Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/137/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 286 (215) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.02.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора Новоархангельського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні № 0000253 на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 07 листопада 2016 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Торговиця Новоархангельського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, працюючого електромонтером Новоархангельської ГЕС ТОВ «Гідроенергоінвест», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків. Також вироком вирішено питання щодо судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим та засуджений за те, що 09.06.2015 року керуючи автомобілем «BA3-21013» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 , приблизно о 20:00 год., рухаючись по вулиці Шевченка в смт. Новоархангельськ Кіровоградської області, будучи неуважним, не врахував дорожню обстановку, в результаті чого допустив наїзд на малолітнього пішохода ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди малолітній пішохід ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження, які мають ознаки тяжких як небезпечні для життя.
Таким чином, ОСОБА_11 порушив вимоги п.п. 2.3 «б», 12.3. Правил дорожнього руху України, згідно яких: для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим транспортним засобом у дорозі; у разі виникнення перешкоди або небезпеки для руху, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність юридичної кваліфікації його діяння, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині покарання.

Ухвалити новий вирок, яким виключити з мотивувальної частини вироку активне сприяння розкриттю злочину, як обставина, яка пом`якшує покарання, призначити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на строк 2 роки, без застосування статей 75,76 КК України.

В обґрунтування апеляції вказав, що неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність полягає в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме застосовано до засудженого положення статті 66 КК України в частинні визнання обставиною, яка пом`якшує покарання засудженого, активне сприяння розкриттю злочину. Оскільки, те що засуджений не перешкоджав органам досудового розслідування та суду у встановленні фактичних обставин справи та не заперечував обставин самої події ( при наявності очевидців події) не можна розцінювати як активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, також зазначив про безпідставне звільнення судом обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та таке, що не відповідає п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно якого рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, в обґрунтування рішення про звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з підстав визначених ст. 75 КК України, суд в мотивувальній частині вироку послався на наявність пом`якшуючої відповідальність обставини - активне сприяння розкриттю злочину, а також позитивну характеристику за місцем проживання та роботи, що вже вплинуло на тяжкість призначеного покарання. Разом з тим, застосування статті 75 КК України стало можливим через застосування судом положень ст. 66 КК України, безпідставність якої обґрунтовано вище.

Також судом при вирішенні питання щодо можливості застосування ст. 75 КК України не надано належної оцінки ставленню обвинуваченого до вчинених ним порушень. Зокрема, з моменту вчинення інкримінованого йому діяння, з 09.06.2015 року до цього часу, засуджений попри неодноразові висновки експерта про наявність в його діях порушень правил дорожнього руху та спричинення тяжких тілесних ушкоджень малолітньому потерпілому, винним себе не вважає та переконаний, що діяв у відповідності до правил дорожнього руху. Разом з тим зазначив, що судом не враховано, що при поставленні запитань експертам ОСОБА_11 постійно робив припущення про різну поведінку потерпілого на дорозі, намагаючись вигадати варіант, де він був би невинен. Тобто така поведінка обвинуваченого не свідчить про його активне сприяння розкриттю злочину та про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Крім того вказав, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту при застосуванні ст. 76 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки нагляд за якими здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не органом кримінально-виконавчої системи як зазначено у резолютивній частині вироку.

В апеляційній скарзі, захисник адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , вважає вирок суду незаконним, постановленим з порушенням матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати його та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляції вказав, що суд першої інстанції посилається на висновки експертів як на доказ винуватості ОСОБА_11 , і не бере до уваги, що данні висновки ґрунтуються на припущеннях та не відповідають матеріалам справи. Так в висновку експерта № 321 від 26.10.2015 ( а.с.75 ) зазначено вихідні данні швидкість руху автомобіля ВАЗ 21013 зі слів водія та свідків 20-30 км/год., хоча і водій і свідки в судовому засіданні підтвердили, що автомобіль ОСОБА_11 в момент зіткнення стояв. І в подальшому весь експертний висновок ґрунтується на тому, що автомобіль рухався зі швидкістю 20-30 км/год. На схемі ДТП зафіксовано сліди гальмування автомобіля, але в схемі не зазначено якому саме автомобілю вони належать, даний факт також вказує на те, що експертний висновок зроблений на підставі схеми яка не містить точних даних про дорожньо транспортну пригоду, є неналежним доказом, так як і сама схема.

У висновку експерта №102 на вирішення поставлено п`ять запитань з яких експертом вирішено лише три. В дослідній частині висновку експерта зовсім нічого не зазначено про виявлені фактичні дані спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, чи могли данні тілесні ушкодження утворитись від падіння потерпілого з вертикального положення на горизонтальну поверхню асфальту. Отже, підсумкова частина висновку експерта не узгоджується із його дослідною частиною та з його змісту взагалі не вбачається звідки експерт дійшов такого переконання.

Як роз`яснено в розділі IV Узагальнення судової практики про застосування судами кримінально процесуального законодавства при призначенні судових експертиз і використання їх висновків у кримінальному судочинстві, підготовленого Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, слід мати на увазі, що експертний висновок не може ґрунтуватися на припущеннях або ж вихідних даних, об`єктах дослідження, отриманих усупереч процесуальному порядку. Порушення цих вимог закону позбавляє висновок експерта юридичної сили, тому він не може бути використаний як доказ у справі.

Зазначає, що не зрозуміло чому суд покази осіб які бачили те, що відбувається на власні очі поставив під сумнів, хоча суд приводив до присяги та попереджав про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, а потім у вироку написав, що їх показання спростовуються іншими доказами. Так свідок ОСОБА_14 , який в час зіткнення перебував на пасажирському сидінні автомобіля «Таврія», який рухався на зустріч автомобілю ОСОБА_11 , повідомив, що автомобіль ОСОБА_11 , ВАЗ 21103 в момент зіткнення з дитиною стояв, це саме він 30.09.2015 року повідомив слідчому СВ Новоархангельского РВ ОСОБА_15 , про що є відповідний запис в протоколі допиту (а.с.67), однак даному факту також ненадана належна оцінка з боку суду.

Свідок ОСОБА_16 , в момент ДТП був за кермом автомобіля «Таврія» та дійсно не бачив чи стояв автомобіль ОСОБА_17 в момент зіткнення чи їхав, в своїх показах він так і пояснив, що не може точно сказати стояв він чи їхав, але повідомив, що автомобіль його підзахисного зупинився одночасно з зіткненням. Показання свідків узгоджуються з показаннями, які вони давали на досудовому слідстві і в даному випадку стверджувати, що вони надаються навмисно за для виправдання мого підзахисного не має жодних підстав.

Під час апеляційного перегляду адвокат та обвинувачений змінили вимоги поданої апеляції, просили при визначенні покарання не позбавляти обвинуваченого права керування транспортними засобами, оскільки як зазначив обвинувачений ОСОБА_11 він свою вину у вчиненому визнає в повному обсязі.

Провівши судове слідство в частині дослідження матеріалів, які характеризують обвинуваченого, заслухавши доповідача, висновок прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу з доповненнями, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які в дебатах, а також обвинувачений в останньому слові заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили змінені вимоги апеляції захисника задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція захисника адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_11 показав, що 09.06.2015 року близько 20:00 години, коли ще було видно, він повертався із роботи, рухався по вул. Шевченка і на підйомі на відстані 200 метрів побачив гурт дітей, які спочатку сиділи на дорозі, а потім розійшлись на тротуари на дві сторони. Назустріч йому рухався автомобіль «Славута» з великою швидкістю, так як була велика курява після її руху. Він зменшив швидкість руху до 20-30 км/годину, розуміючи, що розминатись автомобілі будуть на ділянці шляху, де перебували діти, весь час тримав ногу на педалі гальма. На ділянці шляху, де по сторонам були розміщені діти за 1,5-2 метри побачив мельк у його сторону по - діагоналі і відчув удар об авто. На запитання уточнив, що при наближенні до дітей за 30 метрів, він добре знизив швидкість автомобіля, а порівнявшись із дітьми зупинився, і через секунду відчув удар у авто. Стверджував, що дитина вибігла сама, вдарилась об автомобіль, відкотилась від удару. Десь через вилину на місце події прийшов батько дитини і вони на його автомобілі поїхали до лікарні надавати допомогу хлопчику, так як у останнього була зчесане обличчя та який плакав. Вже у лікарні викликали працівників поліції і він, перевдягнувшись, поїхав до місця, де сталось ДТП. Повернувшись до місця пригоди, він підписав схему ДТП у стані афекту, яка була приблизною, слідів ніяких не залишилось, в тому числі і на його автомобілі.
Законний представник ОСОБА_7 , який є батьком потерпілого суду пояснив, що 09.06.2015 року близько 19.30 години додому прибіг старший син і повідомив, що менший син потрапив під машину, сказав, що ОСОБА_18 стояв, потім повернувся і його вдарила машина, однак чітко, як все відбулось старший син не зміг пояснити. Прийшовши на місце ДТП він побачив, що син ОСОБА_18 плакав, група дітей теж була і він разом із обвинуваченим на машині останнього повезли сина до лікарні, так як їх діти разом ходять в один клас. Крім того, пояснив, що претензій до обвинуваченого він не має, перебуває із ним у нормальних стосунках і просив суд суворо не карати обвинуваченого.
Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_19 суду пояснив, що для надання ним висновку № 102 з приводу отримання тілесних ушкоджень малолітнім ОСОБА_13 , йому матеріали кримінальної справи не надавались, а була надана лише медична документація. Враховуючи локалізацію тілесних ушкоджень, останні не могли утворитись від самостійного падіння дитини та від бігу дитини. Крім того, для лінійного перелому тім`яних кісток, необхідно щоб тупі предмети діяли із значною силою, і по інерції при падінні не могли утворитись такі ушкодження. Також пояснив, що сила удару повинна була бути значною та завдяки удару автомобілем могли утворитись такі ушкодження, а при стрибку дитини на авто вони утворитись не могли.
Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_20 суду пояснив, що він склав висновок № 2096 від 27.11.2015 року по вказаному кримінальному при проведенні якої він керувався Методикою: «Дослідження наїзду транспортних засобів на пішохода або інші перешкоди» та відповідно якої у мотивувальній частині висновку ним зроблено дослідження як за умови неможливості уникнення наїзду, так і можливості уникнення наїзду та зроблені відповідні розрахунки.
Гальмівний шлях при огляді місця ДТП було виявлено та зафіксовано довжиною близько 4,3 м, однак у процесуальних документах слідчого не зазначено, яким саме автомобілем залишено слід гальмування. У мотивувальній частині висновку ним було чітко виписано технічний момент небезпеки, оскільки з моменту появи дітей на проїзній частині це вже створює небезпеку для руху водія і має ним сприйматись як небезпека, так як дії дітей не можуть бути передбачуваними. З моменту виявлення дітей водій повинен був зменшити швидкість до безпечної величини, яка б давала йому можливість повністю зупинити автомобіль і при цьому враховувати дорожню обстановку за умови, що рух дітей буде впоперек проїзної частини. Оскільки водій побачив дітей на відстані 250 м від них, він мав зменшити швидкість і продовжувати рух з безпечною швидкістю.
При проведенні експертизи були взяті за основу показання водія та свідків, що його швидкість становила близько 20-30 км/годину. На запитання захисника висловив сумнів, що пояснення свідків, які були допитані в судовому засіданні, можуть вплинути на результати експертизи.
Крім того, вина обвинуваченого підтверджується дослідженими письмовими матеріалами кримінального провадження:
- протоколом огляду місця події від 09.06.2015 року, згідно якого оглянуто місце події, де відбувся наїзд на потерпілого пішохода у смт. Новоархангельську по вул. Шевченка Кіровоградської області на відстані 5 м від опори ЛЕП № 60;
- схемою ДТП за підписом ОСОБА_11 та понятих та фототаблицями до неї, де зазначено вірогідне місце зіткнення, напрямок руху автомобіля ВАЗ 21013;
- протоколом огляду місця події від 09.06.2015 року та фототаблицями до нього, відповідно до якого встановлено що, місцем огляду є ділянка місцевості по вул. Шевченка, що в смт. Новоархангельськ Кіровоградської обл. Безпосередньо на місці огляду розташований автомобіль ВАЗ 21013, червоного кольору, реєстраційний знак НОМЕР_1 . В ході огляду автомобіля механічних пошкоджень облицювання автомобіля не виявлено. Безпосередньо передня частина автомобіля пошкоджень деталей кузова та лаково-фарбового покриття не виявлено. На автомобілі встановлено шини «Belshina», знос близько 20%;
- висновком судово медичної експертизи № 102 від 05.10.2015 року, згідно якого у ОСОБА_13 , 2011 року народження згідно даних медичної картки стаціонарного хворого №1706 хірургічного відділення Новоархангельської ЦРЛ та медичної картки стаціонарного хворого № 6497 хірургічного відділення дитячої обласної лікарні виявлено тілесні ушкодження у вигляді: ЗЧМТ : гематоми правої тім`яної ділянки голови , забою головного мозку легкого ступеня , лінійного перелому правої та лівої тім`яних кісток , які мають ознаки тяжких як небезпечні для життя . Також у ОСОБА_13 маються тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин бокової стінки живота справа, забою та субкапсулярної гематоми лівої нирки які відносяться до категорії легких. Вказані тілесні ушкодження утворились від дії тупих твердих предметів, і по своєму характеру могли утворитись у результаті ДТП, та у термін вказаний в постанові, на що вказують дані медичних документів;
- висновком експерта № 232 від 22.07.2015 року та фототаблицями до нього, згідно якого на момент експертного огляду та на момент ДТП, з технічної точки зору рульове керування, робоча гальмова система та ходова частина автомобіля «ВАЗ-21013» реєстраційний номер НОМЕР_1 , знаходилися в працездатному стані;
- висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 09.06.2015 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 ознак сп`яніння не виявлено;
- висновком судової інженерно-транспортної експертизи № 321 від 26.10.2015 року, згідно якого в дорожній обстановці, що склалася, водій автомобіля ВАЗ-21013 реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_11 , повинен був діяти у відповідності до вимог п.п. 2.3 «б», 12.3. Правил дорожнього руху України та виконуючи їх вимоги мав у своєму розпорядженні технічну можливість уникнути ДТП, та його дії не відповідали їх вимогам.
Порівнюючи розрахункову величину зупинного шляху автомобіля «ВАЗ-21013» реєстраційний номер НОМЕР_1 , (близько 9,4...16 м) з відстанню на якій знаходився вказаний автомобіль від місця наїзду в момент виявлення небезпеки 250 м, слід заключите про те, що по даному варіанту розвитку подій, він ( водій а/м «ВАЗ-21013» ) рухаючись з безпечною швидкістю руху, при своєчасному прийняті мір до екстреного гальмування мав у своєму розпорядженні технічну можливість зупинитися до місця наїзду на пішохода і тим самим мав можливість уникнути ДТП. Також водій ОСОБА_11 , в даній дорожній обстановці, виконуючи вимоги п.п. 2.3. «б», 12.3 Правил дорожнього руху України, мав у своєму розпорядженні технічну можливість зупинитися до місця наїзду на пішохода, тому можливо дійти до висновку що його дії знаходяться в причинному зв`язку з виниклою дорожньо-транспортною пригодою, що сталась;
- висновком судової інженерно-транспортної ( автотехнічної ) експертизи № 2096 від 27.11.2015 року, згідно якого у даній дорожньо-транспортній ситуації водію автомобіля ВАЗ- НОМЕР_2 ОСОБА_11 слід було діяти відповідно до вимог пп.2.3 (б) та 12.3 ПДР (текст надано в дослідницькій частині висновку). В розглянутій дорожньо-транспортній ситуації дії водія автомобіля ВАЗ-21013 ОСОБА_11 , не відповідали вимогам п. 12.3 ПДР. В даному випадку водій автомобіля ОСОБА_11 , діючи відповідно до вимог п. 12.3 ПДР, мав технічну можливість уникнути наїзду на малолітнього пішохода. В розглянутій дорожній обстановці невідповідність дій водія а/м ВАЗ-21013 ОСОБА_11 вимогам п. 12.3 ПДР, знаходиться в причинному зв`язку з ДТП, що сталася.
Показаннями свідка ОСОБА_14 відповідно яких 09.06.2015 року, точного часу не пам`ятає, він їхав разом із товаришем із магазину зі швидкістю близько 60-70 км/годину, а ОСОБА_17 їхав їм назустріч. На проїзній частині дороги стояли діти, ОСОБА_17 загальмував на відстані за 30 метрів від дітей, майже зупинився і дитина, яка стояла спиною до дороги, різко вискочила на машину яка зупинилася за півтора-два метри від бордюру, де був удар. ОСОБА_17 вийшов із авто, тримався за голову, сказав, що треба викликати швидку допомогу. Вони посадили дитину у автомобіль обвинуваченого і останній повіз дитину до лікарні. На запитання неодноразово пояснив, що подія відбулась близько 15-16 години дня, потім припускав, що могло ДТП статись і о 18 годині, під вечір вони святкували день народження, надворі було видно, він був тверезим.
Свідок ОСОБА_16 суду надав аналогічні показання.
Суд дійшов висновку, що пояснення зазначених свідків суд не може сприймати як доказ на спростування висунутого обвинувачення, оскільки їх свідчення спростовуються іншими доказами здобутими в судовому засіданні та тими обставинами, що зазначені свідки чітко не дали пояснення з приводу часу події, самих обставин ДТП чітко пояснити не змогли, хоча відстань між автомобілями була дуже незначною, на запитання відповідали з припущенням свого бачення розвитку подій і всі ці обставини дали підстави суду сприймати ці пояснення як спосіб виправдати обвинуваченого.
Крім того, як пояснив свідок ОСОБА_16 , що автомобілем керував він, тому останній повинен був, як водій у відповідності до вимог Правил дорожнього руху, бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі. Тому пояснення вказаного свідка з приводу виділення із гурту дітей саме дій потерпілого суперечить його ж поясненням, що він чітко не може сказати яким чином відбувся момент зіткнення авто із дитиною.
Аналізуючи зібрані по кримінальному провадженню докази та оцінюючи їх сукупно, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вони є достатніми для визнання ОСОБА_11 винуватим у вчиненні злочину, та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху та експлуатацію транспортного засобу, що спричинили потерпілому тяжке тілесне ушкодження.

При призначені обвинуваченому покарання суд першої інстанції відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що ОСОБА_12 вчинив тяжкий злочин. Як особа обвинувачений за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Однак колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо встановлення обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочину.

Так, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам дізнання, досудового слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Відносячи активне сприяння у розкритті злочину до обставин, що пом`якшують покарання судам необхідно ретельно вивчати поведінку обвинуваченого, яка вказувала б на те, що за його сприяння розслідування злочину було поліпшено. Судам у такому випадку слід належним чином обґрунтовувати своє рішення про те, що обвинувачений надавав органам досудового слідства будь яку допомогу в установленні невідомих їм обставин справи. В протилежному випадку визнання пом`якшуючою покарання обставиною - активне сприяння розкриттю злочину засудженим слід вважати безпідставним.

Оскільки з боку обвинуваченого не було виконано жодних дій, які спрямовані на те, щоб надати допомогу органам дізнання, досудового слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину, а саме по собі не перешкоджання вказаним органам встановити істину у справі, а також визнання своєї вини під час апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає, що дані дії не можуть бути визнані, такими обставинами, що пом`якшують покарання, а тому мають бути виключені з вироку суду першої інстанції.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку та звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, поклав на нього обов`язки, визначені п.п.1,2 ч. 2 ст. 76 КК України, контроль за виконанням яких відніс на орган кримінально-виконавчої системи.

Однак Законом № 1492 VII від 07.09.2016 року, який набрав законної сили, викладено в новій редакції ст. 76 КК України, згідно з якої кримінально виконавчу систему замінено на уповноважений орган з питань пробації, чому суд уваги не придав.

Зазначене неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог статей 409, 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду, а тому вимоги апеляції прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Однак вимоги апеляції прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання без застосування ст. 75 КК України, колегія суддів вважає такими, що задоволенню не підлягають за наступних обставин.

Як убачається із вироку суд, призначаючи ОСОБА_11 покарання, врахував тяжкість вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, відсутність претензій з боку представника малолітнього потерпілого - його батька ОСОБА_7 , який також під час апеляційного перегляду справи вимоги апеляції прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям не підтримав

Сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи обвинуваченого, який не становить великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, вказують на можливість його виправлення та попередження нових злочинів при обраному судом першої інстанції покаранню, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства в межах встановлених санкцією ч.2 ст. 286 КК України, та з застосуванням статей 75,76 КК України, що, як вважає колегія суддів відповідає засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

Вимоги захисника адвоката ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України за обставин, викладених в апеляції, є безпідставними, повністю спростовуються дослідженими судом першої інстанції матеріалами справи, а також зміненими вимогами під час апеляційного перегляду справи, відповідно яких обвинувачений визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Також не підлягають задоволенню вимоги зміненої апеляції захисника щодо не призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, за відсутності обставин, які пом`якшують його покарання, а посилання обвинуваченого на те, що транспортний засіб він також використовує і для доставки у медичний заклад на лікування своєї дитини, не підтверджено будь-якими належними доказами про хворобу дитини.

Будь - яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляціях не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новоархангельського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 07 листопада 2016 року щодо ОСОБА_11 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку пом`якшуючу обставину покарання: активне сприяння розкриттю злочину.

Третій абзац резолютивної частини вироку змінити, виклавши його наступним чином: на підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_11 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробаціїта повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2