АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/88/17 Справа № 208/7543/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 002094 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 серпня 2015 року, ухвалений відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нерубайка Кіровоградської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 серпня 2015 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України та призначено йому покарання:

- за п.6 ч.2 ст.115 КК України - у виді 15 років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому майна;

- за ч.4 ст.187 КК України - у виді 14 років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 15 років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 12 533 гривень та в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертиз по справі, 391, 20 гривень, 1 529, 50 гривень та 1 176, 80 гривень.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що 24 травня 2013 року о 00.21 годині, знаходячись на ділянці дороги поміж будинками 23 та 29 на проспекті Комсомольському у м. Дніпродзержинську, діючи з корисливих мотивів, який виник у нього на фоні наявних з ОСОБА_12 боргових відносин, маючи умисел, направлений на протиправне спричинення смерті останньому, дочекавшись приїзду потерпілого та прямування його додому, зустрівся з ним і, реалізуючи свій злочинний умисел, дістав правою рукою з під спортивної куртки, яка була одягнена на ньому, заздалегідь заготовлене знаряддя кримінального правопорушення не встановлену в ході досудового розслідування, вогнепальну зброю, направив її в бік ОСОБА_12 та здійснив два постріли в ліве плече та черевну порожнину, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження, від яких він помер у лікарні у цей же день о 02.20 годині.

Здійснивши постріли в потерпілого та виконавши таким чином свій злочинний умисел, направлений на вбивство, ОСОБА_9 підійшов до лежачого на дорозі ОСОБА_12 , який знаходився у свідомості, але не міг чинити ніякого опору, та реалізуючи раптово виниклий умисел, на заволодіння його майном, з корисливих мотивів, раніше застосувавши насильство, небезпечне для життя ОСОБА_12 , відкрито зірвав з шиї останнього золотий хрестик 585 проби вагою 1,5 грама вартістю 1 000 гривень, з золотим ланцюжком 585 проби вагою 7 грамів вартістю 2 500 гривень, забрав чоловічу сумку вартістю 500 гривень, де знаходився паспорт на ім`я ОСОБА_12 , водійське посвідчення на ОСОБА_12 , технічний паспорт на автомобіль «Део Ланос», власником якого є ОСОБА_12 , та два ключа від гаражу, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , гараж № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 .

Заволодівши майном ОСОБА_12 на загальну суму 4 000 гривень, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинуваченим, його захисником та потерпілим подані апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_13 в своїх апеляціях просять скасувати вирок суду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити.

Так, зазначають, що порушено право ОСОБА_9 на справедливий суд, оскільки ані прокурором ані судом не було роз`яснено останньому його права на розгляд справи судом присяжних.

Мотиви, за якими ОСОБА_9 нібито вбив ОСОБА_12 суперечливі, та у вироку не конкретизовані, а кваліфікація кримінального правопорушення за статтею 187 КК України є безпідставною.

Крім того, зазначають, що суд порушив вимоги ст. 93 КПК України, пославшись у вироку на недопустимий доказ, а саме, допит підозрюваного ОСОБА_9 , оскільки суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Також на їх думку належних та допустимих доказів того, що саме ОСОБА_9 стріляв у двері ОСОБА_12 в справі немає. Матеріали провадження щодо речового доказу - хрестику суперечливі, проте судом, на їх думку, жодної оцінки даним обставинам не дано. Встановлена в ході експертизи наявність слідів дифеніламину на одязі обвинуваченого на їх думку нічого не доводить і не спростовує, оскільки діфеніламін розповсюджена речовина і міститься не тільки в продуктах пострілу, але й наприклад в барвниках. Довідка щодо обробки технічної інформації відповідно до якої абонентський

номер НОМЕР_2 , який по оперативній інформації належав ОСОБА_9 , в час злочину 24.05.2013 року реєструвався по місту скоєння злочину є та на їх думку неналежним доказом, складений не спеціалістами, а невідомими особами, з порушенням норм КПКУ і отже доказом бути не може. Зміст доказової інформації, отриманої в ході слідчого експерименту суперечить об`єктивним даним - висновку додаткової судово-медичної експертизи, відповідно до якого друге пошкодження на тілі ОСОБА_12 не могло утворитися при механізмі, взаєморозташуванні потерпілого та нападника, як вказано в протоколі слідчого експерименту за участю обвинуваченого.

Крім того, за матеріалами кримінального провадження, нападників було щонайменше, двоє. Суд жодним чином не мотивуючі, вказав, що зазначене об`єктивно не підтверджується. Матеріали провадження містять рапорт працівників міліції, які розмовляли з ОСОБА_12 , коли він був ще при тямі, і де він сказав, що нападників було двоє. Працівники швидкої допомоги дали аналогічні свідчення.

Потерпілий ОСОБА_10 в своїй апеляції просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, вказує на те, що судом не встановлено всі обставини кримінального провадження, а ОСОБА_9 призначено занадто м`яке покарання.

Мотивує свою скаргу тим, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 до пострілів чули голоси молодих людей в районі де було знайдено тіло потерпілого, а свідок ОСОБА_16 пояснив, що потерпілий, який на той момент був живий пояснив що в нього стріляли декілька осіб, суд, на його думку, даним показам належної оцінки не дав.

Крім того просить призначити ОСОБА_9 покарання у виді довічного ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, потерпілого ОСОБА_10 та його представника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали вимоги апеляційної скарги потерпілого, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та вважав, що вирок суду необхідно залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та потерпілого підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, одним з яких, зокрема є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до вимог ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК України.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , дотримано не було, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог частини третьої статті 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України, санкція останньої передбачає покарання у виді довічного позбавлення волі.

У постанові Верховного Суду України від 25 червня 2015 року № 5-111кс15 зазначено, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист; порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом; інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права, і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Частиною першою статті 384 КПК України передбачено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому, письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду та під час підготовчого судового засідання суд зобов`язаний роз`яснити право обвинуваченого на суд присяжних, а останній має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Вказана вимога закону до передачі обвинувального акту до суду, прокурором виконана не була, що підтверджується відсутністю в матеріалах кримінального провадження письмового роз`яснення про зазначене право обвинуваченого ОСОБА_9 . Суд першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження не тільки не виправив цього недоліку, але й сам припустився порушення вимог частин першої та другої статті 384 КПК України.

Як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису фіксації судового процесу даного кримінального провадження, під час проведення підготовчого судового засідання, суд першої інстанції не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_9 можливості та особливостей розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та, відповідно до матеріалів кримінального провадження, не роз`яснювалось положення ч.3 ст.31 КПК України обвинуваченому ОСОБА_9 і у подальшому.

Згідно з вимогами ч.1 ст.412 КПК України - істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення, ухвалене незаконним складом суду, у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Невиконання місцевим судом під час підготовчого судового засідання вищезазначених вимог процесуального закону є його істотним порушенням та безумовною підставою для скасування вироку суду, адже, крім іншого, ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду.

Допустив місцевий суд і інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення.

Частина 3 ст.374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Обвинувальний акт відповідно до п.5ч.1 ст.291 КПК України має містити виклад обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланнями на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, як передбачено ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також, «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Так, суд дійшов висновку, що ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство ОСОБА_12 з корисливих мотивів, а також розбій та кваліфікував його дії за п.6 ч.2 ст.115 та ч.4 ст.187 КК України.

Як вбачається з вироку, судом під час його постановлення не встановлено та не викладено у вироку чіткого формулювання обвинувачення із зазначенням мотивів та мети вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого як п.6ч.2 ст.115, так і ч.4 ст.187 КК України, як того вимагає ч.3 ст.374 КПК України.

До таких висновків колегія суддів приходить з огляду на те, що відповідно до обвинувального акту (т.1 а.с.2-5), ОСОБА_9 інкриміновано вчинення як навмисного вбивства потерпілого ОСОБА_12 , так і розбійний напад на нього з корисливих мотивів без визначення яких саме, умисел на вчинення яких виник заздалегідь.

За п.6 ч.2 ст.115 КК України, як вчинене з корисливих мотивів умисне вбивство, кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди.

При цьому, як вбачається з вироку, у формулюванні обвинувачення викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які встановлені судом таким чином, що ОСОБА_9 скоїв навмисне вбивство діючи з корисливого мотиву, який виник у нього на фоні наявних з ОСОБА_12 боргових відносин. Між тим, приходячи до таких висновків, судом залишився неконкретизованим мотив з яких діяв обвинувачений та взагалі не було з`ясовано мету зазначених дій обвинуваченого, чи дійсно між потерпілим та обвинуваченим існували боргові відносини, хто кому і що був винен та, якщо існували, то чи був вичерпаний цей конфлікт, як про це зазначає обвинувачений, на момент скоєння ОСОБА_9 кримінального правопорушення відносно ОСОБА_12 . Якщо ж конфлікт існував, то на що розраховував та які матеріальні блага намагався отримати обвинувачений, вчиняючи навмисне вбивство потерпілого.

Між тим, встановлення мотивів та мети скоєного є обов`язковим для з`ясування суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України та правильної кваліфікації, виходячи з яких можна відрізнити умисне вбивство від інших видів убивств, що у свою чергу впливає на визначення ступеня суспільної небезпечності вчиненого діяння та індивідуалізації покарання.

Що стосується дій обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу, що кваліфіковані за ч.4 ст.187 КК України, то при формулюванні обвинувачення у мотивувальній частині вироку судом зазначено, що умисел на заволодіння майном ОСОБА_12 у ОСОБА_9 виник раптово, після раніше застосованого насильства небезпечного для життя, тоді як в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_9 , маючи умисел на заволодіння майном потерпілого, прибув на місце вчинення кримінального правопорушення. При цьому прокурором, відповідно до ст.338 КПК України, обвинувачення не змінювалося та судом зміна об`єктивної сторони скоєного та час виникнення умислу у обвинуваченого на розбійний напад з метою заволодіння майном потерпілого не мотивований з посиланням на досліджені в судовому засіданні докази.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що не конкретне встановлення мотиву та мети вчинення кримінального правопорушення та неналежне формулювання обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та скасоване із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам обвинуваченого, захисника та потерпілого, викладеним у їх апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Судова колегія не входить в обговорення доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, однак, під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно виконати вимоги ст.384 КПК України та в процесі судового розгляду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що якщо при новому судовому розгляді суд прийде до висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в тому ж об`ємі, призначене судом першої інстанції покарання не слід вважати занадто м`яким, про що йдеться в апеляційній скарзі потерпілого.

Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у вигляді тримання його під вартою була обрана до набрання вироком законної сили та ризики, що були враховані на момент обрання такого запобіжного заходу, на теперішній час продовжують існувати, колегія суддів вважає за необхідне за для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбачениму ч.3 ст.331 КПК України, продовжити обвинуваченому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не пізніше ніж до 03 червня 2017 року.

На підставі ст.ст.370, 409, 412, 415 КПК України, керуючись ст.ст.404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 серпня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою продовжити до 03 червня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: