Ухвала
іменем україни

2 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №001860 за касаційною скаргою першого заступника прокурора Київської області на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 17 травня 2016 року,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 березня 2015 року
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця

АДРЕСА_1 , громадянина
України, відповідно до статті 89 КК України є
таким, що судимості не мав,

засуджено за:
- частиною 1 статті 307 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- частиною 1 статті 317 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Ухвалено про залишення попереднього запобіжного заходу у виді домашнього арешту за місцем його проживання до набрання вироком законної сили.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 23 грудня 2014 року до квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_8 , прийшов його знайомий ОСОБА_10 та надав йому грошові кошти в сумі 250 грн для придбання психотропної речовини амфетаміну. Далі, ОСОБА_9 , маючи на меті придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, незаконно придбав невстановлену кількість психотропної речовини амфетаміну, та незаконно зберігав у невстановленому в ході досудового розслідування місці.
Того ж дня, о 20 годині 45 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи у вказаній квартирі, збув ОСОБА_11 частину невстановленої кількості психотропної речовини - амфетаміну, після чого надав йому дозвіл на підготовлення до вживання та вживання шляхом ін`єкції амфетаміну у вказаній квартирі.

О 21 годині 00 хвилин, при проведенні огляду квартири АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , працівниками Васильківського МВ ГУ МВС України в Київській області спільно із працівниками УБНОН ГУ МВС України в Київській області було виявлено та вилучено фольговий згорток з порошкоподібною речовиною, та разовий медичний шприц, номінальною ємністю 2, 5 мл із залишками речовини.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №2-02/22 від 14 січня 2015 року, представлена на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, що знаходилася у згортку фольги на паперовій основі, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,0249г.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 17 травня 2016 року вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 березня 2015 року щодо ОСОБА_12 скасовано. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 за частиною 1 статті 307, частиною 1 статті 317 КК України закрито у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом апеляційної інстанції упереджено досліджено обставини кримінального провадження, не оцінено докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не обґрунтовано своїх висновків про закриття кримінального провадження, а також зазначає, що безпосередньо доказів в ньому не досліджено.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, захисника, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

В мотивувальній частині ухвали апеляційного суду згідно з вимогами пункту 2 частини 1 статті 419 КПК України мають бути зазначені, зокрема, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.

Апеляційний розгляд згідно з частиною 1 статті 405 КПК України здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції згідно з частиною 3 статті 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Проте, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перегляд вироку суду першої інстанції в суді апеляційної інстанції здійснювався за апеляційною скаргою сторони захисту, в якій наводилися доводи та вимоги щодо відсутності в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 307 КК України, а також про наявність підстав для зміни йому покарання за частиною 1 статті 317 КК України. Водночас, під час повторного апеляційного розгляду захисником були змінені апеляційні вимоги та він просив виправдати його підзахисного на підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК України.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції та закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання, суд апеляційної інстанції безпосередньо докази в судовому засіданні не дослідив та судового слідства не провів.

Вказане слідує з матеріалів кримінального провадження, зі змісту судового рішення, де здійснюється оцінка доказів, досліджених саме судом першої інстанції, журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового засідання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наведене свідчить про формальність здійснення розгляду апеляційних вимог сторони захисту, а ухвала апеляційного суду не ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які б підтверджувалися доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Адже, недотримання такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів, яка є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, призводить до порушення інших засад кримінального провадження, а саме: у тому числі і змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Зокрема, дотримання цих правил вимагається, якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції. Тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі.

У зв`язку з наведеним, на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК України ухвалу суду апеляційної інстанції, як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Вказане вище унеможливлює перевірку судом касаційної інстанції доказів, які прокурор вважає неналежним чином оціненими судом апеляційної інстанції при обґрунтуванні своїх висновків, а також доводів щодо проявлення судом упередженості при їх оцінці на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відтак, касаційні вимоги прокурора підлягають до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу першого заступника прокурора Київської областізадовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 17 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3