Провадження № 11-кп/792/80/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 682/3376/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.1 ст.152, ч.2 ст.15 ч.2 ст.153, ч.1 ст.122 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
цивільного позивача ОСОБА_7 ,
представника цивільного позивача ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянула у закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 листопада 2016 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Славутського міськрайонного суду від 10 листопада 2016 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця Хмельницької області, Славутського району, с. Голики, жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, інваліда III групи, не працюючого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.152, ч.2 ст.15 ч.2 ст.153, ч.1 ст.122 КК України, та призначено покарання:

-за ч. 2 ст.15 ч. 1 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

-за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст.153 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

-за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань обвинуваченому ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_10 залишено попередній домашній арешт із забороненою залишати житло за місцем фактичного проживання в АДРЕСА_1 , цілодобово.

Стягнуто з ОСОБА_10 в користь ОСОБА_11 35 000 грн. (тридцять п"ять тисяч грн.) моральної шкоди.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, 17 вересня 2015 року в м. Славуті близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на території недіючого міського кладовища, розташованого по вул. Монастирській, побачив престарілу ОСОБА_11 , яка впорядковувала могили своїх родичів, і вирішив її зґвалтувати.

Щоб не бути впізнаним, ОСОБА_10 приховав своє обличчя, одягнув на голову гумову маску від протигазу чорного кольору, яку приніс із собою з метою зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 , наблизився до неї, підійшовши зі спини.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 , розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, застосовуючи насильство, яке виразилось в нанесенні ударів кулаками рук по спині та плечах потерпілої ОСОБА_11 , повалив її на землю між могилами обличчям до землі та ліг на неї. Долаючи опір потерпілої, яка почала кричати про допомогу, ОСОБА_10 наніс їй удари кулаками рук по голові та тулубу, при цьому намагався зняти її спідницю та нижню білизну з метою проведення з нею насильницького статевого акту природним способом. Однак, не довів свій злочинний намір щодо зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 до кінця з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку із неспроможністю стягнути нижню білизну з потерпілої.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в замаху на зґвалтування, тобто на статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.15 ч.1 ст.152 КК України.

Крім цього, 17.09.2015р. близько 12:00 год. в м. Славуті ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території недіючого міського кладовища розташованого по вул. Монастирській, після вчинення замаху на зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 , який він не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, вирішив насильницьким шляхом задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом з ОСОБА_11 .

З цією метою ОСОБА_10 , знаходячись поруч із потерпілою ОСОБА_11 , яка після невдалої спроби зґвалтування перебувала на землі, оголивши статевий орган, погрожуючи застосуванням насильства, застосовуючи насильство у вигляді ударів по голові та тулубу, використовуючи безпорадний стан потерпілої, змушував ОСОБА_11 проти її волі задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом орально. Проте, потерпіла ОСОБА_11 чинила йому опір, з метою подолання якого ОСОБА_10 наніс їй декілька ударів кулаками рук по голові та тулубу, а також перешкоджав їй викликати допомогу, затуляючи її обличчя долонею руки.

Внаслідок опору потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_10 не довів свій злочинний намір відносно потерпілої, направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним способом , до кінця з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був затриманий перехожими, які, почувши крики потерпілої про допомогу, підбігли до місця події.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в замаху на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 КК України, ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч. 2 ст.153 КК України.

Також, 17.09.2015р. близько 12:00 год. в м. Славуті ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території недіючого міського кладовища розташованого по вул. Монастирський, під час вчинення невдалого замаху на зґвалтування потерпілої та замаху на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом з потерпілою ОСОБА_11 , з метою подолання опору потерпілої, умисно наніс їй декілька ударів кулаками рук по голові та тулубу, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді: поверхневої рани на зовнішній поверхні лівої гомілки, крововиливу на слизовій оболонці верхньої губи, струсу головного мозку, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, та тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки, перелому сьомого ребра зліва, які згідно висновку - медичної експертизи №422 від 24.09.2015р. відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в умисному заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статі 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров"я, ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.122 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.

Так, прокурор у поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання:

-за ч.2 ст.15 ч.1 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч.2 ст.15 ч.2 ст.153 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

-за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_10 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за даним вироком та вироком Славутського міськрайонного суду від 06.05.2016 року, яким ОСОБА_10 засуджено до 240 годин громадських робіт та штрафу в розмірі 850 грн., остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць та штрафу в розмірі 850 грн., зарахувавши покарання, відбуте повністю за вироком від 06.05.2016 року.

Свої вимоги аргументує тим, що судом при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_10 засуджено вироком Славутського міськрайонного суду від 06.05.2016 року за ч.1 ст.162, ч.1 ст.185, ч.3 ст.70 КК України до 240 громадських робіт та штрафу в розмірі 850 грн., у зв`язку із цим безпідставно не застосовано до обвинуваченого положення ч.4 ст.70 КК України.

Звертає увагу апелянт і на особу обвинуваченого, який вчинив замах на тяжкі злочини, які викликали значний суспільний резонанс, раніше притягувався до відповідальності за вчинення однорідних злочинів, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, та наявність обтяжуючих.

У поданих апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просять оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 .

Свої вимоги аргументують невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки показання потерпілої щодо обставин події є неконкретними та суперечливими, які не узгоджуються із показаннями свідків.

Наголошують, що обвинувачений є інвалідом дитинства і у нього паралізована права рука, а тому він фізично не міг одночасно, як про це стверджує потерпіла, наносити їй удари, закривати рот та знімати білизну.

Звертають увагу і на істотні суперечності у показаннях свідків, одні з яких, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_13 стверджували, що жінка на кладовищі лежала на спині, а над нею знаходився невідомий чоловік у масці, тоді як інші, зокрема ОСОБА_14 ,. заявляли, що потерпіла лежала на животі, а невідомий чоловік сидів на ній.

Стверджують, що тілесні ушкодження потерпілої, які були судом встановлені, є безпідставними, оскільки ґрунтуються на висновку лікаря невролога, тоді як судово-медичний експерт лише припустив можливість такого ушкодження.

Зазначає сторона захисту і про безпідставність задоволення цивільного позову потерпілої в частині стягнення моральної шкоди, яка не підтверджується матеріалами провадження.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник вважає доводи процесуального опонента безпідставними, які не ґрунтуються на матеріалах справи та не відповідають кримінальному процесуальному закону, а тому підлягають безумовному відхиленню.

Зазначає, що на час ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_10 повністю відбув покарання призначене йому вироком Славутського міськрайонного суду від 06.05.2016 року.

Наголошує і про недопустимість посилання прокурора на попередню судимість, як доказу винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, в силу положень ст.88 КПК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника на підтримку власних апеляційних скарг з підстав зазначених у них, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає їх такими, які підлягають частковому задоволенню в силу наступних підстав.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та про відповідність обраного йому покарання, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили постановити законний та обґрунтований вирок, а тому він підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - направленню на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Так, поділ законодавцем видів замаху на злочин (закінчений і незакінчений) відіграє важливе значення у кримінальному провадженні, так як дає змогу встановити ставлення винного до вчинюваних ним діянь, а також розрізнити ступень реалізації умислу винного і виконаний ним обсяг об`єктивної сторони злочину. Такий поділ впливає не лише на кваліфікацію дій обвинуваченого, але й на призначення останньому покарання, оскільки закінчений замах на злочин за ступенем реалізації умислу за своїми ознаками являється більш небезпечнішим ніж незакінчений.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 368 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Згідно ст.374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

При цьому резолютивна частина вироку заключна частина єдиного документа суду і вона повинна логічно випливати з попередніх його частин. Невідповідність резолютивної частини, зокрема, мотивувальній частині може призвести до необґрунтованості вироку.

У мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням… форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Вказані положення кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримані належним чином.

Згідно роз`яснень Верховного суду України щодо правильного та однакового застосування норм матеріального та процесуального законодавства, які містяться в пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироків» зі змінами та доповненнями, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема із обвинувального акту щодо ОСОБА_10 , останній органом досудового розслідування обвинувачувався, серед іншого, у вчиненні закінченого замаху на зґвалтування, а саме на статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, з використанням безпорадного стану потерпілої, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.15 ч.1 ст.152 КК України.

Суд, як видно із вироку, погодився із кваліфікацією дій обвинуваченого органами досудового розслідування, про що зазначив у резолютивній частині даного судового рішення, проте у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення за даним епізодом без зазначення виду замаху на злочин та кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.1 ст.15 ч.1 ст.152 КК України.

Таким чином, мотивувальна частина вироку в даному випадку не відповідає його резолютивній частині, що є грубим порушенням кримінального процесуального закону. Крім того, така кваліфікація дії обвинуваченого у резолютивній частині, яка суперечить мотивувальній його частині, фактично призводить до зміни сутності вироку, що є неприпустимим.

Згідно ст.413 КПК України застосування не того пункту або частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України, які підлягали застосуванню, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, на підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог закону, тобто, ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, судова колегія,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 листопада 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.152, ч.2 ст.15 ч.2 ст.153, ч.1 ст.122 КК України, в Славутському міськрайонному суді.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 залишити попередню домашній арешт із забороною залишати житло за місцем проживання в АДРЕСА_1 , цілодобово до 31 травня 2017 року.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .