Справа № 153/1265/16-к
Провадження №11-кп/772/274/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув «13 » січня 2017 року у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_11 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 31.10.2016 року, яким

ОСОБА_9 , який народився у 1998 році у січні місяці 30 числа, уродженця міста Ямпіль, Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянин України, неодружений, освіта неповна середня, непрацюючий, раніше не судимий

визнано винним за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням установивши йому іспитовий строк терміном 2 (два) роки.

Відповідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 , обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органах кримінально-виконавчої системи;

ОСОБА_10 , який народився у 1999 році у листопаді місяці 04 числа, уродженця міста Ямпіль, Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого.

визнано винним за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі; визнано винним за ч. 1 ст. 185 КК України та призначеон йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_10 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 5 ( п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 та 104 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням установивши йому іспитовий строк терміном 1 (один) рік 6 (шість) місяців. Відповідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органах кримінально-виконавчої системи;

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати по справі в сумі 1540 гривень 70 копійок

Вирішено питання з речовими доказами .

ВСТАНОВИВ :

Згідно вироку суду першої інстанції, 16 вересня 2016 року в період часу з 12 години 36 хвилин по 14 годину 00 хвилин на узбіччі біля перехрестя вулиці Комсомольська Тичини в місті Ямпіль, Вінницької області ОСОБА_9 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 з метою здійснення поїздки у село Петрашівка, Ямпільського району, Вінницької області, побачили відкритий автомобіль марки ВАЗ 21063, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер рами НОМЕР_2 , 1990 року випуску, належний ОСОБА_12 проникли у вищевказаний автомобіль шляхом вільного доступу. Після чого ОСОБА_9 завів двигун за допомогою ключів запалення, які знаходились у автомобілі та поїхали у село Петрашівка, Ямпільського району, Вінницької області. У подальшому, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишили автомобіль по вул. Авангардній в селі Петрашівка, Ямпільського району, Вінницької області, неподалік від місця проживання свого знайомого ОСОБА_13 , до якого приїжджали погостювати. Згідно висновку експерта № 314 від 22 вересня 2016 року ринкова вартість вищевказаного автомобіля станом на вересень 2016 року становить 24 810 гривень.

16 вересня 2016 року близько 18 години 00 хвилин біля домоволодіння по АДРЕСА_2 , продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_9 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 з метою здійснення поїздки у місто Могилів - Подільський, Вінницької області, побачили відкритий автомобіль марки ВАЗ 21053, реєстраційний номер НОМЕР_3 , номер рами НОМЕР_4 , 2001 року випуску, належний ОСОБА_14 , в який проникли шляхом вільного доступу. Після чого ОСОБА_9 завів двигун за допомогою ключів запалення та вони разом поїхали у місто Могилів - Подільський. Під час поїздки ОСОБА_10 виявив чорну сумку на поличці передньої панелі автомобіля з якої умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав кошти в сумі 400 доларів США, що згідно довідки НБУ станом на 16 вересня 2016 року складає 10 482 гривні 68 копійок та 5000 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, заподіявши шкоди ОСОБА_14 на вищевказану суму. У подальшому вказаний автомобіль під керуванням ОСОБА_9 було зупинено у місті Могилів-Подільський працівниками Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області та поміщено на спеціальний майданчик тимчасово затриманих транспортних засобів. Згідно висновку експерта № 315 від 22 вересня 2016 року ринкова вартість вищевказаного автомобіля станом на вересень 2016 року становить 35 720 гривень.

Вказані дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Вказані дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно та за ч.1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_11 ставиться питання про зміну вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 31.10.2016р. через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: у частині призначеного покарання обвинуваченим та стягнення з них процесуальних витрат. Просить в резолютивній частині вироку покладені на ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обов`язки,передбачені ст. 76 КК України, викласти в наступній редакції: на підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року) зобов`язати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положень п.2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 14.04.2009) щодо заборони виїзду за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції. Також в резолютивній частині вироку вказати про стягнення в рівних долях з ОСОБА_9 та законного представника( матері) ОСОБА_15 ОСОБА_16 процесуальних витрат на користь держави по 770 грн. 35 коп. з кожного.

Апеляційна скарга мотивована тим, що законом України від 07.09.2016 № 1492 VIII « про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016, ст. 76 КК України викладено в новій редакції та п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016) передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покаранням, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Із вказаної норми кримінального закону вбачається, що суд при ухваленні вироку та звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком зобов`язаний безальтернативно покласти на особу обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016), тим паче, що такі обов`язки фактично були передбачені п.п.3,4 ст. 76 КК України( в редакції Закону від 14.04.2009), тільки із зобов`язанням особи з`являтись та повідомляти не органи пробації, а кримінально виконавчу інспекцію.

Однак, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 31.10.2016 та звільняючи обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком Ямпільський районний суд Вінницької області не поклав на них обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016), що є обов`язковим у разі такого звільнення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Ямпільського районного суду від 31.10.2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засуджено за кримінальне правопорушення, яке вони вчинили 16.09.2016 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 року № 1492 VIII чинності, а тому суд першої інстанції мав покласти на них обов`язки,передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України( в редакції Закону від 07.09.2016 року), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування як такі, що погіршують становище обвинуваченого .

Також прокурор зазначає у апеляційній скарзі, що відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат. Частина 2 ст. 1179 ЦК України передбачає, що у разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої неї шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора просила її задовольнити, адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які поклались на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченим, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_11 підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновок суду щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_10 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст. 289 КК України та ч.1 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України, ґрунтується на сукупності доказів, які досліджені в судовому засіданні, ніким не оспорюються, а тому зазначені обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Законом України від 07.09.2016 № 1492 VIII « про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016, ст. 76 КК України викладено в новій редакції та п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України 9 в редакції Закону від 07.09.2016) передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покаранням, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Одже, із вказаної норми кримінального закону вбачається, що суд при ухваленні вироку та звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком зобов`язаний безальтернативно покласти на особу обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016), тим паче, що такі обов`язки фактично були передбачені п.п.3,4 ст. 76 КК України( в редакції Закону від 14.04.2009), тільки із зобов`язанням особи з`являтись та повідомляти не органи пробації, а кримінально - виконавчу інспекцію.

Однак,ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 31.10.2016 року та звільняючи обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком Ямпільський районний суд не поклав на обвинувачених обов`язки,передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України( в редакції Закону від 07.10.2016), що є обов`язковим у разі такого звільнення.

Крім того, станом на дату винесення вироку судом першої інстанції , контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покращання з випробуванням та іспитовим строком , здійснюється уповноважним органом з питань пробації, а не кримінально виконавчою інспекцією.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Ямпільського районного суду від 31.10.2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засуджено за кримінальне правопорушення, яке вони вчинили 16.09.2016 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 року № 1492 VIII чинності, а тому суд першої інстанції мав покласти на них обов`язки,передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України( в редакції Закону від 07.09.2016 року), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування як такі, що погіршують становище обвинуваченого .

Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у разі визнання винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.

У п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 « про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи , яка потерпіла від злочину та судових витрат» роз`яснюється , якщо у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначитися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених. Окрім того , у справах неповнолітніх судові витрати можуть бути покладені в передбаченому законом порядку на їх батьків ( усиновителів), опікунів або піклувальників.

Відповідно до ч.2 ст. ст. 1179 ЦК України у разі відсутності у неповнолітньої особи майна , достатнього для відшкодування завданої неї шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає,або в повному обсязі її батьками.

З матеріалів кримінального провадження вбачається , що обвинувачений ОСОБА_10 є неповнолітнім , ніде не працює та не навчається, будь-яких інших доходів не має та перебуває на утриманні батьків, а тому процесуальні витрати у кримінальному провадженні підлягають стягненню з законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_16 (матері).

У порушення вищевказаних вимог,суд першої інстанції ухвалив рішення про солідарне стягнення з засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави 1 540 гривень 70 копійок процесуальних витрат, що суперечить принципу законності судового рішення.

Отже, Ямпільський районний суд ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для зміни вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 31.10.2016 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407,409, 412, 413 КПК України, апеляційний суд ,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 31 жовтня 2016 року , щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України та ОСОБА_10 ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України - змінити в частині призначеного покарання обвинуваченим та стягнення процесуальних витрат.

Резолютивну частину вироку викласти в наступній редакції:

Відповідно до п. п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016) зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016) зобов`язати ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 положень п.2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 14.04.2009) щодо заборони виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції.

Процесуальні витрати по справі в сумі 1540 гривень 70 копійок відповідно до висновку експерта за № 314 та № 315 від 22 вересня 2016 року за проведення експертизи в кримінальному провадження № 0000357, яке проводилося у НДЕКЦ МВС України у Вінницькій області відповідно до ч.2 ст.124 КПК України підлягають стягненню з ОСОБА_9 та законного представника ОСОБА_10 - ОСОБА_16 на користь держави в рівних долях по 770 грн. 35 коп. з кожного.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4