АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 663/2637/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/240/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2, 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
01 березня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001557 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 12 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовська Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06.10.2016 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту;
засуджено:

за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 06.10.2016 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
Запобіжний захід тримання під вартою.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 10.09.2016 близько 20.30 год., діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом зриву навісного замка на вхідних дверях приміщення літньої кухні розташованої на території подвір`я будинку АДРЕСА_3 , проник у середину, звідки таємно викрав холодильник «Донбас ЮЕ», білого кольору, вартістю 850 грн. та газовий балон «Пропан», вартістю 300 гри., належні ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення злочину зник та звернув викрадене майно на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 1 150 грн.
Крім того, 28.09.2016 близько 16.00 год. ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, маючи на меті заволодіти чужим майном, а саме вчинити крадіжку корови, перебуваючи на пасовищі біля вул. Шмідта в м. Скадовськ Херсонської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав велику рогату худобу - корову породи «Голштинська», ІНФОРМАЦІЯ_2 , молочну з ідентифікаційним номером НОМЕР_1 , робочим номером 7664, вагою 560 кг, вартістю 22 грн. за один кілограм живої ваги, на загальну суму 12 320 грн., яка належить ОСОБА_9 , після чого з викраденою коровою місце вчинення злочину залишив та розпорядився нею на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 12 320 грн.
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, суд застосував принцип часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком цього ж суду від 06.10.2016 року, який не передбачено цієї статтею, тобто фактично призначив покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, чим неправильно застосував принцип призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, вказавши в резолютивній частині вироку про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань за цим та попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 06.10.2016 року, та визначати ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення на строк 3 роки 8 місяців.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив змінити вирок у частині призначення покарання, у дебатах прокурор залишився на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, яка не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, суд першої інстанції застосував принцип часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 06.10.2016 року, який не передбачено цієї статтею, тобто фактично призначив покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, чим неправильно застосував принцип призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому він підлягає зміні шляхом зазначення в резолютивній частини вироку про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань за цим та попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 06.10.2016 року, та визначати остаточне покарання у виді позбавлення на строк 3 роки 8 місяців.
У зв`язку із чим , апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Указати в резолютивній частині, що на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань за цим та попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 06.10.2016 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 01 березня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 01 березня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2