Справа № 734/3490/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/607/2017
Категорія - ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000357 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 23 березня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживає у АДРЕСА_2 , не одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, освіта середня, раніше судимий 15.11.2016 року Козелецьким районним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Козелецького районного суду від 15.11.2016 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.

За правилами, передбаченими ч.1 ст.72 КК України, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано покарання, відбуте за вироком Козелецького районного суду від 15.11.2016 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання згідно вироку Козелецького районного суду від 15.11.2016 року, тобто з 15 листопада 2016 року, зарахувавши у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 15 листопада 2016 року, по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 527 грн. 76 коп.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_8 , 22 грудня 2015 року, в нічний час, проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_3 , через огорожу помітив у дворі вказаного господарства велосипед. У цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на його таємне викрадення. З метою доведення свого злочинного наміру до кінця, ОСОБА_8 через незачинену хвіртку зайшов у двір даного домоволодіння, звідки таємно викрав велосипед марки «Аист» синього кольору, вартістю 472,99 грн., з переднім колесом марки «Ardis sports series», вартістю 100 грн., що належить ОСОБА_10 , чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 572,99 грн.

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та закрити відносно нього кримінальне провадження, посилаючись на його непричетність до вчинення крадіжки велосипеда.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, за невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді та вичерпанні можливості їх отримати. Вказав на суперечливість показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з приводу того, хто саме запропонував їм купити викрадений велосипед. Зазначив, що органом досудового розслідування було порушено право ОСОБА_8 на захист, оскільки він, будучи наркозалежною особою, яка потребує лікування від наркоманії, що підтверджується висновком судово-психіатричної експертизи, не був забезпечений захисником під час оголошення йому про підозру. А тому, на думку захисника, слідчий експеримент, проведений 18.10.2016 року з участю ОСОБА_8 , але без участі захисника, є недопустимим доказом та не може бути покладений в основу вироку. Крім того, на його думку, місцевий суд, у порушення вимог ст.23 КПК України, послався на результати слідчого експерименту, проведеного 18.10.2016 року, як на доказ вини ОСОБА_8 . Крім того, вказав на порушення судом вимог ч.4 ст.70 КК України, оскільки при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання за оскаржуваним вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком від 15.11.2016 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці, і не взяв до уваги, що міра покарання за обома вироками є рівною у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Козелецького районного суду від 15.11.2016 р. остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці. Зазначив, що місцевим судом при визначенні остаточного покарання ОСОБА_8 було порушено вимоги ч.4 ст.70 КК України, так як однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК України.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, та заперечували проти задоволення скарги прокурора; прокурора, котрий підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав, а апеляційні скарги сторони захисту просив залишити без задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Пунктом 3 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно положень ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як убачається із обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 22 грудня 2015 року, в нічний час, через незачинену хвіртку зайшов у двір домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав велосипед марки «Аист» синього кольору, вартістю 472,99 грн., з переднім колесом марки «Ardis sports series», вартістю 100 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 572,99 грн.

Частина 3 статті 185 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому.

Крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, передбачає визначення, по-перше, ознак «житло», «інше приміщення», «сховище»; по-друге, ознак «проникнення». Тільки сукупність цих ознак дає можливість кваліфікувати крадіжку за ч.3 ст.185 КК України.

Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; обманним шляхом тощо). Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно.

Проте, з обвинувального акта вбачається, що останній складений таким чином, що фактичні обставини кримінального провадження не відповідають формулюванню обвинувачення та правовій кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Отже, судом першої інстанції, в порушення вимог закону, не були в повній мірі з`ясовані обставини кримінального провадження, не встановлена істина, про що свідчать, залишені поза увагою, допущені органом досудового розслідування порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого місцевий суд ухвалив незаконне рішення.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За змістом пунктів 21-22 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

У порушення вищевказаної норми закону, місцевий суд при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів, застосував принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, більш суворим покаранням за попереднім вироком Козелецького районного суду від 15.11.2016 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

При цьому, судом було залишено поза увагою, що міра покарання за обома вироками є однаковою за видом і розміром у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На думку колегії суддів, зазначені недоліки позбавляють суд можливості перевірити правові підстави для обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, що мало істотне значення для прийняття законного й обґрунтованого рішення у межах висунутого обвинувачення.

Відтак, під час апеляційного розгляду кримінального провадження встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ст.412 КПК України, що є безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, а тому апеляційні скарги як сторони захисту, так і сторони обвинувачення підлягають частковому задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою - продовжити до 5 серпня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4