11-кп/775/210/2017(м)
265/8049/15-к

Категорія: ч.3 ст.368 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

Цим же вироком ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України та останнього виправдано за цією статтею, -
В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 11 червня 2015 року, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу технічного нагляду охорони праці та пожежної безпеки Управління технічного нагляду, охорони праці та пожежної безпеки Державної інспекції сільського господарства в Донецькій області, яку згідно із Законом України «Про державну службу» за №3724-Х11 від 16 грудня 1993 року, віднесено до шостої категорії посад державних службовців, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди, перебуваючи біля кінотеатру «Союз» по проспекту Перемоги в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, під час зустрічі та розмови з ОСОБА_9 , повідомив останнього про можливість видачі посвідчення тракториста-машиніста без складання будь-яких іспитів в короткі терміни, за умови передачі особисто ОСОБА_8 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 4 000 гривень.
При цьому ОСОБА_8 усвідомлював, що він наділений достатніми повноваженнями для позитивного вирішення цього питання.
Будучи поставленим в умови, при яких відмова від передачі ОСОБА_8 необхідної суми неправомірної вигоди унеможливлювала отримання вищезазначеного посвідчення тракториста-машиніста, ОСОБА_9 вимушено погодився на передачу вищезазначеної неправомірної вигоди.
Однак, у подальшому ОСОБА_9 , усвідомлюючи незаконність вимог ОСОБА_8 , звернувся до правоохоронного органу з заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди, виявивши бажання взяти участь у заходах по викриттю злочинної діяльності ОСОБА_8
24 червня 2015 року приблизно о 13 годині 40 хвилин ОСОБА_9 , діючи під контролем працівників правоохоронних органів, знаходячись на перехресті проспекту Перемоги та вулиці Воїнів Визволителів в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, в особистому автомобілі ОСОБА_8 , «ДЄО Нубіра» державний номер НОМЕР_1 , передав останньому частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 2 000 гривень.
30 червня 2015 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля кафе «Крейзі Мама» по вул. Панфілова, 64 в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, в обмін на одержану від ОСОБА_9 другу частину обумовленої раніше неправомірної вигоди у розмірі 2 000 гривень, передав останньому посвідчення тракториста-машиніста серія НОМЕР_2 від 29 червня 2015 року на ім`я останнього.
Цього ж дня, одержані ОСОБА_8 грошові кошти були виявлені та вилучені працівниками правоохоронного органу в його особистому автомобілі «ДЄО Нубіра» державний номер НОМЕР_1 .
Таким чином, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду за виконання в інтересах особи, яка надала цю вигоду, конкретних дій, з використанням наданої йому влади та службового становища, тобто вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що призначений згідно наказу № 270 на посаду головного спеціаліста відділу технічного нагляду Управління технічного нагляду, охорони праці та пожежної безпеки Державної інспекції сільського господарства в Донецькій області, при виконанні своїх службових обов`язків керується вимогами постанови КМУ № 587 від 30 жовтня 2014 року, яка в свою чергу затвердила Положення про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста та розпорядженнями вищестоящих осіб та посадовою інструкцією, затвердженою начальником Державної інспекції сільського господарства в Донецькій області, а саме п.п. 2.6 Видає посвідчення тракториста-машиніста, приймає іспити у трактористів-машиністів. Перевіряє відповідальність матеріально-технічної бази методичного забезпечення та якості підготовки трактористів-машиністів вимогам у навчально-виховних закладах. Проводе атестацію учбових класів.
Несе відповідальність за неякісне та несвоєчасне виконання посадових завдань та обов`язків, передбачених цією інструкцією та правилами внутрішнього трудового розпорядку інспекції, тобто постійно займав в установі посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій і у відповідності з п.1 примітки до ст.364 КК України є службовою особою.
А саме, що в період часу з 24 червня 2015 року по 30 червня 2015 року ОСОБА_8 , находячись в неустановлений в ході досудового розслідування час та місці, відповідно до відведених йому посадовою інструкцією обов`язків, зокрема приймати іспити та видавати посвідчення тракториста-машиніста, вніс в офіційний бланк посвідчення тракториста-машиніста серія НОМЕР_2 , на ім`я ОСОБА_9 , який йому було ввірено як службовій особі Державної інспекції сільського господарства в Донецькій області, завідомо неправдиві відомості, а саме зазначив категорії машин на керування якими видане посвідчення, зокрема тракторів потужністю двигуна до та понад 73,5 кВт., та іншої сільськогосподарської техніки, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_9 не пройшов професійну підготовку та не складав теоретичних та практичних іспитів обов`язкових для отримання посвідчення та передбачених постановою КМУ № 587 від 30 жовтня 2014 року.
Після внесення в офіційний документ, зокрема посвідчення тракториста-машиніста на ім`я ОСОБА_9 завідомо неправдивих відомостей, ОСОБА_8 завірив вищезазначене посвідчення печаткою Державної інспекції сільського господарства в Донецькій області, яка теж йому була ввірена як службовій особі державної установи.
Після чого, 30 червня 2015 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 знаходячись біля НК «Крейзі Мама» по вул. Панфілова, 64 в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, в обмін на одержану від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, передав останньому завідомо неправдивий офіційний документ, а саме посвідчення тракториста-машиніста серія НОМЕР_2 від 29.06.2015 року на ім`я останнього.
Цього ж дня, одержані ОСОБА_8 , грошові кошти та передане ним посвідчення тракториста-машиніста на ім`я ОСОБА_9 були виявлені та вилучені працівниками правоохоронного органу.
Органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_10 кваліфіковані ч.1 ст.366 КК України, з посиланням, що він, будучи посадовою особою, вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості та видав завідомо неправдивий офіційний документ.
Не погодившись з судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням кримінального закону, частково скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити новий вирок, яким визнати його підзахисного невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдати його за цією статтею.
Вважає, що співробітники правоохоронних органів своїми навмисними діями спровокували ОСОБА_8 на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, яка полягала у активній поведінці щодо самостійного звернення до останнього з пропозицією надання неправомірної вигоди та неодноразове її надання тою ж самою особою, ОСОБА_8 одержав неправомірну вигоду виключно через провокацію на вчинення злочину з боку правоохоронних органів, адже за інших обставин він її б не одержав та не міг одержати, що є порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини.
Зазначає, що докази, здобуті з порушенням порядку їх отримання, є недопустимими, а тому вирок суду першої інстанції не може на них грунтуватися.
Також звертає увагу суду на те, що відповідно до Положення про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста, воно видається комісією, колегіальним органом, тому ОСОБА_8 не міг виконати в інтересах ОСОБА_9 дій з використанням свого службового становища у зв`язку з тим, що не мав повноважень на видачу цього посвідчення, що виключає можливість притягнення його підзахисного до кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст.368 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційні вимоги, прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за виконання в інтересах особи, яка надала цю вигоду, конкретних дій, з використанням наданої йому влади та службового становища.
Розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 здійснювався в порядку спеціального судового провадження за відсутності обвинуваченого.
В апеляційній скарзі захисником обвинуваченого не оскаржуються фактичні обставини справи, а саме одержання ОСОБА_8 , який є службовою особою та займає відповідальне становище, неправомірної вигоди - грошових коштів, за виконання конкретних дій в інтересах ОСОБА_9 - особи, яка надала цю вигоду, із використанням своїх службових повноважень, але захисник вважає, що ОСОБА_8 одержав неправомірну вигоду виключно через провокацію на вчинення злочину з боку правоохоронних органів.
Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами.
Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за виконання в інтересах особи, яка надала цю вигоду, конкретних дій, з використанням наданої йому влади та службового становища, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника обвинуваченого, у тому числі і зазначені в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.
Вказані доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_9 , протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.
Так, судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_9 на початку червня 2015 року з метою отримання посвідчення тракториста звернувся в професійне училище в селище Сартана, де викладач йому повідомив про необхідність навчатися рік та здавати іспити для отримання вказаного посвідчення, але за його проханням надав йому номер телефону раніше незнайомого ОСОБА_8 та назвав його посаду, повідомивши, що він може допомогти. Приблизно в 10 числах червня 2015 року ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_8 з проханням надати інформацію про можливість отримати посвідчення тракториста, останній одразу ж погодився та повідомив, що може надати йому вказане посвідчення в незаконний спосіб та в скорочений термін, без проходження навчання та іспитів, але при цьому той має заплатити йому 4000 гривень. Тільки після цієї зустрічі ОСОБА_9 звернувся до поліції та повідомив про вимагання у нього неправомірної вигоди, виявивши бажання взяти участь у заходах по викриттю злочинної діяльності ОСОБА_8 , тобто судом встановлено, що перед проведенням контролю за вчиненням злочину, працівники правоохоронних органів володіли інформацією про причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину, вступили у злочин лише на етапі його вчинення, а поведінка ОСОБА_11 була пассивною.
При вирішенні питання про наявності чи відсутності провокації з боку працівників поліції або осіб, що діють за їх дорученням, суд першої інстанції проаналізував досліджені в судовому засіданні докази та враховуючи практику Європейського суду з прав людини дійшов висновку, що без втручання правоохоронних органів, даний злочин був би вчинений ОСОБА_8 , що доводить відсутність провокації, як з боку працівників поліції, так і особи, що діяла за їх дорученням, тобто ОСОБА_9 , який є приватною особою.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в одержанні неправомірної вигоди, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, за виконання в інтересах особи, яка наддала цю вигоду конкретних дій із використанням своїх службових повноважень, при встановлених судом фактичних обставинах, поза розумним сумнівом.
Крім того, висновки суду першої інстанції узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини щодо розмежування меж дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто, якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує «злочинця» до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого виправдати. Разом з тим, коли представники правоохоронних органів обмежились пасивним спостереженням за злочинною поведінкою особи і в ході проведення негласних слідчих дій мав місце судовий контроль за дотриманням прав та свобод особи, зібрані докази будуть відповідати усім критеріям належності, допустимості та достовірності (рішення Європейського суду з прав людини від 09.06.1998 у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії», рішення від 24 червня 2008 року у справі «Мілінііне проти Литви», рішення від 14 листопада 2010 р. у справі «Баннікова проти Російської Федерації», рішення від 15 грудня 2005р. у справі «Ванян проти Росії», «Секейра проти Португалії» та інші).
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що ОСОБА_8 не міг виконати в інтересах ОСОБА_9 дій з використанням свого службового становища у зв`язку з тим, що не мав повноважень на видачу посвідчення тракториста-машиніста, то колегія суддів також не може з ними погодитися.
Судом першої інстанції було встановлено, що до службових повноважень обвинуваченого ОСОБА_8 , як головного спеціаліста відділу технічного нагляду Управління технічного нагляду Державної інспекції сільського господарства в Донецькій області, входило, у тому числі видача посвідчень тракториста-машиніста. Підставою для видачі особі посвідчення тракториста-машиніста за діючим законодавством є наявність у особи, зокрема медичної довідки, присвоєння відповідної робітничої кваліфікації машиніста екскаватора, тоді як за місцем мешкання ОСОБА_8 були виявлені та вилучені документи на ім`я потерпілого ОСОБА_9 , які є підставою для видачі посвідчення тракториста-машиніста (копії медичної довідки, диплому, рішення державної кваліфікаційної комісії про присвоєння ОСОБА_9 кваліфікації машиніста екскаватора шостого розряду, ксерокопія свідоцтва про присвоєння ОСОБА_9 робітничої кваліфікації машиніста екскаватора), а також книга видачі посвідчень тракториста-машиніста та бланки посвідчень тракториста-машиніста (т1 а/с 172-187).
Таким чином, суд дійшов обґрунтованого висновку, що до службових повноважень обвинуваченого ОСОБА_8 входила і видача посвідчень тракториста-машиніста, тобто він діяв у межах своїх службових повноважень, тобто одержав неправомірну вигоду за виконання таких дій, які він міг або повин був виконати з використанням наданої йому влади, покладених на нього організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є мотивованими і обґрунтованими, юридична оцінка відповідає встановленим судом фактичним обставинам скоєного. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.
Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 13.02.2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3