АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/813/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19.12.2016 року, стосовно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кази-Магомед, Азербайджанської республіки, без громадянства, з неповною середньою освітою, працюючий ТОВ «ДБК «Уровень», не одружений, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 20.12.1994 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 28.12.1999 року Фрунзенським районним судом м. Харкова ч. 2 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі,

- 08.07.2003 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

- 16.02.2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 190, ч.3 ст. 185, 304, 70 КК України до 3 років позбавлення волі,

- 16.09.2009 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений за відбуттям покарання 18.05.2013 року,

визнаний винним у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України в період іспитового строку на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації до вказаних органів.
Вироком встановлено, що 24.10.2016 року близько 01 години 30 хвилин ОСОБА_7 знаходячись на території залізничної станції Харків-Левада, після спільного вживання алкогольних напоїв з малознайомою ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи намір направлений на заволодіння чужим майном, зняв з пальця потерпілої обручку з золота 585 проби з каменем білого кольору, вартістю 1638,33 грн. та обручку з золота 585 проби з каменем синього кольору вартістю 2272,13 грн. Бажаючи припинити дії обвинуваченого ОСОБА_8 дістала мобільний телефон щоб викликати допомогу, однак ОСОБА_7 вихопив з руки потерпілої мобільний телефон «Мікрософт РМ- 1031» вартістю 1385 грн. 67 коп., в якому знаходились дві сім-карти мобільних операторів «МТС» та «Лайфселл», після чого з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 5296 грн. 13 коп.

Не погодившись з рішенням районного суду, заступник прокурора Харківської області подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19.12.2016 скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Визнати обставиною, що обтяжує покарання вчинення ОСОБА_7 скоєння злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог вказує, що суд при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений злочин скоїв повторно, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, реально відбував покарання у місцях позбавлення волі, судимість у встановленому законом порядку не погашена, згідно ст. 67 КК України має обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Посилається і на те, що каяття ОСОБА_7 у вчинені злочину не є щирим, а суд, ухвалюючи рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, просив вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.
З урахуванням зазначеного, відповідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Як вбачається з вироку, суд зробив висновок про можливість виправлення обвинуваченого та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України враховуючи: ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу обвинуваченого; наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого у виді щирого каяття; наявність обставини , що обтяжує покарання у виді рецидиву злочинів; позицію потерпілої яка не наполягала на суворому покаранні та відшкодування шкоди потерпілій.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України суд повинен враховувати при призначенні покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ст.75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.
Так ОСОБА_7 , раніше неодноразово засуджувався за скоєння корисливих злочинів ,і знов вчинив злочин , пов`язаний з відкритим заволодінням чужим майном , що свідчить про його стійку антисоціальну та кримінальну направленість.
Окрім того як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння після спільного вживання спиртних напоїв з потерпілою.
Рецидив злочинів та скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння є обставинами, які обтяжують покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження за місцем роботи ОСОБА_7 характеризувався позитивно, але в місцях позбавлення волі ОСОБА_7 характеризувався негативно та притягався до дисциплінарної відповідальності.
Посилання суду на те , що обвинувачений добровільно відшкодував спричинену потерпілій шкоду не відповідають дійсності , оскільки з пояснень ОСОБА_7 вбачається, що він викупив закладене в ломбарді майно потерпілої після того як узнав, що його розшукують співробітники поліції , і відповідно до розписки потерпілої майно їй було повернуто співробітниками поліції.
Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням тяжкості злочину та даних про особу обвинуваченого , навіть за умови щирого каяття останнього та позиції потерпілої щодо призначення ОСОБА_9 несуворого покарання, не є достатніми підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, працював, за місцем праці характеризувався добре, за місцем останнього відбуття покарання характеризувався негативно.
Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття.
Відповідно до ст. 67 КК України, обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , суд визнає рецидив злочину та скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений ч.2 ст. 186 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.
В іншій частині вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2016 року залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -