цим доказам суд оцінки не дав.
Апелянт звертає увагу на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_6 змінював свої показання в частині того, що він не знає ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , у зв`язку з чим він вважає, що такі показання обвинуваченого є неправдивими та направленими на уникнення покарання за вчинений злочин.
Крім того, прокурор зазначає, що окремої уваги заслуговує факт часткового відшкодування ОСОБА_6 потерпілій завданої злочином матеріальної шкоди, що, на думку прокурора, вказує на усвідомлення обвинуваченим своєї причетності до вчинення злочину.
Апелянт звертає увагу на те, що суд дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 без відбування покарання, оскільки не врахував наявність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки потворності, проте взяв до уваги стан здоров`я останнього та думку потерпілої, яка просила суворо не карати, що не відповідає дійсності. Крім того, прокурор вважає, що оскільки обвинувачений не визнав свою вину у вчиненні злочину та не відшкодував потерпілій шкоду, підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання відсутні.
Апелянт вважає, що підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання також немає, оскільки останній лише частково визнав свою вину та надав неправдиві показання суду.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_5 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
В своїх доводах він зазначає, що свідки, на яких вказує в апеляційній скарзі прокурор, надали показання, в яких є розбіжності, а тому не могли бути прийняті судом до уваги. Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 звертає увагу на те, що матеріали оператора мобільного зв`язку були несистематизовані, не були проаналізовані стороною обвинувачення, у зв`язку з чим суд також не міг взяти їх до уваги як доказ.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та їх захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 заперечували проти її задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим
На думку колегії суддів, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 судом першої інстанції цих вимог закону в повному обсязі не дотримано.
Так, встановивши, що обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та невстановлена особи вчинили крадіжку за попередньою змовою групою осіб, суд в той же час дійшов висновку про непричетність ОСОБА_6 до злочину та виправдав його.
Крім того, ухвалюючи вирок, суд не вказав, яке майно було викрадено у потерпілої ОСОБА_12 , обмежившись лише визначенням його загальної вартості.
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні ним злочину повторно, оскільки він раніше судимий за аналогічний злочин, проте суд цю кваліфікуючу ознаку не вказав, в той же час і не виключив з обвинувачення в разі її недоведеності.
Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_6 невинуватим та виправдання його за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд не вказав підстав для прийняття такого рішення. Ним в мотивувальній частині вироку вказано про відсутність обставин, які безпосередньо вказували б на причетність ОСОБА_6 до вчинення злочину, що фактично свідчить про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпні можливості їх отримати, в той же час у вироку зазначено про відсутність у ОСОБА_6 умислу на вчинення злочину, що свідчить про відсутність складу злочину. Тобто суд не вказав з яких підстав, передбачених ст. 284 КПК України він виправдовує ОСОБА_6 .
Колегія суддів вважає, що судом при ухваленні такого рішення не дана належна оцінка доказам, дослідженим під час судового розгляду, а тому висновок суду про невинуватість ОСОБА_6 не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
Допитавши обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , повторно дослідивши докази обвинувачення, про дослідження яких прокурор заявив клопотання під час апеляційного розгляду, колегія суддів встановила, що 11 квітня 2014 року приблизно в 18 год. 20 хв. ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повторно і невстановлена особа за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи спільний умисел на таємне заволодіння чужим майном, проникли в квартиру АДРЕСА_5 , звідки викрали майно ОСОБА_12 за наступних обставин.
Обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні крадіжки з квартири ОСОБА_17 визнав частково та пояснив, що злочин вчинив один. ОСОБА_6 він знає, оскільки користувався його послугами як таксиста. Останній привіз його на вул. Артема, а після вчинення злочину викрадені з квартири речі він помістив в багажник автомобіля, після чого вони були затримані співробітниками поліції. Також був затриманий ОСОБА_7 , який випадково був біля автомобіля. В той же час, він стверджує, що останнього раніше знав, проте домовленості на крадіжку з ним не було.
Обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що 11 квітня 2014 року він приїхав з Криму в Київ для вирішення свої питань в посольстві Республіки Грузії. Оскільки місто він знає погано, то взяв таксі. Перебуваючи в центральному районі міста, в той час, як таксист пішов знімати кошти в банкоматі, він побачив раніше знайомого ОСОБА_5 , який ніс пакет. Коли ОСОБА_5 складав пакети до автомобіля ОСОБА_6 їх всіх затримали співробітники поліції.
Стверджує, що злочин не вчиняв, домовленості на його вчинення у нього не було, на місці затримання опинився випадково.
Обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину також не визнав та пояснив, що приїхав до будинку АДРЕСА_6 на прохання ОСОБА_5 , який зателефонував йому. Після того, як ОСОБА_5 виніс пакети з речами і поклав в його автомобіль, вони, а також ОСОБА_7 , який теж був біля автомобіля, були затримані співробітниками поліції.
Доводи обвинувачених про відсутність у них попередньої змови на вчинення крадіжки майна з квартири ОСОБА_12 спростовуються показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .
Так, свідки показали, що, виконуючи службові обов`язки, 11 квітня 2014 року біля будинку АДРЕСА_6 помітили чоловіків, які спостерігали за будинком. Загалом чоловіків було четверо. Як потім вони дізнались це були ОСОБА_6 , який стояв біля автомобіля, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 і ще один чоловік, які заходили до під`їзду будинку.
Саме ОСОБА_6 передав ОСОБА_7 сумку, в якій потім був виявлений інструмент для відчинення дверей. Згодом першим вийшов ОСОБА_7 і сів в автомобіль, а за ним вийшли ОСОБА_5 та ще один чоловік. ОСОБА_6 відкрив багажник, щоб ті поклали пакети з викраденими речами.
Побачивши співробітників поліції, ОСОБА_5 кинув пакети і став тікати, але був затриманий. Іншому чоловікові вдалось втекти. Також були затримані ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Вказані свідки в суді апеляційної інстанції впевнено стверджували, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та інша особа вчинили крадіжку майна з квартири потерпілої ОСОБА_12 , а їх поведінка свідчила про те, що вони діяли за попередньою домовленістю. Саме ОСОБА_6 передав ОСОБА_7 сумку з інструментом перед тим, як той з ОСОБА_5 та іншою невстановленою особою зайшли до під`їзду будинку, а сам залишився у дворі та став в тій частині двору, звідки зручно було спостерігати як за двором, так і за в`їздом у двір. Тобто свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 стверджують, що ОСОБА_6 спостерігав за навколишньою обстановкою, а коли з пакетами вийшов ОСОБА_5 та інша особа, то він відкрив багажник автомобіля, щоб ті поклали речі.
Показання свідків є послідовними, не суперечливими та такими, що узгоджуються з іншими доказами, які були досліджені судом першої інстанції. Саме їх показання підтверджують наявність у всіх обвинувачених єдиного умислу на вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, проте суд безпідставно не взяв їх до уваги, не мотивувавши чому ці докази він відкидає.
Судом зроблений хибний висновок про непричетність ОСОБА_6 до вчинення злочину з тих підстав, що той до будинку не заходив, ніяких речей з квартири не виносив.
На думку колегії суддів, обвинувачений ОСОБА_6 виконав відведену йому роль у вчиненні злочину, а саме він привіз інших співучасників злочину до будинку, де відбулась крадіжка, спостерігав за оточуючою обстановкою, передав ОСОБА_7 сумку з інструментом, відкрив багажник для того, щоб ОСОБА_5 та інша особа могли скласти в автомобіль викрадене майно. Ці обставини свідчать про те, що його дії були узгодженими з іншими учасниками злочину, яких об`єднував єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Не оскаржуючи обвинувальний вирок, ОСОБА_7 стверджує, що він випадково опинився на місці затримання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Показання ОСОБА_7 є суперечливими. Вони не узгоджуються як з показаннями інших обвинувачених, так і доказами, дослідженими судом.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_6 проживає в м. Кременчуці. Там же проживає ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , який орендує там квартиру.
Як пояснив ОСОБА_7 , він раніше знав ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , а в м. Київ приїхав у своїх справах і 11 квітня 2014 року стояв біля автомобіля таксі, оскільки водій пішов знімати гроші в банкоматі. В цей час він побачив ОСОБА_5 , який виходив з будинку з пакетами в руках.
Але відповідно до встановлених обставин, ОСОБА_7 був затриманий не біля автомобіля таксі, а біля автомобіля ОСОБА_6 , в який він сів, вийшовши з під`їзду будинку, де сталася крадіжка.
Крім того, він брав сумку з інструментом і заходив з нею в під`їзд, а після того як ОСОБА_5 відкрив квартиру потерпілої виніс сумку та поклав її до машини ОСОБА_6 . Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в своїх показаннях детально розповіли, яку роль у вчиненому злочині виконував ОСОБА_7 .
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний та може дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження лише за клопотанням учасників судового провадження.
З огляду на ці положення закону, судом допитані обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , про допит яких заявляв клопотання прокурор.
Щодо дослідження письмових доказів, яким, на думку прокурора, судом не надано ніякої оцінки, то апелянтом та іншими учасниками судового провадження клопотання не заявлялось
Колегія суддів зазначає, що висновок про винуватість особи може бути зроблений поза розумним сумнівом.
На думку колегії судді, дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження шляхом допиту обвинувачених, свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 достатньо для того, щоб зробити такий висновок.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_18 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину за попередньою змовою з ОСОБА_5 та іншою невстановленою особою.
Відповідно до даних ДІТ МВС України від 16 квітня 2016 року (а.с. 124 т. 2), ОСОБА_7 судимий 19 липня 2010 року Ворошиловським районним судом м. Донецька за ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 69, ст. 185 ч. 3, ст. 69, ст. 70 ч. 1 КК України до одного року двох місяців позбавлення волі, звільнився 19 серпня 2010 року, відбувши строк покарання.
Оскільки після відбуття покарання за тяжкий злочин не сплинув шестирічний термін, необхідний для погашення судимості, і ОСОБА_7 знову вчини злочин проти власності, його дії слід кваліфікувати і за ознакою повторності.
З огляду на викладене, колегія судді вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_19 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна вчинене за попередньою змовою групою осіб поєднаного з проникненням в житло, а ОСОБА_7 ще і за ознакою повторності.
Призначаючи обвинуваченим покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу кожного з обвинувачених, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид, розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Обставиною, що пом`якшує покарання всіх обвинувачених, колегія суддів визнає добровільне часткове відшкодування завданої потерпілій шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.
Колегія суддів враховує те, що за місце проживання обвинувачені характеризуються позитивно. Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 страждає на тяжке захворювання, що підтверджується медичними документами.
Призначаючи обвинуваченим покарання, колегія суддів також враховує їх тісні соціальні зв`язки. Так, ОСОБА_6 працює, одружений, має неповнолітню дитину, ОСОБА_5 , хоча є громадянином іншої держави, де і зареєстрований, проте після вчиненого злочину вступив в шлюб, має неповнолітню дитину і постійно проживає в Україні, ОСОБА_7 зареєстрований в м. Саки АР Крим, проте після визнання цієї території окупованою, на час проведення досудового розслідування та судового провадження орендує житло в м. Кременчуці Полтавської області, що свідчить про те, що він не бажає ухилятись від призначеного покарання.
Також колегією суддів береться до уваги та обставина, що ОСОБА_6 добровільно відшкодована потерпілій шкода за майно, яке їй не повернуто.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що виправлення обвинувачених можливе без відбування ними покарання, але з випробуванням.
В той же час, враховуючи те, щ ОСОБА_7 судимий і судимість не погашена, колегія суддів вважає за необхідне встановити йому більший іспитовий строк, ніж іншим обвинуваченим.
В той же час, судові витрати в розмірі 393 грн. 12 коп. підлягають стягненню з обвинувачених на користь держави в рівних долях.
Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 13 липня 2016 , яким ОСОБА_5 , ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч. 3 ст.185 КК України, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:
- ОСОБА_5 п`ять років позбавлення волі;
- ОСОБА_6 п`ять років позбавлення волі;
- ОСОБА_7 п`ять років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 , ОСОБА_7 ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням.
Встановити іспитовий строк:
- ОСОБА_5 два роки;
- ОСОБА_6 два роки;
- ОСОБА_7 три роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
Стягнути з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 судові витрати на користь держави по 131 грн. 04 коп. з кожного.
Речові докази: майно потерпілої залишити ОСОБА_12 , речові докази, які передані ОСОБА_6 , ОСОБА_20 повернути власникам, речові докази, які зберігаються в кімнаті речових доказів Шевченківського ГУ НП в м. Києві знищити за втратою потреби.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3