У Х В А Л А
30.12.2016смт.Доброслав

Суддя Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , розглянувши питання про виправлення описки в мотивувальній частині вироку Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.12.2016 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.12.2016 року ОСОБА_2 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано її за недоведеністю наявності в її діянні складу кримінального правопорушення.

В мотивувальній частині вироку допущено описку, а саме з сторінки 49 з абзацу 2 по сторінку 52 по абзац 5 - вказано «Згідно ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної слідчої дії фіксуються у протоколі, який повинен містити відомості про місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу х боку учасників процесуальної дії.

Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, -відеоконтролю особи за №137т від 10.07.2015 зазначена як додаток до Доручення №134т від 10.07.2015 року, однак реєстрація Постанови№137т відбулася на три порядкових номери після реєстрації самого Доручення.

Зазначене дає підстави стверджувати, що Доручення №134т спочатку не мало такого додатку, як Постанова №137т від 10.07.2015, та у подальшому Доручення №134 т було частково змінено шляхом заміни другого листа секретного документу, в який були внесені данні, що додатком до нього є також Постанова №137т від 10.07.2015 року прим. №1 на 3 арк., таємно, тільки на адресу.

Крім того, згідно роздруківки ТОВ «Інтертелеком» про надані послуги абоненту телефону НОМЕР_1 , під час пересування ОСОБА_3 10.07.2015 з військової прокуратури Одеського гарнізону до місця розташування прокуратури Суворівського району м. Одеси, співробітник УСБУ ОСОБА_4 дзвонив йому 9 разів.

Більш того, про отримання пакету з Дорученням №134т свідчить підпис (без даних, кому він належить) та відбиток круглої печатки: «Управління Служби безпеки України в Одеській області. Для пакетів №30» в Розносній книзі для здачі цілком таємних і таємних пакетів» №43 військової прокуратури Одеського гарнізону ПРУ, розпочатої 12.09.2012 року (відомості про направлення додатків до Доручення №134т відсутні).

Ксерокопії листів з Книги №43 надано до відповіді військової прокуратури Одеського гарнізону №2355 вих.16 від 08.02.2016 на виконання ухвали суду від 28.12.2015 року.

Згідно відповіді УСБУ в Одеській області №65/4-8053 від 27.10.2016 на ухвалу слідчого судді від 05.10.2016, печатка: «Управління Служби безпеки України в Одеській області. Для пакетів №30» використовувалася Головним відділом по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в Одеській області, що свідчить про отримання пакету з Дорученням №134т працівником цього відділу.

Разом з тим, згідно положень ст. 21 Закону України «Про державну таємницю» організація та ведення секретного діловодства відноситься до основних завдань режимно-секретного органу. Передача функцій РСО будь-яким іншим підрозділам державного органу не допускається. РСО мають право мати печатку з найменуванням РСО.

За ст. 21 Закону України «Про державну таємницю» не допускається необґрунтований допуск та доступ осіб до секретної інформації, що також віднесено до завдань РСО.

Отже, секретний пакет із Дорученням №134т у РСО військової прокуратури Одеського гарнізону мав право отримати виключно працівник РСО УСБУ в Одеській області, та отримання пакету завірити печаткою з найменуванням РСО.

Викладене свідчить, про те, що всупереч наведених вимог законодавства секретний пакет з Дорученням №134т отримала неналежна особа, яка не являлася співробітником РСО.

Ненадання суду ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, відсутність їх під час виконання ст. 290 КПК України, свідчить, про те, що правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи особи, відносно якої вони проводилися, не встановлені, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Суд вважає порушенням закону щодо підслідності проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України з наступного.

Проведення досудового розслідування кримінального провадження, зокрема проведення окремих слідчих (розшукових) дій, заходів забезпечення кримінального провадження, тощо органом, до компетенції якого згідно із процесуальним законодавством не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження, закріплені у ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України (КПК) та унеможливлює виконання завдань кримінального провадження, визначених у ст. 2 КПК.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органі досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У ст. 216 КПК України визначена підслідність органів досудового розслідування.

Згідно ч. 4 ст. 216 КПК України досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронного органу, покладено на слідчі органи державного бюро розслідувань. Розділом ХІ Перехідних положень КПК України до дня введення в дію положень частини першої та частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених ними кримінальних правопорушень здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор України організовує діяльність органів прокуратури України, у тому числі визначає межі повноважень Генеральної прокуратури України, регіональної та місцевих прокуратур в частині виконання конституційних функцій. Пунктом 1 наказу Генерального прокурора України №12гн «Про особливості діяльності військових прокуратур» від 29.08.2014 визначені об`єкти, щодо яких на військові прокуратури покладено забезпечити виконання функцій органів прокуратури та повноважень прокурорів.

Відповідно до п. 7 наказу Генерального прокурора України №12 гн від 29.08.2014 слідчі військових прокуратур здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 402-421, 425-435 КК України, а також вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів та іншими особами, зазначеними у частині 4 статті 216 КПК України, які проходять службу або працюють в державних органах чи установах, указаних у пункті 1 цього наказу.

Однак, серед перелічених у п. 1 вказаного наказу державних органів та установ органи прокуратури України не зазначені.

Законом України «Про прокуратуру», ст. 7 передбачається можливість покладання на військові

прокуратури (для виконання) функцій органів прокуратури у певних адміністративно-територіальних одиницях, але у тому разі, якщо у силу виключних обставин не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд.

Таке рішення згідно ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» повинно прийматися виключно Генеральною прокуратурою України.

Однак, стороною обвинувачення не надано суду рішення Генеральної прокуратури України, яким на військову прокуратуру Одеського гарнізону Південного регіону України було б покладено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002861.

Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена у ч. 3 ст. 62 Конституції України, а згідно з ч. 2 ст. 64 Конституції України ця гарантія не може бути обмежена.

На вказані обставини наголошено в п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011, який на підставі аналізу положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, Конституційний Суд України дійшов висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконній спосіб, а саме, порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо. (п.3.2 Рішення конституційного Суду України №12-рп/2011).

З огляду на викладене суд вважає, що докази отримані у кримінальному провадженні №0002861 неналежним суб`єктом та визнає їх недопустимими.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, п. 3 ст. 6 Конвенції передбачено, що суд повинен безпосередньо дослідити показання, речі, документи (ст.23 КПК України).

В той же час, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, стороною обвинувачення не надано ухвалу слідчого судді апеляційного суду Одеської області щодо прийняття рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, яка повинна містити вид негласної слідчої дії та відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, тощо.

У відповідності до ч. 7 ст. 223 КПК України поняті можуть бути запрошені для участі в процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

В той же час запрошена ОСОБА_5 являлася молодшим сержантом міліції та курсантом факультету підготовки для підрозділів кримінальної міліції Одеського державного університету внутрішніх справ з 15.08.2013та 28.09.2013 прийняла присягу працівника органів внутрішніх справ України.

Понята ОСОБА_6 також з 15.08.2013 являлася курсантом цього ж вузу та 28.09.2013 прийняла присягу працівника органів внутрішніх справ України, 24.04.2015 звільнилася (лист Одеського державного університету внутрішніх справ №П-7/31 від 13.10.2015, до якого додані копії присяги ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ).

Також, у відповідності ч. 4 ст. 95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показами, наданими слідчому, прокурору або посилатися на протокол допиту свідка ОСОБА_3 від 10.07.2015 (08 год. 20 хв. по 10 год. 30 хв.), протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_3 від 10.07.2015 (19 год 30 хв по 20 год 40 хв.), протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_3 від 22.07.2015 (11 год. 10 хв. 11 год. 27 хв.), протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_3 від 27.07.2015 (10 год. 00 хв. 10 год. 20 хв.)».

Під час складання повного тексту вироку суду, судом будо допущено технічну помилку, а саме в мотивувальну частину рішення суду помилково внесено та не видалено текст з чернеток аналізу доказів, який було помилково оголошено із загальним текстом вироку 29.12.2016 року.

В судове засідання сторони не з`явились, про дату та час проведення судового засідання були повідомленні вчасно, належним чином, про що є відомості в матеріалах справи. Також, сторони до суду надали заяви в яких зазначили про проведення даного судового засідання без їх участі.

Не явка в судове засідання належно повідомлених сторін не перешкоджає розгляду даного питання.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Відповідно до ст.379 КПК України суд може з власної ініціативи або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, отже, виправлення допущених у вироку та ухвалі описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, суд вважає, що допущена описка у мотивувальній частині вироку, підлягає виправленню, оскільки її наявність ускладнить виконання вироку суду.

Керуючись ст.379 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Виправити описку допущену в вироку Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.12.2016 року, видаливши у мотивувальній частині з сторінки 49 з абзацу 2 по сторінку 52 по абзац 5, а саме: «Згідно ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної слідчої дії фіксуються у протоколі, який повинен містити відомості про місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу х боку учасників процесуальної дії.

Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, -відеоконтролю особи за №137т від 10.07.2015 зазначена як додаток до Доручення №134т від 10.07.2015 року, однак реєстрація Постанови№137т відбулася на три порядкових номери після реєстрації самого Доручення.

Зазначене дає підстави стверджувати, що Доручення №134т спочатку не мало такого додатку, як Постанова №137т від 10.07.2015, та у подальшому Доручення №134 т було частково змінено шляхом заміни другого листа секретного документу, в який були внесені данні, що додатком до нього є також Постанова №137т від 10.07.2015 року прим. №1 на 3 арк., таємно, тільки на адресу.

Крім того, згідно роздруківки ТОВ «Інтертелеком» про надані послуги абоненту телефону НОМЕР_1 , під час пересування ОСОБА_3 10.07.2015 з військової прокуратури Одеського гарнізону до місця розташування прокуратури Суворівського району м. Одеси, співробітник УСБУ ОСОБА_4 дзвонив йому 9 разів.

Більш того, про отримання пакету з Дорученням №134т свідчить підпис (без даних, кому він належить) та відбиток круглої печатки: «Управління Служби безпеки України в Одеській області. Для пакетів №30» в Розносній книзі для здачі цілком таємних і таємних пакетів» №43 військової прокуратури Одеського гарнізону ПРУ, розпочатої 12.09.2012 року (відомості про направлення додатків до Доручення №134т відсутні).

Ксерокопії листів з Книги №43 надано до відповіді військової прокуратури Одеського гарнізону №2355 вих.16 від 08.02.2016 на виконання ухвали суду від 28.12.2015 року.

Згідно відповіді УСБУ в Одеській області №65/4-8053 від 27.10.2016 на ухвалу слідчого судді від 05.10.2016, печатка: «Управління Служби безпеки України в Одеській області. Для пакетів №30» використовувалася Головним відділом по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в Одеській області, що свідчить про отримання пакету з Дорученням №134т працівником цього відділу.

Разом з тим, згідно положень ст. 21 Закону України «Про державну таємницю» організація та ведення секретного діловодства відноситься до основних завдань режимно-секретного органу. Передача функцій РСО будь-яким іншим підрозділам державного органу не допускається. РСО мають право мати печатку з найменуванням РСО.

За ст. 21 Закону України «Про державну таємницю» не допускається необґрунтований допуск та доступ осіб до секретної інформації, що також віднесено до завдань РСО.

Отже, секретний пакет із Дорученням №134т у РСО військової прокуратури Одеського гарнізону мав право отримати виключно працівник РСО УСБУ в Одеській області, та отримання пакету завірити печаткою з найменуванням РСО.

Викладене свідчить, про те, що всупереч наведених вимог законодавства секретний пакет з Дорученням №134т отримала неналежна особа, яка не являлася співробітником РСО.

Ненадання суду ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, відсутність їх під час виконання ст. 290 КПК України, свідчить, про те, що правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи особи, відносно якої вони проводилися, не встановлені, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Суд вважає порушенням закону щодо підслідності проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України з наступного.

Проведення досудового розслідування кримінального провадження, зокрема проведення окремих слідчих (розшукових) дій, заходів забезпечення кримінального провадження, тощо органом, до компетенції якого згідно із процесуальним законодавством не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження, закріплені у ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України (КПК) та унеможливлює виконання завдань кримінального провадження, визначених у ст. 2 КПК.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органі досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У ст. 216 КПК України визначена підслідність органів досудового розслідування.

Згідно ч. 4 ст. 216 КПК України досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронного органу, покладено на слідчі органи державного бюро розслідувань. Розділом ХІ Перехідних положень КПК України до дня введення в дію положень частини першої та частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених ними кримінальних правопорушень здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор України організовує діяльність органів прокуратури України, у тому числі визначає межі повноважень Генеральної прокуратури України, регіональної та місцевих прокуратур в частині виконання конституційних функцій. Пунктом 1 наказу Генерального прокурора України №12гн «Про особливості діяльності військових прокуратур» від 29.08.2014 визначені об`єкти, щодо яких на військові прокуратури покладено забезпечити виконання функцій органів прокуратури та повноважень прокурорів.

Відповідно до п. 7 наказу Генерального прокурора України №12 гн від 29.08.2014 слідчі військових прокуратур здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 402-421, 425-435 КК України, а також вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів та іншими особами, зазначеними у частині 4 статті 216 КПК України, які проходять службу або працюють в державних органах чи установах, указаних у пункті 1 цього наказу.

Однак, серед перелічених у п. 1 вказаного наказу державних органів та установ органи прокуратури України не зазначені.

Законом України «Про прокуратуру», ст. 7 передбачається можливість покладання на військові прокуратури (для виконання) функцій органів прокуратури у певних адміністративно-територіальних одиницях, але у тому разі, якщо у силу виключних обставин не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд.

Таке рішення згідно ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» повинно прийматися виключно Генеральною прокуратурою України.

Однак, стороною обвинувачення не надано суду рішення Генеральної прокуратури України, яким на військову прокуратуру Одеського гарнізону Південного регіону України було б покладено

проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002861.

Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена у ч. 3 ст. 62 Конституції України, а згідно з ч. 2 ст. 64 Конституції України ця гарантія не може бути обмежена.

На вказані обставини наголошено в п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011, який на підставі аналізу положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, Конституційний Суд України дійшов висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконній спосіб, а саме, порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо. (п.3.2 Рішення конституційного Суду України №12-рп/2011).

З огляду на викладене суд вважає, що докази отримані у кримінальному провадженні №0002861 неналежним суб`єктом та визнає їх недопустимими.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, п. 3 ст. 6 Конвенції передбачено, що суд повинен безпосередньо дослідити показання, речі, документи (ст.23 КПК України).

В той же час, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, стороною обвинувачення не надано ухвалу слідчого судді апеляційного суду Одеської області щодо прийняття рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, яка повинна містити вид негласної слідчої дії та відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, тощо.

У відповідності до ч. 7 ст. 223 КПК України поняті можуть бути запрошені для участі в процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

В той же час запрошена ОСОБА_5 являлася молодшим сержантом міліції та курсантом факультету підготовки для підрозділів кримінальної міліції Одеського державного університету внутрішніх справ з 15.08.2013та 28.09.2013 прийняла присягу працівника органів внутрішніх справ України.

Понята ОСОБА_6 також з 15.08.2013 являлася курсантом цього ж вузу та 28.09.2013 прийняла присягу працівника органів внутрішніх справ України, 24.04.2015 звільнилася (лист Одеського державного університету внутрішніх справ №П-7/31 від 13.10.2015, до якого додані копії присяги ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ).

Також, у відповідності ч. 4 ст. 95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показами, наданими слідчому, прокурору або посилатися на протокол допиту свідка ОСОБА_3 від 10.07.2015 (08 год. 20 хв. по 10 год. 30 хв.), протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_3 від 10.07.2015 (19 год 30 хв по 20 год 40 хв.), протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_3 від 22.07.2015 (11 год. 10 хв. 11 год. 27 хв.), протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_3 від 27.07.2015 (10 год. 00 хв. 10 год. 20 хв.)», що є текстом з чернеток аналізу доказів, який було помилково оголошено із загальним текстом вироку 29.12.2016 року.
Ухвала може бути оскаржена до Апеляційного суду Одеської області через Комінтернівський районний суд Одеської області протягом семи днів з моменту її проголошення.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутній в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1