Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/69/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.185 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою (з урахуванням доповнень) представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» - ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 05 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ош, Киргистан, громадянина України, з середньо - технічною освітою, не одруженого, дітей не має, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.03.2003 року Заводським районним судом м.Запоріжжя за ст.185 ч.3 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений умовно - достроково на 1 рік 6 місяців 19 днів;

- 18.04.2006 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ст.185 ч.2, ст.186 ч.2 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений умовно - достроково на 11 місяців 26 днів;

- 23.11.2010 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ст.185 ч.3, 198 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі;

- 16.03.2011 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 15.10.2013 умовно-достроково на 7 місяців 8 днів;

визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на один рік, якщо він на протязі іспитового строку не вчинять нового злочину, виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21.05.2001 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ст. 81 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 14.11.2001 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 15-ч.3, 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 05.03.2003 р. умовно - достроково, не відбутий строк 1 р. 6 міс.14 днів;

- 13.06.2003 року Заводським районним судом м.Запоріжжя за ст.185 ч.3 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 01.06.2006 року умовно-достроково, не відбутий термін 2 місяці 10 днів;

- 30.01.2009 року Заводським районним судом м.Запоріжжя за ст.296 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі, з іспитовим строком 1 рік;

- 23.11.2010 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ст. ст. 15-185 ч.3, 185 ч.3 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 02.07.2012 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ст.185 ч.3 КК України до 1 року з іспитовим строком 1 рік;

визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст.15 ч.2 - ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. За ст.185 ч.2 КК України призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 рахується з моменту затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту - залишений без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ПАТ Укртелеком 21 657 грн. 22 коп.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПАТ "Укртелеком" в особі Запорізької філії ПАТ "Укртелеком" 56 431 грн. 33 коп.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПрАТ "Фарлеп-Інвест" 5096 грн.

Згідно з вироком, 17.08.2015 року, ОСОБА_8 , в нічний час, приблизно о 4 годині, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадання чужого майна, повторно, знаходячись біля будинку №10 по вул. Новокузнецькій у м. Запоріжжі, зрізав мідний кабель марки ТППеп 200х2х0,4 довжиною 65 метрів, спричинивши Запорізькій філії ПАТ "Укртелеком" матеріальні збитки на суму 3334,82 грн.

02.09.2015 року, приблизно о 07.00 год., ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будівлі №24 по вул. Автозаводській в м. Запоріжжі, намагався викрасти з кабельного колодязя телефонний кабель мідний ТППеп 200x2x0,4 довжиною 68 м. загальною вартістю 3488 грн. 74 коп., який належав ПАТ "Укртелеком", спричинив майнову шкоду на вказану суму.

Однак не довів свій злочинний намір до кінця так як був помічений випадковими громадянами.

10.09.2015 року, приблизно о 04.00 год., ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будівлі №12 по вул. Автозаводській в м. Запоріжжі, викрав з кабельного колодязя, телефонний кабель мідний ТППеп 300x2x0,4 довжиною 33 м. загальною вартістю 1 503 грн. 81 коп., який належав ПАТ "Укртелеком", спричинив матеріальні збитки на загальну суму 1 503 грн. 81 коп.

30.09.2015 року, приблизно о 05.00 год., ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будівлі №12 по вул. Автозаводській в м. Запоріжжі, викрав з кабельного колодязя, телефонний кабель мідний ТППеп 50x2x0,4 довжиною 191 м. загальною вартістю 2 529 грн. 79 коп., який належав ПАТ "Укртелеком", спричинив збитки на загальну суму 2 529 грн. 79 коп.

02.10.2015 року, приблизно о 05.00 год., ОСОБА_8 маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будівлі №12-А по вул. Новокузнецькій в м. Запоріжжі, викрав з кабельного колодязя, телефонний кабель мідний ТІШ 200x2x0,4 довжиною 30 м. загальною вартістю 2 184 грн. 30 коп., який належав ПрАТ "Фарлеп-Інвест", спричинив ПрАТ "Фарлеп-Інвест" матеріальні збитки на загальну суму 2 184 грн. 30 коп.

05.10.2015 року, приблизно о 04.00 год., ОСОБА_8 маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будівлі №12-А по вул. Новокузнецькій в м. Запоріжжі, викрав з кабельного колодязя, телефонний кабель мідний ТІШ 200x2x0,4 довжиною 40 м. загальною вартістю 2 912 грн. 40 коп., який належав ПрАТ "Фарлеп-Інвест", спричинив ПрАТ "Фарлеп-Інвест" матеріальні збитки на загальну суму 2 912 грн. 40 коп.

16.10.2015 року приблизно о 23 годині, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшли до буд. АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 відкрив кришку тепломережі, спустилися в люк та викрали мідний кабель марки ТППеп 200х2х04, довжиною 135 м. (інв. №4 кабель лінії зв`язку), який належить публічному акціонерному товариству "Укртелеком", спричинив публічному акціонерному товариству "Укртелеком" майнову шкоду на загальну суму 5280 гривень 85 копійок. Викрадений кабель ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змотали в бухти та винесли з вказаної теплової траси, та приблизно 04 годині 08 хв. 17.10.2015 року були зупинені працівниками міліції.

В апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» - ОСОБА_10 просить скасувати вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 05 травня 2016 року, ухвалити новий вирок та призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 років позбавлення волі, ОСОБА_7 призначити 3 роки 5 місяців позбавлення волі. Виділити в окреме провадження та направити органу досудового слідства для проведення досудового розслідування матеріали стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за співучасть у злочинах.

Свої доводи обґрунтовує тим, що ПАТ «Фарлеп-Інвест» є другим цивільним позивачем та потерпілою стороною у кримінальній справі, а отже користується правами потерпілого згідно правил ст. 56 КПК України. ПАТ «Фарлеп-Інвест» жодного разу не приймало участі в судовому розгляду цієї справи.

В свою чергу, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 325 КПК України, не перевіряв чи був належним чином ПАТ «Фарлеп-Інвест» повідомлений про дату, час і місце судового засідання, взагалі не заслуховував думку учасників судового провадження, щодо можливості за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, та не вирішував питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

В матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження направлення та вручення потерпілій стороні ПАТ «Фарлеп-Інвест» викликів у судові засідання, що стало відомо ПАТ «Укртелеком» під час ознайомлення з матеріалами справи із зняттям їх фотокопій.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 лише послався в своєму вироку, що у справі наявні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченим, а саме: щире розкаяння у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини і її усвідомлення.

При цьому, в порушення вимог ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, в оскаржуваному вироку взагалі не розкрито зміст дій, які, на думку суду першої інстанції, переконливо свідчать та належним чином підтверджують вищевказані пом`якшуючі обставини.

Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог п. 5 ч. 1 ст. 67 КК України, не встановив та не відобразив у оскаржуваному вироку наявність тяжких наслідків, завданих вчиненими злочинами, що є обставиною, яка обтяжує покарання.

Так, внаслідок вчинення 6 крадіжок кабельних ліній електрозв`язку великої задіяної ємності, що належать операторам телекомунікацій ПАТ «Укртелеком» та ПАТ «Фарлеп-Інвест», були завдані тяжкі наслідки, оскільки крадіжки призвели до тривалої перерви в забезпеченні споживачів послугами зв`язку (телефон, Інтернет, проводове радіо).

Посилання суду першої інстанції в оскаржуваному вироку на усвідомлення обвинуваченими своєї вини та наявність щирого каяття не відповідає дійсності і фактичним обставинам справи.

Суд першої інстанції не врахував відповідних обставин при призначенні покарання ОСОБА_8 , яке не відповідає їх суспільній небезпеці та особі обвинуваченого.

У оскаржуваному вироку судом взагалі не наведено обґрунтування, за яких обставин суд дійшов висновку щодо можливості виправлення засудженого ОСОБА_7 без відбуття ним покарання у виді позбавлення волі (тобто його реального відбування).

Більш того, згідно положень частини четвертої ст. 75 КК України, іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років. При цьому суд першої інстанції взагалі нічим не мотивував застосування найменшого терміну іспитового строку до ОСОБА_7 , з урахуванням його особи та неодноразових судимостей за крадіжки кабельних ліній зв`язку.

Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції щодо призначеного явно несправедливого м`якого покарання обвинуваченим, не можна визнати обґрунтованим, бо відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, покарання має бути також необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

ОСОБА_11 і ОСОБА_12 є співучасниками цього злочину, а не його свідками, їх спільний злочинний умисел був направлений на здійснення крадіжки.

Судом першої інстанції безпідставно були відхилені заявлені у судовому засіданні клопотання представника ПАТ «Укртелеком» про дослідження та оголошення протоколів допитів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , оскільки вони суттєво змінили їх в суді для встановлення істини по справі і усунення цих розбіжностей.

Разом з тим, головуюча в суді першої інстанції суддя ОСОБА_1 категорично відмовляла в цьому, нічим не мотивуючи своє рішення, внаслідок чого в матеріалах справи є взаємовиключні відомості про подію злочину, що виключає постановлення судом законного та обґрунтованого вироку.

Крім того, суд першої інстанції відмовив представнику ПАТ «Укртелеком» у можливості ставити питання свідкам ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в суді, направленим на перевірку їх причетності до співучасті у злочинах, їх невідповідності матеріалам справи, а також причини, з яких ці свідки суттєво змінили свої показання.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу (з урахуванням доповнень); думку обвинувачених та захисника, які заперечували проти задоволення апеляції представника потерпілого ПАТ «Укртелеком»; провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції (з урахуванням доповнень), колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Разом з тим, вказані вимоги закону районним судом при розгляді наведеного кримінального провадження дотримано не було.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по суті пред`явленого обвинувачення було розглянуто в судовому засіданні 05 травня 2016 року.

Однак в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про те, що ПАТ «Фарлеп-Інвест», який є другим цивільним позивачем та потерпілою стороною у кримінальному провадженні був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, а саме: 05 травня 2016 року.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що районний суд порушив вимоги ч. 1 ст. 325 КПК України, оскільки потерпілий та представник потерпілого належним чином не були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, більш того вони в залі судового засідання не були повідомленні про розгляд справи в суді.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду підлягає скасуванню, оскільки районний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого та представника потерпілого, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання.

При новому розгляді кримінального провадження, необхідно врахувати вище викладене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги щодо законності вироку, і при доведені вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, виходити з того, що призначене обвинуваченим покарання за даним вироком є м`яким, тобто таким, що не відповідає тяжкості скоєного.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу (з урахуванням доповнень) представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» - ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 05 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4