АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/102/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2, 3 ст.185, 395 КК України
УХВАЛА
Іменем України
30 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 22.03.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, офіційно не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

-18.08.2005р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.190, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

-14.09.2007р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.307, 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

-23.10.2013р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років 6(шість) місяців позбавлення волі;

- ст.395 КК України до 6(шести) місяців арешту.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 3(три) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком та остаточно призначено 4(чотири) років 3 (місяців) позбавлення волі.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, 08.11.2015р. о 23год. 45хв. ОСОБА_8 цілеспрямовано прибув до домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживає його знайомий ОСОБА_9 , з метою викрадення велосипеда, належного останньому, який знаходився в приміщенні літньої кухні. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , спочатку переліз через паркан, яким огороджено домоволодіння АДРЕСА_2 , та потрапив до двору. Використовуючи темний час доби, а також той факт, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність свого діяння, ОСОБА_8 підійшов до літньої кухні, розташованої поблизу житлового будинку, і шляхом вільного доступу проник через відчинені двері до її приміщення, в якому знаходився велосипед моделі «CHOST cross-1300». Потім ОСОБА_8 заволодів вказаним велосипедом, викотив його з приміщення кухні та за територію домоволодіння. Після цього ОСОБА_8 , звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 11875грн.

Також, 29.11.2015р. о 23год. ОСОБА_8 прийшов до службового приміщення, в якому базується охорона ринку «Лев», розташованого на території вказаного ринку за адресою: м. Харків, вул. Кітаєнко, де перебували раніше йому знайомі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і розпивали слабоалкогольні напої та грали в карти. Приблизно через 10хв. ОСОБА_8 помітив на столі мобільний телефон «Ferrari F1», який належить ОСОБА_10 . Саме в той час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеного мобільного телефону «Ferrari F1». Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, так як усі присутні були в нетверезому стані, а власник мобільного телефону ОСОБА_10 , спілкувався із ОСОБА_14 , шляхом вільного доступу таємно заволодів мобільним телефоном «Ferrari F1», який лежав на столі біля його власника. Після цього ОСОБА_8 , звернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 449грн.

Крім того, 13.01.2015р. Жовтневим районним судом м. Харкова на підставі ст.3, ст.5 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» у відношенні ОСОБА_8 встановлений адміністративний нагляд строком на 6 місяців, а 21.07.2015 року Жовтневим районним судом м. Харкова на підставі ст.3, ст.5 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» йому продовжено адміністративний нагляд строком ще на 6 місяців з наступними обмеженнями: 1) заборонити виходити з дому (квартири) щодня з 20год. 00хв. до 04год. 00хв.; 2) заборонити відвідувати місця, де реалізують спиртні напої на розлив; 3) заборонити виїздити з особистих причин за межі району (міста); 4) зобов`язати з`являтися на реєстрацію до органу внутрішніх справ за місцем мешкання 4 рази на місяць.

Однак, ОСОБА_8 в період з 22.10.2015р. по 13.11.2015р., а саме: 26.10.2015р., 02.11.2015р., 09.11.2015р., будучи зобов`язаним з`являтись кожен понеділок місяця на реєстраційну відмітку, достовірно знаючи, що відносно нього встановлений адміністративний нагляд, будучи ознайомленим із встановленими йому обмеженнями, діючи з прямим умислом, порушуючи правила адміністративного нагляду, самовільно, без поважних причин, залишив місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та не з`являвся до Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області на реєстраційні відмітки.

Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі, не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію просить пом`якшити призначене йому покарання та застосувати положення ст.69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав, що апеляція задоволенню не підлягає, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.1 а.с.84-87) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Колегія суддів погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у приміщення, вчинене повторно та за ст.395 КК України, як порушення правил адміністративного нагляду у формі самовільного залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості скоєних ним злочинів; характеристику особистості цього обвинуваченого, який не одружений, дітей не має, офіційно не працевлаштований, має захворювання гепатит «С», на обліку у КЗОЗ «Харківський міський психоневрологічний диспансер №16» не перебуває, з липня 2013р. знаходиться на обліку в КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» з діагнозом синдром залежності від опіоїдів, має постійне місце проживання, за яким проживає разом із матір`ю, яка є інвалідом ІІ групи за загальним захворюванням, за місцем проживання обвинувачений характеризується негативно, раніше неодноразово судимий.
Щире каяття судом було визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, а вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів такими, що обтяжують покарання.
Зважаючи на вищевикладене суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшов до правильного висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе за умови призначення йому покарання в межах санкції за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, яке наближене до мінімальної санкції, а за ст.395 КК України у виді арешту і призначити покарання за сукупністю злочинів в порядку встановленому ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Як випливає з положення ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Отже, законодавець наділив суд правом застосувати положення ч.1 ст.69 КК України за умови наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, а у ОСОБА_8 в наявності лише одна така обставина, що позбавляє суд можливості скористатись вказаною нормою.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.10.2013р. за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, а нові злочини він скоїв у період іспитового строку, тому суд правильно призначив остаточне покарання у відповідності до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань.

Разом з цим у відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 22.03.2016р. відносно ОСОБА_8 без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 , крім зарахованих районним судом, у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.03.2016р. по 30.05.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії.

Головуючий

Судді