Справа №589/5213/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/391/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №589/5213/16-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 20 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 26.06.2012р. за ч.2 ст.186, ст.ст.104,76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- 18.12.2012р. Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст.185,71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; звільнився 24 лютого 2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 15 днів на підставі ухвали Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги від обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 20 лютого 2017 року, в яких :

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд;

- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 виправдати.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано до призначеного судом покарання частину невідбутого покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 18 грудня 2012 року у виді 8 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі.

Змінено ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк дії запобіжного заходу визначено до моменту набрання вироком законної сили, але не більше 60 днів з моменту його постановлення.

Постановлено на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення, починаючи з 20 лютого 2017 року до набрання вироком законної сили, у строк призначеного судом покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 660,30 грн. та 880,40 грн. в рахунок відшкодування вартості проведення судових експертиз.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 посилається на порушення його права на захист та недоторканості його особистості і житла при його затриманні та проведенні слідчих дій. При цьому зазначає, що 03 жовтня 2016 року він був затриманий та проти його волі доставлений до опорного пункту поліції, на вимогу працівника поліції він дістав пакет з «травою», після чого була викликана слідча група, яка склала протокол, не повідомивши йому його права, після чого поїхали до нього додому, де провели огляд квартири.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі посилається на незаконність вироку суду та звертає увагу на те, що судом не були взяті до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що при його затриманні працівниками поліції він не був повідомлений про свої права та не мав захисника, а також вважає, що вилучення майна у ОСОБА_6 відбулось з порушенням ст.168 КПК України, оскільки співробітники поліції 03.10.2016р. фактично провели затримання та обшук особи, не повідомивши ОСОБА_6 його права, та в службовому приміщенні по АДРЕСА_2 ніякої події в рамках цього провадження не відбулося.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без змети збуту, а саме: наприкінці вересня 2016 року у денний час ОСОБА_6 біля смітника в районі лісового масиву поблизу вул. Кутузова в м. Шостка зірвав з рослини коноплі декілька гілок із суцвіттями, які переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати та виготовляти без мети збуту шляхом висушування та подрібнення, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс, який склав у поліетиленовий пакет та продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання, для особистого вживання, без мети збуту, при цьому виготовив пристрій для паління наркотичного засобу, через який з кінця вересня 2016 року до 03 жовтня 2016 року викурив частину з наявного у нього висушеного наркотичного засобу канабісу.

03 жовтня 2016 року близько 18 години, при перебуванні ОСОБА_6 біля магазину «Норма» по вул. Озерній в м. Шостка, до нього підійшов дільничний інспектор поліції, який запитав, чи має він при собі заборонені предмети та речовини, а також запросив його до службового приміщення Шосткинського ВП - опорного пункту відділу поліції по вул. Бульварна, 8 в м. Шостка, де у присутності понятих та з його письмового дозволу було проведено огляд особистих речей та одягу ОСОБА_6 , під час якого у правій кишені куртки було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору у сухому подрібненому стані, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/119/7-2/1457е від 24.10.2016р., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 19,42 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

У вечірній час цього ж дня під час проведення огляду квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору у сухому подрібненому стані, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/119/7-2/1457с від 24.10.2016р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 1,129г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту; верхню частину від пристрою для паління наркотичного засобу з фольгою, на внутрішніх поверхнях якої виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №19/119/7-2/1454е від 26.10.2016р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, екстрактом канабісу вагою у перерахунку на суху речовину 0,077 г.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку захисника ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , на підтримку поданих ними апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 - задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.1 ст.207 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Статтею 208 КПК України визначений порядок затримання уповноваженою особою, при цьому відповідно до частини 3 цієї статті, уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, може здійснити обшук особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і статтею 236 цього Кодексу.

Відповідно до ст.209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу вимушена залишатися поруч з уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Обвинувачений ОСОБА_6 в процесі судового розгляду справи підтвердив факт того, що він восени 2016 року зірвав рослину коноплі для особистого вживання без мети збуту, розповів про місце зберігання та процес виготовлення наркотичного засобу для особистого вживання, та вказав, що 03 жовтня 2016 року, маючи в кишені одягу певну частину наркотичного засобу, на вулиці був зупинений працівником поліції, який запитав про наявність у нього наркотичного засобу, та прослідував за ним до приміщення відділу поліції, де видав наявний у нього наркотичний засіб, та повідомив, що частину наркотичного засобу зберігає вдома.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що в даному випадку відбулося затримання та обшук співробітниками поліції ОСОБА_6 , який через підкорення наказу вимушений був залишатися поруч з уповноваженою службовою особою та в приміщенні опорного пункту поліції, при цьому в порушення ч.5 ст.208 та ч.7 ст.223, ст.236 КПК України, цей факт був оформлений протоколом огляду місця події від 03 жовтня 2016 року, який суд першої інстанції і поклав в основу обвинувального вироку, та в порушення ч.4 ст.208 КПК України, службовими особами поліції ОСОБА_6 не було повідомлено підстави його затримання та не роз`яснено його право на захист, не свідчити проти себе, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права затриманого.

Як вбачається зі змісту вказаного протоколу, покладеного судом першої інстанції в основу вироку, в приміщенні опорного пункту Шосткинського відділу поліції, з письмового дозволу ОСОБА_6 , було оглянуто його особисті речі та виявлено в правій нижній кишені куртки поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору у висушеному подрібненому стані з характерним запахом коноплі, в інших кишенях куртки та штанів будь-яких предметів та речовин, вилучених з цивільного обігу, не виявлено. Такі дані з вказаного протоколу свідчать про проведення саме обшуку ОСОБА_6 під час його затримання, а не огляду місця події.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та відповідно до п.п.1,3 ч.2 цієї статті, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, та порушення права особи на захист.

За таких обставин протокол огляду місця події від 03 жовтня 2016 року в даному кримінальному провадженні є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Внаслідок цього є недопустимим доказом і висновок експертизи від 24 жовтня 2016 року за № 19/119/7-2/1457е, згідно якого вилучена під час огляду суха речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 19,42г.

При цьому інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбачченого ч.1 ст.309 КК України, матеріали кримінального провадження не містять.

Що стосується епізоду вилучення наркотичного засобу за місцем проживання ОСОБА_6 в ході огляду місця події 03.10.2016р. в квартирі АДРЕСА_3 , слід зазначити наступне.

Згідно висновку експертизи від 24 жовтня 2016 року за № 19/119/7-2/1457е, вилучена під час огляду квартири за вказаною адресою суха речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 1,129г., та згідно висновку експертизи від 26 жовтня 2016 року за № 19/119/7-2/1454е, нашарування речовини коричневого кольору, яке містилося на саморобному пристрої, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, екстрактом канабісу, вагою у перерахунку на суху речовину 0,077г., що згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, є невеликими розмірами, зберігання яких без мети збуту тягне за собою адміністративну, а не кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, та не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався вимог ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення та дійшов хибних висновків про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Вирок суду першої інстанції ґрунтується на неналежних і недопустимих доказах, отриманих внаслідок порушення прав та свобод обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому не може вважатися законним, та підлягає скасуванню, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, закриттю на підставі п.п.2,3 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості.

Керуючись п.п.2,3.ч.1 ст.284, ст.ст. 376, 404,405,407,409,417,418,419 КПК України, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 20 лютого 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.309 КК України скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4