АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/180/17 Справа № 206/3775/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2016 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровобад Азербайджан, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 15.11.2005 року Самарським районним судом
м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 28.03.2011 року Самарським районним судом
м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 02.10.2013 року Самарським районним судом
м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28.03.2011 до 2 років позбавлення волі,
засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно скоїв умисний корисливий злочин за наступних обставин.
Так, 15.06.2016 року приблизно о 02.30 годин, знаходячись поблизу магазину «АТБ-Маркет», розташованого по вул. Романовського, 78 в м. Дніпро, ОСОБА_7 позичив грошові кошти в сумі 400 гривень своєму знайомому ОСОБА_9 .
В подальшому, 18.06.2016 року приблизно о 11:00 годині ОСОБА_7 прибув за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , з метою повернути вказаний борг. Підійшовши до хвіртки зазначеного домоволодіння, ОСОБА_7 побачив вітчима ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , який вийшов йому назустріч та провів його в двір домоволодіння. Після чого останній покликав матір ОСОБА_9 - ОСОБА_11 та зайшов у будинок.
ОСОБА_7 пройшов на веранду будинку даного домоволодіння, де на порозі побачив раніше знайому ОСОБА_11 та між ними відбулася розмова. В ході розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , що її син заборгував йому 400 гривень та не повернув до цього часу, на що ОСОБА_11 відповіла, що син за місцем мешкання відсутній, а грошові кошти (борг) замість сина вона повертати не буде. При цьому під час розмови ОСОБА_11 перебувала на території свого житлового будинку, а ОСОБА_7 за його межами на відчиненій веранді, яка не об`єднана з будинком в одне ціле. Під час зазначеної розмови, ОСОБА_7 побачив на шиї ОСОБА_11 золотий ланцюг з хрестиком. В цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на власне незаконне збагачення за рахунок відкритого викрадення майна, належного ОСОБА_11 , поєднаного з проникненням у житло.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , самовільно, без дозволу господарки ОСОБА_11 , через незачинені двері переступив поріг будинку АДРЕСА_3 , тим самим протиправно проник у даний будинок (житло), та знаходячись у безпосередній близькості з потерпілою ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом ривка лівою рукою зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_11 золотий ланцюг 585 проби, вагою 9 грам, довжиною 45 см., вартістю 9 670,05 гривень із золотим хрестиком 585 проби, вагою 4,89 грам, вартістю 5 254,06 гривень, тим самим відкрито заволодівши ними, на загальну суму 14 924, 11 гривень та зник.
Не погоджуючись з вироком, прокурор, подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно та вважати засудженим ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд, встановивши фактичні обставини у кримінальному провадженні, допустив неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, який під час судового провадження визнав свою винуватість у вчиненні грабежу, але без проникнення у житло. Прокурор зазначає, що судом першої інстанції під час судового розгляду не встановлено наявності умислу на проникнення у житло, що призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та стало наслідком постановлення незаконного та необґрунтованого судово рішення. У зв`язку з чим на думку прокурора дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції однобічним та таким, що ухвалений з обвинувальним нахилом, оскільки судом не було прийнято до уваги факти як пом`якшуючі обставини, які суттєво впливають на ухвалення об`єктивного вироку, який буде відповідати вимогам КПК України.

В доповненні до апеляційної скарги, ОСОБА_7 просить пом`якшити йому покарання, призначене вироком суду першої інстанції, застосувати ст. 69 КК України. В обґрунтування своєї вимоги, посилається на те, що на його утриманні знаходяться троє неповнолітніх дітей та те, що він визнав свою вину та співпрацював з органами досудового розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який просить апеляційну скаргу задовольнити, думку прокурора, який просить вирок суду змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, дане кримінальне провадження в суді першої інстанції розглядалося згідно вимог ст.349 КПК України за скороченою процедурою. Перевіривши надані матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що обвинувачений заперечував стосовно правильності кваліфікації кримінального правопорушення, за яким його звинувачують, вказував, що не проникав до житла потерпілої.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З аналізу зазначеної статті випливає, що обов`язковою умовою розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, є повне визнання обвинуваченим своєї винуватості в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, в тому числі і згода з кваліфікацією вчиненого ним діяння .
Зі звукозапису судового засідання від 11 жовтня 2016 року вбачається, що суд належним чином не виконав вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України. Так , питання про можливість скороченого розгляду головуючим поставлено було. Думка учасників судового розгляду, які були присутні в судовому засіданні, судом була з`ясована. Проте під час допиту обвинуваченого, він пояснив перебіг скоєного, який не підпадає під кваліфікацію ч. 3 ст.186 КК України за ознакою проникнення в житло. Проте судом не було звернуто належної уваги на вказане та продовжено судовий розгляд у скороченому порядку.

Вирішення зазначеного питання у такий спосіб, як це відбувалося у вказаному судовому засіданні, на думку колегії суддів, є процесуально неприпустимим, оскільки за змістом ч.3 ст.349 КПК України, суд, перш ніж ухвалити відповідні процесуальні рішення, повинен ретельно з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст фактичних обставин скоєного, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно ст.409 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження поверненню на новий судовий розгляд у той же суд. В зв`язку з викладеним апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого необхідно задовольнити частково.

Остільки даний вирок скасовано з процесуальних підстав то колегія суддів не входить в оцінку доводів обвинуваченого щодо необхідності пом`якшення призначеного покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2016 року, щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розглядв суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 тримання під вартою, - залишити без змін, строком до 23 лютого 2017 року.

Судді апеляційного суду: