Ухвала
іменем україни

28 лютого 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженогоОСОБА_8 ,
прокурораОСОБА_9 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000483 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_8 та його захисників адвокатів ОСОБА_6 і ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 23 травня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вказаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Сковородок Старокостянтинівського р-ну Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 07 лютого 2005 року за 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців;
2) вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 червня 2006 року за ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців;
3) вироком Хмельницького міськрайонного суду від 20 липня 2007 року за ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
4) вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 квітня 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ст. 71 цього Кодексу до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільненого 21 лютого 2014 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 22 дні,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 152 КК України на строк 8 років 6 місяців; за ч. 2 ст. 153 цього Кодексу на строк 5 років; за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 квітня 2012 року й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
14 грудня 2014 року близько 23.00 год. засуджений на узбіччі польової дороги біля с. Карпівців Хмельницького району, перебуваючи у салоні автомобіля ВАЗ-2105, державний номерний знак НОМЕР_1 , із застосуванням фізичної сили та погроз вступив із неповнолітньою ОСОБА_10 у статеві зносини проти її волі, а в подальшому насильницьким шляхом задовольнив із нею статеву пристрасть неприродним способом.
Окрім наведеного, за цих же обставин ОСОБА_8 , маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості за ст. 185 КК України, повторно відкрито викрав належне ОСОБА_10 майно: мобільний телефон марки НТС із картою пам`яті загальною вартістю 587,92 грн, а також гроші на суму 2100 грн та 1 дол. США, що за офіційним курсом Національного Банку України на день вчинення злочину становило 15,71 грн.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, а його захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у касаційних скаргах (кожен у своїй) з цих же підстав порушують питання про скасування вироку та ухвали і закриття кримінального провадження.
Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений та захисник ОСОБА_6 посилаються на недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, стверджують, що грабежу засуджений не вчиняв, статевої пристрасті неприродним способом з ОСОБА_10 не задовольняв, у статеві зносини природнім шляхом вона вступила з ним за добровільною згодою, а в подальшому обмовила засудженого. При цьому скаржники звертають увагу на відсутність на тілі й одязі потерпілої ознак фізичного насильства та опору, а також на протиріччя у свідченнях ОСОБА_10 щодо обставин кримінальних правопорушень. Водночас скаржники звертають увагу на те, що у своїй заяві про злочин ОСОБА_10 взагалі не вказувала про заволодіння її майном та про причетність до злочинів ОСОБА_8 , а стверджувала, що її зґвалтував невідомий чоловік.
На думку засудженого та захисника ОСОБА_6 , взяті судом до уваги показання свідка ОСОБА_11 не могли використовуватись як допустимі докази, оскільки цей свідок є близькою ОСОБА_10 особою. Вважають скаржники незаконним і використання судом як джерела доказів даних огляду сторінок ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у соціальній мережі «ВКонтакте», зазначаючи, що письмова згода на це потерпілої та свідка відсутня, а сам огляд не було оформлено в установленому законом порядку.
Як указується у вищезазначених скаргах, покладені в основу вироку висновки судово-медичних імунологічних експертиз беззаперечно не підтверджують причетності до злочинів саме ОСОБА_8 , оскільки виявлені у ході таких досліджень сперматозоїди могли походити від будь-кого з чоловіків, котрі мають ідентичну із засудженим групу крові, а молекулярно-генетичні експертизи для ідентифікації біологічного матеріалу не проводилися.
Висновки суду про обізнаність засудженого щодо неповнолітнього віку ОСОБА_10 , наявність у неї грошей у вказаному в обвинуваченні розмірі, заволодіння ОСОБА_8 зазначеною сумою коштів та мобільним телефоном потерпілої названі скаржники вважають такими, що ґрунтуються на припущеннях.
Крім цього, засуджений та захисник ОСОБА_6 посилаються на незаконність затримання ОСОБА_8 та огляду його транспортного засобу. Зокрема, скаржники стверджують: про фактичне затримання засудженого раніше часу, вказаного у відповідному протоколі, та за відсутності правових підстав; про огляд автомобіля ОСОБА_8 без участі адвоката, що призвело до порушення його права на захист; про фальсифікацію доказів виявлення та вилучення при цьому мобільного телефона ОСОБА_10 . В контексті наведених доводів скаржники вважають безпідставною відмову суду в задоволенні їх клопотань про допит свідків щодо обставин фактичного затримання засудженого і звертають увагу на непроведення у справі судової дактилоскопічної експертизи для вирішення питання про наявність чи відсутність на вилученому телефоні відбитків пальців ОСОБА_8 .
Захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі, мотивуючи свої вимоги, наводить доводи щодо необґрунтованості висновків суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, незаконності використання як доказів інформації зі сторінок ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в соціальній мережі «ВКонтакте» та результатів огляду автомобіля засудженого, аналогічні викладеним у касаційних скаргах ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , котрі підтримали касаційну скаргу засудженого, а касаційні скарги обох захисників підтримали частково, просили скасувати вирок та ухвалу з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, думку прокурора, який заперечив проти задоволення скарг і наполягав на залишенні судових рішень без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

На будь-яких інших підставах, зокрема через неповноту судового розгляду чи невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі втручатись у рішення судів нижчих ланок, а виходить з обставин, установлених цими судами.
Наведені у скаргах засудженого та захисників доводи щодо власної оцінки доказів та версії подій, посилання на непроведення у справі окремих видів експертиз та відмову в задоволенні клопотань про допит свідків по суті стосуються неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК України не належить до предмету перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із тим, при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вказані висновки суду ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
При цьому були предметом ретельної перевірки суду, отримали належну критичну оцінку й аргументовано спростовані доводи захисту, аналогічні наведеним у касаційних скаргах, про те, що ОСОБА_8 грабежу та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом із ОСОБА_10 не вчиняв, а у статеві зносини потерпіла вступила з ним добровільно.
Мотивуючи прийняте рішення, суд послався на послідовні показання потерпілої ОСОБА_10 , дані нею в судовому засіданні, а також у ході слідчого експерименту. З наведених свідчень випливало, що 14 грудня 2014 року ОСОБА_8 підвозив потерпілу, при цьому в автомобілі також знаходився ОСОБА_12 . Як зазначала ОСОБА_10 , під час поїздки засуджений звернув на другорядну дорогу, зупинив автомобіль, погрожуючи груповим зґвалтуванням та користуючись своєю фізичною перевагою, зґвалтував її та насильницьким шляхом задовольнив статеву пристрасть неприродним (аногенітальним) способом. За твердженнями потерпілої, в цей час ОСОБА_12 виходив на вулицю. Крім цього, ОСОБА_10 зазначала, що при вчиненні злочинного посягання ОСОБА_8 забрав у неї мобільний телефон, а в подальшому обшукав сумку і заволодів грошима на суму 1200 грн купюрами номіналом по 200 та 500 грн, а також однією купюрою номіналом 1 дол. США (т. 2, а. к. п. 25-27).
Свідчення ОСОБА_10 узгоджувалися: щодо наявності у неї коштів на час вчинення злочинів із показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 про отримання потерпілою незадовго до події заробітної плати в розмірі 3000 грн; щодо протиправних дій ОСОБА_8 з показаннями свідка ОСОБА_11 (хлопця ОСОБА_10 ) про те, що пізно ввечері 14 грудня 2014 року він, проводжаючи потерпілу, посадив її у попутній автомобіль, у подальшому протягом 40 хвилин не міг додзвонитися до ОСОБА_10 через відсутність зв`язку, а ще через деякий час потерпіла через соціальну мережу «ВКонтакте» повідомила йому про своє зґвалтування та пограбування.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового процесу перед допитом у судовому засіданні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 попереджувалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приводилися до присяги. Обставин, які би давали їм підстави для обмови ОСОБА_8 , у справі не встановлено.
При цьому всупереч доводам касаційних скарг засудженого та захисника ОСОБА_6 , свідчень ОСОБА_10 не спростовували і показання у судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , котрий стверджував лише, що не пам`ятає цих подій через перебування у той час у стані алкогольного сп`яніння.
Окрім наведеного, повідомлені потерпілою та свідком ОСОБА_11 обставини об`єктивно підтверджено іншими доказами, зміст яких докладно наведено у вироку, зокрема: відомостями, розміщеними на сторінці ОСОБА_11 в соціальній мережі «ВКонтакте»; даними роздруківок телефонних з`єднань ОСОБА_11 та ОСОБА_10 щодо місця перебування абонента номера НОМЕР_2 , яким користувалася потерпіла, та щодо відсутності зв`язку з цим абонентом після 22.39 год. 14 грудня 2014 року, незважаючи на численні спроби подзвонити на вказаний номер (т. 2, а. к. п. 21?24, 94, 95).
За даними висновків судово-імунологічних експертиз від 29 січня 2015 року № 39 та від 30 січня 2015 року № 24 про виявлення при дослідженні вмісту піхви потерпілої, а також її нижньої білизни, одягу та взуття, сперматозоїдів, які можуть походити від ОСОБА_8 , встановлено факт статевих зносин між ним та ОСОБА_10 (т. 2, а. к. п. 41?43, 48?50). Указаний факт не заперечується ні в показаннях засудженого в судовому засіданні, ні в касаційних скаргах його та захисника ОСОБА_6 , в яких ідеться лише про добровільну згоду потерпілої на такі зносини. З урахуванням наведеного посилання цих же скаржників на недостатність результатів експертних досліджень для ідентифікації ОСОБА_8 як особи, котра вчинила вказані в обвинуваченні дії, є безпідставними.
Окремі розбіжності у показаннях ОСОБА_10 щодо деталей подій, на які звертають увагу засуджений та захисники, були предметом перевірки суду і знайшли належну оцінку. З урахуванням сильного душевного хвилювання потерпілої, зумовленого протиправними посяганнями, раптовості для неї таких посягань, часу, що минув після подій на момент допиту в судовому засіданні, суд дійшов правильного висновку, що такі розбіжності не ставлять під сумнів достовірності свідчень ОСОБА_10 щодо обставин, які мають істотне значення для вирішення питання про винуватість засудженого у вчиненні злочинів та юридичної оцінки його дій.
Відсутність на тілі й одязі потерпілої слідів боротьби, на чому наголошує захист, не спростовує встановлених судом фактів вчинення ОСОБА_8 її зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, способом скоєння засудженим цих злочинів було застосування не лише фізичного, а і психічного насильства. Обстановка та обставини події безлюдне місце, нічний час, наявність на місці двох чоловіків, погрози груповим зґвалтуванням, агресивна поведінка ОСОБА_8 та його явна фізична перевага давали ОСОБА_10 достатні підстави сприймати як реальну загрозу заподіяння їй значної фізичної шкоди у разі активного опору та побоюватися вчиняти такі дії, що, однак, не свідчить про добровільність вступу у статевий зв`язок.
Посилання захисту на необізнаність засудженого про те, що ОСОБА_10 на момент вчинення злочинів була неповнолітньою, обґрунтовано спростовані наведеними у вироку доказами. Зокрема, потерпіла у своїх показаннях, не довіряти яким у суду не було жодних підстав, категорично стверджувала, що вона неодноразово повідомляла вказану обставину під час злочинного посягання. У сукупності та взаємозв`язку з такими свідченнями, як правильно зазначив суд, поінформованість ОСОБА_8 щодо віку ОСОБА_10 додатково підтверджено і його власними показаннями про те, що він раніше був знайомий із потерпілою та її матір`ю.
Всупереч доводам, викладеним у касаційних скаргах ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , початкове повідомлення ОСОБА_10 в заяві про кримінальне правопорушення не про всі факти злочинної діяльності щодо неї не ставить під сумнів обставин відповідних злочинів, установлених у подальшому в ході досудового розслідування та підтверджених за результатами судового розгляду (т. 1, а. к. п. 6).
Посилання засудженого та захисників на незаконність використання як доказів даних огляду сторінок ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в соціальній мережі «ВКонтакте» є неприйнятними, оскільки самі потерпіла та свідок у судовому засіданні проти цього не заперечували та не ставили у будь-який спосіб питання про порушення свого права на таємницю листування.
Оскільки ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_11 про факти вчинених щодо неї злочинів шляхом розміщення даних на сторінці у соціальній мережі, відкритій для загального доступу, учасники такої розмови не мали достатніх підстав розраховувати на захист інформації від втручання сторонніх осіб. Таким чином, відповідно до критеріїв, установлених ч. 3 ст. 258 КПК України, одержання й використання органами досудового розслідування поширеної в такий спосіб інформації не є втручанням у приватне спілкування, яке би потребувало додаткових процесуальних гарантій та дотримання спеціальної процедури, передбаченої статтями 258, 264 вказаного Кодексу.
Доводи засудженого та захисника ОСОБА_6 щодо стану здоров`я ОСОБА_10 та припущення стосовно її особистого життя не спростовують винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, не стосуються предмету доказування і не впливають на право потерпілої на статеву свободу й недоторканність, яке є об`єктом кримінально-правової охорони і було порушено в результаті злочинних посягань.
Викладені в касаційних скаргах посилання на незаконність затримання ОСОБА_8 не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження.
Як убачається з відповідного протоколу, дослідженого в судовому засіданні, засудженого було затримано 16 грудня 2014 року о 17.20 год. на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 2 ст. 208 КПК України, оскільки безпосередньо після вчинення злочину потерпіла вказала на нього як на особу, котра скоїла таке протиправне діяння. При затриманні ОСОБА_8 було роз`яснено всі передбачені законом процесуальні права. Зазначений протокол підписаний усіма учасниками процесуальної дії, у тому числі понятими і самим засудженим, без жодних зауважень і заперечень (т. 1, а. к. п. 98?100).
Доводи захисту про те, що фактично ОСОБА_8 був вимушений проти власної волі залишатися поряд з уповноваженими службовими особами міліції ще на декілька годин раніше вказаного у протоколі часу, жодними об`єктивними даними не підтверджено.
Разом із тим, слушними є доводи захисту про здійснення огляду автомобіля ОСОБА_8 , під час якого було виявлено й вилучено викрадений у потерпілої телефон, із порушенням установленої законом процедури.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 52 КПК України у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів обов`язковою є участь захисника, яка забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Вказаного процесуального статусу особа виходячи з положень ч. 1 ст. 43 цього Кодексу набуває одразу після повідомлення про підозру або затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 16 грудня 2014 року ОСОБА_8 було затримано за підозрою у вчиненні, у тому числі, особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України (т. 1, а. к. п. 98?100).
За наведених обставин згідно з вимогами ч. 1 ст. 52 КПК України при проведенні із засудженим усіх подальших процесуальних дій участь захисника була обов`язковою.
Однак усупереч зазначеним приписам закону, під час здійснення одразу після затримання ОСОБА_8 огляду його автомобіля засуджений не був забезпечений правовою допомогою адвоката, чим істотно обмежено його право на захист (т. 1, а. к. п. 68?69).
Таким чином, відповідно до критеріїв, визначених ст. 86 КПК України, результати огляду транспортного засобу ОСОБА_8 є недопустимими доказами як одержані з порушенням установленого законом порядку, а тому суд не вправі посилатися на них при ухваленні судового рішення.
Обґрунтувавши свої висновки даними, що містяться у такому протоколі, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Апеляційний суд на зазначене уваги не звернув і помилки місцевого суду не виправив.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок та ухвала у цій частині підлягають зміні шляхом виключення посилання як на докази на дані, одержані у результаті огляду автомобіля засудженого та зафіксовані у відповідному протоколі.
Водночас така зміна судових рішень не впливає на законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за наведених у вироках обставин. Указані обставини поза розумним сумнівом підтверджено іншими доказами, які є належними, допустимими й у своїй сукупності та взаємозв`язку достатніми для відповідних висновків.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 , які виразились у зґвалтуванні та насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом, вчинених щодо неповнолітньої, та у повторному грабежі, за ч. 3 ст. 152; ч. 2 ст. 153; ч. 2 ст. 186 КК України є правильною і сумнівів у колегії суддів не викликає.
Вирішення судом питання про призначення покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України й у касаційних скаргах не оспорюється.
Призначене засудженому покарання є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши провадження за апеляційними скаргами на вирок засудженого та захисників, належним чином перевірив викладені в них доводи на заперечення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, аналогічні наведеним у касаційних скаргах, визнав їх необґрунтованими і з дотриманням вимог ст. 419 КПК України зазначив в ухвалі належні та достатні мотиви таких своїх висновків.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судових рішень, у справі не встановлено.
Керуючись статтями 433, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд
п о с т а н о в и в:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 23 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити із судових рішень посилання на дані протоколу огляду транспортного засобу ОСОБА_8 від 16 грудня 2014 року як на докази його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2