Справа № 140/2224/15-к
Провадження №11-кп/772/105/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги зі змінами та доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000395 від 18.06.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Буча Ірпінського району, Київської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, працюючого директором ТОВ «Аперсістем», освіта вища, вдівця, на вихованні двоє малолітніх дітей, раніше несудимий
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Моква Чемчеровського району, республіки Грузія, жителя АДРЕСА_2 , громадянина Грузії, із середньою освітою, непрацюючого, раніше судимого
- 21.01.2008 року Печерським районним судом м. Київ за ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.3 , 70 КК України до 2 років 5 місяців позбавлення волі;
- 26.01.2009 року Деснянським районним судом м. Київ за ст.ст.121 ч1, 185 ч.3, 70 до 6 років 6 місяців позбавлення волі ;
- 28.01.2016 року Дунаєвським районним судом Хмельницької області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 289 ч.2, 357 ч.1 до 5 років позбавлення волі
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України.
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_10
обвинувачених : ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12
перекладача: ОСОБА_13
В с т а н о в и в :
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу , просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а саме у зв`язку з м`якістю призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4-х років позбавлення волі. За ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі .
За ст.309 ч.1 КК України призначити покарання у виді 2х років позбавлення волі. В порядку ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. За ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
За ст. 342 ч.2 КК України призначити покарання у виді 2-х років позбавлення волі. В порядку ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дунаєвського районного суду Хмельницької області від 28.01.2016 року остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 7 років позбавлення волі .
В решті вирок залишити без змін.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу з доповненнями , просила вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст..70 ч.4 КК України шляхом складання покарань за вироком та вироком Дунаєвського районного суду Хмельницької області від 28.01.2016 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнити від покарання з іспитовим строком три роки.
Кримінальне провадження в частині інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.3, ст..342 ч.2 КК України закрити у зв`язку з невстановленими достатніми доказами для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді та вичерпані можливості їх отримання
Обвинувачений ОСОБА_9 , не погоджуючись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, просив змінити вирок вирок в частині призначеного йому покарання застосувати умовне покарання, за вчинення кримінальних правопорушень , передбачених ст.185 ч.3, ст.342 ч.2 КК України закрити .
Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року скасувати в частині кваліфікації його дій і ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно нього за ст..185 ч.3, ст..15 ч.3, ст..185 ч.3 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та недоведеністю його вини у суді, в іншій частині вирок залишити без змін.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_12 подав зміни та доповнення до апеляційної скарги ОСОБА_8 , просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України і ухвалити новий вирок. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.3, ст..15 ч.3, ст..185 ч.3 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та недоведеності його вини у суді. В частині призначення покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України - призначити менш суворе покарання, передбачене санкцією даної статті, а саме покарання у виді штрафу в межах санкції даної статті, відмовити потерпілому ОСОБА_14 в задоволенні позову.
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначено покарання у виді 5 -ти років позбавлення волі .
За ст.ст.15 ч.3,185 ч.3 КК України визнано винним та призначено покарання у виді 4 -х років позбавлення волі .
За ст.342 ч.2 КК України визнано винним та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.
В порядку ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 -ти років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дунаєвського районного суду Хмельницької області від 28.01.16 року остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців .
На підставі ст..72 ч.5 КК України зараховано в строк відбування покарання час перебування його під вартою з 05.07.2015 року по 14.07.2016 року з розрахунку один день перебування під вартою дорівнює двом дням позбавлення волі, загалом 752 дні ( 376 х 2 = 752 дні).
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі .
За ст.ст.15 ч.3,185 ч.3 КК України визнано винним та призначено покарання у виді 3 -х років позбавлення волі
За ст.309 ч.1 КК України визнано винним та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі
В порядку ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки.
В порядку ст.76 п.2,3,4 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції , повідомляти про зміну місця проживання , роботи та періодично з`являтися для реєстрації у кримінально виконавчу інспекцію.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1414,34 грн..
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили наступне.
17.06.2015 близько 09:00 год., ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі марки «Hundai accent» державний номерний знак НОМЕР_1 приїхали до домогосподарства ОСОБА_14 , що розташований за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_9 , перелізши через паркан, проник на територію вказаного домогосподарства, а ОСОБА_8 , в свою чергу припаркував автомобіль неподалік з метою попередження ОСОБА_9 , на випадок можливої появи господарів будинку. ОСОБА_9 шляхом злому кватирки вікна на першому поверсі, проник в середину будинку. Зайшовши в приміщення спальної кімнати, ОСОБА_9 таємно викрав бувший у використанні ноутбук марки «Асеr» вартістю 3100 грн., з шафи у спальній кімнаті таємно викрав бувшу у використанні жіночу шубу з штучного хутра вартістю 1000 грн., з шкатулки яка знаходилась у шафі викрав золоті сережки вагою по 5 гр. кожна, загальною вартістю 7811 грн. 8 коп., золотий ланцюжок вагою 10 гр. вартістю 7811 грн. 8 коп., золотий кулон із зображенням «Божої Матері» вагою 10 гр. вартістю 7811 грн. 8 коп., золотий браслет вагою 12 гр. вартістю 9374 грн. 16 коп., одну золоту сережку вагою 1.5 гр. вартістю 1171 грн. 77 коп., жіночий наручний годинник марки «Seiko» вартістю 12 000 грн., чоловічий позолочений наручний годинник марки «Mont Blank» вартістю 58 482 грн., жіночі парфуми марки «Есstаsі» об`ємом 100 мл. вартістю 1200 грн., жіночі парфуми марки «Picasso» об`ємом 100 мл., вартістю 2400 грн., жіночі парфуми марки «Chanel Coco» об`ємом 50 мл., вартістю 2100 грн., жіночі парфуми марки «Gucci» об`ємом 70 мл., вартістю 480 грн., двоє чоловічих парфумів «Givenchy» об`ємом по 100 мл., вартістю по 1400 грн., на загальну суму 2800 грн., жіночі парфуми марки «SP» об`ємом 100 мл., вартістю 500 грн., кольє «сріблясте» вартістю 100 грн., кольє із сережками «сріблясте» вартістю 380 грн., одну сережку металеву вартістю 10 грн., браслет металевий вартістю 30 грн., брошку «сріблясту» вартістю 30 грн., намисто з пластикових перлів та металевим ланцюжком вартістю 50 грн., намисто із штучно вирощених перлів вартістю 90 грн., браслет із штучно вирощених перлів вартістю 60 грн., браслет металевий «сріблястий» вартістю 50 грн., пару сережок «сріблястих» вартістю 30 грн., металевий ґудзик вартістю 3 грн., пару сережок «сріблястих» вартістю 350 грн., після чого у коридорі з шафи викрав грошові кошти в сумі 10 000 грн., та євроценти номіналом по 1, 2, 5, 10 центів на загальну суму 2 євро 14 центів в еквіваленті до національної грошової одиниці 53 грн. 13 коп., у подальшому ОСОБА_8 розпорядився викраденим на власний розсуд. Заподіявши своїми умисними діями ОСОБА_14 , матеріальної шкоди на загальну суму 129 179 грн. 46 коп.
Крім того, 05.07.2015 близько 19.00 години ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі «Hundai accent» д.н. НОМЕР_1 приїхали в м. Немирів до домогосподарства ОСОБА_15 , що розташований по АДРЕСА_4 . ОСОБА_9 , перелізши через паркан, проник на територію вказаного домогосподарства, а ОСОБА_8 , в свою чергу припаркував автомобіль неподалік з метою попередження ОСОБА_9 , на випадок можливої появи господарів будинку. ОСОБА_9 по металевій цистерні, яка знаходилась з тильної сторони будинку заліз на дах гаражного приміщення, пройшовши по якому, підійшов до вікна, де через незачинене вікно проник до дитячої кімнати, яка знаходиться на другому поверсі будинку. Зайшовши в приміщення спальної кімнати, ОСОБА_9 із шкатулки, яка знаходилась на тумбі поряд з ліжком таємно викрав одну бувшу у використанні запонку вартістю 25 грн., бувше у використанні намисто чорне з каменю вартістю 150 грн., бувше у використанні намисто із штучно вирощених перлів вартістю 30 грн., бувше у використанні намисто із штучно вирощених перлів вартістю 130 грн., бувше у використанні намисто з пластикових перлів вартістю 20 грн., бувший у використанні браслет металевий вартістю 150 грн., бувшу у використанні шпильку вартістю 25 грн., бувше у використанні намисто вартістю 60 грн., бувше у використанні намисто вартістю 130 грн., бувшу у використанні підвіску із «Муромського скла» вартістю 25 грн., бувший у використанні кулон позолочений 18к (на мідній основі) вартістю 90 грн., бувше у використанні кольє з штучно вирощених перлів вартістю 70 грн., дві бувших у використанні брошки вартістю по 10 грн., бувшу у використанні одну сережку вартістю 10 грн., бувшу у використанні одну сережку (з медичного металу) вартістю 20 грн., на загальну суму 945 грн.
Однак, ОСОБА_9 під час слідування по території домогосподарства АДРЕСА_4 був помічений місцевим жителем, який повідомив про даний факт до Немирівського РВ УМВС України у Вінницькій області, внаслідок чого, в подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були затримані працівниками міліції на місці скоєння злочину.
Таким чином ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , не вчинили всі дії, які вважали необхідними для вчинення крадіжки майна з будинку ОСОБА_15 з причин, які не залежали від їх волі.
Окрім цього установлено, що ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту, 04.07.2015 перебуваючи в м. Києві, умисно, незаконно придбав у невстановленої слідством особи психотропну речовину «амфетамін» для власного вживання, частину якого вжив через слизові оболонки носа, а решту залишив зберігати у кишені гаманця з метою власного вживання без мети збуту та в подальшому умисно перевозив при собі.
ОСОБА_8 05.07.2015 о 19:15 год., працівниками міліції був затриманий у порядку ст. 208 КПК України за підозрою у скоєння злочину передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. У ході особистого обшуку ОСОБА_8 в правій кишені його шортів у які він був одягнений в гаманці у поліетиленовому пакеті було виявлено придбаний останнім в м. Київ «амфетамін», який одразу ж був вилучений. Згідно висновку експерта № 827 від 08.07.2015, вилучена у ОСОБА_8 порошкоподібна речовина білого кольору являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено «амфетамін». Відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 48,08мас.%. В порошкоподібній речовині масою 0,3604 г, маса «амфетаміну» становить 0,1733 г.
17.06.2015 близько 09:00 год., ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі марки «Hundai accent» державний номерний знак НОМЕР_1 приїхали до домогосподарства ОСОБА_14 , що розташований за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_9 , перелізши через паркан, проник на територію вказаного домогосподарства, а ОСОБА_8 , в свою чергу припаркував автомобіль неподалік з метою попередження ОСОБА_9 , на випадок можливої появи господарів будинку. ОСОБА_9 шляхом злому кватирки вікна на першому поверсі, проник в середину будинку. Зайшовши в приміщення спальної кімнати, ОСОБА_9 таємно викрав бувший у використанні ноутбук марки «Асеr» вартістю 3100 грн., з шафи у спальній кімнаті таємно викрав бувшу у використанні жіночу шубу з штучного хутра вартістю 1000 грн., з шкатулки яка знаходилась у шафі викрав золоті сережки вагою по 5 гр. кожна, загальною вартістю 7811 грн. 8 коп., золотий ланцюжок вагою 10 гр., вартістю 7811 грн. 8 коп., золотий кулон із зображенням «Божої Матері» вагою 10 гр. вартістю 7811 грн. 8 коп., золотий браслет вагою 12 гр., вартістю 9374 грн. 16 коп., одну золоту сережку вагою 1.5 гр., вартістю 1171 грн. 77 коп., жіночий наручний годинник марки «Seiko» вартістю 12 000 грн., чоловічий позолочений наручний годинник марки «Mont Blank» вартістю 58 482 грн., жіночі парфуми марки «Есstаsі» об`ємом 100 мл., вартістю 1200 грн., жіночі парфуми марки «Picasso» об`ємом 100 мл., вартістю 2400 грн., жіночі парфуми марки «Chanel Coco» об`ємом 50 мл., вартістю 2100 грн., жіночі парфуми марки «Gucci» об`ємом 70 мл., вартістю 480 грн., двоє чоловічих парфумів «Givenchy» об`ємом по 100 мл., вартістю по 1400 грн., жіночі парфуми марки «SP» об`ємом 100 мл., вартістю 500 грн., кольє сріблясте вартістю 100 грн., кольє із сережками сріблясте вартістю 380 грн., одну сережку металеву вартістю 10 грн., браслет металевий вартістю 30 грн., брошку сріблясту вартістю 30 грн., намисто з пластикових перлів та металевим ланцюжком вартістю 50 грн., намисто із штучно вирощених перлів вартістю 90 грн., браслет із штучно вирощених перлів вартістю 60 грн., браслет металевий сріблястий вартістю 50 грн., пару сережок сріблястих вартістю 30 грн., металевий ґудзик вартістю 3 грн., пару сережок сріблястих вартістю 350 грн., після чого у коридорі з шафи викрав грошові кошти в сумі 10 000 грн., і євроценти номіналом по 1, 2, 5, 10 центів на загальну суму 2 євро 14 центів в еквіваленті до національної грошової одиниці 53 грн. 13 коп. У подальшому ОСОБА_8 розпорядився викраденим на власний розсуд. Заподіявши своїми умисними діями ОСОБА_14 , матеріальної шкоди на загальну суму 129 179 грн. 46 коп.
Крім того, 05.07.2015 близько 19.00 години ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі «Hundai accent» д.н. НОМЕР_1 приїхали в м. Немирів до домогосподарства ОСОБА_15 , що розташований по АДРЕСА_4 . ОСОБА_9 , перелізши через паркан, проник на територію вказаного домогосподарства, а ОСОБА_8 , в свою чергу припаркував автомобіль неподалік з метою попередження ОСОБА_9 , на випадок можливої появи господарів будинку. ОСОБА_9 по металевій цистерні, яка знаходилась з тильної сторони будинку заліз на дах гаражного приміщення, пройшовши по якому, підійшов до вікна, де через незачинене вікно проник до дитячої кімнати, яка знаходиться на другому поверсі будинку. Зайшовши в приміщення спальної кімнати, ОСОБА_9 із шкатулки, яка знаходилась на тумбі поряд з ліжком таємно викрав одну бувшу у використанні запонку вартістю 25 грн., бувше у використанні намисто чорне з каменю вартістю 150 грн., бувше у використанні намисто із штучно вирощених перлів вартістю 30 грн., бувше у використанні намисто із штучно вирощених перлів вартістю 130 грн., бувше у використанні намисто з пластикових перлів вартістю 20 грн., бувший у використанні браслет металевий вартістю 150 грн., бувшу у використанні шпильку вартістю 25 грн., бувше у використанні намисто вартістю 60 грн., бувше у використанні намисто вартістю 130 грн., бувшу у використанні підвіску із «Муромського скла» вартістю 25 грн., бувший у використанні кулон позолочений 18к (на мідній основі) вартістю 90 грн., бувше у використанні кольє з штучно вирощених перлів вартістю 70 грн., дві бувших у використанні брошки вартістю по 10 грн., бувшу у використанні одну сережку вартістю 10 грн., бувшу у використанні одну сережку (з медичного металу) вартістю 20 грн., на загальну суму 945 грн.
Однак, ОСОБА_9 під час слідування по території домогосподарства АДРЕСА_4 був помічений місцевим жителем, який повідомив про даний факт до Немирівського РВ УМВС України у Вінницькій області, внаслідок чого, в подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були затримані працівниками міліції на місці скоєння злочину.
Таким чином ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , не вчинили всі дії, які вважали необхідними для вчинення крадіжки майна з будинку ОСОБА_15 з причин, які не залежали від їх волі.
Окрім цього установлено, що 05.07.2015 близько 18:55 год., до Немирівського РВ УМВС України у Вінницькій області по телефону надійшло повідомлення від ОСОБА_16 , 1979 р-н., про те, що у домогосподарстві його сусідів по АДРЕСА_4 він помітив незнайомого чоловіка.
У зв`язку з чим оперативний черговий Немирівського РВ УМВС направив на місце події слідчо-оперативну групу та мобільну групу. Прибувши на місце події, працівники міліції розташувались по периметру будинку, начальник СДІМ Немирівського РВ УМВС майор міліції ОСОБА_17 який призначений на вказану посаду наказом УМВС №17 о/с від 30.08.2013 та інспектор дозвільної системи ст. лейтенант міліції ОСОБА_18 який призначений на посаду наказом УМВС №150 о/с від 31.08.2009 знаходячись з тильного боку вказаного будинку помітили, що на другому поверсі відчинене вікно. Після чого ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з метою перевірки повідомлення ОСОБА_16 піднялись на дах гаражного приміщення та побачили у кімнаті будинку ОСОБА_9 керуючись Законом України «Про міліцію», останні висловили ОСОБА_9 законну вимогу: «Стій! Міліція!». Однак ОСОБА_9 з метою втечі, сходами з другого поверху спустився на перший поверх даного будинку де зачинився у ванній кімнаті. Майор міліції ОСОБА_17 та ст. лейтенант міліції ОСОБА_18 розуміючи, що вони застали особу під час скоєння тяжкого злочину з метою переслідування ОСОБА_9 , через відчинене вікно на другому поверсі проникли в середину будинку та підійшли до дверей ванної кімнати де вдруге висловили законну вимогу злочинцю: «Виходь! Міліція!» Проте, ОСОБА_9 достовірно знаючи та усвідомлюючи, що за дверима працівники міліції, їх законну вимогу не виконав. При спробі відчинити двері ванної кімнати, працівниками міліції було встановлено, що ОСОБА_9 тримає їх з середини. Застосувавши фізичну силу, ОСОБА_18 разом із ОСОБА_17 відчинили двері та побачили в середині ОСОБА_9 , який з метою звільнення собі шляху для втечі висловлюючи на їх адресу слова погроз фізичною розправою, тримаючи у правій руці стамеску намагався нанести нею удари працівникам міліції. В обстановці, яка склалась, ст. лейтенант міліції ОСОБА_18 керуючись ст.ст. 12, 14 ЗУ «Про міліцію» з метою самозахисту та затримання особи, яку застали під час вчинення тяжкого злочину, яка чинить опір працівникам міліції та може вчинити втечу - дістав з кобури пристрій для відстрілу гумових куль «Форт 12 Р» та здійснив постріл в бік ОСОБА_9 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді гематоми правого передпліччя.
Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд першої інстанції всупереч вимог ст.65 КК України, роз`яснень п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року призначено покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_9 раніше судимий за умисні злочини, вчинив знову злочини, що характеризує його як особу, яка не стала на шлях виправлення та не бажає ставати, судом неналежно надано оцінку тому, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повторно групою осіб вчинили тяжкі злочини.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 мотивовано тим, що висновки суду щодо винуватості ОСОБА_9 у скоєнні злочину за ст.185 ч.3 КК України , а саме скоєння крадіжки у домогосподарстві потерпілого ОСОБА_14 , не відповідають фактичним обставинам справи.

Кримінальні правопорушення, в яких суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_9 винним за ст.ст. 185 ч.3, 342 ч.2 КК України підлягають закриттю, так як невстановлені достатні докази для доведення вини ОСОБА_9 .

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 мотивовані тим, що він вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.342 ч.2 та ст..185 ч.3 КК України не визнає, за епізодом щодо крадіжки майна потерпілого ОСОБА_15 , просив врахувати думку потерпілого, те, що у нього на утриманні двоє дітей, позитивну характеристику.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що його безпідставно притягнуто до відповідальності за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, докази враховані судом є недопустимими, судом не визначено форму його співучасті, наявні підстави для призначення менш суворого покарання за ч.1 ст.309 КК України та для відмови в позові ОСОБА_14 ..

Вимоги змін та доповнень до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 мотивовано тим, що суд першої інстанції , не дивлячись на наявність декількох пом`якшуючих обставин, а саме визнання обвинуваченим вини, щире каяття та те, що він є вдівцем та самостійно виховує двох малолітніх дітей, вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює, позитивно характеризується за місцем проживання , призначив занадто суворе покарання за ч.1 ст.309 КК України .

Крім того, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення матеріальної шкоди суд, не надав жодного обґрунтування доведеності саме такої суми шкоди, яку просив стягнути потерпілий ОСОБА_14 . Сума завданої матеріальної шкоди, яка зазначена в обвинувальному акті 129 179 грн. 46 коп. не відповідає сумі матеріальної шкоди, заявленої позивачем 130 000 грн. , а докази, які містяться в матеріалах справи на підтвердження суми матеріальної шкоди , а саме довідки ФОП та роздруківки із мережі Інтернет не являються допустимими доказами з огляду вимог п.6 ч.2 ст. 242 КПК України , відповідно до якої слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який частково підтримав апеляційну скаргу, зазначивши , що судом порушено ст.ст.50, 65 КК України та призначено покарання , яке не відповідає тяжкості злочинів, особі засуджених внаслідок м`якості , крім того наявні підстави для призначення нового судового розгляду , оскільки порушено ст. 373 КПК України, судом не досліджено докази, хоча оцінено, захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги зі змінами та доповненнями, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги свої та захисників, дослідивши матеріали кримінального провадження , обговоривши доводи апеляційних скарг з доповненнями, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги зі змінами та доповненнями підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.370 КПК України у мотивувальній частині поряд з іншими відомостями зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, окремих доказів, як це передбачено ч.3 ст. 374 КПК України .

Винесення обґрунтованого судового рішення є результатом пізнання судом обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК України.

В силу ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вироку суду у мотивувальній частині судового рішення суд зазначає, що вина обвинувачених підтверджується дослідженими в судовому засіданні матеріалами та зазначає докази.

Однак, як убачається з журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції в порушення вимог ст.370, 94 КПК України, суд безпосередньо докази не досліджував.

Відповідно докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду не можуть бути визнані доказами.

Таким чином, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому рішенні, оскільки порушуються загальні засади законності, змагальності сторін, забезпеченості доведеності чи недоведеності вини та одночасно законності рішення .

З врахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що вирок постановлено із порушенням вимог КПК, внаслідок чого судом прийнято необґрунтоване рішення, що тягне за собою скасування рішення.

Приймаючи до уваги, що КПК України з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, а також те, що апеляційний суд не має можливості усунути зазначені порушення з другого боку, в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону визначених КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2 , п.10 ч.1 ст. 7 КПК України та ст.ст. 9, 17 КПК України, відповідно до яких зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких , зокрема відносяться : законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд.

Зазначені істотні порушення не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції , оскільки апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто підміняти суд першої інстанції.

Виходячи з положень ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції , суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного дослідження обставин справи, дослідити обставини у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Апеляційні скарги з доповненнями ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_12 задоволити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року щодо ОСОБА_9 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.342 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, ст.15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.309 КК України скасувати .

Запобіжний захід обвинуваченим залишити без змін.

Кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Суддя: