Справа № 743/1092/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/739/2017
Категорія - ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 000240 за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 10 травня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець Магаджанівського лісництва Актюбинської області Казахської РСР, житель АДРЕСА_1 , одружений, має на утриманні малолітню дитину, освіта неповна середня, працює монтажником в ПП «Мрія", раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

За ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_9 зараховано у строк відбування покарання час затримання його в якості підозрюваного - з 14 червня 2015 року по 17 червня 2015 року включно, із розрахунку - один день затримання за два дні позбавлення волі.

У строк відбуття покарання ОСОБА_9 зараховано строк з 22.02.2016 року до 09.06.2016 року включно (дата винесення ухвали ВССУ про скасування ухвали апеляційного суду Чернігівської області від 28.01.2016 року) частково відбутий останнім за таким, що набрав законної сили, вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 23 жовтня 2015 року в даному кримінальному провадженні.

У строк відбуття покарання ОСОБА_9 зараховано строк з 10.06.2016 р. по 07.07.2016 р. включно, як попереднє ув`язнення за ч.5 ст.72 КК України з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець смт. Сосниця, Чернігівської області, мешканець АДРЕСА_2 , не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, освіта неповна середня, працює оператором верстатів ТОВ Компанія "Вітава, в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці;

- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання, за даним вироком, ОСОБА_10 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

За ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_10 зараховано у строк відбування покарання час затримання його в якості підозрюваного - з 14 червня 2015 року по 17 червня 2015 року включно, із розрахунку - один день затримання за два дні позбавлення волі.

У строк відбуття покарання ОСОБА_10 зараховано строк з 22 лютого 2016 року до 9 червня 2016 року включно (дата винесення ухвали ВССУ про скасування ухвали апеляційного суду Чернігівської області від 28.01.2016 року) частково відбутий останнім за таким, що набрав законної сили вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 23 жовтня 2015 року у даному кримінальному провадженні.

У строк відбуття покарання ОСОБА_10 зараховано строк з 10.06.2016 р. по 04.07.2016 р. включно, як попереднє ув`язнення за ч.5 ст.72 КК України з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Стягнуто із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 процесуальні витрати на користь держави, по 583 грн. 11 коп. з кожного, за проведення судових експертиз.

Цивільні позови ОСОБА_7 , ОСОБА_13 до ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, залишено без розгляду.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 14 червня 2015 року, у період часу з 2.00 год. до 4.00 год., ОСОБА_9 у групі осіб з ОСОБА_10 , знаходячись на території автостоянки Фаетон, розташованої на землях Неданчицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, поблизу Чернігівського кварталу м. Славутич Київської області, обоє перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом проникнення до побутового вагону, таємно викрали: - мобільний телефон NОКІА 105, вартістю 285,82 грн., з сім-картою оператора зв`язку KYIVSTAR, вартістю 20 грн., та грошовими коштами на рахунку в сумі 12 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду в розмірі 317 грн. 82 коп.; - мобільний телефон NОКІА 1100, вартістю 94,72 грн., з сім-картою оператора зв`язку МТС / Vodafone, вартістю 20 грн.; грошові кошти в сумі 200 грн.; господарські рукавиці червоного кольору, вартістю 24 грн.; гаманець, вартістю 15 грн., з трьома ключами, вартістю 20 грн. кожен; журнал обліку оплати та видачі пропусків, вартістю 25 грн.; заподіявши потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду в розмірі 438 грн. 72 коп.

14 червня 2015 року, у період часу з 2.00 год. до 4.00 год., ОСОБА_9 , за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_10 , знаходячись на території охоронюваної автостоянки Фаетон, розташованої на землях Неданчицької сільської ради Ріпкинського району, поблизу Чернігівського кварталу м. Славутич Київської області, діючи з єдиним умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортними засобами, обоє перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, незаконно заволоділи, шляхом кочення з вказаної автостоянки: - мопедом НONDA Dіо 28, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 6161 грн. 06 коп.; - мопедом Wіреr Stоrм, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду, в розмірі 3238 грн. 02 коп.

У подальшому, 14 червня 2015 року, у період часу з 2.00 год. до 4.00 год., ОСОБА_9 , за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_10 , знаходячись на території охоронюваної автостоянки Фаетон, розташованої на землях Неданчицької сільської ради Ріпкинського району, біля Чернігівського кварталу м. Славутич Київської області, діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, обоє перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, таємно викрали з автомобіля «ВАЗ 210994-20», д.н.з. НОМЕР_1 , передню панель автомагнітоли Рrоlоgy cmd 160u, вартістю 199,41 грн.; електролапмпу W Е13 ІV, вартістю 22 грн.; ізолюючу стрічку Super Mastеr+, вартістю 15,45 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_16 майнову шкоду в розмірі 236 грн. 86 коп.

Перекваліфіковуючи дії обвинувачених з ч.3 ст.186 КК України на ч.3 ст.185 КК України, місцевий суд зазначив, що із врахуванням того, що у зміненому обвинувальному акті від 01 березня 2017 року прокурором не було розкрито у чому конкретно виразилось застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_13 в момент заподіяння, та яке саме, обмежившись загальною фразою, що обвинувачені вчинили грабіж із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_13 , з огляду на те, що суд дійшов висновку, що дане викрадення відбулось таємно, обвинувачення в цій частині є неконкретним. Судом було встановлено, що мобільний телефон NОКІА 105, який належить ОСОБА_13 , був одночасно викрадений обвинуваченими в групі осіб з мобільним телефоном NОКІА 1100 та іншими речами, належними ОСОБА_7 . При цьому це було зроблено ними таємно та без попередньої змови, так як у кримінальному провадженні не доведено, що ці дії були вчинені відкрито для ОСОБА_13 та за попередньою змовою, до початку вчинення даного кримінального правопорушення, між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Тому суд розцінює ці таємні викрадення, як єдиний епізод, який кваліфікується, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення.

З огляду на вищенаведене, епізод викрадення панелі автомагнітоли та інших речей з автомобіля ОСОБА_16 , судом також кваліфіковано, як таємне викрадення чужого майна, вчинене групою осіб за попередньою змовою, поєднане з проникненням у сховище.

Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду, пом`якшити призначене покарання, на підставі ст.69 КК України, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, відповідно до ст.75 КК України. В обґрунтування скарги зазначає, що судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження. Вказав на відсутність під час судового провадження прокурора ОСОБА_17 , а також на порушення судом вимог ст.376 КПК України, після проголошення судового рішення. Крім того, ОСОБА_9 зазначив, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано той факт, що він з`явився із зізнанням, сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, відшкодував потерпілим завдані збитки, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, працевлаштований, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду, пом`якшити призначене покарання, на підставі ст.69 КК України, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, відповідно до ст.75 КК України. Обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_10 є аналогічними доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 .

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у місцевому суді. Вказав на невідповідність обвинувального акта, зі зміненим обвинуваченням від 28.02.2017 року, вимогам ст.291 КПК України. Зокрема, в обвинувальному акті не повністю викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень, а викладені обставини не відповідають фактичним обставинам справи, які прокурор вважає встановленими. Так, у обвинувальному акті при формулюванні прокурором кожного окремого епізоду, про час вчинення обвинуваченими злочинів зазначено, що злочини вчинено «в цей же день і час». Але, при ухваленні вироку місцевий суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та вказав, що злочини було вчинено в період з 02.00 год. до 04.00 год. 14.06.2015 року. Також прокурором не сформульовано, яке саме насильство було застосовано до охоронця автостоянки ОСОБА_13 , і ким саме із обвинувачених; не сформульовано також звідки та/або в кого саме здійснене викрадення мобільного телефону марки «НОКІА 105». Проте суд, при ухваленні вироку, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та вказав, що викрадення мобільного телефону «НОКІА 105» було здійснено із побутового вагону разом із мобільним телефоном «НОКІА 1100». Крім того, прокурором не сформульовано в обвинувальному акті, які саме три ключі, вартістю 20 грн. кожний, за назвою, видом, належністю, призначенням, викрадено із побутового вагону. Проте, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та вказав, що згідно висновку експерта № 612 від 13.08.2015 року, ключі відносяться до фурнітури замка, і до довідки ФОП « ОСОБА_18 », яку суд вважає доказом, вартість виготовлення 1 пари ключів становить 20 грн., а не 20 грн. кожного викраденого ключа.

Заслухавши доповідь судді; обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити з наведених вище підстав; прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; потерпілого, який також погодився з позицією прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів підстав для їх задоволення не вбачає, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 свою вину визнали повністю, щиро розкаялися в скоєному і просили пом`якшити призначене їм покарання, застосувавши ст.ст.69, 75 КК України.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду, що обвинуваченими не оспорюється.

Посилання захисника на невідповідність обвинувального акта, зі зміненим обвинуваченням від 28.02.2017 року, вимогам ст.291 КПК України, а саме: в частині формулюванні прокурором кожного окремого епізоду, як «в цей же день і час», а також звідки та/або в кого саме було здійснене викрадення мобільного телефону марки «НОКІА 105», не ґрунтується на законі, з огляду на таке.

За змістом ст.291 КПК України, обвинувальний акт, має містити, зокрема, такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Беручи до уваги вищенаведені норми закону, при ухваленні вироку місцевий суд жодним чином не вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, зазначаючи у вироку, що злочини було вчинено в період з 02.00 год. до 04.00 год. 14.06.2015 року, а викрадення мобільного телефону «НОКІА 105» було здійснено із побутового вагону разом із мобільним телефоном «НОКІА 1100». У даному випадку має місце уточнення часу вчинення кримінального правопорушення, яке жодним чином не впливає на обсяг пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

З тих же підстав не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту щодо не зазначення прокурором в обвинувальному акті, які саме три ключі, вартістю 20 грн. кожен, за назвою, видом, належністю, призначенням, викрадено із побутового вагону.

Твердження захисника, що прокурором у зміненому обвинувальному акті не було сформульовано, яке саме насильство було застосовано до потерпілого ОСОБА_13 , і ким саме із обвинувачених, є безпідставним, оскільки місцевим судом у вироку було визнано неконкретним обвинувачення в цій частині, а дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були перекваліфіковані з ч.3 ст.186 КК України на ч.3 ст.185 КК України.

Відтак, позицію захисника щодо наявності порушень кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає як захисну, з метою затягування розгляду кримінального провадження, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення його апеляційної скарги.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризуються за місцем роботи та проживання, працевлаштований, має на утриманні малолітню дитину; обставини, які пом`якшують покарання - з`явлення із зізнанням та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілим майнової шкоди; обставину, що обтяжує покарання скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння; та прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій частин статей КК України, за якими він притягується до кримінальної відповідальності, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст.89 КК України не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, працевлаштований, має на утриманні малолітню дитину; обставини, які пом`якшують покарання - з`явлення із зізнанням та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілим майнової шкоди; обставину, що обтяжує покарання скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння; та прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій частин статей КК України, які йому інкриміновані, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Відтак, всі обставини, на які посилаються у своїх апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , місцевим судом при призначенні їм покарання враховані, а тому доводи обвинувачених про суворість призначеного їм покарання не заслуговують на увагу, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення їхніх апеляційних скарг.

За таких підстав, порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінально-процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 10 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4