АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/367/17 Справа № 172/183/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінальних проваджень №0000023, №0000123, №0000152, №0000158, №0000075 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця с. Братське, Братського району, Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого:

Обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уроженки с. Братське, Братського району, Миколаївської області, громадянки України, не працюючої, не одруженої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої:

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уроженця с. Чаплине, Васильківський район, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_9 ,

обвинувачений - ОСОБА_8

адвоката - ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА :

Не погодившись з вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року, перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні злочинів і правильність кваліфікацій їх діянь просить вирок суду змінити в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу пробації та повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції про призначення покарання ОСОБА_6 не привильно призначив покарання оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року, ОСОБА_11 визнано винним за скоєння кримінального злочину за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, визнано винним за скоєння кримінального злочину за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та визнано винним за скоєння кримінального злочину за ч. 1 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В порядку ст. 75 КК України ОСОБА_11 , звільнено від призначеного покарання з встановленням іспитового строку 2 (два) роки, з покладенням на ОСОБА_11 обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Також вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року, ОСОБА_7 визнано винною за скоєння кримінального злочину за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та визнано винною за скоєння кримінального злочину за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В порядку ст. 75 КК України ОСОБА_7 , звільнено від призначеного покарання з встановленням іспитового строку 2 (два) роки, з покладенням на ОСОБА_7 обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Також вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року, ОСОБА_8 визнано винним за скоєння кримінального злочину за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В порядку ст. 75 КК України ОСОБА_8 , звільнено від призначеного покарання з встановленням іспитового строку 1 (один) рік, з покладенням на ОСОБА_8 обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 10.01.2016 року о 16.00 год. реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна-металевих воріт, належних ОСОБА_12 за попередньою змовою групою осіб на мотоциклі моделі "ІЖ" Ю4к, державний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_13 , якому не було відомо про їх намір вчинення злочину, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 прибули до території домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого за адресою АДРЕСА_1 . Пересвідчившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, маючи можливість вільного доступу до вказаних металевих воріт, застосувавши фізичну силу, таємно викрали-знявши їх з петель руками та завантажили їх на мотоцикл моделі "ІЖ" Ю4к, державний номер НОМЕР_1 , під керування ОСОБА_13 , після чого маючи повну можливість розпорядитися викраденим майном, залишили місце вчинення злочину , чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 , матеріальний збиток згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №230-16 від 25.01.2016 року, на суму 280 грн.

Крім того, 30.12.2015 року о 05.00 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вступили один з одним в злочинну змову, після чого реалізуючи свій злочинний намір, направлений на умисне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше сховище, діючи умисно та достовірно усвідомлюючи, що їх дії носять злочинний характер, пересвідчившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, щляхом віджиму шиферного листа на стелі в гаражі, що розташований за адресою АДРЕСА_1 , проникли до середини будівлі, де з корисних мотивів, таємно, шляхом знаття з завіс, викрали двухстворчаті ворота, через які здійснювався вхід до гаражу, та маючи повну можливість розпорядитися викраденим майном, залишили місце вчинення злочину, чим реалізували до кінця свій злочинний умисел, направлений на умисне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше сховище, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 , матеріальний збиток на суму 656 грн.

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судове засідання не з`явились про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що відповідно до ст. 401 КПК не є перешкодою для апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга першого заступника прокурора Дніпропе тровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації їх дій, не учасниками кримінального провадження не оспорюються сторонами, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність то вони ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують уваги.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до роз`ясненянь, які містяться у абз. 2 п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 призначено покарання за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 289 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі за кожен з них, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту та призначивши однакові за видом та розміром покарання безпідставно застосував принцип поглинення.

А тому виходячи з вищенаведеного колегія суддів вважає доводи прокурора обгрунтованими та такими, що застуговують на увагу, а тому вирок суду в частині призначення покарання підлягає зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , змінити.

Важати засудженим ОСОБА_6 за вчинення кримінального злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за вчинення кримінального злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за вчинення кримінального злочину передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шість) позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4