Справа №591/6944/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/262/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"11" травня 2017 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0004809 від 04.11.2016 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17 січня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Жовтневе Білопільського району Сумської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування закону який підлягав застосуванню, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням. З огляду на це прокурор просить ухвалити новий вирок згідно з яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі. За сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк в 2 роки. За правилами ст. 76 КК України в редакції від 07.09.2016 року прокурор просить покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 виконання таких обов`язків:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань апробації.

В іншій частині вироку суду просить залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч. 2 ст. 263 КК України та призначено покарання:

за ч. 1 ст.309 КК України у виді 1 року обмеження волі;

за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з встановленням іспитового терміну в 1 рік.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1408,16 грн. процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор вказує на те, що суд звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України, одночасно не застосував положення ст. 76 КК України в редакції від 07.09.2016 року і не поклав на ОСОБА_8 виконання обов`язків передбачених цією нормою закону, а тому допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судові рішення не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, у вересні 2016 року, точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_8 , перебуваючи у селищі Миколаївка Білопільського району Сумської області виявив дикоростучі рослини коноплі. Достовірно знаючи, що знайдені рослини є наркотичним засобом, який ОСОБА_8 декілька разів вживав до цього та знає його властивості, у нього виник умисел зірвати верхівки кущів коноплі та забрати собі з метою подальшого самостійного вживання без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне придбання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», ОСОБА_8 , діючи умисно, самостійно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, зірвав верхівки кущів коноплі та у такий спосіб незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб для власного вживання не маючи при цьому мети збуту. В той же день, у невстановлений під час досудового розслідування час, ОСОБА_8 , на громадському транспорті, перевіз зірваний кущ коноплі до приміщення орендованої ним на той час квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де висушив, подрібнив його та розфасував до двох паперових згортків, у такий спосіб незаконно виготовив і продовжив незаконне зберігання наркотичного засобу для власного вживання не маючи при цьому мети збуту.

Крім цього, в період часу з червня по серпень 2016 року, точної дати та часу під час досудового розслідування невстановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого фактичного мешкання, а саме у квартирі, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , самостійно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з підручних засобів, без передбаченого законом дозволу, виготовив металевий кастет, який в подальшому почав зберігати за місцем свого мешкання.

04.11.2016 близько 08 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у квартирі, за місцем свого фактичного мешкання, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , поклав до пачки з-під цигарок, що знаходилася у внутрішньої кишені куртки поліетиленовий пакунок з двома паперовими згортками з виготовленою наркотичною речовиною у висушеному та подрібненому стані та металевий кастет, та вийшов на вулицю, де біля під`їзду № 10 буд. №22 по пр-ту М. Лушпи, м. Суми був зупинений працівниками поліції у якого було виявлено та влучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження та металевий кастет, які відповідно до висновку експерта вилучена у ОСОБА_8 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу в згортку «1» - становить 2,645 г., в згортку «2» - 4,59 г. Загальна маса вилученого у ОСОБА_8 наркотичного засобу «канабісу» становить 7,235 г. Відповідно до висновку експерта кастет, вилучений у ОСОБА_8 виготовлений саморобним способом кастет являється холодною зброєю.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 який просив скасувати оскаржуваний ним вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції були вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння та виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Разом з тим, вірно встановивши фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушеннь та вірно кваліфікувавши дії ОСОБА_8 , суд першої інстанції звільняючи обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, залишив поза увагою положення ст. 76 КК України.

Так, як вбачається з оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч. 2 ст. 263 КК України та з врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України призначив йому остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі. Також на підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням з встановленням іспитового терміну в 1 рік.

Водночас, колегія суддів зазначає, що поза увагою місцевого суду залишилась та обставина, що відповідно до закону України про кримінальну відповідальність в редакції від 14 квітня 2009 року вказана норма закону ст.76 КК України закріплювала право, а не обов`язок суду покладення на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням передбачених ст. 76 КК України обмежень у сукупності або ж вибірково, однак нова редакція цього закону від 07 вересня 2016 року закріпила два обов`язкових обмеження, які покладають на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням (періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання, роботи або навчання), та декілька таких, які застосовуються на розсуд суду.

З огляду на вказані обставини, як вірно зазначив в апеляційній скарзі прокурор та з чим погоджується і колегія судді, суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням безпідставно одночасно не застосував до нього і положення ст. 76 КК України, застосування яких є обов`язковим, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає безумовному застосуванню, про що обґрунтовано зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Таким чином, враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неправильно звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 , від відбування покарання, що відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Тому вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17 січня 2017 року в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням необхідно скасувати з ухваленням щодо ОСОБА_8 апеляційним судом нового вироку, яким правильно застосувати ст.75 КК України, тобто звільнити обвинуваченого від призначеного судом першої інстанції покарання з встановленням іспитового строку та покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Водночас, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині безпідставного не застосування положень ст. 76 КК України, колегія суддів не може погодитись з проханням прокурора в частині встановлення ОСОБА_8 більшого терміну іспитового строку ніж встановив суд першої інстанції, а саме 2 роки, оскільки вказані вимоги прокурора жодним чином не обґрунтовані.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням скасувати у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим до покарання призначеного судом першої інстанції - за ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 263 КК України 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк в 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України в редакції від 07.09.2016 року покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 виконання таких обов`язків:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

.