АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/17/17 Справа № 209/5171/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 березня 2016 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гуляйполе Криничанського району Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-30.12.2013 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 186 ч. 1 до штрафу 850 грн ( штраф оплачено )

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 роки, а також згідно ст. 76 КК України покладено відповідні обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальні збитки у розмірі 1430,00 гривень та на користь держави судові витрати у сумі 330 грн.

Вироком суду, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він повторно, близько 23 години 15 хвилин, 12.07.2015 року, знаходячись на лівобережній частині м. Дніпродзержинська, на мостовому переході, який з`єднує 11-й мікрорайон з 2-м мікрорайоном, в районі кафе «Оазис», яке розташоване по пр. М. Жукова №2 у м. Дніпродзержинську, побачив раніше незнайомого йому громадянина ОСОБА_11 та вирішив відкрито заволодіти його майном, мобільним телефоном, що знаходився у задньому кармані джинсів.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , наніс один удар правою рукою ОСОБА_11 в обличчя, від чого останній упав на землю, тобто застосував насилля, що не є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого. Після цього він з заднього карману штанів потерпілого витяг мобільний телефон марки «Самсунг SGМ-D780», з сім-картою оператора «Київстар», № НОМЕР_1 . Тобто навмисно, відкрито, з корисливих мотивів заволодів майном потерпілого, вартістю 400 грн., завдавши останньому майнову шкоду на вищезазначену суму та з місця вчинення правопорушення з викраденим зник.

Далі, повторно, близько 09.30 годині, 16.07.2015 року, ОСОБА_8 , знаходячись на набережній, навпроти будинку №21, який розташований по пр. 50 років СРСР у м. Дніпродзержинську, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_10 та вирішив відкрито заволодіти її майном.

Для цього він вирвав з правої руки ОСОБА_10 , мобільний телефон марки «Самсунг S5610» та жіночу сумку, тобто навмисно, відкрито, з корисливих мотивів заволодів її майном, завдавши останній майнову шкоду на загальну суму 1430 гривень, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім цього він повторно, близько 09.30 години, 19.07.2015 року, знаходячись в приміщенні швейної майстерні, яка розташована по вул. 40 років Перемоги, будинок №2 у м. Дніпродзержинську, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, з корисних мотивів, шляхом вільного доступу викрав гроші у сумі 1200 грн., та 1 долар США, які належать ОСОБА_12 , завдавши останній матеріальну шкоду на загальну суму 1225 гривень.

Заволодівши викраденим майном ОСОБА_8 з місця злочину зник, після чого розпорядився викраденим на свій розсуд.

Не погодившись з даним вироком суду, прокурор просить його скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в наслідок м`якості покарання. Просить призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. В решті вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на те, що рішення суду про звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та не справедливим. Вважає, що судом не в повній мірі враховано низку обставин, а саме те, що за не тривалий проміжок часу, починаючи з 12.07.2015 року по 19.07.2015 року обвинувачений вчинив ряд умисних корисних злочинів, два з яких поєднані із застосуванням насильства, вчинивши злочини, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться відповідно до злочину середньої тяжкості та тяжких. Посилається, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення злочину проти власності, судимість не погашена, він не працює, не має міцних соціальних зв`язків, вказує на рецидив злочину, що свідчить, на думку прокурора, про те, що ОСОБА_8 веде антисоціальний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності з метою забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном. На думку прокурора виправлення останнього неможливе без ізоляції від суспільства та без призначення реального покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу чи інші докази на підтвердження доводів апеляційної скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ прокурора на підтримку доводів своєї апеляції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, аналогічну думку адвоката ОСОБА_7 та їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши її доводи, зіставивши із наявними матеріалами кримінального провадження, дослідивши дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Справа в суді першої інстанції розглядалася в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого. Крім того, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Перевіркою наявних матеріалів, колегією суддів встановлено, що цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_8 в судовому засіданні від 14 березня 2016 року не було визнано вину в повному обсязі. Його покази в ході досудового розслідування мали розбіжності із змістом обвинувального акту, він себе не визнавав винним за обставин, викладених в обвинувальному акті, в той же час, обвинувачений в суді першої інстанції поясняв, що скоїв кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, але в супереч ст. 349 КПК України суд першої інстанції не дотримався вимог вище наведеної статті, та не з`ясував належним чином, чи за всіма епізодами обвинувачення він визнає себе винним, та в судовому засіданні прийняв рішення не досліджувати докази по кримінальному провадженню.
В апеляційному суді ОСОБА_8 пояснив, що він вину за крадіжку майна взяв на себе, а також заявив клопотання про надання адвоката, остільки він навчався в школі інтернаті, та потребує юридичної допомоги в суді. Це клопотання ОСОБА_8 було задоволено в апеляційному суді. Під час розгляду справи в суді першої інстанції, адвокат участі не приймав.
Тобто, всупереч положенням ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджуючи доказів на підтвердження вини обвинуваченого, суд першої інстанції обмежив процесуальні права обвинуваченого, у тому числі і право на захист.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції», говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, але виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений безпідставно був обмежений у реалізації свого права на захист при проведенні судового слідства, в зв`язку з цим, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що в матеріалах справи знаходиться технічний носій інформації, тобто диск на якому міститься звукозапис судового засідання від 14 березня 2016 року. Але він має неналежної якості звукозапис судового засідання, внаслідок чого не має достатньої можливості прослухати аудиозапис та з`ясувати всі обставини проведення судового розгляду. Згідно вимог ч. 7 ст. 412 КПК України вказане є підставою для скасування судового рішення.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення відповідних доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, враховуючи характер підстав для скасування вироку.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420, КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 березня 2016 року, щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду: