АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1805/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/82/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185, ст.395 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

із застосуванням технічного комплексу Оберіг,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000505 від 30 грудня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бучацького районного суду від 23 грудня 2016 року, яким -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Миколаївка, Жовтневого району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Бучацького районного суду від 29 грудня 2012 року за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, -

засуджено за:

ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі;

ст.395 КК України до 4 місяці арешту.

Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 07 листопада 2016 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 в користь державного бюджету 768 грн. процесуальних витрат.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за кримінальні правопорушення, які ним вчинено за наступних обставин.

Так, 6 грудня 2015 року, приблизно о 22 год. 30 хв., ОСОБА_8 , переслідуючи корисливі мотиви і мету, шляхом зняття віконної шиби вхідних дверей, проник у житловий будинок ОСОБА_10 , який знаходиться в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав золоте кільце, вагою 1,15 грама, вартістю 1 035 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 зайшов у гаражне приміщення, яке знаходиться в будинку ОСОБА_10 , звідки таємно викрав бензопилу марки «Foresta», вартістю 1 000 грн.

10 січня 2016 року, приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_8 , переслідуючи корисливі мотиви і мету, зняв віконну шибу в магазині «Експрес-2», який знаходиться в АДРЕСА_3 , пропхав у приміщення магазину руку і таємно викрав з прилавку, який знаходиться поруч вікна, продукти харчування, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 874 грн.

19 червня 2015 року Сихівським районним судом м. Львова було встановлено адміністративний нагляд ОСОБА_8 на строк один рік шість місяців, оскільки після відбуття покарання ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, систематично вчиняв адміністративні правопорушення. Стосовно ОСОБА_8 були застосовані, окрім інших, такі обмеження, як заборона виїзду чи обмеження часу виїзду в особливих справах за межі району (міста) та реєстрація в міліції три рази на місяць. Про застосовані обмеження ОСОБА_8 було роз`яснено та ознайомлено його з обмеженнями, встановленими адміністративним наглядом, про що свідчить підписка, згідно якої останньому роз`яснено, що у випадку самовільної зміни місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, він буде притягнутий до кримінальної відповідальності.

15 січня 2016 року ОСОБА_8 , всупереч встановленим правилам, самовільно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, не попередивши Бучацьке ВП ГУНП в Тернопільській області змінив місце проживання, переїхав у м.Київ.

В апеляційній скарзі прокурор Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вищевказаний вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 засудити за: ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі; ст.395 КК України на 4 місяці арешту. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді 5 років позбавлення волі. Вирок Бучацького районного суду від 22 грудня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі та на підставі стю75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановлення іспитового строку тривалістю 1 рік, виконувати самостійно.

Вказує, що судом при призначені покарання не дотримано вимог ч.4 ст.70 КК України, оскільки не враховано вирок Бучацького районного суду від 22 грудня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановлення іспитового строку тривалістю 1 рік.

За змістом апеляційної скарги обвинуваченого, ОСОБА_8 просить скасувати вирок Бучацького районного суду від 23 грудня 2016 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх доводів вказує на порушення його права на захист, яке полягало в тому, що він був позбавлений можливості виступити в судових дебатах та звернутися до суду з останнім словом.

Також вважає, що призначаючи йому покарання, суд не врахував всі пом`якшуючі обставини, внаслідок чого прийняв рішення, яке виходить за межі КПК України і в силу своєї суворості є незаконним.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який в судових дебатах підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судових дебатах та останньому слові, навівши мотиви щодо порушення його права на захист та надмірної суворості призначеного йому покарання, просив вирок суду першої інстанції скасувати і повернути матеріали провадження на новий судовий розгляд; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 до часткового задоволення, з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено та кваліфікація його дій за ч.3 ст.185, ст.395 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З долученого до апеляційної скарги прокурора вироку Бучацького районного суду від 22 грудня 2016 року встановлено, що цим вироком, за результатами розгляду кримінального провадження №0000290 від 15 липня 2015 року, затверджено угоду про примирення між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілими ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , за якою ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено узгоджене сторонами покарання за ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання визначено у виді 1 року 6 місяців обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Згідно ч.4 ст.70 КК України якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим, як передбачено п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання №7 від 24 жовтня 2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, вирок Бучацького районного суду від 23 грудня 2016 року, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, ухвалений з порушенням вимог ч.4 ст.70 КК України, оскільки не враховано вирок Бучацького районного суду від 22 грудня 2016 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок Бучацького районного суду від 23 грудня 2016 року, у відповідності до вимог п.1 ч.1п.ст.420 КПК України, в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасуванню, оскільки даний вирок та вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 22 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 слід виконувати самостійно.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення права на захист, пов`язаного з обмеженням його права на виступ в судових дебатах та звернення з останнім словом, то вони є надуманими та безпідставними.

Згідно з матеріалами справи судове провадження в суді першої інстанції фіксувалося за допомогою технічного засобу і під час судового засідання вівся журнал судового засідання.

Як слідує з технічного запису судового засідання та підтверджується журналом судового засідання обвинуваченому ОСОБА_8 надавалася можливість як виступу в судових дебатах, так і з останнім словом.

Проте, що стосується призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то в цій частині вирок суду містить непереконливі висновки.

За змістом ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджениого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено та розкаявся, про що свідчить його позиція в суді першої інстанції а також виступ у судових дебатах в апеляційній інстанції. Окрім того, потерпіла по справі ОСОБА_10 цивільного позову не подавала і під час розгляду провадження в суді першої інстанції при призначенні покарання покладалася на думку суду, не висловлюючи думку щодо необхідності суворого покарання.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції ці обставини належним чином не врахував, внаслідок чого призначив останньому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.

Тому, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити покарання ОСОБА_8 , за ч.3 ст.185 КК України, призначивши його в межах санкції статті обвинувачення, строком наближеним до мінімального.

На підставі наведено та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бучацького районного суду від 23 грудня 2016 року в частині призначеного покарання ОСОБА_8 - скасувати.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.3, 395 КК України та призначити йому покарання за:

- ч.3 ст.185 КК України в виді 4 (чотирьох) позбавлення волі;

- ст.395 КК України в виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з 07 листопада 2016 року.

Даний вирок та вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 22 грудня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі і на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_8 визначено в виді 1 року 6 місяців обмеження волі; згідно ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяця з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2