АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/5954/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/17/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора та доповнення до неї у кримінальному провадженні № 00030009 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської від 31 жовтня 2016 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, освіта середня-спеціальна, офіційно не працевлаштований, не одружений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
23.11.2005року вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу за ст.186 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік;

02.11.2006 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України приєднано не відбуте покарання за вироком Саксаганського р/с м. Кривого Рогу від 23.11.2005 та до відбуття 4 роки 3 місяці позбавлення волі;

23.11.2011 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу за ч.2 ст.185 КК України. На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік 6 міс.

23.05.2012 року Центрально-міським судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання по вироку Саксаганського р/с м. Кривого Рогу та до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 05.09.2014 року згідно ЗУ «Про амністію»,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, якого визнано винним з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
У відповідності до ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 від відбування призначеного судом покарання із випробуванням строком на три роки.
У відповідності до ст.. 76 КК України, покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань порабації; повідомляти уповноважений орган з питань порабації про зміну місця проживання, работи або навчання.
Запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до вступу вироку у законну силу залишено без зміни домашній арешт.
Речовий доказ по справі мобільний телефон «Nokia 2600 c-2» імеі: НОМЕР_1 , залишено у власника за належністю.
Судових витрат по справі не має.
Позов по справі не заявлено.
Учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 31 жовтня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України - скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

У вступній частині вироку зазначити відомості про особу обвинуваченого, які мають значення для справи, а саме дані про непогашені і не зняті судимості від : 23.11.2005р, 02.11.2006р.,23.11.2011р.

За вироком, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставинах:

ОСОБА_6 , повторно, 18 вересня 2016 року приблизно о 17.15 годині, знаходячись на зупинці громадського транспорту «44 квартал», поблизу будинку № 9 по вулиці Стасова в Покровському районі міста Кривого Рогу, підійшов до малознайомого ОСОБА_11 та реалізуючи раптово виниклий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з сумки, яка знаходилась у останнього на плечі витягнув мобільний телефон марки «Nokia 2600 c-2», але його дії стали очевидними для потерпілого ОСОБА_11 , який в цей момент повернувся відчувши ривок та побачив свій мобільний телефон в руках у ОСОБА_6 .
Продовжуючи свої злочинні наміри направлені на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 утримуючи в руках мобільний телефон ОСОБА_11 побіг в протилежну від потерпілого сторону. ОСОБА_11 , почав бігти за ним та кричати ОСОБА_6 вслід повернути належний йому телефон.
Проте, ОСОБА_6 не бажаючи припиняти свої протиправні дії, утримуючи при собі мобільний телефон марки «Nokia 2600 c-2» імеі: НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2354 від 29.09.2016 року становить 200 гривень, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» а/н НОМЕР_2 (матеріальної цінності не представляє), з метою розпорядження та звернення викраденого майна на свою користь, разом із викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник.
В результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_11 було завдано майнової шкоди на суму 200 гривень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, за ознаками: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги та доповненень не оскаржуючи винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186КК України, за обставин, викладених у вироку,прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання є незаконним та необгрунтованим з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Посилаючись на вимоги ст. 65 КК України та п.п.1,2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - прокурор вказує , що суд повинен дотримуватись принципу доцільності, а саме особі, яка вчинила злочин повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів,висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, суду необхідно належним чином мотивувати.

Суд призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, в обгрунтування свого рішення, посилався на щире каяття у вчиненому, відшкодування спричиненого збитку, утримання малолітньої дитини.

Проте, при вирішенні цього питання суд мав належно досліджувати й оцінювати всі обставини, що мають істотне значення.

Так, звільняючи від покарання з випробуванням ОСОБА_6 суд достатньою мірою не прийняв до уваги суспільну небезпечність вчиненого ним тяжкого злочину, а також те, що ОСОБА_6 неодноразово судимий за корисливі злочини, перебуваючи на волі, на шлях виправлення не став, та вчинив новий злочин.

ОСОБА_6 офіційно не працевлаштований, не одружений, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, та відповідно до ст. 12 КК України вчинив тяжкий злочин з обтяжуючими покарання обставинами, рецидив злочинів.

Крім того, відповідно до п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст.374 КПК України, належать, зокрема, й дані про непогашену і незняту судимість.

Ухвалюючи вирок, судом при призначенні покарання не враховано той факт, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за аналогічний злочин, має 4 непогашених судимості, з яких 3 судимості судом взагалі не зазначено у вступній частині вироку, а саме: 23.11.2005р, 02.11.2006р.,23.11.2011р.

За таких обставин, судом в повному обсязі не була досліджена особа засудженого ОСОБА_6 , а призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину і є не виправдано м`яким та не сприяє досягненню мети попередження нових злочинів.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу та доповнення до неї прокурора , просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок на підставах зазначених в апеляційній скарзіта доповненнях..
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_10 , кожен окремо заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі та доповненнях до неї доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
З оскарженого вироку суду вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі та з дотриманням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.
Зазначеним діям ОСОБА_6 суд першої інстанції дав належну правову оцінку та кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 КК України.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.

Даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченому за ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими у зв`язку з цим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню за м`якістю, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.65 КК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого.

В якості обставин, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого ОСОБА_6 повне визнання вини, відшкодування спричиненого збитку, утримання малолітньої дитини.
При цьому, обставиною, що обтяжує покараннявідповідно до ст.67 КК України- суд визнав рецидив злочинів, в той час як така обставина не може бути врахована та підлягає виключенню на підставі ст.ст. 32, 34 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції, обираючи вказаний вид покарання, не в повній мірі врахував визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання, і які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів законність вироку в частині призначеного покарання.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_6 , починаючи з 2002 року, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за крадіжки та злочини проти власності і три рази був засуджений до покарання у виді позбавлення волі та звільнився з місць позбавлення волі 05.09.2014 року.(а.кп.57-58) Знову вчинив тяжкий злочин.Ці фактичні дані неупереджено характеризують обвинуваченого як особу, схильну до систематичного вчинення кримінальних правопорушень проти власності.

Перебільшеними та необ`єктивними є і висновки суду про те, що ОСОБА_6 , щиро розкаявся у вчиненому злочині, відшкодував спричинений збиток та утримує малолітню дитину.
Так, обвинувачений не працює і таким чином не має постійного законного джерела доходу, перебуває під диспансерним наглядом у лікаря-нарколога з жовтня 2014 року з приводу психичні поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності на обліку у лікаря-пихіатора не перебуває (а.кп.52,53), за місцем проживанням характерезиється посередньо (а.кп.54)

Крім того, твердження суду першої інстанції про відшкодування спричиненого збитку не відповідає дійсності, оскільки як встановлено матеріалами кримінального провадження викрадений телефон повернутий потерпілому - поліцією ( а.кп. 21,22),тому відшкодування шкоди потерпілому не є такими, що суттєво знижують тяжкість скоєного злочину.
При цьому, визнання вини, каяття у вчиненому та утримання малолітньої дитини, які визнані судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання, не впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення, та не є такими, що суттєво знижують його тяжкість, таким чином суд належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого у тому числі і дані про те що він судимий раніше за крадіжку, а посилання у вироку на те, що обвинувачений задовільно характерезується, має на утриманні малолітню дитину, всі ці данні є характеризуючими даними ОСОБА_6 .
З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово засуджувався до покарання у виді позбавлення волі і знову вчинив умисне кримінальне тяжке правопорушення, колегія суддів вважає, що мета покарання, яка зазначена в ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення засудженого, досягнута не була і при призначенні покарання з застосуванням ст.. 75 КК України досягнута не буде.

Наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчинених злочинів , свідчать про небезпечність обвинуваченого, як особи, для суспільства та безпідставність призначення покарання з застосуванням ст.. 75 КК України.

Таким чином, призначене ОСОБА_6 покарання з застосуванням ст.. 75 КК України є необґрунтованим і несправедливим внаслідок м`якості, а тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок відносно обвинуваченого в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок.

Враховуючи вищенаведені обставини, те що обвинуваченим скоєно злочин який згідно ст. 12 КК України віднесено до тяжких, враховуючи особу обвинуваченого, який не працює і таким чином не має постійного законного джерела доходу, перебуває під диспансерним наглядом у лікаря-нарколога з жовтня 2014 року з приводу психичних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності на обліку у лікаря-пихіатора не перебуває (а.кп.52,53), за місцем проживанням характерезиється посередньо (а.кп.54), має неповнолітню дитину ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.кп32) відносячи до обставин , які пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України - визнання вини, каяття, обставин які обтяжують покарання не встановлено, та відповідно до вимог ст. 50,65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі передбачене санкцією ч.2 ст. 186КК України, оскільки саме таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Також,відповідно до вимог ст.374 КПК України у вступній частині вироку, окрім відомостей про особу обвинуваченого, зокрема, його прізвища, імені та по батькові, дати та місця народження, місця проживання, освіти, заняття, сімейного стану, мають бути вказані й інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, що також зазначено і у п.п.1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Вказані вимоги кримінального процесуального закону України судом першої інстанції дотримані не були.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що у вироку суду першої інстанції слід зазначити в його вступній частині в анкетних даних обвинуваченого непогашені судимості, а саме :
за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 23.11.2005року за ст.186 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік;

за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 02.11.2006року за ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України приєднано не відбуте покарання за вироком Саксаганського р/с м. Кривого Рогу від 23.11.2005 та до відбуття 4 роки 3 місяці позбавлення волі;

за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 23.11.2011року за ч.2. ст.185 КК України .На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік 6 міс.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на безпідставне зарахування судом обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , - рецидив злочину, оскільки ця обставина визначена як кваліфікуюча ознака складу злочину, за який його засуджено. Тому відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
За наведених вище підстав, апеляційна скарга та доповнення прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407,409, 413,.414,.420, 421 КПК України,колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу та доповнення до неї прокурора -задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2016 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 обвинуваченому у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, скасувати.

Визнати винним ОСОБА_6 , у скоенні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Зазначити у вступній частині вироку в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 відомості про його судимості:
за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 23.11.2005року за ст.186 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік;

за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 02.11.2006року за ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України приєднано не відбуте покарання за вироком Саксаганського р/с м. Кривого Рогу від 23.11.2005 та до відбуття 4 роки 3 місяці позбавлення волі;

за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 23.11.2011року за ч.2. ст.185 КК України .На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік 6 міс.

Виключити із вироку посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до вступу вироку у законну силу залишити без зміни домашній арешт.
В решті вирок - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно ч. 6 ст. 376 КПК України копія вироку вручається негайно після його проголошення засудженому та прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4