Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/588/17 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.08.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000095за апеляційною скаргою начальника Онуфрієвського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Успенка Онуфріївського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 27.11.2015 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст..ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 23.11.2016 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
засуджений за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 23.11.2016 року, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення незакінченого замаху на повторне, таємне викрадення чужого майна, за таких обставин:
26.02.2017 року близько 13:30 години, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов на автомобільний міст по вул. Республіканській в с. Успенка Онуфріївського району Кіровоградської області, звідки шляхом розхитування перильного огородження автомобільного мосту, умисно пошкодив його та звалив на землю. Після чого ОСОБА_8 спустився під автомобільний міст, де шляхом демонтажу пошкодженого ним перильного огородження вказаного мосту, повторно таємно викрав 17 сталевих пластин, які являються частиною конструкції перильного огородження, вагою 44 кг., вартістю за ціною металобрухту 5 грн. за 1 кг., на суму 220 грн., що належить філії «Олександрійська ДЕД» ДП «Кіровоградський облавтодор» ВАТ Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України». Однак ОСОБА_8 не зміг реалізувати свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину головою Успенської сільської ради ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі начальник Онуфрієвського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_7 просить змінити вирок районного суду, визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 15 ч .2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 23.11.2016 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В решті вирок районного суду залишити без змін.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що ч. 3 ст. 68 КК України встановлено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч.2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Таким чином районний суд призначив обвинуваченому покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, який перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого покарання виду покарання, передбаченого санкцією цієї частини статті, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч.3 ст. 68 КК України).
Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід з задовольнити, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України оскільки він в судовому засіданні вину визнав повністю, підтвердивши факт вчинення 26.02.2017 року в стані алкогольного сп`яніння незакінченого замаху на викрадення 17 сталевих пластин, які являються частиною конструкції перильного огородження. У вчиненому щиро розкаявся.

Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч.3 ст.349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані районним судом за . 3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,як вчинення незакінченого замаху на повторне, таємне викрадення чужого майна. Правильність кваліфікації дій обвинуваченого у колегії суддів сумнівів не викликає. Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції відповідно ст. 65 КК України належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, офіційно не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку в наркологічному кабінеті Онуфріївської ЦРЛ та психіатричному кабінеті Онуфріївської ЦРЛ не перебуває, вважає себе працездатним.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом обґрунтовано визнано щире каяття, активне сприяння органам досудового розслідування в розкритті злочину.
Обставиною що обтяжує покарання - є вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Тому колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті ч. 2 ст.185 КК України.
Районний суд обґрунтовано застосував вимоги ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення після винесення вироку Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 23.11.2016 року, яким його засуджено на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
Проте, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції порушив вимоги ч.3 ст. 68 КК України та п.6-1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де чітко регламентовано, що у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК.
Так, санкцією ч. 2 ст.185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Враховуючи вимоги 3 ст. 68 КК України та п.6-1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, строк покарання не повинен перевищувати 2/3 максимального строку найбільш суворого виду покарання.
Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає законними та обґрунтованими.
У відповідності до ч.2 ст.404 КК України, апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.

Зокрема, районним судом призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі та обираючи йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, які діяли на час ухвалення вироку.
Так, відповідно до ст. 72 ч. 5 КК (в редакції, яка діяла на момент винесення вироку) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, враховуючи, що 21 червня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», згідно якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день - колегія суддів приходить до висновку про те, що в строк відбування покарання ОСОБА_8 слід зарахувати час його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 16 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення - за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу начальника Онуфріївського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_7 -задовольнити.
Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - змінити в частині призначеного покарання та зарахування строку відбуття покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 23.11.2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
У відповідності до ч.2 ст.404 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення, в межах даного кримінального провадження з 16 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення - за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2017 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4