Єдиний унікальний номер 243/7215/16-к
Номер провадження 11-кп/775/103/2017

УХВАЛА

Іменем України

31 січня 2017 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 жовтня 2016 року , яким ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Гудаута, Абхазія, без громадянства, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16.09.2004 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст.309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, з випробуванням терміном 2 роки; 10.06.2008 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст. 309 ч.2, ст. 311 ч.1,ст.307 ч.2 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі; 04.07.2013 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.309 до 2 років позбавлення волі ,

- засуджено за ст. 309 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ст. 311 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 ч.1 КК України остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено в виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.ст. 75,76 КК України обвинуваченого від відбування покарання звільнено, з випробувальним строком на 3 роки, поклавши обов`язки : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально- виконавчої інспекції; повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися на реєстрацію.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 31.07.2016 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою особистого вживання наркотичних засобів та використання прекурсорів для виготовлення інших наркотичних засобів, без мети збуту, підняв з землі три медичних шприца, градуйованих на 2,5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом концентрат макової соломки (опій екстракційний) масою 0,986 г і 0,446 г та прекурсором ангідрідом оцтової кислоти масою 0,43 г, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, після чого поклав їх за гумку одягнених на ньому трусів та зберігав їх без мети збуту.

31.07.2016 року в період часу з 11.20 годин по 11.45 годин в ході проведення огляду особистих речей ОСОБА_7 , за його письмового дозволу, за гумкою трусів, одягнених на ньому, були виявлені та вилучені вказані наркотичні засоби та прекурсор.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати через м`якість призначеного покарання та постановити новий вирок , яким за ст. 309 ч.2, 311 ч.2, 70 КК України призначити покарання в виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляції, захисника, та обвинуваченого, які просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи апеляційний суд визнав апеляцію такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ч.4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого , крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст.. 381 КПК України є обов`язковим.

Суд провів допит обвинуваченого вкрай поверхово і неповно. За обвинуваченням за ст. 311 КК України обвинувачений взагалі не допитувався.

Між тим, відповідальність за ст. 311 КК України настає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин. Тобто мета є обов`язковою ознакою цього злочину.

З допиту обвинуваченого в судовому засіданні неможливо встановити : чи усвідомлював обвинувачений, що придбав саме прекурсор і для якої мети він його придбав та зберігав. Не зазначив суд ці обставини і у вироку.

За таких обставин вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим і він підлягає скасуванню

Оскільки, недопит судом обвинуваченого по пред`явленому обвинуваченню є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд, відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України, скасовуючи вирок, призначає новий розгляд в суді першої інстанції.

Якщо, при новому розгляді справи в суді першої інстанції будуть встановлені обставини вчинення не менш тяжких злочинів, чим вмінялися обвинуваченому, призначене покарання, з огляду на попередні судимості обвинуваченого за аналогічні злочини до реального позбавлення волі , - призначене судом покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України слід визнати безпідставним.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України апеляційний суд

Ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Судді: