Справа №488/3005/16-к 10.01.2017
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 січня 2017 року м. Миколаїв.

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001577 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м.Миколаєва від 29.08.2016 року відносно
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживає в АДРЕСА_1 , судимий Корабельним районним судом м. Миколаєва:

- 06.12.2012 року за ст.185 ч.ч.1; 2 ст.186 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 22.01.2013 року за ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України до позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 7.02.2013 року за ст.185 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 7.10.2013 року за ст.185 ч.2, 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців. 13.08.2014 Апеляційним судом Миколаївської області призначений вирок скорочено на 1/2 згідно із Законом України «Про амністію».

07.04.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України,

Провадження №11-кп/784/49/17 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_7

Категорія: ст.185 ч.2 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8 ,

обвинувачений: ОСОБА_6 ,

захисник: ОСОБА_9 ,

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок суду скасувати через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та ухвалити свій вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, до позбавлення волі на строк 3 роки. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків з числа передбачених ст.76 КК України: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи КВС. Прийнято рішення щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що суд безпідставно застосував ст.75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Вважає, що суд неналежно врахував особу винного, якій неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих в тому числі й тяжкого злочинів.

Зазначає, що відносно ОСОБА_6 неодноразово застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням. Проте, обвинувачений в період іспитового строку знову вчиняв нові злочини, що свідчить про недостатність застосування для виправлення ОСОБА_6 такого правового інституту, як звільнення від відбування покарання з випробуванням. Вказує, що останній злочин ОСОБА_6 вчинений через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення волі після відбуття покарання за попереднім вироком.

Крім того, заперечує існування у кримінальному провадженні обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 . Так, стверджує, що суд безпідставно врахував повне відшкодування потерпілій майнової шкоди, оскільки шкода усунута не обвинуваченим, а завдяки діям працівників поліції, які повернули викрадене.

Вважає безпідставним врахування активного сприяння розкриттю злочину, оскільки матеріали провадження не містять даних про надання ОСОБА_6 будь-якої допомоги органам досудового розслідування у встановлені невідомих їм обставин справи.

Водночас, вказує на невірне врахування обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидиву злочинів. Зазначає, що рецидив є різновидом повторності злочину, яка передбачена в статті особливої частини кримінального кодексу, інкримінованої ОСОБА_6 . За такого, відповідно до ч.4 ст.67 КК України - не може враховуватися вдруге при призначенні покарання.

Просить скасувати вирок через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та ухвалити свій вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, до позбавлення волі на строк 3 роки. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину.

В решті вирок просить залишити без змін.

Клопоче про повторне дослідження обставин провадження, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_6 повторно 16.06.2016 року о 16.00 години, знаходячись біля входу до під`їзду №10 буд. АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав належну ОСОБА_10 дитячу коляску «Виктория голд» вартістю 1400 грн. та дитяче автомобільне крісло вартістю 600 грн. З викраденим з міста злочину зник, заподіявши потерпілій шкоду на суму 2000 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які просили залишити оскаржуваний вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.
Відповідно до вимог ст.52 ч.2 п.3 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних або фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права з моменту встановлення цих вад.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органи досудового розслідування, суд 1 інстанції зазначених норм закону не дотримались.
Так, з довідки №1771 від 04.07.2016 року, виданої слідчому головним лікарем Миколаївської психіатричної лікарні №1, вбачається, що ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 з 1987 року встановлений діагноз «Психопатія епилептоїдна, часті декомпенсації».
В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив зазначену обставину і, крім того, пояснив, що перебуває на обліку в психіатричній лікарні, де лікувався стаціонарно в 2013 році.
Таким чином, в матеріалах кримінального провадження є данні про те, що в обвинуваченого ОСОБА_6 наявні психічні вади, які позбавляли його можливості повною мірою реалізувати свої права, в зв`язку з чим участь захисника в кримінальному провадженні є обов`язковою.
Проте, суд 1 інстанції на зазначені обставини уваги не звернув і здійснив судове провадження за відсутності захисника, коли його участь була обов`язковою.
Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим вирок суду відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційної скарги щодо застосування кримінального закону та призначення покарання - апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду кримінального провадження, суд 1 інстанції має виправити зазначені недоліки з врахуванням мотивів, викладених в даній ухвалі.

Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Корабельного районного м. Миколаєва від 29 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1 інстанції в іншому складі суду.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: