АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 665/2056/16-к
Провадження №11-кп/791/335/17 Головуючий у 1-й інст.: ОСОБА_1
Категорія: вирок ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

іменем України

05 липня 2017 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарі ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Захисника ОСОБА_7
Обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу із змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 24 січня 2017 року по кримінальному провадженню №0000407 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Чаплинка Чаплинського району Херсонської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 28 червня 2015 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн.,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, протягом якого обвинувачений зобов`язаний не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 12 липня 2016 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , шляхом виварювання насіння маку, незаконно виготовив та зберігав опій ацетильований, який за допомогою ватного тампону вимочував та вживав внутрівенно. Згідно з висновком експерта від 11 серпня 2016 року на виявленому та вилученому під час санкціонованого обшуку 14 липня 2016 року у ОСОБА_8 ватному тампоні міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого становить в перерахунку на висушену речовину 0,014 г.
В апеляційній скарзі із змінами прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_8 не оспорює. Суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст.75 КК України, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, які ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення. Суд не врахував, що вину в інкримінованому злочині обвинувачений визнав під тиском зібраних у кримінальному провадженні доказів, за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово судимий. В змінах до апеляційної скарги, заступник прокурора посилається на те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред"явленого ОСОБА_8 обвинувачення та у мотивувальній частині вироку сформулював як обвинувачення визнане судом доведеним, яке за своїм обсягом є значно більшим, ніж те, яке інкримінувалося ОСОБА_8 . У відповідності до ст. 412 КПК України є істотним порушенням процесуального закону. Просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Показами, даними в судовому засіданні, обвинувачений фактично заперечив обставини, викладені в обвинувальному акті, проте суд розглянув справу в порядку ст.349 ч.3 КПК України. Крім того, обставини, встановлені судом та викладені у вироку, заперечують суть обвинувачення, зазначену в обвинувальному акті, суттєво доповнивши її новими фактами. Просить скасувати вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 24 січня 2017 року, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вислухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу із змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 ; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України визначає, що формування в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.

Як вбачається з обвинувального акту, 14.06.2016 року під час санкціонованого обшуку було виявлено та вилучено за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_2 , ватний тампон, якій містив у відповідності до висновку експерта від 11.08.2016 року наркотичний засіб опій ацетильований.
Проте з вироку виходить, що ОСОБА_8 12 липня 2016 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , шляхом виварювання насіння маку, незаконно виготовив та зберігав опій ацетильований, який за допомогою ватного тампону вимочував та вживав внутрівенно.
Таким чином, суд першої інстанції вийшов за межі пред"явленого Шевченку обвинувачення, збільшив його, чим допустив порушення вимог ст. 337 КПК України, що є істотними порушеннями закону.

Вказані порушення являються безумовними підставами для скасування вироку згідно зі ч.1 ст.410, ч.1 ст. 412, КПК України.
Відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України, вирок повинен бути скасований та призначений новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання..
Під час нового судового розгляду мають бути усунуті вказані порушення закону.
Керуючись ст.ст.404, 407, 410 412 ч.1, ч.2 п.7, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу із змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 24 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати.
Призначити по кримінальному провадженню №0000407 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ __________________ _______________

З оригіналом згідно
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2