АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження № 0000436 відносно

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільнопілля Ружинського району Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

виправданого на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.190, ч.1,2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_14
обвинуваченого - ОСОБА_13

захисника - ОСОБА_15

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2016 року, ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.190, ч.1,2 ст. 190 КК України, виправдано, а провадження закрито, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_13 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_13 у вигляді особистого зобов`язання, скасовано.
Захід забезпечення кримінального провадження стосовно ОСОБА_13 у вигляді відсторонення від посади, скасовано.
По справі вирішено питання щодо речових доказів. Процесуальні витрати за проведення експертизи, в сумі 1323 грн. 90 коп., постановлено відшкодувати за рахунок держави.
В апеляційній скарзі з доповненнями, прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок суду скасувати; повторно дослідити усі докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та були предметом дослідження у суді першої інстанції; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.190, ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.3 ст.190, ч.2 ст. 190 КК України та призначити покарання:
за ч.2 ст.15 ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки;
за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на два роки;
за ч.2 ст. 15, ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців;
за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.
Стягнуто з ОСОБА_13 на користь МВС України грошові кошти у розмірі 39 965 грн. за шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, та 1323,90 грн. на користь ДНДЕКЦ МВС України за проведення судової хімічної експертизи.
Вважає виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_13 незаконним та необґрунтованим. В обґрунтування своїх вимог, посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зокрема, показання ОСОБА_13 спростовуються даними, що містяться у протоколі негласних слідчих (розшукових) дій, та додатками до них, які під час судового засідання досліджувалися, а також іншими доказами, а саме: протоколами прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ; протоколом обшуку підозрюваного від 30.05.2013р.; протоколом обшуку приміщення (службового кабінету підозрюваного) від 30.05.2013р.; висновком судово-хімічної експертизи від 19.06.2013р.; протоколами про результати проведених НСРД, яким зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_13 з потерпілими.
Посилається на безпідставність висновків суду про незаконність проведеного досудового розслідування відносно ОСОБА_13 за ч. 2 ст.15 ч.3 ст.190 та ч.1,2 ст. 190 КК України, а отримані докази недопустимими, з тих підстав, що у ЄРДР не вносилися відомості щодо події кримінальних правопорушень за вказаними статтями.
Твердження суду про те, що до ЄРДР внесені дані лише щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.369-2 та ч.3 ст.368 КК України тобто тих, за якими ОСОБА_13 не захищається в судовому засіданні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на те, що 31 травня 2013 року в рамках кримінального провадження № 0000330 ОСОБА_13 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України. 16 липня 2013 року, прокурором відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях про корупційні злочини Генеральної прокуратури України ОСОБА_18 винесено постанову про об`єднання кримінальних проваджень №0000436 та №0000330, в одне №0000436, у зв`язку з відсутністю можливості здобути докази для підтвердження вини ОСОБА_13 .
16 липня 2013 року ОСОБА_13 вже в рамках об`єднаного кримінального провадження № 0000436 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.190, ч.1,2. ст.190 КК України.
Також звертає увагу на те, що у відповідності до вимог ст. 291 КПК України 28 серпня 2013 року прокурором затверджено обвинувальний акт, згідно якого ОСОБА_13 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.3 ст.190, ч.1,2. ст.190 КК України, в межах якого і проводився судовий розгляд.
Судом не прийнято до уваги як доказ вини ОСОБА_13 протокол вручення грошових коштів від 13 листопада 2012 року (т.2 а.с.21-34), тобто до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_13 , вважаючи цей доказ недопустимим, пославшись на ч.2 ст.65 КПК України (в редакції 1960 року, що діяв на момент складання протоколу), що протоколи з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, є доказами в кримінальній справі. Також судом звернуто увагу на те, що в тексті даного протоколу немає жодного посилання на норму ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на ОРС №201201299, на підставі чого старший о/у в ОВС ГУБОЗ МВС України ОСОБА_19 міг здійснити документування злочинної діяльності особи до порушення кримінальної справи. Однак, прокурор зазначає, що КПК України (редакції 1960 року, який діяв на момент складання протоколу), не передбачав посилання в протоколі вручення грошових коштів на ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Висновки суду першої інстанції про те, що у кримінальному провадженні № 0000436 від 12 грудня 2012 року стороною обвинувачення не були відкриті матеріали досудового слідства стороні захисту, не відповідають фактичним обставинам справи. На виконання доручення прокурора, слідчим ОСОБА_20 , був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_13 та його захиснику ОСОБА_21 про що свідчить відповідний протокол. Зазначає, що під час відкриття матеріалів кримінального провадження ОСОБА_13 та захиснику ОСОБА_21 , письмові докази були прошиті і пронумеровані та складено відповідний опис документів, які містилися в кожному томі матеріалів кримінального провадження.
В порушення вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, не зазначив ні в мотивувальній частині, ні в резолютивній частині вироку рішення про визнання ОСОБА_13 невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.2 ст.15 ч.3 ст.190 та ч. 1,2 ст.190 КК України. Окрім того, суд у резолютивній частині зазначив про виправдання ОСОБА_13 , і одночасно зазначив про закриття кримінального провадження, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_13 в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Тобто, суд одночасно прийняв фактично два різних рішення по висунутому обвинуваченню.

В поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора, ОСОБА_13 просить залишити її без задоволення, а вирок суду без зміни. Вважає, що суд повно та об`єктивно провів судове слідство, висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи. Судом правильно застосовано закон, який підлягав застосуванню, а також дотримано норми кримінального процесуального закону під час розгляду справи та постановлення вироку.
ОСОБА_13 обвинувачується у тому, що працюючи на посаді головного спеціаліста відділу правового забезпечення структурних перетворень та розвитку реального сектору економіки управління правового забезпечення економічної політики юридичного департаменту Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, отримавши від представника ТОВ «АДАСТРА ГРУП» ОСОБА_16 інформацію про те, що останньому необхідно отримати ліцензію на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї, діючи з метою незаконного збагачення, намагався шляхом обману незаконно заволодіти майном ОСОБА_16 у великих розмірах.
Для реалізації свого злочинного плану, направленого на заволодіння коштами ОСОБА_16 , 26 жовтня 2012р., ОСОБА_13 під час зустрічі з ним, у кафе «Кофе Хауз», за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 7/11, запевнив його, що використовуючи свої владні повноваження, стаж роботи та зв`язки в Міністерстві економічного розвитку і торгівлі України, має можливість посприяти у видачі ТОВ "АДАСТРА ГРУП" вказаної ліцензії, але за цю послугу ОСОБА_16 повинен заплатити 45000 доларів CШA, а також запропонував схему передачі йому неправомірної вигоди: 22 500 доларів США - наперед до розгляду комісією Міністерства економічного розвитку і торгівлі України документів ТОВ "АДАСТРА ГРУП", та 22 500 доларів США - після засідання вказаної комісії, але до видачі вищевказаної ліцензії.
При цьому, ОСОБА_13 , працюючи в юридичному департаменті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, не мав відношення до Департаменту економіки оборони і безпеки цього Міністерства, яким розглядаються документи з приводу видачі вказаної ліцензії.
Після цього, у період з 26 жовтня 2012р. по 13 листопада 2012р ОСОБА_13 неодноразово телефонував і зустрічався з ОСОБА_16 та наполягав на передачі йому усієї суми 45000 доларів США.
13 листопада 2012р. ОСОБА_16 звернувся до ГУБОЗ МВС України з усною заявою про злочин, а саме - вимагання хабаря ОСОБА_13 . Після чого, з метою викриття ОСОБА_13 у вчиненні вказаною злочину, в період часу з 11 год. до 12 год. ОСОБА_16 отримав від працівників ГУБОЗ МВС України 5000 доларів США для подальшої передачі цих коштів ОСОБА_13 .
В цей же день, о 13 год. 30 хв., перебуваючи поблизу будівлі Кабінету Міністрів України по вул. Грушевського, буд. 12/2, в м. Києві, ОСОБА_16 передав ОСОБА_13 суму в розмірі 5000 доларів США в якості оплати за сприяння у видачі ТОВ "АДАСТРА ГРУП" ліцензії на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї.

Згідно з обвинувальним актом, з середини січня 2013 року представник ТОВ "АДАСТРА ГРУП" ОСОБА_16 відмовився від ідеї отримання вказаної ліцензії та перестав зустрічатися з ОСОБА_13 , тому незважаючи на те, що ОСОБА_13 виконав усі, дії, які вважав необхідними, довести свій злочинній умисел спрямований на заволодіти чужим майном шляхом обману (шахрайство) у сумі 45000 доларів США до кінця не зміг, по незалежним від його волі обставинам.
Таким чином, ОСОБА_13 , діючи з метою незаконного збагачення, заволодів шляхом обману чужим майном, а саме: грошовими коштами у сумі 5 000 доларів США, що за курсом НБУ (7,993 грн. за 1 долар США) на момент вчинення злочину складає 39 965 грн., а також намагався шляхом обману заволодіти майном ОСОБА_16 у загальній сумі 45000 доларів СІЛА, що за курсом НБУ (7,993 грн. за 1 долар США) на момент вчинення злочину в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та складає 359 685 грн.
Окрім того, 24 квітня 2013р. ОСОБА_13 , діючи повторно, під час зустрічі з комерційним директором ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" ОСОБА_17 , за адресою: м. Київ, вул. Грушевського, 5, запевнив останнього, що використовуючи свої владні повноваження, стаж роботи та зв`язки у означеному Міністерстві, він має можливість здійснити вплив та посприяти у видачі ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" вказаної ліцензії за винагороду у розмірі 30000 доларів США.
При цьому ОСОБА_13 , запевняючи ОСОБА_17 в реальності виконання взятих на себе протиправних повноважень, надав йому копії документів, які нібито необхідно підготувати та наголосив, що іншим шляхом ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" взагалі не зможе отримати вказану ліцензію, а також запропонував таку схему передачі йому неправомірної вигоди: 5000 доларів США - наперед до початку прийняття будь-яких рішень; 15000 доларів США - за 3 дні до засідання комісії з приводу видачі ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" ліцензії, та ще 10000 доларів СІЛА - після видачі вищевказаної ліцензії.
В дійсності ОСОБА_13 , працюючи в юридичному департаменті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, не мав відношення до роботи департаменту економіки оборони і безпеки цього Міністерства, а мав на меті лише незаконно заволодіти коштами ОСОБА_17 , ввівши останнього в оману.
Після цього, згідно обвинувального акту, з 24 квітня 2013р. по 30 травня 2013р. ОСОБА_13 , неодноразово телефонував і зустрічався з ОСОБА_17 та наполягав на передачі йому усієї суми 30000 доларів США.
15 травня 2013р. ОСОБА_17 звернувся до ГУБОЗ МВС України з заявою про вчинення відносно нього з боку ОСОБА_13 кримінального правопорушення, а саме: незаконного вимагання неправомірної вигоди.
30 травня 2013р. з метою викриття ОСОБА_13 у вчиненні вказаного злочину, ОСОБА_17 отримав від працівників ГУБОЗ МВС України 5000 доларів США для подальшої передачі цих коштів ОСОБА_13 .
У той же день, о 16 год. 45 хв., перебуваючи поблизу будинку № 20/8 по вул. Інститутській в м. Київ, ОСОБА_17 передав ОСОБА_13 частину означеної суми у розмірі 5000 доларів США в якості оплати за сприяння в видачі ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" ліцензії на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації зброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї.

Одразу після цього ОСОБА_13 затримано співробітниками міліції за підозрою у вчиненні вказаного злочину, тому незважаючи на те, що ОСОБА_13 виконав усі дії, які вважав необхідними, довести свій злочинній умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, а саме: грошовими коштами ОСОБА_17 у сумі 30000 доларів США до кінця не зміг по незалежним від його волі обставинам, оскільки був затриманий працівниками МВС України та ГУБОЗ МВС України.
Таким чином, ОСОБА_13 , діючи з метою незаконного збагачення, заволодів шляхом обману чужим майном, а саме: грошовими коштами у сумі 5 000 доларів США, що за курсом НБУ (7,993 грн. за 1 долар США) на момент вчинення злочину складав 39 965 грн., а також намагався шляхом обману заволодіти майном ОСОБА_17 у загальній сумі 30 000 доларів США, що за курсом НБУ (7,993 грн. за 1 долар США) на момент вчинення злочину в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та складає 239 790 грн.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
У відповідності з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процессуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Ухвалюючи вирок суд повинен вирішити питання чи винен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, як це передбачено п. 3 ч. 1 ст. 368 КПК України.

Згідно п. 1 ст. 374 КПК Україниу резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - прізвище, ім`я по-батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

Впорушення вказаних вимогкримінального процесуального закону суд першоїінстанції, ухвалюючивиправдувальний вирок, не зазначивні в мотивувальній, ні врезолютивній частині вирокурішення про визнання ОСОБА_13 невинуватимупред'явленому йомуобвинуваченні за ч. 1,2 ст.190 та ч.2 ст.15, ч.3 ст.190 КК України.
Крім того, суд в резолютивній частині зазначив про виправдання ОСОБА_13 , і одночасно зазначив про закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_13 в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Тобто суд одночасно прийняв фактично два різних рішення по висунутому обвинуваченню ОСОБА_13 .
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, як незаконний та необґрунтований, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Інші доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема щодо належності, допустимості та достовірності доказів, їх оцінки підлягають дослідженню при новому розгляді в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11кп/796/522/2017 Категорія КК: ч.2 ст.15, ч.3 ст.190, ч.1,2 ст.190
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_22
Доповідач - ОСОБА_1