Справа № 535/285/17
Провадження № 1-кп/535/40/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2017 року Котелевський районний суд Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

потерпілого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в сел. Котельва кримінальне провадження за № 0000093 від 21 березня 2017 року, про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, раніше судимого: 04.01.2017 року Котелевським районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 2 роки,

в скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України;

В С Т А Н О В И В :
Обвинувачений ОСОБА_7 маючи судимість не зняту і не погашену в установленому законом порядку, в період іспитового строку за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 04.01.2017 року, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин. 20 березня 2017 року в післяобідній час близько 15 години ОСОБА_7 , вживаючи спиртні напої разом з потерпілим ОСОБА_5 , використовуючи довірливі відносини, засновані на знайомстві з потерпілим ОСОБА_5 , умисно, повторно, шляхом зловживання довірою, з корисливого мотиву, під приводом обміну мобільних телефонів, перебуваючи в приміщенні житлового будинку, в якому проживає потерпілий ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_2 незаконно заволодів мобільним телефоном марки «Alcatel Onetouch 4034D Dual Sim» IMEI 1 - НОМЕР_1 , IMEI 2 - НОМЕР_2 , вартістю у відповідності до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2303/1 від 23.03.2017 року, 852 гривні 75 копійок, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартість якої відповідно до довідки про вартість, виданої суб`єктом підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_8 , від 23.03.2017 року, становить 25 гривень, та флеш-карткою ємністю 2 GB, вартість якої становить 110 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_5 .У подальшому ОСОБА_7 чужим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 987 гривень 75 копійок.

Відповідно до змісту обвинувального акта матеріальна шкода заподіяна злочином становить 987 гривень 75 копійок, частково відшкодована під час досудового слідства в сумі 852 гривень 75 копійок, шляхом повернення мобільного телефону.

Під час судового слідства обвинувачений ОСОБА_7 , свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні (злочину) не визнав, підтвердивши фактичний виклад обставин зазначених в обвинувальному акті, щодо місця, часу та обміну телефонами між ним та потерпілим. Під час системного допиту пояснив суду, що дійсно розпивав спиртні напої у будинку потерпілого ОСОБА_5 , разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Під час застілля ОСОБА_11 витяг свій мобільний телефон і попросив налаштувати час та дату. Він налаштував дату та час, і запропонував ОСОБА_11 обмінятися мобільними телефонами, оскільки в нього простіший телефон в користуванні, а також запропонував доплати ще і 500 гривень, на що потерпілий ОСОБА_11 погодився. Обмінявшись таким чином мобільними телефонами. Потім в цей же день продав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_11 громадянину ОСОБА_12 за 400 гривень, частину з яких в сумі 200 гривень віддав потерпілому, а решту потратив на випивку та закуску. Мобільний телефон, який він мав би віддати в якості обміну потерпілому ОСОБА_5 був у нього.

При цьому, в більшості висловлював свої суб`єктивні міркування щодо обставин вчинених ним дій, які ніякого правового значення з розслідування даного кримінального провадження не мають.

Хоча обвинувачений ОСОБА_7 , свою вину в скоєнні кримінального правопорушення (злочину) і не визнав, його винуватість у вчиненні вище зазначеного кримінального правопорушення (злочину) при обставинах, викладених вище в вироку, стверджена безпосередньо дослідженими та оголошеними в ході судового слідства наступними доказами: показаннями потерпілого ОСОБА_5 , котрий під час судового слідства пояснив суду, що 20 березня 2017 року він разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , розпивав спиртні напої в нього вдома. Під час застілля ОСОБА_7 запропонував обмінятися телефонами з доплатою в розмірі 500 гривень, яку повинен сплатити йому ОСОБА_7 , на що він погодився. Зазначивши суду, що ОСОБА_7 у подальшому забрав його телефон, і продав ОСОБА_12 , але обіцяні по умові обміну телефонами доплату не здійснив, чим обманув його забравши і два телефони і не заплативши гроші; показаннями свідка ОСОБА_9 , котрий під час судового слідства пояснив суду, що дійсно в домогосподарстві ОСОБА_5 він розпивав спиртні напої з ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_10 . Під час застілля чув, як ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_5 обмінятися мобільними телефонами з доплатою ОСОБА_5 в сумі 500 гривень, на що ОСОБА_5 погодився та вони обмінялися своїми мобільними телефонами. Зазначивши суду, що йому гроші на випивку в сумі 100 гривень давав потерпілий, але горілки не було і він повернув ці гроші назад потерпілому; показаннями свідка ОСОБА_10 , котрий під час судового слідства пояснив суду, що вживав спиртні напої з ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_9 у будинку ОСОБА_5 . Під час застілля ОСОБА_7 дійсно пропонував ОСОБА_5 обмінятися мобільними телефонами з доплатою в 500 гривень; показаннями свідка ОСОБА_12 , котрий під час судового слідства пояснив суду, що дійсно в березня 2017 року до нього на приймальний пункт металобрухту прийшов ОСОБА_7 , і запропонував купити в нього мобільний телефон. Даний мобільний телефон у ОСОБА_7 , купив за 400 гривень; показаннями свідка ОСОБА_13 , котра під час судового слідства пояснила суду, що її син ОСОБА_7 , того вечора прийшов додому на підпитку, його мобільний телефон, який вона йому купила і дала в користування був при ньому.

Крім вище викладеного вина обвинуваченого у вчиненні вище зазначеного кримінального правопорушення (злочину) підтверджується: витягом з кримінального провадження за № 0000093 від 21 березня 2017 року; протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.03.2017 року, у якій ОСОБА_11 просить притягти до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , який шахрайським способом заволодів його мобільним телефоном; протоколом огляду від 22.03.2017 року, а саме мобільного телефону, який добровільно видав ОСОБА_12 , як той що йому продав ОСОБА_7 ; протоколом пред`явлення предметів для впізнання та фото-таблицею до нього від 23.03.2017 року, у ході якого потерпілий ОСОБА_5 впізнав свій мобільний телефон, який був вилучений працівниками поліції у ОСОБА_12 ; висновком судово-товарознавчої експертизи № 2303/1 від 23.03.2017 року, відповідно до висновку якої вартість наданого мобільного телефону становить 852 гривень 75 копійок; довідкою про вартість сім-картки оператора «МТС», яка становить 25 гривень і вартість флеш-карти ємністю 2 GB становить 110 гривень.

Пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не мав наміру незаконно заволодіти телефоном шляхом зловживання довірою, викликають у суду сумніви щодо їх достовірності та правдивості, бо вони об`єктивно нічим не підтверджені, ґрунтуються лише на надуманих суб`єктивних твердженнях і дані обвинуваченим з метою взагалі запобігти кримінальної відповідальності.

За таких обставин враховуючи конкретні, фактичні обставини по даному кримінальному провадженню та норми кримінального права, суд виходив з того, що фактичні дії обвинуваченого ОСОБА_7 , по такому обміну телефонами в кінцевому результаті привели до того, що мобільний телефон потерпілого ОСОБА_5 , вибув з його законного володіння, а незаконно заволодів ним обвинувачений ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою (шахрайством), що в свою чергу чітко підтверджує причетність ОСОБА_7 до вчинення ним інкримінованого йому злочину.

Крім цього, суд даючи оцінку показанням обвинуваченого, потерпілого та свідків обвинувачення виходить, також з того, що потерпілий, свідки попереджаються про кримінальну відповідальність за статтею 384 КК України за завідомо неправдиві показання, а обвинувачений не попереджається, що дає йому можливість уникаючи відповідальності говорити суду неправду.

Суд вважає, що посилання захисника ОСОБА_6 , про те що прокурор ОСОБА_3 , здійснював тиск на потерпілого зазначаючи про те, що потерпілий несе кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, і за таких обставин покази потерпілого ОСОБА_5 , після такого попередження прокурором повинні бути визнані судом недопустимими, є необґрунтованим, оскільки необхідність попередження потерпілого про кримінальну відповідальність за статтею 384 КК України за завідомо неправдиві показання, визначається не особисто прокурором, а Законом, зокрема ст. 353 КПК України.

Суд системно допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши норми кримінального закону, вважає, що винуватість ОСОБА_7 , поза розумним сумнівом у скоєнні кримінального правопорушення (злочину) за встановлених вище у вироку обставин, і знайшли своє підтвердження безпосередньо у судовому засіданні.

Суд зазначає, що згідно пункту 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» визначено, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» рішення у справі «Авшар проти Туреччини». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Суд дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 , винний в скоєнні кримінального правопорушення (злочину) середньої тяжкості, за вище вказаних обставин, а саме в заволодінні майном потерпілого ОСОБА_5 шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, і кваліфікує його дії за ч. 2 ст. 190 КК України.

Кримінальне правопорушення (злочин) за ч. 2 ст. 190 КК України є закінченими з моменту коли ОСОБА_7 повторно, шляхом зловживання довірою (шахрайством) заволодів майном, а саме мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_5 , що обвинувачений ОСОБА_7 фактично і зробив.

При призначенні покарання обвинуваченому суд виходить, із вимог ст. 65 КК України, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), особу винного, обумовлену тим, що він раніше судимий, новий злочин вчинив в період відбуття покарання, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога, у лікаря психіатра на обліку не перебуває.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 66, 67 КК України, судом в ході судового слідства не виявлено.

Органи досудового слідства, та прокурор під час судових дебатів зазначив про необхідність застосування до обвинуваченого обтяжуючої покарання обставину вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, суд дійшов висновку, що органи досудового слідства та державний обвинувач прокурор необґрунтовано вказують на необхідність визначення обвинуваченому ОСОБА_7 , обтяжуючу обставину, як вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, оскільки такий висновок нічим об`єктивно не підтверджений (висновок експертизи або спеціаліста на стан алкогольного сп`яніння відсутній), а обвинувачений, потерпілий та свідки не є тими особами, які мають спеціальні знання та є фахівцями в галузі наркології. В ході судового слідства беззаперечних доказів, що обвинувачений на час вчинення кримінального правопорушення був, саме в стані алкогольного сп`яніння не знайшло свого підтвердження, хоча і встановлено вживання ними спиртних напоїв, але стан сп`яніння належно до вимог чинного законодавства не виявлено. Згідно змісту вимог ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З урахуванням відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих обставин покарання обвинуваченого, позицію державного обвинувача та потерпілого, суд вважає за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкції відповідної частини та статті. При цьому, враховуючи, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення (злочин) у період відбуття покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 04 січня 2017 року, то остаточно покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , слід обрати за правилами ст. 71 КК України, і до покарання за новим вироком, слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 04 січня 2017 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, так як інша міра покарання, буде недоцільною і не матиме виховного та профілактичного впливу для обвинуваченого.

Відповідно до вимог змісту роз`яснення п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, у разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Таке покарання на думку суду, буде справедливим, співмірним та домірним вчиненому обвинуваченим кримінальному правопорушенню (злочину), необхідне і достатнє для виправлення і соціальної реабілітації обвинуваченого ОСОБА_7 , а також попереджатиме і запобігатиме вчиненню обвинуваченим нових злочинів і в повній мірі відповідатиме меті кримінального покарання.

По даному кримінальному провадженню процесуальні витрати відповідно до вимог ст. 118-122 КПК України, які б підлягали стягненню з обвинуваченого відсутні.

Цивільний позов потерпілим ОСОБА_5 , по даному кримінальному провадженню не заявлявся.

Питання про речові докази по кримінальному провадженню, суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Заходи забезпечення кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовувалися. Термін запобіжного заходу застосований до підозрюваного ОСОБА_7 , у вигляді особистого зобов`язання відповідно до ухвали слідчого судді від 29.03.2017 року, закінчився 27.05.2017 року.

За таких обставин на думку суду застосовувати запобіжний захід у вигляді взяття під варту із зали суду після оголошення вироку, на теперішній час ніяких нагальних підстав не має.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 371, 373, 374, 376, КПК України, суд;-
У Х В А Л И В:
Обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання: по ч.2 ст. 190 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 04січня 2017 року у виді 2 років 6 (шести) місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 6 (шість) місяців.

Речові докази по кримінальному провадженню, суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України, а саме: мобільний телефон марки «Alcatel Onetouch 4034D Dual Sim» IMEI 1 НОМЕР_1 , IMEI 2 - НОМЕР_2 , який передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Котелевського ВП ГУНП в Полтавській області, повернути законному володільцю потерпілому ОСОБА_5 .

Вирок може бути оскаржений через Котелевський районний суд Полтавської області до Апеляційного суду Полтавської області протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення.

Обвинуваченому та прокурору вирок вручити негайно після його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Роз`яснити, обвинуваченому, потерпілому право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Суддя