11-кп/775/278/2017(м)
264/1589/16-к

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Гур`єв, Казахстан, громадянку України, росіянку, із середньо-спеціальною освітою, працюючу завідуючою господарством Маріупольського професійного ліцею сфери послуг, вдову, раніше не судиму, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено їй покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік 6 місяців, за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 4250 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного виду покарання у виді позбавлення волі, якщо вона протягом 2 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки. Стягнувши з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних частках (по 1319,40 грн. з кожного) на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 2638,80 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, наказом директора Маріупольського професійного ліцею сфери послуг № 33-к від 31.12.2009 року ОСОБА_7 призначено помічником директора з господарчої частини Маріупольського професійного ліцею сфери послуг. Наказом директора Маріупольського професійного ліцею сфери послуг № 34-к від 31.12.2009 року ОСОБА_7 дозволено суміщення на 0,5 ставки техніка з експлуатації будівель. Відповідно до наказу директора ліцею № 6-к від 03.09.2012 року, ОСОБА_7 переведена з посади помічника директора з господарської частини на посаду завідувача господарством вказаного освітнього закладу, на якій працює до теперішнього часу.

Згідно п.п. 2.5., 3.2., 3.7. посадової інструкції техніка з експлуатації приміщень Маріупольського професійного ліцею сфери послуг, затвердженої 02.01.2010 року, п.п. 3.1., З.6., 4.1. посадової інструкції помічника директора з господарчої частини Маріупольського професійного ліцею сфери послуг, затвердженої 01.09.2011 року та п.п. 1.1., 2.2., 2.7., 2.8. посадової інструкції завідувача господарством Маріупольського професійного ліцею сфери послуг, затвердженої 03.09.2012 року, до службових обов`язків ОСОБА_7 входить загальне управління господарською діяльністю ліцею, приймання матеріальних цінностей, їх відповідальне зберігання та використання, керівництво, координація та контроль за підпорядкованим технічним персоналом ліцею, планування й організація праці підлеглих, підтримання серед них трудової дисципліни, ведення обліку робочого часу цієї категорії працівників, надання обов`язкових для виконання розпоряджень і вказівок працівникам з технічного персоналу ліцею тощо.

Таким чином, ОСОБА_7 , починаючи з 31.12.2009 року наділена організаційно-розпорядчими й адміністративно-господарськими функціями, у зв`язку з чим є службовою особою.

Приблизно у квітні 2011 року (точна дата та час при проведені досудового розслідування не встановлені) у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння чужим майном - грошовими коштами держави.

З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_7 звернулась до діючого на той час директора Маріупольського професійного ліцею сфери послуг ОСОБА_8 з пропозицією працевлаштувати своїх племінників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і в подальшому привласнювати нараховану їм заробітну плату, оскільки їй достеменно відомо, що вони працюють за кордоном і не будуть виходити на роботу, виконувати покладені на них обов`язки.

На пропозицію ОСОБА_7 директор ліцею ОСОБА_8 дав свою згоду, при цьому була досягнута домовленість, що нараховану заробітну плату ОСОБА_9 отримуватиме він, а заробітну плату ОСОБА_10 - ОСОБА_7 .

У подальшому, з метою реалізації злочинного умислу наказом директора Маріупольського професійного ліцею сфери послуг № 11-к від 01.04.2011 року ОСОБА_9 призначено на посади слюсаря-ремонтника по обладнанню майстерень та слюсаря-сантехніка за сумісництвом на 0,5 штатної одиниці. Наказом директора Маріупольського професійного ліцею сфери послуг № 2-к від 03.05.2012 року ОСОБА_10 призначено на посади слюсаря-сантехніка по 4 тарифному розряду і прибиральника території за сумісництвом на 0,5 штатної одиниці.

Одразу після призначення на вказані посади, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 передали свої банківські картки, на які нараховувалась заробітна плата, у розпорядження ОСОБА_7 , яка згідно раніше досягнутої домовленості картку ОСОБА_9 передала для користування ОСОБА_8 , а картку ОСОБА_10 залишила для особистого користування.

У подальшому, ОСОБА_7 , будучі службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , спрямованою на заволодіння коштами держави, в денний час, знаходячись на своєму робочому місці в Маріупольському професійному ліцеї сфери послуг за адресою: вул. Карпова, 18 в Іллічівському районі м. Маріуполя, щомісячно, у табеля обліку використання робочого часу ставила відмітки про відпрацювання: ОСОБА_9 робочих днів у період з 01.04.2011 року до 30.12.2013 року і ОСОБА_10 - у період з 03.05.2012 року по 30.12.2013 року, після чого передавала їх діючому у вказаний час директору учбового закладу ОСОБА_8 . Останній, діючи умисно, з корисливих мотивів, для досягнення спільної мети, направленої на заволодіння коштами держави у вигляді нарахованої та виплаченої ОСОБА_9 і ОСОБА_10 заробітної плати за фактично не виконану роботу, достовірно знаючи, що останні на роботу не виходять та свої обов`язки не виконують, затверджував вказані табелі обліку використання робочого часу підлеглих господарського підрозділу Маріупольського професійного ліцею сфери послуг, які в подальшому послужили підставою для нарахування заробітної плати ОСОБА_9 за період з 01.04.2011 року по 30.12.2013 року на суму 45853,27 грн. та ОСОБА_10 за період з 03.05.2012 року по 30.12.2013 року на суму 29644,80 грн.

Також, після звільнення директора Маріупольського професійного ліцею сфери послуг ОСОБА_8 , на підставі наказу Міністерства освіти і науки України від 27.12.2013 року № 851-ок, та призначення з 31.12.2013 року в.о. директора ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи єдиним умислом, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи надані їй службові повноваження всупереч інтересам служби, з корисливих намірів, спрямованих на заволодіння коштами держави, в денний час, знаходячись на своєму робочому місці у Маріупольському професійному ліцеї сфери послуг за адресою: АДРЕСА_2 , щомісячно, у табеля обліку використання робочого часу ставила відмітки про відпрацювання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 робочих днів в період з 31.12.2013 року до 15.10.2015 року, після чого передавала їх ОСОБА_11 ..

Остання, затверджувала вказані табелі обліку використання робочого часу підлеглих господарського підрозділу Маріупольського професійного ліцею сфери послуг, які у подальшому послужили підставою для нарахування заробітної плати ОСОБА_9 за період з 31.12.2013 року по 15.10.2015 року на суму 36281,81 грн. та ОСОБА_10 за період з 31.12.2013 року по 15.10.2015 року на суму 35718,16 грн..

У подальшому ОСОБА_7 , маючи у своєму розпорядженні заробітну банківську картку на ім`я ОСОБА_10 щомісячно, у період з травня 2012 року по жовтень 2015 року, проводила з банкоматів ПАТ КБ «ПриватБанк» зняття його заробітної плати, тобто заволоділа коштами держави шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою осіб, спричинивши матеріальну шкоду державі в особі Маріупольського професійного ліцею сфери послуг на суму 65362,96 грн..

Крім того, ОСОБА_7 , будучи службовою особою та зобов`язаною згідно посадової інструкції на ведення обліку відпрацьованого часу працівників господарського підрозділу Маріупольського професійного ліцею сфери послуг, достовірно знаючи, що працевлаштовані наказами директора ліцею № 11-к від 01.04.2011 року та № 2-к від 03.05.2012 року ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не відвідують місце роботи та не виконують свої обов`язки, в денний час, знаходячись на своєму робочому місці в Маріупольському професійному ліцеї сфери послуг за адресою: АДРЕСА_2 , щомісячно, у табеля обліку використання робочого часу ставила відмітки про відпрацювання: ОСОБА_9 робочих днів у період з 01.04.2011 року до 15.10.2015 року і ОСОБА_10 - у період з 03.05.2012 року по 15.10.2015 року.

Після внесення у табель обліку використання робочого часу щодо виходу на роботу підлеглих господарського підрозділу Маріупольського професійного ліцею сфери послуг ОСОБА_9 і ОСОБА_10 зазначених неправдивих відомостей та підписання даних документів, ОСОБА_7 передавала табелі директору ліцею для затвердження шляхом його підпису і надання табелю обліку використання робочого часу статусу офіційного документа, на підставі якого бухгалтерією Маріупольського професійного ліцею сфери послуг проведено нарахування заробітної плати працівникам вказаного учбового закладу.

У свою чергу, ОСОБА_8 , відповідно до наказу Міністерства освіти і науки України № 655-к від 27.06.2007 року призначено на посаду директора Маріупольського професійного ліцею сфери послуг. Відповідно до посадової інструкції, а саме: п.п. 2.1. він здійснює загальне керівництво всіма напрямками діяльності ліцею у відповідності з її Статутом і законодавством України та п.п.2.4. визначає структуру управління ліцеєм, штатний розпис та численність працівників ліцею, до службових обов`язків ОСОБА_8 входить виконання адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків.

Таким чином, будучи уповноваженим на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, передбачених посадовою інструкцією ОСОБА_8 є службовою особою.

Приблизно у квітні 2011 року завідуюча господарством Маріупольського професійного ліцею сфери послуг ОСОБА_7 звернулась до директора ліцею ОСОБА_8 із пропозицією працевлаштувати своїх племінників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і в подальшому привласнювати нараховану їм заробітну плату, оскільки їй достеменно відомо, що вони працюють за кордоном і не будуть виходити на роботу, виконувати покладені на них обов`язки.

На пропозицію ОСОБА_7 директор ліцею ОСОБА_8 дав свою згоду, при цьому була досягнута домовленість, що нараховану заробітну плату ОСОБА_9 отримуватиме він, а заробітну плату ОСОБА_10 - ОСОБА_7 .

У подальшому, з метою реалізації злочинного умислу наказом директора Маріупольського професійного ліцею сфери послуг № 11-к від 01.04.2011 року ОСОБА_9 , призначено на посади слюсаря-ремонтника по обладнанню майстерень та слюсаря-сантехніка за сумісництвом на 0,5 штатної одиниці. Наказом директора Маріупольського професійного ліцею сфери послуг № 2-к від 03.05.2012 року ОСОБА_10 призначено на посади слюсаря-сантехніка по 4 тарифному розряду і прибиральника території за сумісництвом на 0,5 штатної одиниці.

Одразу після призначення на вказані посади, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 передали свої банківські картки, на які нараховувалась заробітна плата у розпорядження ОСОБА_7 , яка згідно раніше досягнутої домовленості картку ОСОБА_9 передала для користування ОСОБА_8 , а картку ОСОБА_10 залишила для особистого користування.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи надані службові повноваження всупереч інтересам служби,за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливого наміру, спрямованого на заволодіння коштами держави, в денний час, знаходячись на своєму робочому місці в Маріупольському професійному ліцеї сфери послуг за адресою: м. Маріуполь, вул. Карпова, 18, щомісячно, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на роботу не виходять та свої обов`язки не виконують, затверджував табелі обліку використання робочого часу підлеглих господарського підрозділу Маріупольського професійного ліцею сфери послуг, у яких містяться недостовірні відомості про працю ОСОБА_9 з 01.04.2011 року до 30.12.2013 року і ОСОБА_10 - у період з 03.05.2012 року по 30.12.2013 року. У подальшому передавав вказані табелі обліку використання робочого часу до бухгалтерії Маріупольського професійного ліцею сфери послуг, які у подальшому стали підставою для нарахування та виплати заробітної плати ОСОБА_9 за період з 01.04.2011 року по 30.12.2013 року на суму 45853,27 грн. і ОСОБА_10 за період з 03.05.2012 року по 30.12.2013 року на суму 29 644,80 грн.

Після цього, ОСОБА_12 , маючи у своєму розпорядженні заробітну банківську картку на ім`я ОСОБА_9 щомісячно, в період з квітня 2011 року по грудень 2013 року, проводив з банкоматів ПАТ КБ «ПриватБанк» зняття його заробітної плати, тобто заволодів коштами держави, спричинивши матеріальну шкоду державі в особі Маріупольського професійного ліцею сфери послуг на суму 45853,27 гривень.

Крім цього, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора Маріупольського професійного ліцею сфери послуг, будучи службовою особою, в період часу з 01.04.2011 року по 30.12.2013 року, протягом робочого дня, знаходячись на своєму робочому місці за адресою: м. Маріуполь, вул. Карпова, 18, діючи умисно, переслідуючи мету внесення службовою особою в офіційний документ завідомо неправдивих відомостей, для реалізації свого злочинного наміру, направленого на заволодіння бюджетними грошовими коштами, затверджував табелі обліку використання робочого часу підлеглих господарського підрозділу Маріупольського професійного ліцею сфери послуг, достовірно знаючи, що в них містяться недостовірні відомості про працю ОСОБА_9 за період з 01.04.2011 року по 30.12.2013 року і ОСОБА_10 за період з 03.05.2012 року по 30.12.2013 року, які фактично не виходили на роботу та свої функціональні обов`язки не виконували, чим надавав табелям обліку використання робочого часу статусу офіційного документа, на підставі якого бухгалтерією Маріупольського професійного ліцею сфери послуг проведено нарахування заробітної плати працівникам вказаного учбового закладу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої ОСОБА_7 внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 191 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік 6 місяців, за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік 6 місяців. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік, від відбування якого звільнити на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 191 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст.. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування основного покарання з випробувальним строком на 2 роки. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Колегія суддів звертає увагу учасників судового розгляду, що вирок суду першої інстанції переглядається тільки відносно ОСОБА_7 , оскільки відносно ОСОБА_8 прийнято інше процесуальне рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191 та ч.1 ст. 366 КК України та відповідно кваліфікував дії останніх.

Суд розглянув справу у відповідності за ст. 349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційних скаргах, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що доводи прокурора, які вказані в апеляційній скарзі, являються законними та слушними, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У зв`язку з набуттям чинності 25 січня 2015 року Закону України «Про Національне антикорупційне бюро», до положень ч.1 ст. 75 КК України було внесено доповнення, а саме після слова «суд» було доповнено словами «крім випадків засудження за корупційний злочин».

Таким чином, застосування положень ст. 75 КК України до осіб, які вчинили кримінальне правопорушення після 25 січня 2015 року Законом України про кримінальну відповідальність не передбачено.

Згідно з приміткою до ст. 45 КК України корупційними злочинами відповідно до цього кодексу вважаються злочини передбачені статтями, зокрема 191 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції вбачається, що злочин, передбачений ч.3 ст. 191 КК України, є продовжуваним та вчинений ОСОБА_7 в період з квітня 2011 року по 15 жовтня 2015 року, тобто в період дії вказаного закону.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 є посадовою особою, яка заволоділа грошовими коштами шляхом зловживання службовим становищем, та вчинила злочин з ознаками корупції, а тому суд першої інстанції прийшов до хибного рішення про можливість звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

У зв`язку з вищезазначеним, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України прийшов до помилкового висновку, оскільки за дане корупційне діяння застосування до покарання статті 75 КК України, не допускається.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині звільнення від призначеного покарання на підставі ст..75 КК України..

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення від призначеного покарання на підставі ст..75 КК України..

Вважати ОСОБА_7 засудженою: - за ч.3 ст. 191 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік 6 місяців,

- за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік 6 місяців.

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: