АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 0008221 відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 на вирок Соломянського районного суду міста Києва від 29 лютого 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_12

обвинуваченого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Соломянського районного суду м. Києва від 29 лютого 2016 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_11 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; у решті вирок суду залишити без зміни.
Вказує на те, що згідно резолютивної частини вироку ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. У той же час, згідно положень ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього кодексу. Санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років, дві третини яких становить 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Натомість, в порушення вимог ч.3 ст.68 КК України, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке за своїм розміром є більшим за межі, встановлені даною правовою нормою.
Посилається на те, що судом першої інстанції до обвинуваченого застосовано ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд не навів жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства, в матеріалах кримінального провадження такі дані відсутні, а в ході судового розгляду їх не отримано.
Вважає, що враховуючи дані про особу обвинуваченого, реальну суспільну небезпечність діяння та конкретні обставини вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, тільки реальне відбування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої статті та із врахуванням положень ст. 68 Кк України, може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України.
Згідно із вироком суду, 20 вересня 2014 року близько 17 год., ОСОБА_10 , перебуваючи в магазині «Мегамаркет», що по вул. В.Гетьмана, 6-Б в м. Києві, вирішив таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з холодильної камери у відділі морепродуктів викрав чотири банки червоної ікри, вагою 130г. кожна, на загальну суму 395 грн. 16 коп. з урахуванням ПДВ, що належить ТОВ «ТВИЧ», які сховав собі під одяг, та пройшов через каси, не сплативши за них грошові кошти. Проте, свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з магазину був затриманий працівниками охорони.
Крім того, у такий же спосіб, 23 жовтня 2014 року, близько 09 год., ОСОБА_10 , перебуваючи в магазині «Сільпо», що по бул. Чоколівський, 28/1 в м. Києві, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з полиць п`ять упаковок сиру, на загальну вартість 172 грн. 05 коп. з урахуванням ПДВ, що належить ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», і сховавши викрадені продукти собі під одяг, пройшов через каси, не сплативши за них грошові кошти. Проте, свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з магазину був затриманий працівниками охорони.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у пред`явленому йому обвинуваченні, а саме у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, не доведеному до кінця з причин, які не залежали від його волі, що передбачено ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами щодо обставин та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувалися також і обвинуваченим, досліджувалися судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_10 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Дії ОСОБА_10 за вказаними ознаками вірно кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_10 , то на думку колегії суддів, вони заслуговують на увагу.
Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, обвинуваченого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Разом з тим, згідно положень статті 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років, дві третини від яких становить 3 роки 4 місяці позбавлення волі. Натомість, в порушення вимог ч.3 ст.68 КК України, суд першої інстанції призначив обвинуваченому у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців покарання, яке за своїм розміром є більшим за межі, встановлені даною правовою нормою.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 вид та міру покарання, суд врахував тяжкість вчинених ним двох епізодів таємних крадіжок, які згідно ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, раніше неодноразово судимого, конкретні обставини вчинених ним епізодів крадіжок та факт повернення викраденого обвинуваченим майна правоохоронним органам, його відношення до вчиненого щире каяття та його молодий вік та прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, і призначив покарання у виді позбавлення волі.
Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Попри доводи прокурора про безпідставне застосування судом ст.75 КК України, на думку колегії суддів, при вказаних вище обставинах, дана норма закону застосована обґрунтовано.
Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі, встановлення іспитового строку, суд врахував, що ОСОБА_10 працевлаштувався та позитивно характеризується за місцем своєї роботи у Всеукраїнській благодійній організації «Конвіктус Україна», де він працює волонтером, у скоєному щиро кається, відшкодував шкоду по двох епізодах вчинених ним крадіжок шляхом повернення викраденого ним майна, його захворювання на гострий бронхіт ДІО-1, на закриту форму туберкульозу та ВІЛ СНІД, з приводу чого перебуває на обліку та лікується.
Колегія суддів вважає, що такий висновок суду є правильним, оскільки наведені на його підтвердження обставини є такими, що дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції до ОСОБА_10 правильно застосовано ст. 75 КК України.

Тому, при викладених обставинах, на думку колегії суддів, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 425, 426 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Соломянського районного суду м. Києва від 29 лютого 2016 року постановлений щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 залишити без зміни.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3