АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-419/11 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/69/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року про залишення без задоволення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12.10.2011р. відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.2 ст. 185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.309 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
засуджений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:
Засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року про залишення без задоволення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12.10.2011р. відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.2 ст. 185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.309 КК України.
Захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , просить скасувати ухвалу Центрально-Міського районного суду .м. Кривого Рогу від 11 листопада 2016 року про залишення заяви ОСОБА_6 без задоволення. Постановити ухвалу про скасування вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12.10.2011 року, яким ОСОБА_6 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого п. б ч.2 ст. 115, ч. 2 ст. 18 5, ч. 4 ст. 187 , ч. ст. 309 КК України в частині засудження його за п. 6ч.2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та в цій частині постановити виправдувальний вирок.

Ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року засудженому ОСОБА_6 було відмовлено в заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Відмовляючи засудженому ОСОБА_9 в перегляді вищезазначеної заяви, суд першої інстанції послався на наступні обставини.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2011 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 11 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
28 грудня 2015 року засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду з заявою про перегляд вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.10.2011 року за нововиявленими обставинами, посилаючись на те, що: в матеріалах справи розмір відбитку чоловічого взуття не відповідає його дійсному розміру - 40-40,5, насправді він не вбивав ОСОБА_10 ; в матеріалах справи відсутній жодний доказ, який би підтвердив наявність крові на його особистих речах; в матеріалах справи кількість відображення ударів в показаннях кожного разу є різною, оскільки в дійсності він не вбивав ОСОБА_10 ; оперативники міліції кожного разу перед слідчим експериментом інструктували його, що треба говорити та на які місця вказувати, де була вбита ОСОБА_10 . ОСОБА_6 також зазначив, що його показання як підозрюваного є неправдивими, оскільки його допит відбувався безпосередньо в слідчому ізоляторі із одночасним застосуванням до нього як фізичного так і психологічного насильства. Його захисником було знайдено свідка ОСОБА_11 , яка бачила його в проміжок часу з 13:20 години до 13:40 годину та з 16:00 години до 19:00 години 27 березня 2011 року. Станом на теперішній час, а саме, починаючи з 28 вересня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, СВ Довгинцівського РВ КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області внесено відомості до єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002843 за заявою його дружини ОСОБА_12 , дана обставина, на думку засудженого, має безпосереднє відношення до його обвинувачення та фабрикування доказів у кримінальній справі № 1-419/11, тому що його з самого початку було вигідно правоохоронним органам запроторити за грати, так як після смерті його матері він є єдиним спадкоємцем будинку.
У судовому засіданні було поставлено на обговорення питання про призначення службової перевірки стосовно застосування до засудженого ОСОБА_6 фізичного та психологічного впливу під час досудового розслідування.
Прокурор ОСОБА_13 в судовому засіданні наполягав на призначенні службової перевірки.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник у судовому засіданні наполягали на призначенні службової перевірки.
09 листопада 2016 року від прокуратури Дніпропетровської області на адресу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області надійшов лист з копією постанови про закриття кримінального провадження, в якому начальник відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_14 зазначив, що слідчим управлінням Дніпропетровської області проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 00005736, яке внесено 13 липня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за фактом застосування працівниками Довгинцівського ВП Криворізького ВП ГУ НП України в Дніпропетровській області психологічного та фізичного впливу з метою отримання неправдивих показів ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. Після проведення досудового розслідування слідчий в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області 30 серпня 2016 року виніс постанову про закриття кримінального провадження № 00005736, яке внесено 13 липня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Таким чином, обставини психологічного та фізичного впливу на ОСОБА_6 з боку працівників правоохоронних органів з метою отримання від нього неправдивих показань не підтвердились.
Щодо показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , то суд ставиться до них критично, оскільки ОСОБА_12 є дружиною засудженого, а ОСОБА_11 подругою їхньої сім`ї.
Інші обставини, зазначені в заяві про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, були предметом судового розгляду та судом було їм надано відповідну правову оцінку.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

Засуджений ОСОБА_6 посилається на те, що з вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12.10.2011р.не згоден, а також не згоден з ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року про залишення без задоволення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами. Посилається на порушення норм КПК України, Коституції України та Конвенції. На його думку його захисник не захищав його, порушена ст.6 Євпропейський Конвенцій
Судом невзяті докази його невиновності, висновок екпертів вказує на те що, його провини немає, суд не прийняв його свідчення, засуджений посилається на те що був затриманий як свідок, допити були виснажливими, на нього чинили моральний тиск з боку слідства, що призвело надалі до незаконного його засудження. Порушено норми КПК України т.я допит не може тривати більше 2-х годин. Також посилається на те, що по сегоднішній день він не отримав копії про закриття кримінальної справи; є свідчення свідків, які не розглядав суд прешої і другої інстанції, які вказують на те, що він не міг вчинити злочин. Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 вказують на те що вони здали метал і бачили двох чоловіків. Судом не прийняті показання свідків, які вказують на те, що він не скоював данного злочину, засуджений стверджує що після кожного допиту свідки говорили різний час, та кількість нанесених ударів, що на місці злочину залишені сліди не від його черевик, на його речах немає слідів крові. Всі слідчі дії проведені без участі адвоката. Також вважає що справа сфальсифікована.
Захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 ,зазначає що суд першої інстанції, залишаючи заяву засудженого без задоволення, обгрунтування свого рішення зазначив, що за клопотанням прокурора ОСОБА_13 , яке підтримали і засуджений і його захисник проведено службову перевірку щодо застосування відносно ОСОБА_6 на досудовому слідстві психологічного та фізичного впливу з метою отримання від нього неправдивих показань. Вказані обставини не знайшли свого підтвердження, згідно постанови слідчого ОВС ОСОБА_18 , в ході перевірки, що суд вважав достатнім.

Разом з тим, вказана постанова лише черговий раз підтверла формальний підхід до справи, а не обовязок встановлювати їстину. Висновок про відсутність в діях працівників міліції складу злочину, слідчий зробив виходячи з того, що допитаний як свідок оперуповноважений ОСОБА_19 заперечував факт застосував недозволених методів проведення досудового слідства та виходячи з того, що ОСОБА_6 засуджений вироком суду до 11 років позбавлення волі. Однак з постанови слідчого вбачається, що дійсно 27.03.2011 року ОСОБА_6 був затриманий о 22 -10 співробітнимкам міліції та доставлений до райвідділу міліції Разом з тим, в явці з повинною вказана дата 04.11.2011 р., тобто лише через певний проміжок часу. ОСОБА_20 мав тілесні ушкодження на тілі, їх походження не було встановлено. Сам по собі факт заперечення особою, яка звинувачується у його застосував не може бути підставою для висновку, що такого насилля не було.

Також суд не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . При цьому мотиви, з яких суд оцінив показаі свідків критично - це родинні відносини та дружні. Разом з тим свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивих показань, показання давали впевнено та вони є послідовними. Вважаю, що показання свідків суд повинен оцінювати у сукупності з іншими доказами, а не відхиляти без достатіх обгрунтувань.

В судовому засіданні, надаючи пояснення засуджений ОСОБА_6 вказав суду, що на місці злочину були знайдені відбитки взуття іншого розміру, що не відповідають дійним розмірам, його звуття, а отже належать іншій особі. На його одязі не було знайдено жодних слідів крові чи слідів іншого біологічного походження, тоді як ОСОБА_10 мала численні тілесні ушкодження. Однак суд на вказані обставини уваги не звернув та жодним чином не обгрунтував чому не приймає їх до уваги.

Таким чином, вважае, що суд безпідставно віхилив заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами та постановив ухвалу що не відповідає обставинам справи та вимогам закону.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження:
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник, кожен окремо, підтримали свої апеляційні скарги, просили задовольнити їх в повному обсязі, ухвалу суду скасувати .
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , просив колегію суддів відмовити у їх задоволенні, вважаючи ухвалу суду першої інстанції законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судових засідань в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , не підлягають задоволенню з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 459 КПК України обов`язковою умовою для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться як підстава для цього, повинні бути абсолютно новими, раніше невідомими слідчим органам і суду, а особа, у відношенні якої винесено вирок, також не знала про ці обставини до винесення рішення суду.
Згідно ч.1 ст.467 КПК України суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.
Суд першої інстанції повністю дослідивши всі обставини, на які посилався засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , які вони оспорювали виніс законне, обґрунтоване рішення, яким залишив заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2011 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 11 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. (т.5 а.кп.203-208)
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2011 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2011 року залишено без змін.(т.5, а.кп.224-226)
Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2011 року набрав законної сили 20 грудня 2011 року (том 5 а.кп.229).
28 грудня 2015 року засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду з заявою про перегляд вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.10.2011 року за нововиявленими обставинами. В обґрунтування заяви засуджений ОСОБА_6 посилається на те, що: в матеріалах справи розмір відбитку чоловічого взуття не відповідає його дійсному розміру - 40-40,5, насправді він не вбивав ОСОБА_10 ; в матеріалах справи відсутній жодний доказ, який би підтвердив наявність крові на його особистих речах; в матеріалах справи кількість відображення ударів в показаннях кожного разу є різною, оскільки в дійсності він не вбивав ОСОБА_10 ; оперативники міліції кожного разу перед слідчим експериментом інструктували його, що треба говорити та на які місця вказувати, де була вбита ОСОБА_10 . Ломонос Д.В. також зазначив, що його показання як підозрюваного є неправдивими, оскільки його допит відбувався безпосередньо в слідчому ізоляторі із одночасним застосуванням до нього як фізичного так і психологічного насильства. Його захисником було знайдено свідка ОСОБА_11 , яка бачила його в проміжок часу з 13:20 години до 13:40 години та з 16:00 години до 19:00 години 27 березня 2011 року. Станом на теперішній час, а саме, починаючи з 28 вересня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, СВ Довгинцівського РВ КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області внесено відомості до єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002843 за заявою його дружини ОСОБА_12 , дана обставина, на думку засудженого, має безпосереднє відношення до його обвинувачення та фабрикування доказів у кримінальній справі № 1-419/11, тому що його з самого початку було вигідно правоохоронним органам запроторити за грати, так як після смерті його матері він є єдиним спадкоємцем будинку. (а.кп.1-2,т.6)
У судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заяву підтримали та пояснили, що на засудженого ОСОБА_6 в період його знаходження в слідчому ізоляторі № 4 створювався тиск та здійснювалось фізичне й психологічне насильство, крім цього заявили клопотання про допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Відповідно до ч.4 ст.466 КПК України, судом першої інстанції досліджувались всі докази по кримінальному провадженню, оскільки засуджений ставив їх під сумнів.
Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_21 пояснив, що під час розгляду кримінальної справи ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину визнавав повністю та не заперечував проти тих обставин, які були викладені в обвинувальному висновку.

Судом першої інстанції допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції з приводу критичного ставлення до показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки ОСОБА_12 є дружиною засудженого, а ОСОБА_11 подругою їхньої сім`ї.
Крім того, засуджений, тільки при розгляді заяви, вказував на те що під час скоення злочину він перебував в іншому місці, що на нього чинився тиск, що він не вчиняв злочину.Натомість, як встановлено, при розгляді справи у 2011 році згідно протоколу судового засідання ніколи не вказував а ні на те, що він був у іншому місті, а ні на те що він не скоював злочину , а ні на те ,що на нього чинився тиск , навпаки визнавав себе винним і розповідав про обставини скоення злочину( т.5 а.кп 198-202). і на це обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції і обґрунтовано поставив під сумнів як пояснення засудженого так і пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Не заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 з приводу того, що судом першої інстанції не взято до уваги надані в судовому засіданні показання ОСОБА_6 , відповідно до яких він свою вину не визнав, пояснивши, що не наносив потерпілій тілесних ушкоджень,бо це спростовується вище вказаним .
Крім того, перевірено та не знайшло свого підтвердження , про що свідчить постанова про закриття кримінального провадження від 30 08 2016 року( т. 6а.кп 181,190-191) твердження засудженого про застосування до нього фізичного та психологічного впливу, про яке також раніше ані в суді першої інстанції, а ні в суді апеляційної інстанції засуджений не заявляв .
Крім того , колегія суддів звертає увагу на те , що з моменту затримання засудженого, по теперішній час минуло більше 5 років, та за цей час засуджений не звертався до правоохоронних органів із заявами притягнути працівників міліції, що проводили слідчі дії до кримінальної відповідальності.
Враховуючи, що при розгляді даного кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено як нововиявлені докази допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , допитаний також потерпілий ОСОБА_21 , так і досліджені докази, які були надані суду первісно, суд провів аналіз доказів у їх сукупності, врахував наявні протиріччя та сумніви у нововиявлених доказах, врахував, твердження засудженого про необґрунтованість раніше досліджених доказів, піддав аналізу всі докази і обґрунтовано зробив висновок про необхідність залишити заяву засудженого ОСОБА_6 без задоволення, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки доводи апеляційних скарг засудженого та його захисника є безпідставними та не спростовують правильності висновків суду.
Як видно з оскаржуваної ухвали, всі зазначені в апеляційних скаргах засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 факти були прийняті до уваги судом першої інстанції, як при розгляді кримінальної справи, так і під час перегляду судового рішення за ново виявленими обставинами.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийняв рішення про залишення без задоволення заяви ОСОБА_6 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами. Правильність такого рішення суду у колегії суддів сумнівів не викликає.
Що стосується доводів апеляційних скарг засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , з приводу скасування вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12 жовтня 2011р. та виправдання засудженого ОСОБА_6 ,то вони не підлягають задовленню, оскільки вказаний вирок вже був предметом розгляду суду апеляційної інстанції, згідно якого колегією суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2011 року залишено без змін.(т.5, а.кп.224-226)
Також, колегія суддів звертає увагу на те , що засуджений у судовому засіданні 2011 року визнавав себе винним повністю, давав пояснення по справі (т.5, а.кп 198-202, 203-208), за апеляцією обвинуваченого (т.5, а.кп.217-218) справу було розглянуто апеляційним судом і вирок від 12 10 2011 року залишено без змін (т.5, а.кп 224 -226).
Як видно з матеріалів кримінальної справи, ані засудженим ОСОБА_6 ані його захисником касаційна скарга на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2011 року не подавалась.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , не підлягають задоволенню, а ухвала Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року є законною, обгрунтованою і вмотивованою, будь-яких підстав передбачених ст.ст. 408, 409, 412 КПК України для її зміни чи скасування не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405-407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року, якою залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_6 ,про перегляд вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12.10.2011р. відноснонього, за нововиявленими обставинами- залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .