АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1114/17 Справа № 195/567/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000159 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця с. Новомиколаївка, Томаківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не обруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 197-1 КК України,

Учасники судового провадження :

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

прокурор - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі та засуджено за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що Статтею 14 Конституції України встановлено, що земля є основним національним багатством, яке перебуває під особливою охороною держави.

Відповідно до частини 1 статті 79 Земельного кодексу України, земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.

Відповідно до частини 3 статті 79 Земельного кодексу України, право власності на земельну ділянку розповсюджується на простір, що знаходиться над та під поверхнею ділянки на висоту і на глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

Відповідно до частини 1 статті 211 Земельного кодексу України, громадяни та юридичні особи несуть кримінальну відповідальність за самовільне зайняття земельних ділянок.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», самовільне зайняття земельної ділянки - це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо земельної ділянки.

Відповідно до пункту «б» частини 1 статті 112 Земельного кодексу України, охоронні зони створюються уздовж ліній зв`язку, електропередачі, земель транспорту, навколо промислових об`єктів, для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодження, а також зменшення їх негативного впливу на людей та довкілля, суміжні землі та інші природні об`єкти.

Відповідно до положень пункту 4 розділу 1 «Визначення основних термінів та понять» глави І «Загальні положення» Кодексу газорозподільчих систем, охоронна зона об`єктів газорозподільної системи територія, обмежена умовними лініями, уздовж наземних, надземних і підземних газопроводів та їх споруд по обидва боки від крайніх елементів конструкції розподільних газопроводів та по периметру наземних споруд на визначеній відстані, на якій обмежується провадження господарської та іншої діяльності.

Вказаною нормою також визначено, що правовий режим земель охоронних зон об`єктів газорозподільної системи установлений законодавством особливий режим використання земель власниками та користувачами земельних ділянок, а також Операторами ГРМ, що встановлюється в межах земель охоронних зон об`єктів газорозподільних систем для забезпечення належних умов їх експлуатації, запобігання їх пошкодженню та для зменшення можливого негативного впливу на людей, суміжні землі, природні об`єкти та довкілля в цілому.

Відповідно до вимог пункту 1.12 глави 1 розділу V Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості № 285 від 15.05.2015 року, з метою забезпечення безпечних умов експлуатації та виключення можливості пошкодження газорозподільної системи вздовж її траси в межах охоронної зони шириною 2 метри з обох боків від зовнішньої стінки газопроводу в плані не допускаються, зокрема, складування матеріалів і устаткування, ведення земляних та будівельно-монтажних робіт».

Відповідно до положень пункту 5 розділу 4 «Охоронні зони газорозподільної системи» глави ІІІ «Основні правила технічної експлуатації газорозподільної системи» Кодексу газорозподільчих систем, земельні ділянки, розташовані в охоронних зонах об`єктів ГРМ, не вилучаються у їх власників або користувачів, а використовуються з обмеженнями, встановленими цим Кодексом та іншими нормативно-правовими актами.

Так ОСОБА_6 22.03.2017 року близько 21:00 год, взяв лопату та за допомогою транспортного засобу ВАЗ 2101, д.н.з. о НОМЕР_1 , що перебуває у володінні ОСОБА_8 , приховавши від нього злочинний характер свого умислу прибув в с. Катьощине Томаківського району Дніпропетровської області на західну межу земельної ділянки з кадастровим номером :04:001:0075, загальною площею 1.1267 га, яка перебуває у державній власності, через територію якої на окремо розташованих опорах прокладено надземний газопровід низького тиску, експлуатація якого здійснюється оператором ГРМ-Нікопольським управлінням по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню газифікації «Дніпропетровськгаз».

Перебуваючи на вказаній земельній ділянці, 22.03.2017 року близько 21:00 год. ОСОБА_6 на західній межі земельної ділянки з кадастровим номером :04:001:0075 . в порушення вищевказаних вимог чинного законодавства, діючи таємно, достовірно знаючи про відсутність у нього будь-яких довільних та правовстановлюючих документів на земельну ділянку, діючи з корисливих мотивів з метою забезпечення умов для вчинення таємного викрадення чужого майна, умисно, самовільно зайняв земельну ділянку в межах охоронної зони газопроводу низького тиску та почав використовувати вказану земельну ділянку для здійснення земельних робіт-ручної розробки грунту лопатою у відвал, який розташував на відстані 10-50 см. від основи шахтної опори вищевказаного газопроводу. Вказані умисні дії, ОСОБА_6 здійснював з метою наступного таємного викрадення майна-опори газопроводу низького тиску.

В наступному, діючи таємно, умисно з корисливих мотивів, 22.03.2017 року, ОСОБА_6 близько 21:20 години руками зняв трубу газопроводу з металевої опори, на які вона була закріплена, однак був викритий охоронцем ПСП «АФ Перше Травня», не довів свій злочинний умисел з причин, що не залежали від його волі та залишив місце події з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Внаслідок таких умисних дій,22.03.2017 року близько 21:00 год ОСОБА_6 перебуваючи на земельній ділянці в межах охоронної зони, умисно зняв поверхневий шар грунту в місці розташування основи шахтної опори надземного газопроводу створив траншею розміром 0.6х0.4х0.2 м та відвал грунтової породи відповідного об`єму, порушив цілісність конструкції газопроводу в місці його прокладання по опорі та створив небезпеку для його подальшої промислової експлуатації та заподіяння матеріальних збитків оператору ГРМ.

Не погодившись з вказаним вироком перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_6 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку суду рішення про визнання ОСОБА_9 винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, виключити призначене судом покарання за вказаний злочин, а також виключити призначене покарання за сукупністю злочинів.

Вважати засудженим ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнити від відбуття покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що саме суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України характеризується умисною формою вини. Тобто, покарання за зазначений злочин його суб`єкт повинен нести тільки у разі наявності у винної особи умислу лише на самовільне, з порушенням встановленого порядку зайняття (захоплення) чужої для неї земельної ділянки. Проте, судом не встановлено суб`єктивну сторону та мотив скоєння ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України.

Разом з тим, з обвинувального акта вбачається, що дії обвинуваченого після ручної розробки ґрунту лопатою у відвал не припинилися, а були направлені саме на викрадення майна-опори газопроводу низького тиску, належних ПАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз», тобто утворюють складений злочин.

За таких обставин дії обвинуваченого ОСОБА_9 повинні бути кваліфіковані за загальними положеннями розділу VI Кримінального Кодексу України «Злочини проти власності», за ст. 185 КК України - «Крадіжка».

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Проте суд першої інстанції під час прийняття рішення про призначення ОСОБА_12 остаточного покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 197-1 КК України, в порушення вимог закону, належним чином не врахував, що засуджений розроблював ґрунт з метою подальшого викрадення опори газопроводу, з корисливих мотивів. Вказане свідчить про відсутність у діяннях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України.

Обвинувачений в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні апеляційно скарги прокурора, вважав вирок суду законним та обгрунтованим.

Прокурор в судовому засіданні просив задовольнити свою апеляційну скаргу в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будьякому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Судове засідання було проведено без участі потерпілого чи його представника, проте в матеріалах справи є заява представника ПАТ «Дніпропетровськгаз» ОСОБА_13 в якій він просить розглянути справу без його участі, на думку колегії суддів дана заява не може бути прийнята судом оскільки вона відксерокопійована, до неї не долучена довіреність про наділення повноваженнями останнього, подана до суду до дня призначеного судового засідання, не містить жодного передбаченого Інструкцією з діловодства у судах реквізитів, що підтверджували б прийняття її канцелярією суду, а саме - відсутній вхідний номер та дата надходження заяви, штамп вхідної кореспонденції Тамаківського районного суду Дніпропетровської області, тому колегія суддів вважає цю заяву та вищезазначені документи недостовірними доказами належного повідомлення потерпілого про дату, час і місце судового засідання
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини які викладені в апеляційній скарзі прокурора, оскільки у зв`язку із скасуванням вироку суду на підставі істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, дані обставини колегією суддів під час апеляційного розгляду не перевіряються.

На підставі ст.ст.7, 9, 370, 374, 409, 410, 415 КПК України, керуючись ст.ст.404, 405, 419 КПК України, колегія суддів-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4