Справа №488/3122/15-к 20.12.2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 грудня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 02.08.2000 р. Комінтернівським районним судом Одеської області, з урахуванням зміни вироку 21.03.2001 р. президією Одеського обласного суду, за ст. 117 ч.2 КК України 1960 р. на 5 років позбавлення волі. На підставі Указу Президента України про помилування від 08.10.2002 р. звільнений 12.10.2002 р. умовно з іспитованим строком на 2 роки
2) 11.12.2003 р. цим же судом за ст. 289 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 29.01.2008 р. за ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 21.01.2008 р. на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців позбавлення волі
3) 29.03.2010 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ст. 121 ч. 1 КК України, з урахуванням зміни вироку 26.01.2012 р. в апеляційному порядку, на 5 років позбавлення волі. Звільнений 04.04.2014 р. за відбуттям покарання
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України;

провадження № 11-кп/784/844/16 головуюча у 1 інстанції ОСОБА_7
категорія ст.121 ч.1 КК України. доповідач в апеляційній інстанції
ОСОБА_1 .
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції)
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 за змістом апеляційної скарги порушує питання про зміну вироку та перекваліфікацію його дій зі ст. 121 ч. 1 КК України на ст. 124 КК України.
Захисник ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08.07.2016 р. ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України, за якою призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 :
- на користь потерпілого ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 666 грн. 94 коп., у відшкодування моральної шкоди 15 000 грн.;
- на користь Управління Казначейства Жовтневої районної державної адміністрації у Миколаївській області витрати на лікування потерпілого ОСОБА_9 в сумі 957 грн. 62 коп.
- на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в загальній сумі 7135 грн. 68 коп.
Також вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянтів .
Обвинувачений ОСОБА_5 стверджує, що потерпілий першим раптово напав на нього та розбив йому голову. Вказує, що ця обставина підтверджується висновком експерта та самим потерпілим. За змістом апеляційної скарги зазначає про неправильне відображення у вироку показань потерпілого про те, що той побачив ніж та, захищаючись, наніс удар.
Вказує, що потерпілий підтверджував його ( ОСОБА_5 ) переслідування та проникнення в його квартиру, що становило загрозу його здоров`ю.
Посилається, що судом не враховано обставини, які підтверджують склад злочину, передбаченого ст. 124 КК України, та його незадовільний стан здоров`я.
Зазначає, що не зміг підготуватись до свого останнього слова в суді, оскільки перебував у Снігурівській ВК № 5 та не мав можливості поспілкуватися із захисником. Стверджує, що в судовому засіданні 08.07.2016 р. на його останньому слові був присутній лише він, а інші учасники судового провадження були відсутні.
Захисник ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_5 вину не визнав та послідовно стверджував, що тілесні ушкодження потерпілому заподіяв в стані необхідної оборони.
Наводить показання обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_10 щодо обставин події. Вказує, що висновок експерта не підтверджує обставин, за яких були заподіяні тілесні ушкодження.
Вважає, що на підтвердження свідчень ОСОБА_5 вказують наявні в матеріалах кримінального провадження докази. Наводить, що з них вбачається, що саме потерпілий ОСОБА_9 неодноразово провокував ОСОБА_5 на з`ясування обставин пропажі у нього грошей. При цьому, обвинувачений не проявляв будь-яких агресивних намірів відносно потерпілого. Лише після того, як ОСОБА_9 в черговий раз спровокував обвинуваченого на конфлікт, нанісши йому удар рукою по голові, а потім став його душити руками, ОСОБА_5 був змушений захищатися від неправомірних дій потерпілого шляхом нанесення йому тілесних ушкоджень.
На думку апелянта зазначені ним обставини свідчать про перебування обвинуваченого в той момент в стані необхідної оборони, що відповідно до ст. 36 КК України вказує на те, що заподіяння фізичної шкоди було необхідною та достатньою мірою для негайного відвернення чи припинення посягання.
Вважає хибними висновки суду, що дії обвинуваченого відносно потерпілого були активними та цілеспрямованими.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
20 травня 2015 року, у денний час, між потерпілим ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_5 , за місцем проживання ОСОБА_5 в квартирі, розташованій в будинку АДРЕСА_2 , виникла сварка на ґрунті неприязних відносин.
В подальшому того ж дня, приблизно о 20 год. 45 хв., поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 , під час продовження конфлікту ОСОБА_5 , діючи умисно, завдав ОСОБА_9 один удар ножем в область живота, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння у виді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини із ушкодженням петлі тонкої кишки.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 на підтримку поданих апеляційних скарг, які, узгодивши свої позиції, просили про скасування вироку та закриття провадження за відсутністю в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, додатково надані в апеляційну інстанцію щодо стану здоров`я обвинуваченого, провівши на підставі ст. 404 ч.3 КПК України часткове повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 в заподіянні ножем умисних тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 за наведених у вироку обставин зроблені на підставі досліджених судом доказів, які оцінені у їх сукупності та взаємозвязку.
Як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні, зафіксованих на технічному носії інформації, з ОСОБА_5 та його цивільною дружиною ОСОБА_12 він познайомився приблизно за тиждень до події. Протягом дня 20.05.2015 р. спілкувалися. Приблизно з 11 год. разом відпочивали на річці, де вживали спиртні напої. Під час відпочинку заснув. Прокинувшись, виявив пропажу сумки з грошима. ОСОБА_5 та ОСОБА_13 теж не було. Запідозрив, що сумку з грошима міг взяти ОСОБА_5 , який був обізнаний про гроші у сумці. Пішов додому до ОСОБА_5 . Той не визнав свої причетності до зникнення сумки. Через це між ними виник конфлікт. Потім повертався на пляж. Нічого там не з`ясував. ОСОБА_14 прийшов до ОСОБА_5 , але двері квартири йому не відчинили.
Перебуваючи біля магазину «Кошик», розташованого неподалік від будинку, в якому проживав ОСОБА_5 , зустрів свою знайому ОСОБА_10 . Повідомив їй про зникнення грошей та підозру про викрадення їх ОСОБА_5 . ОСОБА_10 помітила ОСОБА_5 на вулиці та вказала на нього. ОСОБА_5 в цей час присів. Мав намір поговорити з ним та окликнув його. Підбіг до ОСОБА_5 на відстань 2-х метрів. ОСОБА_5 став наближатися до нього, замахнувся рукою, намагаючись нанести удар. Захищаючись від удару ОСОБА_5 , наніс йому удар рукою в обличчя. ОСОБА_5 одразу наніс йому удар в живіт. Спочатку не зрозумів, чим було нанесено удар. Потім, побачивши в руках ОСОБА_5 ніж, відштовхнув його від себе, коли той замахнувся вдруге. Зрозумів, що ОСОБА_5 його підрізав. Після цього ОСОБА_5 висловився на його адресу нецензурною лайкою та залишив місце злочину, а він пішов до магазину просити про допомогу. Ця подія відбулася приблизно о 20-21 год.
Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні також показав, що цивільна дружина ОСОБА_5 ОСОБА_12 просила його змінити показання слідчому та надсилала смс-повідомлення також змісту.
З показань свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні, зафіксованих на технічному носії інформації, вбачається, що вона знайома з ОСОБА_9 та ОСОБА_5 20.05.2015 р., після 20 год., біля магазину «Кошик» до неї підійшов ОСОБА_9 . Розповів, що з ОСОБА_5 та його дружиною відпочивав на річці. Там пропала його сумка з грошима. Під час цієї розмови побачила ОСОБА_5 . Він йшов неподалік від них, поблизу будинку № 285 по пр. Богоявленському. Вказала на Маньковського ОСОБА_9 . Той направився до ОСОБА_15 . Бачила в руках ОСОБА_5 пакет. Перебувала від них на відстані приблизно 50 м.
Свідок ОСОБА_10 також зазначила, що ОСОБА_9 поводився спокійно, коли підійшов до ОСОБА_5 . Вони недовго розмовляли. Потім ОСОБА_9 декілька разів «відстрибнув» від ОСОБА_5 . Після цього пішла додому. Вийшла на вулицю приблизно через 10 хв. ОСОБА_9 перебував біля магазину «Кошик». Був поранений. Почувався погано.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підтвердили, що 20.05.2015 р., після 20 год., до приміщення магазину «Кошик» увійшов ОСОБА_9 . Він тримався рукою за живіт. Повідомив, що його підрізали. Просив викликати швидку допомогу. Свідок ОСОБА_18 також вказала, що приблизно за 15 хв. до цього ОСОБА_5 купив в магазині пляшку пива.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 148 від 07.07.2015 р., у ОСОБА_9 виявлені тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя у виді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини з ушкодженням петлі тонкої кишки, які могли утворитися від дії колюче-ріжучого предмету (не виключено клинка ножа) незадовго до моменту госпіталізації. Враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень, потерпілому було заподіяно не менш одного травматичного впливу з силою, достатньою для їх утворення. Найвірогідніше, що потерпілий в момент заподіяння тілесних ушкоджень був повернутий обличчям до нападника (а.с.60-61).
З протоколу огляду місця події від 21.05.2015 р. слідує, що на ділянці місцевості між будинками №№ 293, АДРЕСА_3 у контейнері для сміття виявлено та вилучено ніж з рукояткою коричневого кольору, який лежав поверх сміття (а.с. 52-54). Вказаний ніж визнано речовим доказом (а.с.55).
За висновком експерта № 674/474 від 08.07.2015 р., на лезі ножа виявлено кров людини та клітини з ядрами, генетичні ознаки яких збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 . На руків`ї ножа виявлені клітини з ядрами, генетичні ознаки яких збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_5 (а.с. 114-122).
Відповідно до висновку експерта № 219 від 10.07.2015 р., на вилученій у ОСОБА_9 21.05.2015 р. футболці наявне механічне наскрізне пошкодження, яке утворилося в результаті розрізу колючо-ріжучим предметом з однією ріжучою кромкою. Описане пошкодження могло бути утворене ножем, вилученим під час огляду місця події (а.с. 135-139).
Обвинувачений ОСОБА_5 , не визнаючи в судовому засіданні вину в заподіянні ОСОБА_9 умисного тяжкого тілесного ушкодження, не заперечував, що з потерпілим він та його цивільна дружина ОСОБА_12 познайомилися в будинку АДРЕСА_2 за місцем свого проживання приблизно за тиждень до події.
Показав, що 20.05.2015 р., приблизно о 09 год., за місцем проживання спільно з ОСОБА_9 вживав алкогольні напої. Приблизно з 11 год. відпочивали втрьох на річці. Звідти повернувся додому з дружиною після 15 год. ОСОБА_9 залишився там. Приблизно о 18 год. ОСОБА_9 прийшов до них. Приніс їхнє покривало та влаштував скандал. Обвинувачував його у викраденні сумки з грошима та вимагав повернути. Зачинив двері квартири і ОСОБА_11 пішов.
Приблизно через 30 хв. після цього, взявши пакет з шампурами та ножем, пішов провести дружину на роботу. Стверджує, що потім приблизно о 20 год., коли проходив біля будинку АДРЕСА_4 , до нього несподівано підбіг ОСОБА_9 , який однією рукою наніс йому удар в голову, а іншою рукою схопив за шию та почав душити. Поставивши пакет на бетону споруду, намагався прибрати його руку зі своєї шиї. Однак, ОСОБА_9 продовжував тримати його однією рукою за шию, а іншою замахнувся для нанесення удару. Тоді він ( ОСОБА_5 ) дістав з пакету ніж та з метою захисту наніс ним ОСОБА_9 один удар в живіт. Після цього розійшлися з ОСОБА_9 в різні боки. Ніж викинув. В подальшому вказав працівникам міліції на місце знаходження ножа.
Обвинувачений також зазначив, що невдовзі його було затримано. Він доставлявся до лікаря, який зафіксував наявні у нього тілесні ушкодження.
Відповідно до висновку експерта № 115 від 22.05.2015 р. (експертиза почата 21.05.2016 р.) на момент освідування у ОСОБА_5 виявлено легке тілесне ушкодження у виді садна в лобній області, яке могло утворитися від не менш 1 ударного впливу тупого твердого предмету, можливо у строк та за обставин, на які він вказує.
З дослідницької частини висновку вбачається, що садно лінійної форми, розміром 0,8х6 см., розташовано в лобній області зліва, на рівні неушкодженої шкіри. Інших тілесних ушкоджень не виявлено. Зі слів ОСОБА_5 експерту, його бив чоловік кулаком в обличчя, 2 рази (а.с. 64).
З показань свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні вбачається, що після відпочинку на річці у денний час 20.05.2015 р. разом з її цивільним чоловіком ОСОБА_5 та їх спільним знайомим ОСОБА_9 , вона та ОСОБА_5 повернулися додому, а ОСОБА_9 залишився там. Потім до них прийшов ОСОБА_9 . Стукав у двері. Приніс їхнє покривало. Обвинувачував їх у викраденні його сумки з грошима. Говорив, що викличе працівників міліції. Після цього ОСОБА_9 від них пішов.
Є необґрунтованими доводи обох апелянтів стосовно заподіяння обвинуваченим потерпілому тяжких тілесних ушкоджень в стані необхідної оборони, оскільки встановлені під час кримінального провадження фактичні обставини не дають підстав для такої правової оцінки дій обвинуваченого.
Так, з наведених показань потерпілого, свідка ОСОБА_12 і самого обвинуваченого вбачається про виникнення сварки між потерпілим та обвинуваченим за місцем проживання останнього у зв`язку зі зникненням сумки з грошима потерпілого під час їх спільного відпочинку на річці. При цьому, потерпілий намагався з`ясувати обставини зникнення сумки, а не провокував ОСОБА_5 на конфлікт, як про це безпідставно зазначає захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі. Вказана поведінка потерпілого не була переслідуванням ОСОБА_5 та не становила загрози його здоров`ю, як про це безпідставно зазначає обвинувачений в апеляційній скарзі.
Побачивши ОСОБА_5 в подальшому на вулиці, потерпілий направився до нього, щоб продовжити розмову. Очевидець частини події свідок ОСОБА_10 підтвердила, що потерпілий в цей момент поводився спокійно та під час нетривалої розмови з обвинуваченим декілька разів «відстрибував» від нього.
Вказані показання свідка ОСОБА_10 узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 про намагання обвинуваченого першим нанести йому удар та що, захищаючись від неправомірних дій обвинуваченого, він наніс обвинуваченому в обличчя удар, який вийшов ковзним. Висновком експерта підтверджено наявність у обвинуваченого легкого тілесного ушкодження у виді садна лінійної форми в лобній області зліва на рівні неушкодженої шкіри. При цьому, інших тілесних ушкоджень у обвинуваченого не виявлено і експерту обвинувачений не повідомляв про захват потерпілим рукою його шиї. Таку обставину категорично спростовує і потерпілий.
Тому подальше нанесення обвинуваченим удару ножем в область живота потерпілого під час продовження між ними конфлікту за своїми наслідками становить умисне заподіяння обвинуваченим тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.
Ґрунтуються на досліджених доказах висновки суду про те, що об`єктивно не підтверджено вчинення потерпілим таких дій, які б становили реальну загрозу для життя і здоров`я обвинуваченого і які б не могли бути відвернутими або припиненими без заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень.
Тобто, було відсутнє суспільно небезпечне посягання у сенсі положень ст. 36 КК України на охоронювані законом права та інтереси обвинуваченого ОСОБА_5 , яке б примушувало його вдатися до заходів захисту та яке б виправдовувало заподіяння ним тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого ОСОБА_9 .
Дії обвинуваченого за ст. 121 ч.1 КК України кваліфіковано правильно як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. Також відсутні правові підстави для їх перекваліфікації на ст. 124 КК України, як про це зазначав обвинувачений в апеляційній скарзі.
Доводи обох апелянтів в цій частині є безпідставними.
Не виявлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування судового рішення.
У кримінальному провадженні захист інтересів ОСОБА_5 здійснював захисник ОСОБА_6 . Відсутні обставини, які б ставили під сумнів ефективність наданої ним обвинуваченому правової допомоги.
Журнал судового засідання та технічний носій інформації свідчать, що судові дебати проведено 16.06.2016 р. Після цього в судовому засіданні оголошено перерву до 08.07.2016 р. Останнє слово обвинуваченому ОСОБА_5 надано в судовому засіданні 08.07.2016 р. Порушення вимог ст. 365 КПК України не встановлено. Про необхідність підготовки до останнього слова та спілкування із захисником обвинувачений не заявляв, що він підтвердив і в апеляційному суді. Тому доводи його апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.
Що стосується покарання ОСОБА_5 , то при його призначенні суд 1 інстанції обґрунтовано послався на вчинення тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який в цілому характеризується посередньо та має ряд хронічних захворювань, обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів. Дійшов висновку, що звільнившись з місць позбавлення волі 04.04.2014 р., ОСОБА_5 на шлях виправлення не став.
Суд 1 інстанції також вказав на невстановлення обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого.
Однак, в апеляційному суді обвинувачений зазначив, що місце знаходження викинутого ним ножа працівникам міліції назвав саме він. З дослідженого апеляційним судом протоколу огляду місця події від 21.05.2015 року слідує про виявлення ножа в умовах неочевидності - в контейнері для сміття на ділянці місцевості між будинками №№ 293, АДРЕСА_3 (а.с. 52-54).
Трактуючи дану обставину на користь обвинуваченого та виходячи в цій частині за межи апеляційних вимог у відповідності до ст. 404 ч. 2 КПК України, чим не погіршується становище обвинуваченого, апеляційний суд вважає про наявність пом`якшуючої покарання обставини активного сприяння розкриттю злочину, що полягає у наданні обвинуваченим органу досудового розслідування допомоги у встановленні невідомого їм місця знаходження ножа знаряддя злочину.
Крім того, під час апеляційного розгляду обвинуваченим надані нові відомості про встановлення йому 28.10.2016 р. спеціалізованою фтизіопульмонологічною МСЕК другою групи інвалідності за загальним захворюванням на строк до 01.11.2017 р.
Тому, з огляду на невраховану судом 1 інстанції вказану пом`якшуючу покарання обставину та наявність у обвинуваченого інвалідності, апеляційний суд дійшов висновку про можливість пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.
З урахуванням викладеного, вирок в цій частині підлягає зміні на підставі ст.ст. 409 ч.2, 414 КПК України.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України підлягає зарахуванню більший, ніж визначено судом 1 інстанції, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_5 з 21.05.2015 р. по день набрання вироком законної сили (включно), у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08 липня 2016 року відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.
Призначене ОСОБА_5 за ст. 121 ч.1 КК України покарання пом`якшити до 6 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обчислювати йому з 21 травня 2015 року.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 21 травня 2015 року по 20 грудня 2016 року (включно) зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В іншій частині зазначений вище вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча:
Судді: