УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- за ч. 2 ст. 307 КК України визнано невинуватим та виправдано.
Речові докази: DVD-R диск №2т від 22.06.2015 року зберігати в матеріалах провадження; речові докази, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області на підставі квитанції №0000785 зберігати в кімнаті зберігання речових доказів Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області; речові докази, які зберігаються в камері схову речових доказів при УМВС України в Житомирській області на підставі квитанції №8327 від 25.06.2015 року зберігати в камері схову речових доказів при УМВС України в Житомирській області.
Судові витрати в сумі 583,56 грн. віднесено на рахунок держави.
в с т а н о в и л а:
Як зазначено у вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що у невстановлений слідством час та спосіб за вказівкою засудженого ОСОБА_9 , який відбував покаарння в Коростенській виправній колонії № 71, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін вагою 0,077 г., яку зберігав та перевозив при собі з метою подальшого збуту в місця позбавлення волі, у невстановлений слідством час та спосіб помістив її до тюбика зубної пасти «Новий жемчуг», привіз до території Коростенської ВК № 71 з метою збуту.
16.06.2015 року в період часу з 16:10 год. до 17:05 год. в приміщенні кімнати прийому передач і посилок Коростенської виправної колонії № 7 (м. Коростень, вул. Б. Шосе, 4) при огляді харчової передачі від ОСОБА_8 , засудженому ОСОБА_10 було виявлено та вилучено тюбик зубної пасти «Новий жемчуг», в середині якого знаходився згорток з психотропною речовиною амфетамін масою 0,077 г., яку ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав, перевозив з метою збуту та збув в місця позбавлення волі.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України як умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту психотропної речовини, незаконному збуті психотропної речовини в місця позбавлення волі особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.
Суд першої інстанції, мотивуючи прийняте рішення щодо виправдання обвинуваченого, оцінивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності дійшов висновку, що зібрані в кримінальному провадженні докази не доводять вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропної речовини, незаконному збуті психотропної речовини в місця позбавлення волі особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 06.08.2015 року та остаточно призначити йому покарання у виді 7 (семи) років та 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Просить провести часткове дослідження обставин кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Вважає, що усі надані стороною обвинувачення докази, в тому числі протокол огляду місця події, показання свідків, матеріали негласних слідчих дій повністю підтверджують доведеність вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину.
Вказує, що 16.06.2015 року виявлено факт передачі ОСОБА_8 засудженому ОСОБА_9 тюбику зубної пасти із забороненим предметом.
17.06.2015 року внесено відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 307 КК України.
08.07.2016 року за матеріалами проведення оперативно-розшукових заходів за завданням № 265 т від 22.05.2015 року складено протокол, матеріали розсекречені та долучені до матеріалів кримінального провадження.
Вважає, що сумнівів в правдивості показів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про те, що заборонений предмет був виявлений саме в тюбику зубної пасти, яку передавав ОСОБА_8 не має. Крім того, огляд місця події від 16.06.2016 року проведений уповноваженою особою слідчим Коростенського МВ ОСОБА_14 за участю понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
На його думку, суд не взяв до уваги, те, що обвинувачений ОСОБА_8 передаючи передачу засудженому ОСОБА_9 власноручно в заяві зазначив про передачу тюбика зубної пасти, поверхність і цілісніть якого була пошкоджена, в тюбику якої було виявлено прихований предмет. Під час проведення досудового та судового слідства ОСОБА_8 аркуш паперу, в якому було зазначено список речей, які необхідно було передати ОСОБА_9 , як він стверджував отримав від невідомої особи разом з грошима та пакетом в якому знаходився тюбик зубної пасти та інші речі не надав і таких клопотань разом зі своїм захисником про його долучення до провадження не заявляли.
Крім того, ОСОБА_9 неодноразово, на протязі тривалого часу телефонував із місць позбавлення волі КВК № 71, саме ОСОБА_8 , а не іншій особі, цікавився у нього про вартість наркотичних засобів в тому числі амфітаміну і методону та просив передати передачу, однак судом до уваги це взято не було. Вказаний факт у залі суду було підтверджено самим обвинуваченим ОСОБА_8 .
Також, вказує, що під час судового розгляду питання щодо виявлення всередині тюбика зубної пасти «Новий жемчуг», яку передавав ОСОБА_8 . ОСОБА_9 замаскованого згортку, обмотаного фольгою сріблясто-сірого та золотисто жовтого кольорів, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, ніким із учасників судового процесу не оспорювалось.
Вважає, що рішення суду щодо неприйняття до уваги наданого стороною обвинувачення запису є безпідставним і таким, що суперечить положенням, закріплених у п. 15 ст. 7 КПК України, оскільки технічні пристрої для фіксування інформації особам не вручались, а було доручено проведення оперативно-розшукових заходів ОТЗ УМВС України в Житомирській області де було використано спецобладнання, а за допомогою технічних засобів є можливим виготовлення у послідуючому диску із записом.
На його думку, позиція обвинуваченого ОСОБА_8 щодо заперечення своєї вини у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, психотропної речовини - амфетаміну, а також незаконному збуті психотропної речовини, у місця позбавлення волі, пов`язана з тим, що останній має судимість за вчинення злочину та йому достовірно відомі наслідки вчинення злочину в період іспитового строку.
Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок призначивши розгляд в суді першої інстанції, заперечення захисника та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.
У відповідності до положень п.1 ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Невідповідність висновків суду свідчить про необґрунтованість судового рішення, оскільки обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Стаття 409 КПК України визначає, що підставами для скасування та зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.
Умовою скасування вироку за цією підставою є те, що невідповідність висновків суду вплинула чи могла вплинути на винуватість чи на невинуватість обвинуваченого.
Суд першої інстанції, постановивши виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , у свої висновках визнав недопустимими докази обвинувачення, вказавши, що вони отримані з порушенням вимог кримінального процесуального кодексу, що на переконання колегії суддів не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, обвинуваченим ОСОБА_8 як в суді першої так і апеляційної інстанцій не заперечувалось те, що він на прохання ОСОБА_9 , після неодноразових телефонних розмов зафіксованих на носії інформації (диск), зміст яких ніхто не ставив під сумнів, передавав у місця позбавлення волі передачу, при огляді якої в тюбику зубної пасти було виявлено згорток з фольги.
Виявлення зазначеного згортку замаскованого в тюбику від зубної пасти в передачі о 14 год. 45 хв. підтверджується актом від 16.06.2015 р. підписаним працівниками установи ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 (а.с.41)
Відповідно до протоколу огляду місця події проведеного слідчим СВ Коростенського МВ ОСОБА_18 за повідомленням чергового МВ з 16 години 10 хвилин до 17 години 05 хвилин 16.06.2015 року за участю ОСОБА_8 , оглянуто харчову передачу та розрізаний тюбик з зубної пасти зі згортком світло-сріблястого кольору, який не пошкоджений, зроблено відповідні фото таблиці та вилучено вказаний згорток. З протоколу слідує, що зауважень з приводу проведеного огляду ніхто з учасників не заявляв.
Згідно з вимогами ст. 237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей і документів вправі проводити лише слідчий або прокурор, а тому враховуючи ту обставину, що вказана процесуальна дія проводилась на режимному об`єкті, припинення роботи одного з підрозділів якого негативно вплинуло б на роботу усієї установи, тривалий час який був необхідний для виклику та організації роботи слідчо-оперативної групи колегія суддів вважає безпідставним та таким, що суперечить вимогах закону висновок суду про істотні порушення вимог КПК при проведенні огляду передачі в іншому приміщенні УВП.
Що стосується висновків суду про залучення в якості понятих осіб, які не вправі ними бути, то на думку колегії суддів зазначені твердження не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (бухгалтер, спеціаліст), які були залучені у якості понятих станом на 16.06.2015 не були атестованими працівниками, не мали спеціальних звань, а відповідно не були працівниками правоохоронного органу, оскільки безпосередньою діяльністю пов`язаною з виконанням цим правоохоронним органом своїх функцій не виконували.
Слід також знову врахувати і те, що місцем проведення слідчої дії є режимний об`єкт, а саме установа виконання покарань і сторонні особи не мали права доступу до охороняємої території.
За змістом ч.7 ст. 223 КПК України участь понятих є обов`язковою при пред`явленні для впізнання, слідчого експерименту, освідування особи, обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи, обшуку особи, участь понятих в інших процесуальних діях покладається на розсуд слідчого або прокурора.
Враховуючи зазначені положення закону, висновок суду про незаконність огляду харчової передачі, що передавалась засудженому в місця позбавлення волі, навіть за умови участі в її проведенні в якості понятих осіб, які не мали на це права також є сумнівним, оскільки процесуальний закон не вимагає обов`язкової участі при проведенні цієї слідчої дії понятих.
Суд у своєму рішенні також вказує на те, що подані до суду матеріали проведених негласних слідчих дій є недопустимими, оскільки обвинуваченням не доведено їх отримання відповідно до вимог кримінально-процесуального кодексу України.
Однак, з таким висновком колегія суддів погодитись не може.
Так, з представлених документів (протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 08.07.2015 року, довідка про результати проведення оперативно-технічного заходу від 08.07.2015 року з диском) встановлено, що такі заходи проводились оперативним працівником Коростенської КВК № 71 в межах оперативно-розшукової справи заведеної відносно ОСОБА_9 , без внесення відповідних даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до п. 9 ст. 8 ЗУ «Про оперативно - розшукову діяльність » зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснюється згідно з положеннями статті 263 КПК України лише на підставі ухвали слідчого судді, її проведення покладається на уповноважені підрозділи органів внутрішніх справ та органів безпеки. Пунктом 3.5 Інструкції від 26.11.2012 року, передбачено, що негласна слідча (розшукова) дія-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж доручається лише відповідним підрозділам органів внутрішніх справ та Служби безпеки України.
Всі вищевказані негласні слідчі (розшукові) дії проводяться лише з дозволу слідчого судді.
Відповідно до п. 8 ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у редакції Закону України від 14.04.2009 № 1254?VI із змінами внесеними згідно із Законом України від 13.02.2012 № 4652 VI оперативно розшукова діяльність також здійснюється підрозділами органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України КВК № 71 відноситься до установи виконання покарань.
Відповідно до п. 1 ст. 6 ЗУ «Про ОРД» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно розшукових-заходів і засобів про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину та інше.
При наявності вищевказаної інформації 18.05.2015 слідчому судді апеляційного суду Житомирської області першим заступником КВК № 71 за погодженням з Коростенським міжрайонним прокурором було подано клопотання про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів з дорученням їх проведення підрозділу УМВС.
В зверненні до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів зазначалось, що засуджений ОСОБА_19 з невстановленою особою, як в подальшому з`ясувалось, що це був ОСОБА_8 за допомогою мобільного зв`язку домовляються про передачу на територію КВК № 71 наркотичних засобів.
Апеляційним судом Житомирської області було винесено ухвалу про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів.
16.06.2015 виявлено факт передачі ОСОБА_8 засудженому ОСОБА_10 тюбику зубної пасти із забороненим предметом.
17.06.2015 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 2 ст. 307 КК України.
08.07.2016 за матеріалами проведення оперативно-розшукових заходів за завданням № 265 т від 22.05.2015 складено протокол, матеріали розсекречені та долучені до матеріалів кримінального провадження.
За таких обставин, коли зазначені оперативно-розшукові заходи проводились за ухвалою слідчого судді, технічне забезпечення було доручено підрозділу УМВС, а також враховуючи, що з даного кримінального провадження матеріали не виділялися і вся інформація була використана виключно в його межах, висновки суду про отримання цих даних з порушенням кримінального процесуального закону не ґрунтуються на законі.
Суд апеляційної інстанції вважає хибними висновки суду першої інстанції про недопустимість даних отриманих при проведенні зазначених оперативно розшукових заходів, оскільки в протоколі відсутні посилання на використання конкретних технічних пристроїв, виконавців, наявність первинних носіїв.
На переконання колегії суддів, суд не врахував, що технічні пристрої для фіксування інформації особам не вручались, а зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж було доручено відповідними підрозділам УМВС України в Житомирській області де було використано відповідне спецобладнання, а в послідуючому за допомогою технічних засобів виготовлено диск із записом.
Крім того, ст. 265 КПК України не вимагає обов`язку зазначення у протоколі про проведення негласних слідчих дій даних про те, які технічні пристрої були застосовані для фіксування інформації, кому, ким та в присутності кого такі пристрої вручались та коли, в кого, в чиїй присутності вилучались, ким, коли та в присутності кого, за допомогою якої техніки було створено вторинний носій інформації, долучений до справи компакт-диск, чи були приєднані до матеріалів кримінального провадження первинні носії відображеної в протоколах та відкопійованої на диски інформації.
Суд за наявності відповідних клопотань, сумнівів в об`єктивності аудіо запису розмов мав можливість витребувати відповідну інформацію, призначити відповідні експертні дослідження.
Про те, суд у відсутність клопотань про визнання цих доказів недопустимими чи необхідності їх експертного дослідження, а також заперечень обвинуваченого та захисту щодо автентичності отриманої інформації телефонних розмов ОСОБА_9 з обвинуваченим на думку колегії суддів прийшов до передчасного висновку про неможливість перевірки достовірності цього доказу.
Натомість з протоколу за результатами проведення оперативно розшукового заходу, довідки про результати проведення оперативно технічного заходу, а також зафіксованого на диск запису розмов можна зробити висновок про неодноразові розмови ОСОБА_9 з обвинуваченим про передачу останнім психотропної речовини в місця позбавлення волі, її вартість, спосіб передачі та приховування, в тому числі і за декілька годин до виявлення психотропної речовини у продуктовій передачі, яку приніс ОСОБА_8 .
За таких обставин, коли висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження судове рішення не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим у зв`язку з чим воно не може залишатись в силі та підлягає скасування.
Враховуючи, що суд апеляційної самостійно, з власної ініціативи виправити зазначені порушення не в змозі, виходячи з меж поданих апеляційних скарг та відсутності клопотань про необхідність дослідження конкретних доказів, позиції прокурора в суді апеляційної інстанції, який визнав за неможливе постановлення нового вироку, колегія суддів, керуючись положеннями ч.6 ст. 9 КПК України, вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевіривши та надавши оцінку іншим доводам апеляційної скарги прокурора.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у справі задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 17 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: