Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/458/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.08.2017 м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000779 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.03.2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не працює, не одружений

зареєстрований АДРЕСА_1 , фактично проживає АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 27.04.2016 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області (далі тим же судом) за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

- 07.09.2016 року тим же судом за ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 71 КК України, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07.09.2016 року, яким ОСОБА_6 було визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до позбавлення волі на строк чотири роки один місяць, - остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 5 років.

У строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано ОСОБА_6 покарання, яке не відбуте за попереднім вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07.09.2016 року та враховано строк відбування покарання останньому з 07.09.2016 року (строк зазначений у вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07.09.2016 року).

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ФОП ОСОБА_8 судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 30 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст..100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за те, що вінвчинив

заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) повторно, за наступних обставин.

02.09.2016 року приблизно о 20 годині, ОСОБА_6 прибув до свого знайомого ОСОБА_10 , який проживає за АДРЕСА_3 , з метою вживання спиртних напоїв. Під час вживання спиртних напоїв у ОСОБА_6 , який був раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, виник раптовий умисел на шахрайське заволодіння мобільним телефоном ТМ «Samsyng» моделі GT НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_10 . Зловживаючи довірою, останнього, ОСОБА_6 попрохав дати йому телефон з метою здійснення телефонного дзвінка. На прохання ОСОБА_6 , ОСОБА_10 добровільно передав останньому належний йому на праві власності мобільний телефон торгової марки «Samsyng» моделі GT С 3322 І (імейл НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ). Отримавши телефон, ОСОБА_6 , доводячи свій умисел на заволодіння чужим майном шахрайським способом, зник з вказаного житлового будинку, забравши з собою мобільний телефон, який належить ОСОБА_10 та в якому знаходилась дві SIM картка оператора мобільного зв`язку «МТС», на яких не було грошових коштів.

Згідно висновку експерта №660 від 12.09.2016 року, ринкова вартість одного мобільного телефону торгової марки «Samsung» моделі GT C 3322 І бувшого у використанні складає 383 грн., станом цін на 02.09.2016, ринкова вартість однієї картки оператора мобільного зв`язку «МТС» складає 20 грн. станом цін на 02.09.2016 року.

Таким чином, своїми навмисними протиправними діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 423 грн.

В апеляціях:

-обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду щодо нього, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд. Мотивуючи тим, його вина у вчиненні інкримінованого кримінальному правопорушенні органами досудового розслідування не доведена. Судом першої інстанції було допитано лише одного свідка, який по суті обставни справи нічого не пояснив. Крім того зазначає про те, що на досудовому слідстві він неодноразово заявляв клопотання про призначення йому захисника, для захисту його прав та інтересів, однак захисника йому призначено не було, чим порушено його право на захист. Також вказує, що під час огляду його помешкання, де він проживав і де знайшли викрадений мобільний телефон, понятих не було. Крім того в судовому засіданні також понятих допитано не було.

До початку апеляційного розгляду даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 уточнив свої апеляційні вимоги і просив вирок щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

-захисник-обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок районного осуду щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції поверхово розглянув справу , дав неправильну оцінку добутим щодо справи доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази судом були проігноровані. Так, під час судового слідства було встановлено, що 02.09.2016 року обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_10 вживали спиртні напої у потерпілого в дома. Допитаний обвинувачений в районному суді пояснив, що він взяв мобільний телефон потерпілого, щоб позвонити. Поговоривши по телефону на подвір`ї він повернувся до будинку останнього де вони продовжили вживати алкогольні напої. Зважаючи на те, що ОСОБА_6 був в стані сильного алкогольного сп`яніння він пішов додому та ліг спати. Після чого його вже розбудили працівники поліції та повідомили його, що він шахрайськими діями заволодів чужим майном, а саме майном потерпілого. Оскільки, обвинувачений був у стані сильного алкогольного сп`яніння він не пам`ятає, як телефон опинився у нього вдома. Разом з тим, він пам`ятає, що він повернув його потерпілому. Потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що вони разом з обвинуваченим розпивали у нього вдома алкогольні напої. Потім ОСОБА_6 попросив у нього мобільний телефон, щоб зателефонувати, оскільки в будинку грала гучно музика в вийшов на подвіря, щоб поговорити. Після того, як повернувся вони продовжили вживати алкоголь. Чи повернув обвинувачений йому мобільний телефон він не пам`ятає. Його відсутність виявив вранці та повідомив працівників поліції. Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснила, що потерпілий є її братом. 02092016 року розпивали спритні напої у будинку брата, і вона бачила, як обвинувачений розмовляв по телефону на вулиці. Згодом брат сказав, що в нього викрали мобільний телефон. Вона зателефонувала на нього однак слухавку ніхто не брав.

Таким чином ні органи досудового слідства ні суд першої інстанції не встановили та н довели, що 02.09.2016 року перебуваючи у потерпілого у обвинуваченого виник умисел на шахрайське заволодіння чужим майном. Також встановлено, що мобільний телефон потерпілого вимкнено не було, і він працював поки не розрядився акумулятор.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечив щодо поданих апеляцій і просив вирок районного суду залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах, які підтримали свої апеляційні вимоги і просили їх задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних на законних підставах і досліджених у судовому засіданні доказах.

Суд першої інстанції, об`єктивно встановивши фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Апеляційні доводи обвинуваченого та сторони захисту є аналогічними тим, які останні заявляли у судовому засіданні суду першої інстанції, котрий їх ретельно перевірив та дав правильну оцінку щодо необґрунтованості і надуманості з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння. На кожен із доводів суд у вироку навів відповідну мотивацію щодо їх безпідставності пославшись на сукупність зібраних досудовим слідством і перевірених в судовому засіданні доказів, і колегія суддів повністю погоджується з такими висновками.

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину не визнав, при цьому пояснив, що дійсно того дня прийшов до потерпілого ОСОБА_10 , який проживає по АДРЕСА_3 , де вони розпивали спиртні напої. Пробувши у потерпілого близько двох годин, він взяв у потерпілого мобільний телефон, щоб позвонити. Повернувшись до будинку, він віддав телефон, однак, зважаючи на те, що був в стані сильного алкогольного сп`яніння, подробиць непам`ятає і пояснити в зв`язку з чим мобільний телефон потерпілого був виявлений у нього вдома не може. Зазначив, що свою вину на стадії досудового слідства визнавав, оскільки, співробітниками правоохоронних органів був введений в оману щодо призначеного йому в подальшому покарання.

В апеляційній інстанції підтримав надані ним раніше показання.

Стосовно не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченого, як спосіб уникнути відповідальності за вчинений злочин, оскільки вина останнього у вчиненні даного злочину повністю підтверджується зібраними доказами,які об`єктивно підтвердженими наданими стороною обвинувачення належними та допустимими доказами, достовірність, яких всебічно перевірена судом першої інстанції, зокрема:
-показаннями потерпілого ОСОБА_10 який пояснив, що 02.09.2016 року до нього прийшли обвинувачений зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 та товаришем ОСОБА_13 . Приблизно о 18 год. 00 хв. вони розпочали вживати алкогольні напої. Згодом приблизно о 19 год. 30 хв. ОСОБА_6 попросив у нього мобільний телефон, щоб позвонити і він погодився. Обвинувачений вийшов з кімнати та згодом пішов. Телефон взяв із собою без дозволу та не повернув його. Виявивши, що ані телефону, ані обвинуваченого немає, він зателефонував на свій номер телефону, який був ввимкнений. Потім він подзвонив до міліції. Зазначив, що він є інвалідом, немає однієї ноги та не може існувати без мобільного телефону. Вважав, що обвинувачений вчинив неправомірно, є його вина у вчиненому, однак, наразі претензій до нього він немає;

-свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні зазначила, що вона є сестрою потерпілого, а обвинувачений є знайомим її брата. При цьому вказала, що восени 2016 року в АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 прийшов в гості до її брата. Обвинувачений із братом розпивали спиртні напої. Темніло. Вона бачила, як ОСОБА_6 розмовляв по телефону, а потім вийшов на вулицю. Згодом брат їй сказав, що вкрали його телефон. Вона почала набирати на його номер телефону, однак, слухавку ніхто не підняв. Брат звернувся до поліції;

-витягом з кримінального провадження № 0000779 про внесення до ЄРДР 02.09.2016 року з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 190 КК України, відповідно до якого 02.09.2016 року надійшло повідомлення від ОСОБА_10 про те, що 02.09.2016 року о 20-00 год. ОСОБА_6 незаконно шляхом зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном, належного ОСОБА_10 ;

-заявою ОСОБА_10 від 02.09.2016 року, відповідно до якої було встановлено, що, останній, просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_15 , який шляхом обману заволодів його мобільним телефоном, в якому знаходились дві сімкарти;

-протоколом огляду місця події від 02.09.2016 року та фототаблиці до нього, відповідно до яких було встановлено, що було здійснено огляд в АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsyng» моделі GT С 3322 І та дві сімкартки до нього;

-висновком експерта № 660 від 12.09.2016 року, відповідно до якого було встановлено, що ринкова вартість одного мобільного телефону торгової марки «Samsyng» моделі GT С 3322 І бувшого у використанні з липня 2016 року у нормальному справному стані складає 383 грн. з урахуванням зносу станом на 02.09.2016 року, ринкова вартість однієї сімкарти мобільного зв`язку "МТС" складає 20 грн.;

-протоколом прд`явлення речей для впізнання від 08.09.2016 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого було встановлено, що потерпілому ОСОБА_10 були надані речі для впізнання, і він впізнав під номером 1 мобільний телефон, який йому належить та яким шахрайським способом заволодів ОСОБА_6 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і правильно встановлено судом першої інстанції ОСОБА_6 , отримавши від потерпілого мобільний телефон, щоб подзвонити, вийшовши з кімнати залишив домоволодіння останнього, не повернувши мобільний телефон його власнику. В подальшому телефон був виявлений працівниками поліції у нього в дома.
За змістом ч.2 ст.190 КК України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) вчинене повторно.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі.
Способами вчинення шахрайства є: 1) обман; 2) зловживання довірою.
Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого.
Встановлені судом першої інстанції дії обвинуваченого (взяв телефон у потерпілого подзвонити та не повернув його) підпадають під ознаки шахрайства.
В суді першої інстанції ні потерпілий, ні обвинувачений не зазначали, що після розмови по телефону на вулиці ОСОБА_6 повернув телефон власнику. Більше того, обвинувачений в суді не заперечив, що телефон було виявлено у нього вдома.

Наведені вище дії обвинуваченого у своїй сукупності свідчать про те, що ще в момент заволодіння майном потерпілого він мав намір його привласнити.
При цьому, колегія суддів вважає сумнівними твердження обвинуваченого, з приводу того, що він не пам`ятає яким чином мобільний телефон потерпілого потрапив до його домоволодіння, так як у той вечір перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння.

Як встановлено під час судового слідства в районному суді, обвинувачений з потерпілим дійсно у той день вживали алкогольні напої. З показань потерпілого ОСОБА_10 , вбачається, що вони були у нормальному стані. Крім того, за положеннями кримінального законодавства, стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого не виключає відповідальності за вчинений злочин.

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочину, колегія суддів вважає, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Апеляційні доводи захисника-адвоката та обвинуваченого, щодо неповноти судового розгляду та не з`ясування фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки фактичні обставини кримінального провадження ретельно перевірялися під час судового розгляду судом першої інстанції.

Доводи обвинуваченого щодо порушення на досудовому слідстві його права на захист, колегія суддів також вважає необґрунтованими.

Відповідно до ст.52 КПК України, участь у даному кримінальному провадженні захисника не є обов`язковою. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду судом першої інстанції обвинуваченому на його клопотання призначено захисника-адвоката із числа захисників Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Кіровоградській області.

Разом з тим, як було встановлено під час апеляційного розгляду, на досудовому слідстві ОСОБА_6 жодного клопотання про призначення захисника заявлено не було, дані про наявність таких клопотань в матеріалах провадження відсутні.

Перевіркою всіх інших доводів, наведених у апеляціях обвинуваченого та захисника-адвоката, було встановлено, що вони також є безпідставними.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, який відносяться до злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, на утриманні неповнолітніх дітей, осіб похилого віку не має, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.
Також суд врахував відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, який обвинувачений вчинив у період відбування іспитового строку за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 27.04.2016 року, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

Вказане покарання, на переконання колегії суддів є виваженим, підстави для призначення іншого покарання - відсутні.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 березня 2017 року, стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2