АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 660/668/15-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/791/ 24/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді:ОСОБА_2
суддів:ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5
за участі прокурора: обвинуваченого : адвоката: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 19 липня 2016 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лугова Іллінецького району Вінницької області, не одруженого, з середньою освітою, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 19.07.2016 року ОСОБА_7 виправдано у зв`язку із недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 18 травня 2015 року близько 14 год. в ході оперативної закупівлі у с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області, переслідуючи мету незаконного придбання і подальшого збуту наркотичного засобу, незаконно придбав у невстановленої особи наркотичну речовину і перевіз її на автомобілі до території, яка знаходиться поблизу пологового будинку Нововоронцовської ЦРЛ по вулиці Гагаріна, 64 в смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, де і зберігав при собі, до того як, цього ж дня, близько 15.00 год., біля приміщення пологового будинку Нововоронцовської ЦРЛ по вул. Гагаріна, 64 в смт. Нововоронцовка шляхом продажу за 300 грн. збув ОСОБА_10 ін`єкційний шприц одноразового застосування градуйований на 2,5 мл, з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 772-х від 20.05.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,076г.
Він же 11 червня 2015 року близько 15.30 год. повторно, в ході оперативної закупівлі у с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області, переслідуючи мету незаконного придбання і подальшого збуту наркотичного засобу, незаконно придбав у невстановленої особи наркотичну речовину і перевіз її до території, яка знаходиться поблизу пологового будинку Нововоронцовської ЦРЛ по вулиці Гагаріна, 64 в смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, де і зберігав при собі, до того як, цього ж дня, близько 16.00 год., біля приміщення пологового будинку Нововоронцовської ЦРЛ по вул. Гагаріна, 64 в смт. Нововоронцовка шляхом продажу за 350 грн. збув ОСОБА_10 ін`єкційний шприц одноразового застосування градуйований на 5 мл, з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 932-х від 15.06.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,057г.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ст. 307 ч.2 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, та ст. 307 ч.2 КК України як незаконне придбання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.
Суд першої інстанції визнав пред"явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні зазначених вище кримінальних правопорушень недоведеним стороною обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати із підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, постановити новий вирок, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. До набрання вироком законної сили обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Апелянт зазначає, що суд не дав належної оцінки показанням самого обвинуваченого, який не заперечив, що за гроші, які він отримав у закупника, він придбав наркотичні засоби та передав їх ОСОБА_10 , однак не вважає, що збував наркотичні засоби, оскільки не отримував за це платню.
Вважає невірною оцінку суду і показань залегендованої особи ОСОБА_10 та процесуальних документів, які містять дані про вручення закупнику грошових коштів, які підтверджують, що ОСОБА_10 без жодного примусу співробітників правоохоронних органів добровільно провів закупку у обвинуваченого наркотичного засобу. Суд не визнав недопустимим доказами показання самого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , який був присутнім у якості понятого при проведенні процесуальних дій по оперативній закупці, проте всупереч цьому фактично їх відкидає через те, що у журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Нововоронцовського РВ ОСОБА_11 не зазначений в якості особи, яка відвідувала райвідділ 18.05.2015 року, таким чином поставивши під сумнів місце проведення процесуальних дій.
Стверджує, що суд безпідставно поставив під сумнів джерело походження коштів, які були використані для проведення оперативної закупки.
Не погоджується прокурор із висновками суду про наявність розбіжностей у відомостях щодо ємкості шприця, який було вилучено 18.05.2015 року та передано на експертизу, оскільки аналіз протоколу огляді місця події від 18.05.2015 року, висновку експертизи № 772-х та показання свідка ОСОБА_10 дають підстави дійти висновку лише про те, що працівником міліції допущена технічна помилка та вийшла плутанина у показаннях свідків.
Суд не обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання експерта ОСОБА_12 , з метою з`ясування розбіжностей у кількості наркотичної речовини, яка залишилася у шприці після проведення експертизи.
Посилається прокурор і на те, що суд не дав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та відеозапису оперативної закупки з точки зору їх взаємозв`язку.
Зазначає, що суд провів судовий розгляд кримінального провадження за обвинувальним актом, зміст якого не відповідає положенням ст. 291 КПК України.
Звертає увагу на те, що у матеріалах провадження містяться дві ухвали суду про дистанційне судове провадження, які винесені поза межами судового засідання.
В вступній частині вироку не зазначено прізвище прокурора ОСОБА_14 , який також приймав участь у судовому провадженні.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вказували на відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, частин 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.

Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, технічного запису судового засідання кожен із доказів на які посилалася сторона обвинувачення та сторона захисту перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

У мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК суд зазначив підстави для виправдання обвинуваченого та докладні мотиви, з яких він відкинув докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч 2 ст. 307 КК України суд першої інстанції виходив із того, що в ході судового розгляду було встановлено факт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, але допустимі та належні докази того, що ОСОБА_7 вчинив вказаний злочин сторона обвинувачення не надала, докази сторони обвинувачення не узгоджуються між собою, суперечать один одному і поза розумним сумнівом не доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів.

Такі висновки суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання обвинуваченого, який не визнав свою вину і заперечив, що здійснював збут наркотичного засобу ОСОБА_10 .

Ретельно дослідив та проаналізував суд показання ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінені) щодо обставин проведення ним оперативних закупок, передачі грошей та кількості придбаної наркотичної речовини, об`єму медичних шприців, які видавалися ним працівникам міліції і дійшов висновку, що показання цього свідка не узгоджуються із показаннями обвинуваченого, та з іншими дослідженими у суді доказами сторони обвинувачення, зокрема протоколами огляду місця події від 18.05.2015 року (т. 1 а.п. 18, 27), висновком експерта № 772-х від 20.05.2015 року(т. 1 а.п. 120), протоколами огляду місця події від 11.06.2015 року щодо розміру вручених грошей для закупки, кількості придбаної наркотичної речовини, об`єму медичних шприців, які видавалися ним працівникам міліції. При цьому суд зауважив на те, що свідок відмовився надавати покази про обставини, за яких він почав співпрацювати із правоохоронними органами для участі в оперативних закупках.

Не усунули цих суперечностей і відомості отримані в ході допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , які, як вони показали, були присутні в якості понятих при документуванні оперативних закупок.

Дав суд оцінку і іншим доказам сторони обвинувачення .

Доводи апеляційної скарги прокурора про необ`єктивну та неналежну, несистемну оцінку судом цих доказів є безпідставними , оскільки як вбачається суд ретельно дослідив ці докази, повторно допитав свідка ОСОБА_10 , співставив їх між собою та ретельно проаналізував.

Прокурор вказує на те, що суперечності у показаннях свідків та відомостях у протоколі огляду місця події від 18.05.2015 року, інших процесуальних документах, на які послався суд, сталися через помилку працівників міліції та плутанину у показах, проте такі доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки у наданих стороною обвинувачення процесуальних документах без будь-яких застережень та зауважень учасників процесуальної дії внесені відомості про те, що ОСОБА_10 видав працівникам міліції 18.05.2015 року медичний шприц ємкістю 5 куб., який був упакований (а.п. 27), а на експертизу надійшов шприц ємкістю 2, 5 куб. із речовиною, тобто цими процесуальними документами зафіксовані стороною обвинувачення дійсні обставини події, якими прокурор доводить винуватість ОСОБА_7 і посилається як на джерело доказів.

Вказав суд першої інстанції і на недоведеність прокурором законності джерела отримання грошей для проведення оперативної закупки.

Як вбачається із вироку та матеріалів провадження на підтвердження виділення коштів на проведення оперативних закупок 18.05.2015 року та 11.06.2015 року сторона обвинувачення надала ксерокопію видаткового касового ордеру від 20 травня 2015 року, за змістом якого ОСОБА_16 отримав від звіт 122000 грн., рапорт начальника ВБНОН УМВС України на ім`я начальника УМВС України в Херсонській області від 18.05.2015 року про надання дозволу на виділення коштів для проведення оперативно-розшукової діяльності ВБНОН УМВС України в Херсонській області та довідку про те, що співробітник ВБНОН УМВС України в Херсонській області ОСОБА_16 отримав зазначені кошти (т. 1 а.п.104-106)

З огляду на те, що за матеріалами провадження оперативні закупки були проведені в рамках кримінального провадження № 0000255 та № 00363 Нововоронцовським ВП УМВС України в Херсонській області, а не співробітниками ВБНОН УМВС України в Херсонській області в ході оперативно-розшукових заходів, на що фактично були виділені кошти за наведеними вище документами, і з огляду на те, що сторона обвинувачення не надала жодного доказу законності джерела отримання грошей заступником начальника СВ Нововоронцовського РВ ОСОБА_17 , який відповідно до процесуальних документів і вручав закупнику ці кошти, колегія суддів вважає голослівними та безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про помилковість висновку суду у цій частині. ОСОБА_16 , який як вказує прокурор є працівником правоохоронного органу і який отримав кошти не 18.05.2015 року, а 20.05.2015 року (т. 1 а.п. 104-106), не є співробітником Нововоронцовського РВ, йому не надавалося доручення слідчим, прокурором на проведення будь-яких процесуальних чи слідчих дій у даному кримінальному провадженні, про що свідчать матеріали провадження .

Перевіривши оскаржений вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги прокурора, як того вимагають положення ч. 1 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що доводи про неналежну оцінку судом зазначених апелянтом доказів, які доводять винуватість обвинуваченого, а саме показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , у їх сукупності не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Апеляційна скарга прокурора містить клопотання про проведення в суді апеляційної інстанції часткового судового слідства, в ході якого прокурор клопотав допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків, експертів, працівників міліції, які проводили документування протиправної діяльності ОСОБА_7 та дослідити зокрема основні докази.

При цьому апеляційна скарга не містить обґрунтування клопотання та переліку конкретних доказів, які повторно просить дослідити прокурор та з яких процесуальних підстав

Не навів таких підстав для повторного дослідження доказів та не вказав яких саме прокурор і в ході судового засідання суду апеляційної інстанції, не зазначив будь-яких нових доказі, які не були відомі на час розгляду провадження в суді першої інстанції, і враховуючи те, що суд першої інстанції у повному обсязі із дотримання вимог кримінального процесуального закону дослідив кожен із наданих сторонами доказів, у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження обставин провадження відмовлено з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, правової позиції Верховного суду України, висловленій у постанові від 16.03.2017 року у справі № 5-364-кс16, постанові від 20.04.2017 року № 5-465кс15).

Як вбачається із матеріалів провадження на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України сторона обвинувачення надала суду першої інстанції процесуальні документи, які містять дані про обставини проведених оперативних закупок, та послалася на показання закупника ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 даних, що містяться у висновках експертизи.

28.04.2015 року до ЄРДР № 0000255 внесені відомості про те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів за справою оперативного обліку отримано відомості про те, що громадянин ОСОБА_18 займається збутом наркотичного засобу.

12.06.2015 року до ЄРДР внесені відомості про ре, що 11.06.2015 року в ході оперативної закупки за кримінальним провадження № 0000255 ОСОБА_7 збув ацетильований опій на суму 350 грн.

Згідно з положеннями ст. 271 КПК України єдиною підставою для проведення оперативної закупки є постанова прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину.

Надані стороною обвинувачення протоколи огляду місця події від 18.05.2015 року та від 11.06.2015 року в яких наявні дані про вручення грошових коштів та видачу закупником наркотичної речовини не містять жодного посилання на підставу проведення оперативної закупки, та відомостей про те в рамках якого кримінального провадження вона здійснюється.

Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 19.05.2015 року та від 15.06.2015 року містять посилання на те, що контроль за вчиненням злочину здійснено на підставі постанови прокурора від 05.05.2015 року та від 02.06.2015 року.

Відомості протоколу за результатами проведення оперативно-розшукових заходів від 17.06.2015 року вказують на те, що аудіо-відеоконтроль проводився поза межами кримінального провадження в ході оперативно-розшукових заходів на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_19 від 05.03.2015 року.

Процесуальні рішення прокурора, які є єдиною підставою для проведення оперативної закупки та ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД в матеріалах кримінального провадження відсутні, і як вбачається стороні захисту не відкривалися, клопотання про їх дослідження суду першої інстанції прокурор не надавав.

Відсутня у матеріалах провадження і постанова прокурора про освідування підозрюваного в порядку ст. 241 КПК України, лише наявність якої дає слідчому підстави робити змиви із рук підозрюваної особи, та використовувати висновки експертизи щодо них як доказ.

Відкриттю, крім протоколів, в яких зафіксовано хід та результати проведення в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою для проведення таких дій, що забезпечують можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. (ст. 290 КПК України та правова позиція позиції Верховного суду України, висловленій у постанові від 16.03.2017 року у справі № 5-364-кс16).

Враховуючи за таких обставин неможливість обґрунтовувати винуватість обвинуваченого даними, що містяться у протоколах за результатами оперативних закупок та НСРД, за наявності суперечностей у доказах щодо обставин та наслідків проведення оперативних закупок, які зазначив суд у вироку, колегія суддів не може погодитися із твердженням прокурора в апеляційній скарзі про доведеність стороною обвинувачення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України, а тому відсутні підстави для визнання незаконним висновку суду першої інстанції про недоведеність його винуватості поза розумним сумнівом. Обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях, недостовірних та суперечливих доказах.

Твердження апеляційної скарги про те, що суд здійснив розгляд кримінального провадження у межах висунутого обвинувачення за обвинувальним актом, зміст якого не відповідає вимогам ст. 291 КПК України є дивними з огляду на те, що прокурор затвердив данний обвинувальний акт, підтримував у суді пред`явлене обвинувачення. Крім того зміст обвинувального акту, на думку колегії суддів, містить визначені ч. 2 ст. 291 КПК України відомості, виклад фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважав встановленими, відомості щодо обвинуваченого. Відсутність в обвинувальному акті відомостей про громадянство обвинуваченого, не є підставою для скасування вироку щодо нього, дані про громадянство встановлені судом з документу, що посвідчує особу.

Не тягне за собою незаконність вироку суду і не зазначення у його вступній частині відомостей про всіх прокурорів, які приймали участь у судовому розгляді.

Не вплинуло на законність оскаржуваного судового рішення і винесення суддею ухвал про проведення дистанційного судового засідання, оскільки самі судові засідання відбувалися у відповідності до положень ст. 336 КПК України і не є такими порушеннями, які перешкодили суду ухвалити законне рішення.

Доводи апелянта про те, що суд безпідставно відхилив клопотання прокурора про допит у суді першої інстанції експерта ОСОБА_20 є безпідставними, оскільки як вбачається прокурор не обґрунтував необхідності проведення такого допиту.

Проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про їх безпідставність та необґрунтованість.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376 ч. 2 , ст.ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 19 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 11.05.2017 року

Суддя: ОСОБА_2