Номер провадження: 11-кп/785/1313/16
Номер справи місцевого суду: 520/1002/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2016 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

перекладача - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.11.2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чадир-Лунга республіки Молдова, громадянина Молдови, гагауза, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не зареєстрованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.08.1998 року Приморським районним судом м. Одеси за ст. 141 ч.1 КК України (в ред. 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 місяців;

- 14.04.1999 року Київським районним судом м. Одеси за ст. 140 ч.3 КК України (в ред. 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- 21.06.2004 року Київським районним судом м. Одеси за ст. 187 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

- 06.07.2010 року Приморським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч.3, 309 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць позбавлення волі; 19.12.2013 року умовно-достроково звільнений з не відбутим покаранням на 2 місяці 5 днів,

визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного даним вироком покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06.07.2010 року та обвинуваченому ОСОБА_9 остаточно визначене покарання у виді 7 (семи) років і 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін до вступу вироку в законну силу.

Вироком також вирішені питання щодо судових витрат та речових доказів,

встановив:
Вищевказаним вироком ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що 25.12.2013 року, близько 08:50 години, він, будучи раніше судимим, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у дворі будинку АДРЕСА_2 , повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння майном, відчинивши вхідні двері вказаного будинку, відтіснивши потерпілу ОСОБА_12 , у якої на руках знаходилося немовля, проник до вказаного будинку. Знаходячись в зазначеному будинку ОСОБА_9 намагався заволодіти телефоном, який перебував в руках у потерпілої ОСОБА_12 , однак не заволодівши ним, оглянув приміщення, побачив на підвіконні інший мобільний телефон марки «Nokia 6120с-1» чорного кольору вартістю 800 гривень, відкрито викрав його, після чого з місця скоєння злочину зник, отримавши можливість розпорядитись майном на власний розсуд та заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на вказану суму.

На даний вирок обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в яких вказує, що вважає вирок незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду і просить його скасувати.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що судом першої інстанції не був допитаний другий понятий, який був присутній при проведенні слідчих дій.

Суд не взяв до уваги процесуальні порушення, допущені під час досудового розслідування, а саме - не були взяті відбитки пальців з телефону, викрадення якого інкримінується ОСОБА_9 , не були проведені слідчий експеримент та низка експертиз, які могли підтвердити непричетність обвинуваченого до вчинення злочину.

Також обвинувачений зазначає, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження було порушене його право на захист, оскільки йому не було надано перекладача з молдавської мови, не була забезпечена участь в судовому розгляді справи посла Республіки Молдова, під час судового засідання з розгляду відводу суду був відсутній захисник. Суд першої інстанції не врахував, що потерпіла давала завідомо неправдиві показання, на що обвинувачений неодноразово звертав увагу.

Крім того, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції не врахував стан його здоров`я (обвинувачений хворіє на туберкульоз легенів).

Також ОСОБА_9 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких просить не переглядати справу в частині доведеності обвинувачення, просить пом`якшити покарання і зарахувати строк попереднього ув`язнення згідно з вимогами ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В ході апеляційного розгляду вину свою визнав частково, розкаявся, просив пом`якшити призначене йому покарання, врахувати стан його здоров`я, не настання тяжких наслідків від злочину, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення обвинуваченого і його захисника, які підтримали доводи доповненої апеляційної скарги і просили пом`якшити призначене судом покарання, оскільки вважають його занадто суворим і таким, що не відповідає правилам призначення покарань; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржуваний вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Частина 2 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань - це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доведеність винуватості ОСОБА_9 підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , експерта ОСОБА_19 , а також долученими до матеріалів кримінального провадження та дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції письмовими доказами і ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно розглянув кримінальне провадження, на підставі неупередженого судового розгляду та аналізу досліджених у судовому засіданні доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України, що також ніким не оспорюється.

Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_9 з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, характеристики та даних про особу обвинуваченого, наявності у нього непогашеної та не знятої судимості на момент вчинення злочину, неодноразового притягнення до кримінальної відповідальності, а також думки потерпілої, яка вважала за необхідне призначити йому покарання у виді реального позбавлення волі.
При цьому суд обґрунтовано визнав вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину обставинами, що обтяжують покарання, а обставин, що пом`якшують покарання - не встановив.
Однак, як вбачається з вироку, суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого. В матеріалах кримінального провадження наявні довідки з психіатричного та наркологічного диспансерів, з яких вбачається, що ОСОБА_9 на диспансерному обліку у нарколога та психіатра не перебуває (т.2, а.с. 75-76). Також наявна довідка про стан здоров`я ОСОБА_9 , згідно з якою останній перехворів на туберкульоз легенів, знаходиться на обліку лікаря-фтизіатра.
Однак, апеляційний суд вважає, що районний суд не в повній мірі врахував обставини вчинення злочину та наслідки, які настали після злочину, обмежився тільки посиланням на тяжкість злочину. Також суд не мотивував у вироку підстав неврахування цих обставин і призначив обвинуваченому покарання, в максимальних межах передбачених санкцією статті, за якою ОСОБА_9 обвинувачується.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне доповнену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково, а оскаржуваний вирок - змінити в частині призначеного покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд враховує обставини, передбачені ст.65 КК України, та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді реального позбавлення волі на строк 5 років і 10 місяців, із застосуванням положень ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06.07.2010 року у виді 2 місяців позбавлення волі, остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. Також апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання згідно з вимогами ч.5 ст.72 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 428, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив:
Доповнену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.11.2015 року відносно ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.186 КК України до 5 (п`яти) років і 10 (десяти) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06.07.2010 року у виді 2 місяців позбавлення волі та остаточно визначити до відбування покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25.12.2013 року по 14.12.2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4