Справа № 750/3335/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/408/2017
Категорія - ч. 3 ст. 204 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000069,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. В.Листвен Городнянського району Чернігівської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 204 та ч. 3 ст. 204 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 січня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за:

ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25 500 грн.;

ч. 3 ст. 204 КК України на 5 років позбавлення волі з вилученням та знищенням вироблених товарів.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 5 років позбавлення волі з вилученням та знищенням вироблених товарів.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 6 513 грн. 60 коп. процесуальних витрат.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_6 на порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», який забороняє роздрібну торгівлю спиртом етиловим. Порушуючи Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», всупереч «Правилам роздрібної торгівлі алкогольними напоями», за відсутності відповідних документів, що підтверджують походження продукції, її якість, законність виробництва, займався незаконним зберіганням з метою збуту та збутом незаконно виготовлених алкогольних напоїв та незаконним виготовленням алкогольних напоїв з недоброякісної сировини, яка становить загрозу для життя і здоров`я людей.

Так, ОСОБА_6 , за відсутності відповідних документів, підтверджуючих походження продукції, її якості, незаконно, впродовж листопада 2015 року лютого 2016 року, у невстановлені слідством дні та часи, перебуваючи за місцем свого проживання, придбав у невстановлених під час досудового слідства осіб, етиловий спирт, використовуючи який, шляхом змішування спирту з водою, незаконно виготовляв алкогольні напої, які зберігав з метою збуту та збував.

17 листопада 2015 року,у невстановлений час, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_8 скляну пляшку з написом «Спелая рябина» об`ємом 0,5 л., заповнену прозорою рідиною з характерним запахом спирту. Після чого вищезазначена пляшка ОСОБА_8 добровільно була видана співробітникам ОУ ДПІ у м. Чернігові ГУ ДФС у Чернігівській області.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №3747/15-24 від 22 грудня 2015 року, рідина, яка придбана ОСОБА_8 та в подальшому добровільно видана, є водним розчином етилового спирту з вмістом етилового спирту 37,6% об`ємних одиниць.

Наданий на дослідження зразок рідини, не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», виготовлений не промисловим способом, містить органічні речовини та при вживанні становить загрозу життю і здоров`ю споживачів.

У подальшому, 15 лютого 2016 року приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_9 дві пластикові пляшки об`ємом 0, 5 літрів кожна, заповнені прозорою рідиною з характерним запахом спирту.

Під час проведення 15 лютого 2016 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено: 32 пляшки об`ємом по 0, 5 л, 22 пляшки об`ємом по 0, 25 л, 2 частково заповнені пляшки об`ємом по 1 ,5 л, частково заповнену пластикову каністру об`ємом 20 л., в яких знаходилась рідина з характерним запахом спирту та які ОСОБА_6 зберігав з метою збуту.

Також під час обшуку було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 100 грн., які були отримані ОСОБА_6 за продаж ОСОБА_9 рідини з характерним запахом спирту.

Згідно з висновком комплексної судової експертизи речовин, матеріалів та виробів судово-медичної експертизи № 1082-1085/16-24 від 15.03.2016, рідина, яка була виявлена під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 та яка була придбана ОСОБА_9 в ході проведення оперативної закупівлі, є водним розчином етилового спирту з вмістом етилового спирту від 36,6 до 37,0 % об`ємних одиниць та спиртом етиловим.

Надані на дослідження зразки рідини, які були вилучені під час обшуку та зразки, які були отримані за результатом проведення оперативної закупки, не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Зразки водного розчину етилового спирту виготовлені не промисловим способом, містять органічні речовини, які не характерні для промислових зразків горілок та при вживанні в якості алкогольних напоїв становить загрозу життю і здоров`ю споживачів при вживанні в якості алкогольних напоїв.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить судове рішення скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього на підстав п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 3 ст. 204 КК України, мотивуючи тим, що його дії не є кримінально карними.

Посилається на правовий висновок Верховного Суду України, викладений в ухвалі №5-15к13 від 05 вересня 2013 року, відповідно до якого алкогольний напій може підпадати під поняття підакцизний товар та бути предметом злочинів, передбачених ст. 204 КК України, лише за умови відповідності чотирьом ознакам, відсутність хоча б однієї з яких, виключає можливість визнання алкогольного напою підакцизним товаром, а відповідно і предметом злочину.

Просить звернути увагу на судову практику розгляду справ даної категорії, зокрема на рішення ВССУ у справі №5-2462км16, де за обставин, аналогічних даним, кримінальне провадження щодо особи було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст.284 КПК України.

Наполягає на тому, що невідповідність виготовленої ним спиртовмісної речовини показникам ДСТУ підтверджено висновком судово-хімічної експертизи, в зв`язку з чим, виготовлений ним алкогольний спиртовмісний напій не може вважатись підакцизним товаром, а він не повинен нести кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив закрити кримінальне провадження, вказуючи на те, що вчинені ним дії не являються кримінально карними, прокурора, який не погодився з доводами апеляційної скарги, зазначаючи, що вирок суду обґрунтований належними та допустимими доказами, які не спростовані доводами апеляційної скарги, а тому скасуванню не підлягає, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження впродовж листопада 2015 року лютого 2016 року ОСОБА_6 придбав етиловий спирт, використовуючи який, шляхом змішування спирту з водою, незаконно виготовляв алкогольні напої, які зберігав з метою збуту та збував.

Відповідальність за ст. 204 КК України настає за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів.

Поняття «алкогольні напої» визначене у підпункті 14.1.5 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України та в абзаці сьомому статті 1 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» , згідно з яким алкогольні напої це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Спирт етиловий питний належить до алкогольних напоїв. Горілка це суміш етилового ректифікованого спирту вищого очищення або спирту екстра з водою, яка оброблена активованим вугіллям і профільтрована.

Відповідно до ст. 215. 3. 1 Податкового Кодексу України, спирт етиловий, та інші спиртові дистиляти та спиртні напої, одержані шляхом перегонки, денатуровані, будь - якої концентрації є підакцизними товарами.

Вилучені у обвинуваченого ОСОБА_6 за місцем проживання рідини та рідини, які він збув особам ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , згідно з висновками судово-хімічних експертиз є спиртовим етиловим ректифікованим та водними розчинами спирту етилового, з вмістом спирту понад 36,6 відсотків об`ємних одиниць, які не відповідають вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови»; та ДСТУ 4556:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», виготовлені не промисловим способом та містять органічні речовини, вживання яких становить загрозу для життя та здоров`я споживачів.

Стаття 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» надає визначення поняттю незаконного виготовлення алкогольних напоїв, під яким розуміють умисні дії по виготовленню алкогольних напоїв з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.

У даному кримінальному провадженні, встановлено, що ОСОБА_6 з метою збуту вдома, шляхом змішування спирту етилового з водою, незаконно виготовив алкогольні напої, які в подальшому збув, зі вмістом спирту етилового 37,6 відсотків об`ємних одиниць та від 36,6-37,0 відсотків об`ємних одиниць, які не відповідають встановленим для даного товару (продукції) стандартам, нормам і умовам (ДСТУ).

Виходячи із нормативного визначення поняття підакцизні товари, алкогольний напій може бути визнаний таким і бути предметом злочинів, передбачених ст. 204 КК України лише за умови, якщо він відповідає наступним ознакам:

1) одержання шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів на основі харчових спиртів у даному випадку у обвинуваченого був виявлений як спирт етиловий, так і водні розчини спирту;

2) вміст спирту етилового має становити понад 1,2 відсотки об`ємних одиниць у ОСОБА_6 - вміст спирту складав від 36, 6 до 37 одиниць;

3) визнання законом підакцизним товаром, до ціни якого включений акцизний податок етиловий спирт та інші спиртові дистиляти та спиртні напої, одержані шляхом перегонки, денатуровані, будь якої концентрації є підакцизними товарами ;

4) належить до товарної групи Гармонизованої системи опису та кодування товарів - до кодів 2205 та 2206, як питні алкогольні напої, що містять спирт, незалежно від того чи виготовлені вони у формі розчинів, що прямо вбачається із ст. 20 Директиви Ради 92/83 ЄЕС «Про гармонізацію структур акцизних зборів на алкоголь та алкогольні напої» від 19 жовтня 1992 року.

Отже, виявлений у ОСОБА_6 етиловий спирт та його водні розчини, який він незаконно придбав та збував відповідає, усім чотирьом ознакам, за наявності яких цей напій визнається підакцизним товаром, визначеним у правовому висновку Верховного Суду України в ухвалі від 05.09.2013 року № 5-15 к 13, на який посилається апелянт, та є одним із предметів злочину, передбаченого ст. 204 КК України.

Отже, коли кримінально процесуальний закон та кримінальний закон застосовані правильно і покарання призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12