АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/79/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: № 610/4594/14-к
Категорія: ч.2 ст.187, ч.3 ст.189 КК України
У Х В А Л А
Іменем України
30 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
представника потерпілої ОСОБА_7 - ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, прокурора відділу прокуратури Харківської області, потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 05 лютого 2016 року, відповідно до якого
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чайкіно Джанкойського району АР Крим, громадянина України, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
засуджено:
- за ч.2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.3 ст. 189 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_10 визнано винним у тому, що, він, в квітні 2005 року, не маючи постійного місця роботи і стабільного заробітку, обміркував можливості отримання нетрудових доходів. Знаючи, що у його знайомого ОСОБА_11 , який мешкає спільно з матір`ю - ОСОБА_12 , маються грошові кошти та на праві спільної власності вони володіють квартирою, розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , вирішив заволодіти належним їм майном шляхом вимагання. З цією метою, в один з днів, у період з квітня 2005 року до початку травня 2005 року (точна дата не встановлена) ОСОБА_10 запропонував особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заволодіти належними ОСОБА_11 і його матері ОСОБА_12 грошима або квартирою шляхом вимагання, на що особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, дала свою добровільну згоду.
Після цього ОСОБА_10 спільно з вищезазначеною особою розробили план скоєння злочину, відповідно до якого ОСОБА_10 під приводом пошуку танка часів Великої Вітчизняної війни запропонує ОСОБА_11 виїхати з ними до Таранівського лісництва Зміївського держлісгоспу Харківської області, де вони, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, вимагатимуть від ОСОБА_11 та його матері - ОСОБА_12 передати їм грошові кошти в сумі 5000 доларів США або право на належне їм майно, а саме на квартиру АДРЕСА_2 .
14 травня 2005 року в денний час ОСОБА_10 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний план, прибули до місця проживання ОСОБА_13 - в квартиру АДРЕСА_2 , де ОСОБА_10 запропонував йому можливі способи отримання додаткового заробітку і домовилися зустрітися ще раз 16 травня 2005 року. Поруч була особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка своїм виглядом підтримувала дії і слова ОСОБА_10 . В результаті узгоджених дій ОСОБА_10 і зазначеної особи у ОСОБА_11 склалася помилкова думка про їх наміри.
16 травня 2005 року, близько 10-00 години, згідно з досягнутою домовленістю ОСОБА_10 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прибули до будинку АДРЕСА_3 , де зустрілися з ОСОБА_11 , який, несподівано для них, прийшов на зустріч спільно зі своїм знайомим ОСОБА_14 . ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 зайнятися розкопками танка часів Великої Вітчизняної війни з метою його подальшого продажу і отримання грошей. ОСОБА_11 дав свою згоду на виїзд в район 69-71 кварталів Таранівського лісництва Зміївського держлісгоспу Харківської області для пошуку танка. ОСОБА_15 також вирішив поїхати з ними.
Продовжуючи свої злочинні дії, у другій половині цього ж дня, 16 травня 2005 року, ОСОБА_10 і особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спільно з ОСОБА_11 і ОСОБА_16 прибули в район 69-71 кварталів Таранівського лісництва Зміївського держлісгоспу Харківської області. До припустимого місця знаходження танка, а також до раніше влаштованого ОСОБА_10 і ОСОБА_17 місця перебування, а саме куреня, вони йшли лісом, потім ОСОБА_11 та ОСОБА_10 першими стали перетинати по дошкам болото, а ОСОБА_15 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вирішили його обійти.
До місця розташування куреня ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прийшли першими. Через деякий час до них прийшла тільки особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та повідомила ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що під час сварки він вбив ОСОБА_18 , та показав місце, де ОСОБА_10 та ОСОБА_11 побачили ОСОБА_18 , який лежав у болоті обличчям у воді.
Цього ж дня 16 травня 2005 року, реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_10 і особа, матеріали відносно якої виділені в окреме проводження, та ОСОБА_11 , повернулися до куреня. ОСОБА_10 , діючи погоджено з зазначеною особою, з корисливих мотивів, став вимагати від ОСОБА_11 віддати наявні при ньому гроші та інше цінне майно, при цьому ОСОБА_17 утримував руку в районі пояса під сорочкою, створюючи вигляд, що у нього є вогнепальна зброя. ОСОБА_11 , воля до опору якого була пригнічена, який був впевнений в наявності зброї у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, побоюючись за своє життя та здоров`я, після того, як побачив труп ОСОБА_18 , передав ОСОБА_10 гроші в сумі 110,00 грн., ключі від квартири та дві таксофонні картки. Після цього, зв`язавши ОСОБА_11 і залишивши його в курені, ОСОБА_10 і особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виїхали в м. Харків, розпорядившись майном ОСОБА_11 на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_10 обвинувачувався і в тому, що 16 травня 2005 року він, перебуваючи в районі 69-71 кварталів Таранівського лісництва Зміївського держлісгоспу Харківської області з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , слідуючи покладеної на нього ролі, відволікаючи ОСОБА_11 розмовами про майбутні розкопки танка, повів того на значну відстань від ОСОБА_18 і зазначеної особи, тим самим забезпечивши останньому можливість безперешкодно вчинити вбивство ОСОБА_19 . ОСОБА_17 в цей час, діючи погоджено зі співучасником, відводив ОСОБА_18 в безлюдне місце, де для реалізації їх з ОСОБА_10 злочинних намірів не зможуть перешкодити сторонні особи.
Прибувши на берег водойми, розташованої на території 69-71 кварталів Таранівського лісництва Зміївського держлісгоспу Харківської області, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи згідно відведеної йому ролі за розробленим планом, завдав ОСОБА_20 не менше 10 ударів руками по голові та шиї і не менше 3 ударів руками в область тулуба, від яких той впав на землю. В результаті злочинних дій ОСОБА_17 воля до опору у ОСОБА_18 була пригнічена. Бажаючи довести злочинний намір групи до кінця ОСОБА_17 , скориставшись безпорадним станом потерпілого, переніс ОСОБА_18 до болота і, опустивши його голову під воду, став утримувати її в такому положенні до тих пір, поки потерпілий не перестав подавати ознаки життя.
Зазначеними злочинними діями потерпілому ОСОБА_21 були заподіяні: синець в правій скроневій області, синець в лівій лобово-скроневій області на межі росту волосся, кровопідтічність м`яких покровів голови з боку їх внутрішньої поверхні в правій скроневій області, правої скронево-потиличної області, лівої лобово-скроневої області; ділянку внутрішньошкірних крововиливів в області правого надпліччя, синець в правій підключичній області; кровопідтічність правої грудинно-ключично-сосцевоподібного м`яза ближче до місця його кріплення до ключиці і очагова кровопідтічність м`яких тканин області персневидного хряща, щитової залози, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Смерть ОСОБА_18 настала внаслідок механічної асфіксії - закриття дихальних отворів і шляхів водою при утопленні.
Переконавшись у тому, що ОСОБА_15 мертвий, ОСОБА_17 , діючи з корисливих мотивів, узгоджено з ОСОБА_10 , обшукав кишені одягу потерпілого, звідки викрав належні тому гроші в сумі 130 гривень, якими згодом вони розпорядилися за своїм розсудом.
За цим обвинуваченням ОСОБА_10 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27. п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та виправданий за недоведеністю.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, необґрунтованим виправданням ОСОБА_10 в частині обвинувачення за ч.5 ст. 27, п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, п.п.6, 9, 12 ч.2 ст. 115, ч.2 ст.187, ч.3 ст. 189 КК України, призначивши останньому покарання за ч.5 ст. 27, п.п.6, 9, 12 ч.2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 3 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На обґрунтування посилався на те, що ОСОБА_10 достовірно знав місце знаходження трупу ОСОБА_22 , куди і привів потерпілого ОСОБА_11 ; цікавився скільки грошей було у потерпілого ОСОБА_22 . Також зазначив, що суд при призначенні покарання ОСОБА_10 не врахував дані щодо його особи та обставини, що обтяжують покарання скоїв особливо тяжкий злочин у сфері охорони життя, здоров`я, честі, гідності, особистої недоторканності стосовно двох потерпілих у стані алкогольного сп`яніння.
В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Харківської області просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за ч.5 ст.27 п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання - 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 187 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.3 ст. 189 КК України - 9 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України остаточне покарання призначити - 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Зокрема, на обґрунтування вимог посилається на те, що під час судового розгляду кримінального провадження було допитано потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що ОСОБА_10 повідомив йому, що ОСОБА_15 п`яний спить та коли вони пішли до місця знаходження трупа, саме ОСОБА_10 йшов першим. Також потерпілий повідомив, що коли вони побачили труп, ОСОБА_10 почав вимагати в нього грошові кошти. Що свідчить про те, що ОСОБА_10 знав про наміри ОСОБА_17 щодо позбавлення життя потерпілого та умисно створював тому умови для реалізації злочинного умислу останнього. Також зазначив, що про спільний умисел ОСОБА_10 та ОСОБА_17 на позбавлення життя потерпілого свідчить і той факт, що саме ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 та ОСОБА_21 поїхати до Таранівського лісництва Зміївського держлісгоспу Харківської області, ОСОБА_17 до цього з потерпілими знайомим не був.
Водночас зазначив про те, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме у вироку суд посилається на недоведеність провини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та одночасно встановлює його провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 396 КК України, - приховування злочину, тобто заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину, однак при цьому на порушення вимог ст. 337 КПК України не перекваліфікував його дії. Також зазначив, що суд при призначенні покарання ОСОБА_10 не врахував дані щодо його особи та обставини, що обтяжують покарання скоїв особливо тяжкий злочин у сфері охорони життя, здоров`я, честі, гідності, особистої недоторканності стосовно двох потерпілих у стані алкогольного сп`яніння.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 зазначає про те, що вирок суду в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст.189 КК України та виправдання ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27. п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК Україниє незаконним і просить визнати ОСОБА_10 винним за ч. 5 ст. 27. п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК Українита призначити йому покарання 15 років позбавлення волі, також просить призначити за ч. 2 ст. 187 КК України 12 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 189 КК України 7 років позбавлення волі.
На обґрунтування посилається на те, що обвинувачений не розкаявся, вину не визнав, був усвідомлений про вбивство ОСОБА_22 . Водночас просить задовольнити її позов.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок скасувати і закрити кримінальне провадження в зв`язку з недоведеністю його провини у вчиненні злочинів, за які його засуджено, посилаючись на те, що він не міг скоїти вказані злочини, оскільки разом з ОСОБА_23 знаходився в м. Джанкої АРК, де працював на оптовій базі, однак слідчим це не було перевірено; судом не вірно зазначено те, що в нього не має доходу, оскільки він працював без оформлення і він мав постійний дохід. Також зазначив про те, що він має на утриманні дружину та двох неповнолітніх дітей, працював в Криму, але з його незаконно заарештували за те, що він не скоював.
Водночас також зазначив про те, що ні слідством, ні прокуратурою, ні судом не перевірялася достовірність показів потерпілого та його матері, яка виступала в ролі свідка, будучи зацікавленою особою в даній справі.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_10 скасувати і закрити кримінальне провадження, посилаючись на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Органами досудового слідства не було здобуто, а обвинуваченням не було пред`явлено в судовому провадженні безперечних доказів винуватості ОСОБА_10 в пред`явленому обвинувальному акті. Також зазначив, що суд необґрунтовано врахував показання єдиного свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що на її думку їй телефонував ОСОБА_24 , оскільки у його мовленні були схожі вади мовлення ОСОБА_24 . При цьому зазначив, що встановлюючи вину ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 189 КК України ані слідством, ані судом не було визначено жодного потерпілого від цього злочину.
Представник потерпілої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 до початку розгляду кримінального провадження в апеляційному суді від апеляційної скарги відмовився.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги, апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Харківської та потерпілої ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляцію потерпілої ОСОБА_7 та апеляційні скарги прокурорів, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на підтримку своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_10 в злочинах, передбачених ч. 2 ст.187 та ч. 3 ст. 189 КК України, вчинених за обставин, викладених у вироку, та про невинуватість у злочині передбаченому ч. 5 ст. 27, п.п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, ґрунтується на доказах, досліджених у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_10 своєї провини за обсягом всього обвинувачення, пред`явленого за ч. 5 ст. 27, п.п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст.187,ч. 3 ст. 189 КК України не визнав і пояснив, що з квітня 2005 року він зі своїм знайомим ОСОБА_17 займалися пошуками танку в лісових масивах Харківської області. Для прискорення пошуків вони вирішили залучити свого знайомого ОСОБА_25 , з яким домовилися про зустріч. Вони зустрілися на автобусній зупинці в районі станції м.Героїв Праці, куди ОСОБА_25 прийшов зі своїм знайомим ОСОБА_26 . Після спілкування та спільного вживання алкогольних напоїв ОСОБА_25 попросив показати місце знаходження танку. Прибувши до лісу, він пішов з ОСОБА_25 через болото, а ОСОБА_23 - із ОСОБА_26 в обхід. Коли він з ОСОБА_25 дісталися місця прибування, то останніх ще не було. Через деякий час прийшов ОСОБА_23 і повідомив, що вбив ОСОБА_26 і показав місце, де це відбулося. ОСОБА_23 і ОСОБА_25 нервували. Він ( ОСОБА_24 ) побоювався ОСОБА_23 і для запобігання конфлікту запропонував зв`язати руки ОСОБА_25 , що сам і зробив, але зв`язав слабо і на бант. Після чого, вони залишили ОСОБА_25 і подалися до села, де ОСОБА_23 купив алкоголь. Ніяких грошей у ОСОБА_25 він не брав і у його матері ОСОБА_27 нічого не вимагав і не дзвонив їй.
Відповідно до протоколу відтворення обстановки та обставин події від 12 серпня 2005 року ОСОБА_10 розповів і показав місце, де вони перебували з ОСОБА_17 під час пошуку танку і де знаходився труп ОСОБА_22 (т. 2 а.с.217-232).
Потерпіла ОСОБА_7 суду пояснила, що про обставини злочину вона знає з матеріалів кримінальної справи, з яких їй також відомо, що ОСОБА_24 йшов першим до місця знаходження трупа ОСОБА_26 ,тому вважає, що він ( ОСОБА_24 ) причетний до вбивства її сина.
Потерпілий ОСОБА_11 в суді пояснив, що приблизно 14 травня 2005 року він зустрівся з раніше знайомими ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , які запропонували йому обговорити способи додаткового заробітку і запропонували зустріч 16 травня 2005 року на ст.м.Героїв Праці в м.Харкові, на яку, за власною ініціативою, він взяв свого знайомого ОСОБА_26 . Вони вживали пиво та горілку. ОСОБА_24 повідомив, що вони разом з ОСОБА_23 знайшли танк в лісовій місцевості і запропонували здати його на металобрухт. Він (потерпілий) і ОСОБА_26 погодились. Електропотягом вони приїхали до Зміївського району та дійшли лісового масиву. Він йшов з ОСОБА_24 , а ОСОБА_26 з ОСОБА_23 позаду. Коли вони вийшли на галявину, де був облаштований курінь, останніх ще не було. Він (потерпілий) заснув, а коли прокинувся, побачив ОСОБА_23 , який сказав, що ОСОБА_26 спить п`яний. Потім його (потерпілого) підвели до болота і він побачив, що ОСОБА_26 лежить у воді обличчям вниз і зрозумівши, що останній мертвий, злякався. ОСОБА_24 став вимагати наявні гроші, а ОСОБА_23 тримав руку в районі поясу під сорочкою, створюючи вигляд, що в нього є вогнепальна зброя. Він (потерпілий) підкорився і віддав все, що в нього було в кишені -110 гривень, ключі від квартири, телефонні картки. Після цього ОСОБА_24 зв`язав йому руки та повідомив, що вони підуть за диктофоном, на який він повинен буде наговорити звернення до матері, щоб остання передала їм належну їй квартиру. Потім вони пішли, а він зміг звільнитися та повідомити в правоохоронні органи про злочин. В подальшому від своєї матері ОСОБА_12 йому стало відомо, що їй на домашній номер телефонував ОСОБА_24 і вимагав 5000 доларів США за його ( ОСОБА_25 ) визволення.
Відповідно до протоколу відтворення обстановки та обставин події від 24 серпня 2005 року потерпілий ОСОБА_11 розповів і показав на місці про обставини події злочину 16 травня 2005 року (т.2 а.с.210-216).
ОСОБА_12 мати потерпілого ОСОБА_11 суду пояснила, що одного разу їй на домашній телефон зателефонували і повідомили, що її син попав в якусь халепу з наркотиками і потрібно 5000 доларів США для його визволення, погрожуючи вбивством у разі відмови передати грошові кошти. Оскільки син був вдома, вона відповіла відмовою. По голосу вона впізнала, що телефонував ОСОБА_28 , який раніше бував у них вдома.
Згідно із інформацією Харківської філії ПАТ «Укртелеком» від 17 травня 2005 року на телефон ОСОБА_12 були зафіксовані вхідні дзвінки з таксофону, що узгоджується з наведеними її показами.
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_17 пояснив, що в травні 2005 року він з ОСОБА_24 в одному з лісів Харківської області займалися пошуками танка часів Великої Вітчизняної війни з метою його подальшого продажу. Для прискорення пошуку вирішили залучити і свого знайомого ОСОБА_25 . Але ОСОБА_25 прийшов зі своїм знайомим ОСОБА_26 , вирішили спочатку оглянути місце пошуків. Тому вони всі направились до лісового масиву в Зміївському районі Харківської області електропотягом. Вони йшли парами - ОСОБА_24 з ОСОБА_25 , а він з ОСОБА_26 позаду. На їх шляху було болото. Першими через болото по дошках пішли ОСОБА_24 з ОСОБА_25 , а ОСОБА_26 , який вирішив обійти болото, не знав дороги і він ( ОСОБА_23 ) пішов з ним. В ході сварки з ОСОБА_26 , він декілька разів вдарив останнього, від чого той впав, а потім переніс його до болота і поклав у воду обличчям вниз. Ніякого умислу на вбивство ОСОБА_26 за попередньою змовою з ОСОБА_24 не було. Він сам повідомив про вбивство ОСОБА_26 і сам вказав місце, де це сталося. Купрікова вони були вимушені зв`язати, тому як він нервував та залишити в лісі. Що сталося з ним він не цікавився. Він не дзвонив матері ОСОБА_25 і не вимагав гроші.
Відповідно до протоколу відтворення обстановки та обставин події від 28 травня 2005 року ОСОБА_17 показав механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_22 (т.3 а.с.1-13).
Згідно з протоколом відтворення обстановки і обставин події від 12 серпня 2009 року за участю ОСОБА_17 , останній вказав місце на болоті, де він наніс тілесні ушкодження та вбив ОСОБА_22 .
Свідок ОСОБА_29 пояснив суду про те, що в травні 2005 року до відділу карного розшуку звернувся ОСОБА_25 із заявою, що став свідком вбивства ОСОБА_26 і готов показати місце знаходження трупа. Виїхавши на місце в лісний масив Зміївського району був виявлений труп ОСОБА_26 та викликана оперативна група Змійвського райвідділу.
Свідок ОСОБА_30 пояснив суду, що в травні 2005 року, він, перебуваючи на посаді помічника прокурора Зміївського району Харківської області проводив розслідування справи за фактом вбивства ОСОБА_22 . З пояснень ОСОБА_23 йому відомо, що останній в процесі сварки вчинив умисне вбивство ОСОБА_26 . Верьовкін також показав місце вбивства і механізм.
Свідки ОСОБА_31 і ОСОБА_32 кожний окремо пояснили, що 16 травня 2005 року у складі оперативної групи виїжджали на місце вчинення вбивства ОСОБА_22 , де був виявлений труп ОСОБА_22 .
Висновками судово-медичних експертиз № 110-А від 12.08.2005 року, № 256-3м/08 від 10.09.2008 року № 381-КЕ/2008 від 06.11.2008 року на трупі ОСОБА_22 встановлені: тілесні ушкодження, їх локалізація що смерть ОСОБА_22 настала від механічної асфіксії внаслідок утоплення у воді і що в крові трупа ОСОБА_22 виявлено 3,12 промілі етилового спирту.
Оцінивши наведені докази в їх сукупності суд дійшов висновку про достовірність, допустимість та достатність наведених доказів і кваліфікував дії ОСОБА_10 по заволодінню майном ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групи осіб, а також по вимаганню майна ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 189 КК України вимагання, тобто вимога передач чужого майна, поєднана з погрозою насильства, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Зокрема, в судовому засіданні ОСОБА_10 підтвердив пояснення потерпілого ОСОБА_11 про те, що знав про наявність квартири у матері ОСОБА_25 , знав її знаходження, неодноразово перебував там.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 на обґрунтування апеляційної скарги про непричетність його до вчинення розбою та вимагання майна є безпідставними і спростовуються стабільними, логічно послідовними показаннями ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які узгоджуються як між собою, так і з матеріалами кримінального провадження, дослідженими та оціненими судом і не викликають сумнівів в їх правдивості.
Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_12 допитана судом в якості свідка і ці показання наведені у вироку, то такий її процесуальний статус не впливає на доведеність вини обвинуваченого у вчиненні відносно неї злочину, оскільки наявність у ОСОБА_12 саме такого статусу у кримінальному провадженні, повністю узгоджується з вимогами ч. 7 ст. 55 КПК України (КПК 2012 р.).
З урахуванням доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч. 3 ст. 189 КК України, доводи його апеляційної скарги про знаходження його на час вчинення цих злочинів у м. Джанкої АРК Крим є безпідставними.
За таких обставин, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого про скасування вироку в частині засудження останнього за ч.2 ст.187, ч.3 ст. 189 КК України і закриття кримінального провадження відносно нього у зв`язку з недоведеністю його вини у вчинення цих злочинів, задоволенню не підлягають.
Також не підлягають задоволенню доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та прокурора відділу прокуратури Харківської області про скасування вироку у зв`язку з призначенням ОСОБА_10 явно несправедливого покарання за ці злочини внаслідок м`якості.
Згідно з положеннями ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд у вироку зазначив, що він раніше не судимий, на момент вчинення злочинів трудовою діяльністю не займався, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має малолітню дитину. Згідно висновків судово-психіатричної експертизи обвинувачений ОСОБА_10 визнаний осудним.
Таким чином, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими, наведених даних про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також наявність обставини, що його обтяжує вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_10 суд призначив правильно у відповідності з вимогами ст.ст. 65, ч. 1 ст. 70 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні, прокурора відділу прокуратури Харківської області та потерпілої ОСОБА_7 про незаконність виправдовувального вироку суду через невідповідність його висновків фактичним обставинам кримінального провадження, необхідність скасування вироку, оскільки вина ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 п.п. 6, 9,12 ч. 2 ст. 115 КК України доведена та постановлення нового вироку в межах санкції цієї норми є безпідставними, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції, наводячи мотиви виправдання ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27 п.п. 6, 9,12 ч. 2 ст. 115 КК України, у вироку послався на положення ч. 5 ст. 27 КК України, які визначають поняття пособника, як особи, яка знаючи про злочинні наміри виконавця, допомагає йому в їх здійсненні порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усунення перешкод, сприяє вчиненню злочину, іншими співучасниками, а також особа яка заздалегідь обіцяла приховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину, а також послався на пояснення потерпілого ОСОБА_11 у судовому засіданні, які жодним чином не свідчать про вчинення ОСОБА_10 будь-яких з наведених дії.
Так, за поясненнями ОСОБА_11 , ОСОБА_26 був лише його знайомий і ніхто ані ОСОБА_24 , ані інша особа заздалегідь не знали , що той ( ОСОБА_26 ) поїде з ними до лісного масиву в Зміївський район. ОСОБА_10 з моменту їх зустрічі і увесь час знаходження у лісі був поруч з ним ( ОСОБА_25 ), а ОСОБА_23 з Баделем. ОСОБА_24 з ОСОБА_23 жодного разу не були на одинці.
Тому можливості розробляти спільний план вбивства ОСОБА_26 , згідно з яким, з версією обвинувачення, вони в лісі розділяться на дві групи і підуть різними дорогами з метою забезпечення ОСОБА_23 безперешкодно вчинити вбивство ОСОБА_26 з користі, а також з метою полегшення вчинення іншого злочину, у них не було. До того ж ініціатива обходити болото належала саме ОСОБА_26 , який за поясненнями ОСОБА_25 , побачивши як останній впав в болото, злякався і запропонував обійти болото.
Пояснення потерпілої ОСОБА_7 в суді про те, що ОСОБА_24 є співучасником вбивства її сина ґрунтуються на тому, що він достовірно знав місцезнаходження трупа, що, за висновком суду, не свідчить про причетність ОСОБА_24 до вбивства ОСОБА_26 , оскільки за свідченнями ОСОБА_23 , який стверджував у суді, що він одноособово вбив ОСОБА_26 в процесі сварки і про це сказав ОСОБА_24 , який добре знав цю місцевість і пішов на місце вбивства.
Про обставини злочину, як пояснила потерпіла, їй відомо з матеріалів провадження.
Таким чином, суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_10 у пособництві у вчиненні вбивства ОСОБА_22 .
Інші докази висновки судово-медичних експертизи, пояснення посадових осіб, які розслідували злочин, самі по собі також не доводять провини ОСОБА_10 , а крім наведених, обвинуваченням не представлено.
Висновок суду, про наявність в діяннях ОСОБА_10 складу іншого злочину, за яким він не обвинувачувався є зайвою, оскільки згідно положень ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, про що також зазначив у вироку суд.
За таких обставин, з урахуванням наведеного, суд дійшов правильних висновків про визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.187, ч. 3 ст. 189 КК України і правильно призначив йому покарання за ці злочини в межах санкцій цих правових норм та за їх сукупністю на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а також про недоведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 п.п. 6, 9,12 ч. 2 ст. 115 КК України, а доводи апеляційних скарг правильності цих висновків не спростовують.
Тому апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, прокурора у кримінальному провадженні, прокурора відділу прокуратури Харківської області та потерпілої ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглянув вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 заявив клопотання про застосування відносно нього ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.
Розглядаючи це клопотання, колегія суддів дійшла наступного.
ОСОБА_10 визнаний винним у тяжких злочинах, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст. 189 КК України, які він вчинив 16 травня 2005 року.
Строк давності за вчинення таких злочинів, відповідно п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, становить десять років.
Однак, згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_10 ухилився від досудового слідства і протягом одного року шести місяців знаходився у розшуку.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.
Оскільки цей строк ще не минув, то наведене вище клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягає.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_10 знаходиться під вартою з 20 червня 2014 року по цей час.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України цей строк є строком попереднього ув`язнення і підлягає зарахуванню в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки вироком, що оскаржено, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 за період з 20 червня 2014 року (дати затримання) по 05 лютого 2016 року (дати вироку), відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, вже зараховано, то додатково зарахуванню підлягає час попереднього ув`язнення з 06 лютого 2016 року по 30 березня 2017 року включно.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та прокурора відділу прокуратури Харківської області, потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 05 лютого 2016 року відносно ОСОБА_10 без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 лютого 2016 року по 30 березня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.
Головуючий -
Судді: