Справа №487/5524/16-к 15.02.2017
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 лютого 2017 року м. Миколаїв.

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003128 за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.11.2016 року, відносно

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бузьке, Новоодеського району Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 10.05.2016 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст.186 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним з іспитовим строком 3 роки,
який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України;

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7 ,

захисник: ОСОБА_8 ,

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить оскаржуваний вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку посилання суду на наявність обтяжуючих покарання обставин вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, повторно та рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Провадження №11-кп/784/109/17 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст.186 ч.2 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.05.2016 року за ст.186 ч.2 КК України і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Прийнято рішення щодо цивільного позову потерпілої.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Не оспорюючи обставин справи, доведеності вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить змінити оскаржуваний вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, безпідставним посилання у вироку на обтяжуючи покарання обставини: вчинення злочину повторно, за попередньою змовою групою осіб та рецидив злочинів і просить їх виключити.

Посилається на вимоги ч.4 ст.67 КК України, згідно яких, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Крім того, зазначає, що рецидив злочину є різновидом повторності, яка вже врахована судом при його кваліфікації і, за такого, також підлягає виключенню з вироку, як обставина, яка обтяжує покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
06.07.2016 року близько 12:30 годин ОСОБА_6 , знаходячись в під`їзді №1 будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою у ході проведення досудового розслідування особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, шляхом ривку, відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_10 , а саме золотий ланцюжок.
Після чого, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_6 та невстановлена у ході проведення досудового розслідування особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим своїми протиправними діями заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 5148 гривень.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 , думку захисника ОСОБА_8 , якій також підтримав апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, апеляційний суд дійшов до таких висновків.
Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин, кваліфікація дій за ст.186 ч.2 КК України, апелянтом не оспорюються.
Згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_6 вчинив відкрите викраденні чужого майна (грабіж), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину повторно, за попередньою змовою групою осіб. Зазначені обставини ніким з учасників провадження не оскаржуються. Враховуючи визначені ст.404 ч.1 КПК України межі апеляційного перегляду вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.
Що стосується покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то суд 1 інстанції врахував вчинення ним тяжкого злочину, особу обвинуваченого, якій раніше судимий, вчинив новий злочину в період іспитового строку, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.05.2016 року, посередню характеристику за місцем проживання та позитивну за місцем роботи та навчання, стан здоров`я (на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває), а також обставини, які пом`якшують його покарання визнання вини, щире каяття.
Саме з врахуванням зазначених обставин є вірним висновок суду 1 інстанції про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.186 КК України.
В частині виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання зазначений вирок також ніким не оскаржений.
Разом з тим, є слушною апеляційна скарга прокурора в частині безпідставного врахування при призначенні покарання обвинуваченому обставин, які обтяжують його покарання.
Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за грабіж, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, послався на обтяжуючі покарання обставини вчинення злочину повторно, за попередньою змовою групою осіб та рецидив злочинів.
Проте, відповідно до положень ст.67 ч.4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави враховувати вчинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб, обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого, оскільки у ч.2 ст.186 КК України вони передбачені як кваліфікуючі ознаки інкримінованого йому злочину.

Крім того, апеляційний суд вважає зайвим врахування судом при призначенні покарання ОСОБА_6 рецидиву злочину.
Так, згідно з розясненнями, які містяться в п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року, в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.
Таким чином, відсутні правові підстави враховувати в цьому кримінальному провадженні рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .
За таких обставин, апеляційний суд виключає з оскаржуваного вироку вказані вище обставини, які вказані обтяжуючими покарання обвинуваченого.
Разом з тим, апеляційний суд, зауважує на тому, що виключення з вироку зазначених обставин не знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного не дає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання, яке за санкцією ч.2 ст.186 КК України є безальтернативним і призначене в мінімальних межах.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_6 вчинив новий злочин, не відбувши покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.05.2016 року, то йому правильно призначено покаранні з застосуванням вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків.
З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі ст.ст.409 ч.1 п.4; 413 ч.1 п.2 КПК України, з виключенням з вироку посилання суду на вказані обтяжуючі покарання обставини.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду Миколаївської області від 10 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку посилання на обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, повторно, рецидив злочину.
В іншій частині зазначений вище вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим якій тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий:
Судді: