АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1193/17 Справа № 175/1170/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000317 від 02.03.2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Підгородне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого повну середню освіту, офіційно не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.08.2015 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 75,76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України та підданий кримінальному покаранню у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2015 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Вирішено долю речових доказів та стягнуто судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше судимим за умисний корисний злочин, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в період іспитового строку вчинив аналогічний злочин при наступних обставинах.
Так, 01 березня 2017 року близько 23.00 години він знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, приналежного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З цією метою ОСОБА_10 , будучи впевненим у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, переліз через паркан і через вікно незаконно проник у приміщення будинку АДРЕСА_2 , де виявив білий синтетичний мішок, у якому знаходилися каструля металева емальована об`ємом 3 літри вартістю 90,00 грн., каструля металева емальована об`ємом 4 літри вартістю 120,00 грн., ківш металевий емальований об`ємом 1,2 літри вартістю 65,00 грн. і казан алюмінієвий об`ємом 2 літри вартістю 90,00 грн., який переніс до вікна з метою подальшого викрадення.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_10 виявив у будинку 22 столові металеві ложки загальною вартістю 242,00 грн., чайну ложку металеву вартістю 8,00 грн., 2 столові алюмінієві ложки загальною вартістю 4,00 грн., половник металевий вартістю 35,00 грн., металевий кухонний молоток для відбивання м`яса вартістю 40,00 грн., чоловічий одеколон ТМ «Донат» у скляному флаконі об`ємом 116 мл вартістю 22,50 грн., набір із 6 скляних стаканів ТМ «Crown» вартістю 148,00 грн. і портьєру з тканини бежевого кольору, які помістив до відшуканого у кімнаті будинку тканинного мішка, який також переніс до вікна з метою подальшого викрадення.
Після цього він, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, з викраденим майном у поліетиленову мішку покинув будинок, перекинув мішок через огорожу домоволодіння АДРЕСА_2 на протилежний бік, однак, учинивши усі дії для скоєння крадіжки чужого майна загальною вартістю 964,50 грн., довести свій злочинний умисел до кінця не зміг із причин, що не залежали від його волі, оскільки при поверненні за підготовленим для викрадення майном, яке залишалось в приміщенні будинку поруч із вікном у тканинному мішку, був виявлений і викритий потерпілим ОСОБА_11 .
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього, рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 32, 34, ч. 4 ст. 67 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, оскільки в цьому провадженні він обвинувачується у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який просив вирішити вимоги апеляційної скарги прокурора на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, під час якого порушень процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, не встановлено.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, правильно встановивши фактичні обставини справи, вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, що в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.

Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

На думку колегії суддів доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину, є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції вищезазначені вимоги закону виконав не в повному обсязі.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Так, визнавши ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, при призначенні останньому покарання суд в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України врахував рецидив злочинів, як обставину, яка його обтяжує, через що вирок у цій частині підлягає зміні та виключенню з його мотивувальної частини посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , а саме рецидив злочинів.
П. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок має бути змінений на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , - змінити.
Виключити з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 03 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: