Провадження № 11-кп/792/16/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 683/2813/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263, ч.3 ст.307, ч.1 ст.310 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 11 травня 2016 року,

В с т а н о в и л а:
Вироком Старокостянтинівського районного суду від 11 травня 2016 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, тимчасово проживаючого по АДРЕСА_1 , зареєстрованого АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.310, ч.3 ст.307 КК України та призначено покарання:

?за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

?за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

?за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до вступу вироку в законну силу обрано у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 визначено рахувати з 11 травня 2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_11 зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 15 вересня 2015 року (день фактичного затримання) по 18 вересня 2015 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави судові витрати на залучення експертів в розмірі 2909 грн. 96 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_11 в перших числах квітня 2015 року в лісі поблизу військового полігону в мікрорайоні Виноградар м. Києва, без передбаченого законом дозволу, придбав шляхом привласнення знайденого гранату РГД 5, яка є бойовим припасом, яку переніс та зберігав, викрутивши запал, по місцю свого постійного проживання в квартирі АДРЕСА_3 . Через кілька днів перевіз та зберігав її та запал окремо один від одного по місцю свого тимчасового проживання в будинку по АДРЕСА_1 .

Крім того, ОСОБА_11 в кінці квітня 2012 року від невстановленої досудовим слідством особи, без передбаченого законом дозволу, придбав шляхом одержання як подарунок перероблений стартовий пістолет «STALKER-MOD.914-S» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.К., виробництва підприємства Meydan Stalker Туреччина, який є вогнепальною зброєю. Даний пістолет він спочатку носив та зберігав по місцю свого постійного проживання в квартирі АДРЕСА_3 . А в перших числах квітня 2015 року перевіз та зберігав його по місцю свого тимчасового проживання в будинку по АДРЕСА_1 .

15 вересня 2015 року співробітниками Старокостянтинівського РВ УМВС України в Хмельницькій області в період часу з 15 год. 50 хв. до 20 год. 20 хв. на підставі ухвали слідчого судді Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 вересня 2015 року проведено обшук приміщення житла та іншого володіння ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 . Під час обшуку будинку виявлено та вилучено в приміщенні ванної кімнати на бойлері ручну гранату РГД-5 без запалу; на душовій кабіні запал до ручної гранати; в приміщенні кухні в грубі зазначений пістолет «Сталкер».

Крім того, ОСОБА_11 в кінці квітня 2015 року в теплиці на земельній ділянці домогосподарства по місцю тимчасового проживання АДРЕСА_1 незаконно посіяв та впродовж весняно-літнього періоду вирощував тридцять шість рослин коноплі.

Також, ОСОБА_11 в період з кінця серпня 2015 року по 13 вересня 2015 року з незаконно вирощених ним рослин коноплі зірвав нарковмісні частини, з яких, шляхом висушування та подрібнення, з метою збуту, незаконно виготовив та зберігав на горищі в житловому будинку по АДРЕСА_1 3361,97 г канабісу. З цієї кількості наркотичного засобу обвинувачений ОСОБА_11 533,72 г розфасував в тридцять два поліетиленових пакети.

15 вересня 2015 року співробітниками Старокостянтинівського РВ УМВС України в Хмельницькій області в період часу з 15 год. 50 хв. до 20 год. 20 хв. на підставі ухвали слідчого судді Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 вересня 2015 року під час обшуку домогосподарства ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено в теплиці тридцять шість ростучих рослин коноплі, а на горищі будинку зазначену кількість наркотичного засобу.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений, захисник ОСОБА_9 та прокурор подали апеляційні скарги.

Так, у поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати та прийняти нове рішення, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.3 ст.307 КК України, виправдати у зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаних злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі ставить аналогічні вимоги, при цьому вважає за необхідне оскаржуваний вирок змінити.

Сторона захисту свої вимоги аргументує тим, що оскільки їй не були відкриті органом досудового розслідування речові докази по справі, то вони, як і висновки експертиз, які були проведені на їх основі, визнаються недопустимими.

Недопустимим доказом апелянти вважають і фототаблицю приєднану до протоколу обшуку від 15.09.2016 року, так як в даній слідчій дії, відповідно до змісту протоколу, спеціаліст участі не приймав, технічних характеристик самого фотоапарату зазначено не було.

Стверджують про істотне порушення методики дослідження під час проведення судової хімічної експертизи, за результатами якої постановлено висновок експерта від 17.09.2015 року за №1054.

Звертають увагу, що судом при розгляді справи задоволено клопотання захисту про допит свідка ОСОБА_12 , однак останню допитано так і не було.

Наголошують, що матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу, який би підтверджував домовленість обвинуваченого з іншою особою про оплатний чи безоплатний збут наркотичної речовини.

Зазначають, що ОСОБА_13 не знав про те, що наявний у нього пістолет є вогнепальною зброєю, а тому в його діях відсутня суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Крім того, відбитки пальців рук Домнича не виявлені на пістолеті, на гранаті та на пакетах з речовиною рослинного походження.

На переконання апелянтів, не доведено в суді і обізнаності обвинуваченого у тому, що знайдена ним граната є бойовою. А проведена експертиза з цього приводу, виконана з істотним порушенням методики комплексного дослідження вибухових речовин, так як експертом не досліджувалось на предмет наявності в предметі наданому на експертизу вибухового заряду, тротилу, пороху, як і не досліджувався сам корпус предмета.

За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, на думку захисту, судом призначено надто суворе покарання, без врахування ряду обставин, які пом`якшують покарання, а саме визнання ним вини, перебування на утриманні малолітньої дитини, позитивної характеристики за місцем проживання, те, що ОСОБА_13 раніше не судимий.

У поданій апеляційні скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок скасувати, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів внаслідок м`якості, постановити новий, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.310, ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання:

?за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років;

?за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

?за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією всього майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги аргументує безпідставним застосуванням судом при призначенні покарання Домничу за ч.3 ст.307 КК України положень ст.69 КК України, оскільки молодий вік останнього, позитивна характеристика та перебування на його утриманні малолітньої дитини, не являються обставинами, які істотно знижують ступень тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів.

Звертає увагу і на невизнання вини обвинуваченим за тяжким та особливо тяжким злочинами, періодичну зміну своїх показань.

Визнання вини обвинуваченого за ч.1 ст.310 КК України, на переконання прокурора, було вимушеним, під впливом тяжкості беззаперечних доказів, а тому не могло бути визнано обставиною, яка пом`якшує покарання.

Наголошує, що судом не взято до уваги наслідків, які могли настати для суспільства у разі застосуванням обвинуваченим вилученої у нього вогнепальної зброї та бойових припасів, а також розповсюдження великої кількості особливо небезпечного наркотичного засобу.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений та його захисник вважають доводи процесуального опонента безпідставними, які не ґрунтуються на матеріалах справи і не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема, в частині того, що обвинувачений намагався ввести в оману суд і постійно змінював свої показання на стадії судового провадження.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 вказує і на те, що його дії не призвели до тяжких наслідків, він активно співпрацював із слідством, добровільно видав гранату, пістолет і набої та визнав свою вину у зберіганні коноплі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскаржуваного судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг сторін провадження, пояснення обвинуваченого та його захисників, прокурора на підтримку власних апеляційних скарг з підстав наведених у них, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове повторне дослідження доказів, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З врахуванням того, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у незаконному посіві та вирощуванні 36-ти рослин коноплі за обставин, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.310 КК України, стороною захисту не оспорюються, а тому апеляційним судом не досліджуються.

Разом з тим, стороною захисту оспорюється доведеність вини ОСОБА_11 за епізодами умислу на збут наркотичної речовини та придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї і бойового припасу, що і являється предметом розгляду апеляційної інстанції, як і розмір покарання, призначеного місцевим судом за вказаними епізодами злочинної діяльності, з яким сторона обвинувачення не погоджується, вважаючи його занадто м`яким.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст.94 КПК України, в ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вище викладені вимоги кримінального процесуального законодавства, спрямовані на встановлення в справі об`єктивної істини, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_11 у незаконному виготовлені, зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах та у придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї та бойового припасу, без передбаченого законом дозволу, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та детально викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Місцевим судом, як вбачається із журналу судового засідання, звукозапису перебігу судового провадження та змісту вироку, ретельно перевірено позицію сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_11 до вчинення вище наведених злочинних діянь та дано обґрунтовану і належним чином вмотивовану відповідь на її спростування, з якою погоджується і колегія суддів.

В оскаржуваному судовому рішенні суду першої інстанції, крім того, наведені всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також викладено оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, із зазначенням підстав, з яких приймаються одні докази та відкидаються інші.

В свою чергу, доводи сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_11 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.307 КК України, за які його засуджено, спростовуються сукупністю доказів наведених у вироку, а саме показаннями свідків, висновками експертиз, письмовим матеріалами провадження та речовими доказами.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів місцевий суд детально обґрунтував доказами, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону, з повним врахуванням ретельно проаналізованих показань самого обвинуваченого, який хоча і заперечував свою причетність до умислу на збут наркотичних речовин, однак визнавав той факт, що виявлені і вилучені під час обшуку у будинку наркотичні речовини, належать саме йому, як і факт виготовлення ним цих речовин та їх подальше зберігання.

Заперечуючи причетність у придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї та бойового припасу без передбаченого законом дозволу, обвинувачений визнав, що саме він поблизу військового полігону знайшов металевий предмет, схожий на гранату, з якого викрутив запал і переніс по місцю свого проживання, в якому дані предмети і зберігав окремо один від одного, а в подальшому перевіз до будинку в с. Старий Остропіль, де вони і були виявлені під час обшуку. Не заперечував обвинувачений і факт перебування у його володінні, використання та зберігання пістолету, який йому подарували товариші, вважаючи при цьому його травматичним.

Відповідно до даних протоколу обшуку від 15 вересня 2015 року з фототаблицями до нього, в домогосподарстві по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено:

-предмети, які за висновком судової вибухотехнічної експертизи №68В від 16 вересня 2015 року становлять собою корпус наступальної осколочної ручної гранати РГД-5 та запал до неї типу УЗРГМ-2. Дані предмети придатні до здійснення вибуху, оскільки в конструктивному поєднанні являються наступальною осколковою гранатою, яка відноситься до категорії боєприпасів;

-предмет схожий на пістолет, який за висновком судової балістичної експертизи №135-б від 21 вересня 2015 року являється короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, стартовим пістолетом «STALKER-MOD.914-S», калібру 9 мм Р.А.К, в конструкцію якого внесені зміни, а саме видалена заглушка з каналу ствола. Даний предмет придатний для неодноразового проведення пострілів 9 мм пістолетними набоями;

-двадцять чотири набої, які являються пістолетними набоями несмертельної дії калібру 9 мм.;

-два пакети з висушеною речовиною рослинного походження, пакет із тридцятьма двома згортками із висушеною та подрібненою речовиною рослинного походження та не висушені стебла рослин конопель, які за висновком судово-хімічної експертизи №1054 від 17 вересня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 3361,97 г., що є особливо великим розміром.

Сам обшук, як слідча дія, в ході якого було виявлено та вилучено вище зазначені предмети та речовини, складений уповноваженою на те особою та проведений у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону на підставі ухвали слідчого судді. При цьому були присутні поняті, яким роз`яснювалися права та обов`язки. Учасники слідчої дії були також повідомлені про застосування технічних засобів фіксації в ході проведення обшуку, а саме фотоапарату. З фототаблиці зображень до протоколу вбачається і те, що обвинувачений без примусу детально вказує на всі обставини вчинених кримінальних правопорушень (т.1 а.м.с.п.86-96).

На підтвердження фактичних обставин встановлених під час обшуку, судом першої інстанції викликано і допитано у якості свідка ОСОБА_14 , яка приймала участь у проведенні даної слідчої дії як понятий і яка підтвердила, що усі виявлені речі були оглянуті, вилучені, упаковані та опечатані. Жодних зауважень чи претензій щодо порядку проведення слідчої дії, використанні в ході її проведення технічних засобів, як від обвинуваченого так і від понятих, не поступало.

Та обставина, що фотофіксацію перебігу проведення обшуку, як слідчої дії, проводив слідчий, а не спеціаліст, на що звертає увагу сторона захисту, а також відсутність технічних характеристик засобу фіксації не спростовує тих обставин, які були виявлені в ході її проведення і не свідчить про недопустимість такого доказу у межах кримінального провадження, як протокол обшуку від 15 вересня 2015 року.

Крім того, положення ст.236 КПК України наділяють правом слідчого при проведенні обшуку проводити фотографування як самого приміщення так і речей, що мають значення для кримінального провадження.

Отже, як органами досудового розслідування так і місцевим судом у встановленому законом порядку були вжиті та проведені всі належні заходи щодо встановлення істинності по даному кримінальному провадженні, визначенні походження, властивостей, маси та інших характеризуючих елементів, виявлених під час обшуку предметів та речовин.

Зокрема, у даному кримінальному провадженні призначено та проведено ряд судових експертиз, дослідження по яким доповнені та роз`яснені експертами в процесі судового провадження. Під час судового розгляду надано вичерпні відповіді на спірні питання, в тому числі щодо методики та процедури дослідження наданих експертам предметів, порядку визначення маси речовини, та ін.

Виявлені під час обшуку предмети та речовини по яких проведено експертні дослідження, визнані слідчим речовими доказами в межах кримінального провадження, які були оглянуті в судових засіданнях місцевого та апеляційного суду.

Після закінчення досудового розслідування матеріали кримінального провадження були відкриті стороні захисту.

Зокрема, положеннями ч.3 ст.290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

На виконання вказаної вимоги закону заступник Старокостянтинівського міжрайонного прокурора ОСОБА_15 доручив слідчому ОСОБА_16 надати доступ стороні захисту до матеріалів досудового розслідування, в тому числі і до наявних речових доказів (т.1 а.м.с.п.211).

Відповідно до змісту протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.10.2015 року доручення прокурора слідчим виконано та надано як підозрюваному ОСОБА_11 так і його захиснику матеріали досудового розслідування у повному обсязі, що власне останніми і підтверджено своїми особистими підписами у протоколі та подальшими розписками (т.1 а.м.с.п.212, 214, 215).

Жодних зауважень, доповнень чи клопотань від сторони захисту не поступало, що також випливає із змісту протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Вказані вище документи свідчать про те, що ограни досудового розслідування діяли у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, в тому числі із наданням можливості стороні захисту реалізувати її права, передбачені п.п.14,15 ч.3 ст.42 КПК України.

Отже, відповідно до ст.290 КПК України органом досудового розслідування здійснене відкриття матеріалів стороні захисту, а тому право на захисту не було порушено.

Крім того, право на ознайомлення із матеріалами кримінального провадження забезпечено і на стадії судового розгляду, як місцевого суду так і апеляційної інстанції, в ході яких здійснювалося безпосереднє дослідження речових доказів.

Таким чином, твердження сторони захисту про те, що речові докази їм не були відкриті, а тому всі висновки експертів, зроблені на їх підставі, є недопустимими доказами, колегією суддів не приймаються.

Місцевий суд, як вбачається із звукозапису судового провадження та матеріалів кримінального провадження перевірив версію обвинуваченого та сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_11 умислу на збут наркотичних засобів, виявлених під час обшуку та прийшов до обґрунтованого висновку, що така позиція є хибною, оскільки спростовується наявними у матеріалах кримінального провадження доказами.

При кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 суд врахував положення абз. 2 п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», згідно якого про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити, зокрема, великий або особливо великий розмір наркотичної речовини, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, що пов`язана із виготовлення та зберігання наркотичної речовини.

Сам обвинувачений, як в суді першої так і в апеляційній інстанції, не заперечував факту вирощування та зберігання рослин коноплі, подальше їх висушування та фасування.

Виявлені під час обшуку у ОСОБА_11 наркотичні речовини за своєю масою у відповідності до Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 р. відносяться до особливо великих розмірів.

Вказані обставини давали право місцевому суду прийти до висновку про наявність у діях ОСОБА_11 умислу на збут наркотичних засобів.

Доводи сторони захисту про те, що органами досудового розслідування не встановлено факту вирощування ОСОБА_11 наркотичних речовин саме з метою їх збуту, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які докази, які б вказували на домовленість між ОСОБА_11 та іншими особами (особою) чи зобов`язання, які б обвинувачений взяв на себе по оплатному чи безоплатному збуту наркотичних засобів, колегією суддів не приймаються.

Факти зобов`язань чи домовленостей або їх відсутність про які вказує сторона захисту у поданій апеляційній скарзі є лише одними із багатьох ознак, які вказують чи спростовують умисел обвинуваченого збувати наркотичні засоби, поряд з такими ознаками присутні й інші, які детально викладені у постанові Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», і які в діях ОСОБА_11 встановлені судом, зокрема, особливо великий розмір наркотичної речовини, її вирощування, зберігання, висушування та фасування, що в сукупності підтверджують наявність умислу обвинуваченого на збут наркотичних засобів.

При цьому сам обвинувачений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває і наркозалежним не рахується.

Показання ж обвинуваченого по те, що він тривалий час вживає наркотичні засоби не спростовують його поведінки, як суб`єкта злочину, а саме вирощування великої кількості наркотичних речовин, їх подальше фасування.

Сторона захисту, як вбачається із змісту апеляційних скарг, ставить під сумнів висновок судово-хімічної експертизи №1054 від 17 вересня 2015 року, метою проведення якої було з`ясування, чи є об`єкти, вилучені 15 вересня 2015 року під час проведення санкціонованого обшуку у домоволодінні ОСОБА_11 , наркотичними засобами та яка їх вага.

Однак, жодних істотних порушень при проведенні експертом дослідження наданих слідчим об`єктів, колегією суддів не встановлено.

При цьому з описової частини вказаної експертизи вбачається встановлення експертом загальної ваги речовини рослинного походження, яка надійшла йому на дослідження за об`єктами №№1,2,3,4, методика дослідження цієї речовини, процедура встановлення виду рослин, із якої виготовлена надана на дослідження речовина за кожним об`єктом та власне сама маса наркотичної речовини із перерахунку на висушену речовину (т.1 а.м.с.п.108-110).

Таким чином, експертом дано вичерпну відповідь на поставлені слідчим запитання, які містяться в постанові про призначення судово-хімічної експертизи (т.1 а.м.с.п.105).

Доводи захисту про те, що експерт встановив вагу речовин, які йому надійшли на дослідження до початку самого дослідження є голослівними, які не відповідають описовій частині експертного висновку із змісту якого вбачається, що встановлення маси об`єктів, які надійшли експерту, і було первинним етапом самого дослідження.

Критично колегія суддів сприймає і посилання захисту на ту обставину, що експертом належним чином не проведено дослідження об`єкта під №4, а саме 32-х прозорих пакетиків.

Так, слідчий у постанові про проведення судово-хімічної експертизи усі вилучені у домоволодінні ОСОБА_11 речовини рослинного походження поділяє (групує) на об`єкти, один із яких містить пакет, в якому знаходяться 32 прозорі пакетики з висушеними та подрібненими рослинами.

З врахуванням того, що слідчим віднесено 32 прозорі пакетики до одного об`єкту, експертом і було по ньому проведено загальне дослідження, адже слідчим у постанові про проведення експертизи ставилося запитання про масу речовини по кожному із об`єктів картонній коробці, двох пакетів синього кольору та тридцяти двох прозорих пакетах.
Безпідставними є також посилання сторони захисту на розбіжності у описовій частині експертного дослідження щодо нумерації об`єктів дослідження із результатами такого дослідження, які містяться в резолютивній частині експертного висновку. Так як слідчим у постанові про проведення експертизи об`єкти передані на дослідження пронумеровані не були, то відповідно і експерт не міг здійснити таку нумерацію в резолютивній частині свого висновку. При цьому експертом в судовому засіданні апеляційного суду роз`яснено, що маса кожної речовини, яка під час проведення дослідження була встановлена як наркотична речовина, в перерахунку на висушену речовину, визначена почергово, а її результати закріплені в самому висновку.

Крім того, із змісту висновку експерта вбачається і те, що з метою встановлення маси наркотичного засобу бралася середня проба речовини по 03г з об`єктів №1,3,4. З об`єкту під №2 така проба не бралася, так як вказаний об`єкт наркотичним засобом не являвся, а тому посилання експерта на об`єкт №2 при подальшому визначенні маси вологості речовин та маси висушеної речовини є не що інше, як його технічною помилкою. Дана помилка прямо випливає із послідовності проведеного дослідження, не впливає на його результати і не може свідчити про необ`єктивність самого експертного дослідження.

Не погоджується колегія суддів із доводами сторони захисту, викладеними у поданих апеляційних скаргах, про відсутність у діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Аргументація захисту про те, що вибухотехнічна та судово-балістична експертизи проведені з істотними порушеннями, та необізнаність обвинуваченого у тому, що вилучені у нього предмети відносяться до вогнепальної зброї та бойових припасів, є неспроможними і суперечать наявним доказам, дослідженим судом першої інстанції та перевірених апеляційною інстанцією.

Так, згідно висновку судової балістичної експертизи № 135-б від 21.09.2015 року наданий на експертизу предмет, зовні схожий на пістолет, який вилучений під час проведення обшуку господарства де проживає ОСОБА_11 , відноситься до категорії вогнепальної зброї та придатний для стрільби. В даному пістолеті внесені зміни, а саме видалена заглушка з каналу ствола (т.1 а.м.с.п.123).

Згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи №68В від 16.09.2015 року з фото таблицями, вилучена під час обшуку граната є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини (корпусом наступальної осколкової ручної гранати РГД-5), а запал до неї засобом підриву (підривником типу УЗРГМ-2 до ручних гранат). Дані предмети в конструктивному поєднанні являються наступальною ручною гранатою РГД-5, яка відноситься до категорії боєприпасів, та придатні до здійснення вибуху (т.1 а.м.с.п.101-зворот).

У судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанцій експерти, які проводили вказані вище дослідження, повністю підтвердили надані висновки та дали детальні показання для їх роз`яснень, зокрема, стосовно дотримання ними вимог Методики встановлення належності об`єкта до вогнепальної зброї та його придатності до стрільби та відповідно Методики встановлення належності об`єкта до вибухової речовини та його придатності до здійснення вибуху.

Доводи захисту про те, що експерт ОСОБА_17 при проведенні судової балістичної експертизи вийшов за межі своїх повноважень, так як для встановлення категорії зброї використовував три шумові 9-ти мм пістолетні патрони, виготовлені саморобним способом, без дозволу слідчого на такі дії, є неспроможними з огляду на наступне.

Так, слідчим у постанові про проведення експертизи від 16.09.2015 року експерту ставилися конкретні питання, зокрема, «чи являється наданий на експертизу предмет (пістолет) вогнепальною зброєю, якщо так, то до якого виду відноситься і чи придатний він для проведення пострілів?».

З врахуванням того, що в конструкції ствола, а саме в його каналі при візуальному огляді була відсутня заглушка, для дачі відповіді на поставлене запитання слідчому експертом ОСОБА_17 , як вбачається із змісту проведеного дослідження, та наданих роз`яснень, проведена експериментальна стрільба, метою якої було встановлення швидкості польоту стріляних снарядів для розрахунку величини їх питомої кінетичної енергії, яка і дала можливість встановити категорію зброї наданої на дослідження (т.1 а.м.с.п.120-123).

При цьому, для проведення таких вимірів експертом використовувалися сертифіковані боєприпаси із колекції НДЕКЦ.

Таким чином, експерт ОСОБА_17 не вийшов за межі своїх повноважень, адже сама методика проведення експертного дослідження слідчим визначатись не може.

Відсутність у експертному висновку даних про те, чи наявні в каналі ствола пістолета сліди, які б вказували на механічне втручання та видалення конструктивних деталей, не свідчать про його неповноту, адже наявність заглушки в каналі ствола пістолета наданого на дослідження, підтверджується його ж маркуванням.

Та обставина, що вилучені у обвинуваченого 24 набої за результатами експертного дослідження боєприпасами не являються, не свідчить про те, що вилучена у ОСОБА_11 зброя не являється вогнепальною.

З врахуванням того, що 24 набої за своєю конструкцією боєприпасами не являються, експерт і не міг їх використовувати при дослідженні пістолета на предмет визначення його категорії.

Відсутність відбитків пальців рук ОСОБА_11 на вилученому пістолеті, гранаті, а також пакетах з речовиною рослинного походження, на що звертає увагу захист, ще не свідчить про те, що вказані речі йому не належать, оскільки матеріали кримінального провадження, в тому числі і показання обвинуваченого на всіх стадіях судового провадження, говорять про зворотнє.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і посилання захисту на ту обставину, що експертом ОСОБА_18 при проведенні судової вибухотехнічної експертизи не досліджувався об`єкт наданий слідчим на експертизу на предмет наявності у ньому вибухового заряду. Такі доводи сторони захисту колегія суддів сприймає критично, оскільки з експертного висновку №68В від 16.09.2015 року вбачається проведення такого дослідження, шляхом здійснення експертного підриву. Факт вибуху підтверджується як змістом проведеного дослідження так і показаннями самого експерта.

Отже сумніви захисту щодо того чи досліджувалися експертом ОСОБА_18 сліди вибуху та сліди підриву гранати, є недоречні. Крім того, експерт при проведенні дослідження фіксував процес, що підтверджується відповідними додатками до експертного висновку, а саме ілюстрованими таблицями загального вигляду як об`єктів дослідження, місця і предмету до підриву так і після підриву (т.1 а.м.с.п.103-зворот).

Твердження захисту про те, що ілюстровані таблиці загального вигляду місця до вибуху і після ідентичні, не відповідають дійсності. До того ж, експертом ОСОБА_18 в судовому засіданні апеляційної інстанції роз`яснено, що при зриві гранати основна ударна хвиля припала на дно колодязя. Саме із цією метою він і був викопаний, так як зона ураження РГД-5 становить 30 метрів. Тому зовні колодязь сильно не видозмінився після вибуху.

Надані висновки експертиз проведені кваліфікованими експертами, які мають достатній експертний досвід роботи. В ході дослідження дані відповіді на всі поставлені на вирішення експертиз питання. Жодних суперечностей між висновками і показаннями експертів встановлено не було, а тому у колегії суддів сумнівів у правильності та об`єктивності таких висновків не виникає.

Обізнаність обвинуваченого ОСОБА_11 у тому, що вилучена у нього граната є бойовим припасом, а пістолет вогнепальною зброєю, підтверджується його ж поведінкою. Зокрема, переховування даних речей з одного місця в інше, зберігання окремо один від одного корпусу гранати, яка не містить ознак учбової (відповідного маркування, букви У, тощо) та запалу до неї, зберігання пістолету в недоступному місці, отриманні інформації щодо характеризуючих ознак зброї та бойових припасів в мережі Інтернет, проходження загальновійськової підготовки в школі.

Вказані обставини свідчать про наявність в діях ОСОБА_11 такого елементу складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, як суб`єктивної сторони у формі прямого умислу.

Оцінивши всі наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та зробив вірну юридичну кваліфікацію його дій за ч.1 ст.263 КК України у придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї та бойового припасу, без передбаченого законом дозволу; за ч.3 ст.307 КК України у незаконному виготовлені, зберіганні з метою збуту особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великих розмірах; за ч.1 ст.310 КК України у незаконному посіві та вирощуванні 36 рослин коноплі.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах призначеного ОСОБА_11 покарання, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни, як в сторону пом`якшення так і в сторону посилення, оскільки покарання обвинуваченому належним чином судом мотивоване, з врахуванням вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами №18 від 10 грудня 2004 року і №8 від 12 червня 2009 року „Про практику призначення судами кримінального покарання.

Доводи прокурора викладенні в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та невмотивованість призначення обвинуваченому покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої ч.3 ст.307 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, та такими, які фактично зводяться до переоцінки обставин встановлених судом.

Так, відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У ході апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_11 судом першої інстанції в повній мірі враховано наявні обставини вчинення злочину, а також особу винного та його характеризуючі дані.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу.

Вказаних вимог закону судом, при призначенні покарання ОСОБА_11 за ч.3 ст.307 КК України, в повній мірі дотримано, адже враховано як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема, часткове визнання вини та перебування на його утриманні малолітньої дитини, а також те, що такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

При цьому судом при призначенні покарання взято до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, є особою молодого віку та відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Таким чином, з врахуванням наведеного і вимог кримінального закону, суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини справи, що передбачені законом для призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, необхідного і достатнього для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів та підставно застосував положення ст.69 КК України, при призначенні покарання за ч.3 ст.307 КК України, належним чином обґрунтувавши свої висновки, з якими погоджується судова колегія.

Доводи прокурора про неврахування місцевим судом при призначенні покарання поведінки обвинуваченого ОСОБА_11 , який не визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263 та ч.3 ст.307 КК України, є безпідставними, оскільки така поведінка обвинуваченого, є його способом захисту.

Відповідно до ч.2 ст.66 КК України при призначені покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цій статті, а тому посилання прокурора у поданій апеляційній скарзі на те, що часткове визнання вини обвинуваченим та перебування на його утриманні малолітньої дитини, не зазначено в ст.66 КК України, як обставини, які пом`якшують покарання, є голослівними.

Колегія суддів констатує і те, що особливо великий розмір наркотичного засобу відноситься до кваліфікуючих ознак злочину за яким ОСОБА_11 засуджений, а тому повторне його врахування судом при призначенні покарання, як про це просить прокурор, суперечить положенням ч.3 ст.67 КК України.

Крім того місцевим судом взято до уваги при призначенні покарання ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_11 свій злочинний намір на збут наркотичного засобу до кінця не довів.

Негативні наслідки для суспільства, які могли б настати в разі застосування обвинуваченим вилученої у нього вогнепальної зброї та бойових припасів, належним чином враховані місцевим судом при призначенні покарання за даним видом злочину.

Відсутні підстави і для пом`якшення ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.310 КК України, оскільки обставини на які посилається сторона захисту враховані місцевим судом.

Посилання обвинуваченого у поданій апеляційній скарзі на свій вік, стан здоров`я, розкаяння у скоєному, як на обставини пом`якшення призначеного покарання, колегією суддів не приймаються, оскільки такі обставини у повній мірі враховані місцевим судом і підстав для подальшого пом`якшення покарання не становлять.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції, вважає його законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим, а призначене обвинуваченому покарання таким, яке відповідає меті покарання, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг сторін провадження.

При постановленні ухвали колегія суддів враховує також і положення ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання») та зараховує обвинуваченому ОСОБА_11 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, який рахується з 11 травня 2016 року по 19 січня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

П о с т а н о в и л а:
Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_9 , прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 11 травня 2016 року по 19 січня 2017 року включно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .