АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/212/17 Справа № 708/1089/13-к Категорія: ч. 1ст. 190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 грудня 2016 року , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Медведівка, Чигиринського району Черкаської області, українець, громадянин України, прож. в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

засуджений за вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.190 КК України, до 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання.

Вирішено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта 832,90 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи головою Медведівської сільської ради Чигиринського району Черкаської області, якому відповідно до рішення Медведівської сільської ради №36/1 від 31.08.2009 присвоєно 8 ранг 4 категорію посадової особи місцевого самоврядування, шляхом обману, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, 18.05.2013, близько 12 години 00 хвилин, знаходячись в своєму службовому кабінеті в приміщенні Медведівської сільської ради, за адресою: вул. Б. Хмельницького, 44в, с. Медведівка Чигиринського району Черкаської області, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 18.05.2013, складає 3996,50 гривень, за сприяння в позитивному вирішенні питання щодо оформлення відведення земельної ділянки в оренду, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , які останній дістав та поклав на робочий стіл перед ОСОБА_8 , і які в подальшому були вилучені під час проведення огляду місця події, при цьому усвідомлюючи, що ніяким чином не впливає на рішення сільської ради, а свої дії, щодо відведення земельної ділянки в оренду, як сільський голова, здійснює відповідно до законодавства на такий випадок.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції перекваліфіковані з ч. 4 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України, тобто на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що будучи головою Медведівської сільської ради Чигиринського району Черкаської області, якому відповідно до рішення Медведівської сільської ради №36/1 від 31.08.2009 присвоєно 8 ранг 4 категорію посадової особи місцевого самоврядування, тобто відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та відповідно до повноважень сільського голови забезпечує в межах, наданих законом повноважень органам виконавчої влади на відповідній території, дотримання Конституції України та Законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організовує в межах, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», роботу відповідної місцевої ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та його виконавчого комітету; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесії ради і головує на пленарних засіданнях ради; укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства та подає їх на затвердження відповідної ради; видає розпорядження в межах своїх повноважень, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 500 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 18.05.2013, складає 3996,5 (три тисячі дев`ятсот дев`яносто шість) гривень, за сприяння в позитивному вирішенні питання щодо оформлення відведення земельної ділянки в оренду, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 18.05.2013, близько 12 години 00 хвилин, знаходячись в своєму службовому кабінеті в приміщенні Медведівської сільської ради, за адресою: вул. Б. Хмельницького, 44в, с. Медведівка Чигиринського району Черкаської області, отримав як неправомірну вигоду від ОСОБА_11 раніше обумовлені грошові кошти в сумі 500 (п`ятсот) доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 18.05.2013, складає 3996,5 (три тисячі дев`ятсот дев`яносто шість) гривень за сприяння в позитивному вирішенні зазначеного питання шляхом допомоги в отриманні відповідних рішень сесій сільської ради та в безперешкодному підписанні сільським головою всіх суміжних документів щодо відведення даної земельної ділянки.

Дії ОСОБА_12 органом розслідування кваліфіковані за ч.4 ст. 368 КК України (в редакції від 18.04.2013 р.), тобто в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 присвоєного відповідно до рішення Медведівської сільської ради № 36/1 від 31.08.2009 р. 8 рангу посадової особи місцевого самоврядування. Вважає, що суд не обґрунтував та належним чином не вмотивував вирок за ч. 1 ст. 190 КК України, а побудував його виключно на припущеннях, внутрішніх переконаннях, показаннях свідків захисту та обвинуваченого ОСОБА_8 .. Суд першої інстанції не оцінив належним чином докази, які свідчать про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, проігнорував матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, не взяв до уваги обсяг повноважень сільського голови, і як наслідок прийняв помилкове рішення щодо зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, просили її задовільнити; думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно із ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п. п. 2, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Законним є склад суду, який утворений відповідно до вимог кримінального процесуального закону щодо кількості суддів, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення.

У практиці Європейського суду недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. Такі порушення, зокрема, констатовано в рішеннях «Фельдман проти України» від 08 квітня 2010 року,«Лавенс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року та в інших.

Важливою обставиною, що впливає на законність складу суду, є додержання процедури визначення судді (колегії суддів) для конкретного судового провадження.

Визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження, відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України здійснюється автоматизованою системою документообігу суду, що створює правові передумови для формування законного складу суду, який забезпечуватиме право на справедливий розгляд і вирішення справи незалежним та неупередженим судом.

Однак суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 не дотримався зазначених вимог закону.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що 04.11.2014 р. до Придніпровського районного суду м. Черкаси надійшов обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. На арк.49 т.4 міститься заява судді ОСОБА_13 про самовідвід на підставі ч. 1 ст. 76 КПК України, яка не була вирішена у встановленому законом порядку.

Відповідно до ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово ( в тому числі самовідводу), його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку , встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою судді.

Вказаних вимог закону районним судом дотримано не було, заява судді ОСОБА_13 про самовідвід не була вирішена відповідно до вимог КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, яке ставить під сумнів легітимність складу суду, який ухвалив вирок по даному кримінальному провадженню.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що в розпорядженні № 69 від 10.11.2014 р керівником апарату районного суду ОСОБА_14 було прийнято рішення щодо заявленого самовідводу суддею ОСОБА_13 , що є неприпустимим, та призначено повторний автоматичний розподіл даної справи (т.4 а.с. 50). Розгляд даного кримінального провадження проводився суддею ОСОБА_1 , який і виніс вирок по даній справі.

Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в них відсутні будь-які належні відомості та документально підтверджені дані про визначення автоматизованою системою документообігу суду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, складу суду для розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 (протокол розподілу справи між суддями, довідка про розподіл справ між суддями автоматизованою системою документообігу суду, довідка про визначення колегії суддів, відомості про передачу справи головуючому судді, тощо), що є істотним порушенням та безумовною підставою для скасування вироку суду.

Тобто, судом першої інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, не було додержано процедури визначення судді, яка здійснюється автоматизованою системою документообігу суду та забезпечує об`єктивний, неупереджений розподіл кримінальних проваджень між суддями.

Відсутність у матеріалах кримінального провадження жодних належних даних про дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо здійснення винятково автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження між суддями, які мали забезпечити достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу розгляду справи стосовно ОСОБА_8 незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону, свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і вказує на ухвалення вироку стосовно ОСОБА_8 незаконним складом суду, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, згідно із ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, а відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного носія інформації, 26.11.2014 року по справі було проведено підготовче судове засідання і провадження призначено до судового розгляду на 15.12.2014 року (т.4а.п.62-63), однак на технічному носії відсутній звукозапис підготовчого судового засідання. Також, на технічному носії інформації перебіг судового засідання, яке відбулося 30.06.2015 р., під час якого були допитані свідки, на показаннях яких ґрунтується обвинувальний вирок, серед яких свідок ОСОБА_15 (т.4а.к.п.115, т.5 а.м.66), має неякісний запис, який не- можливо ідентифікувати.

Разом з цим, з матеріалів провадження вбачається, що розгляд провадження відкладався на 22.10.15 р., 20.01.16 р., 01.08.16 р., 26.08.16 р. за клопотаннями учасників судового розгляду, про що секретарем судового засідання було складено довідки, що не узгоджується з вимогами кримінального процесуального Закону, оскільки відкладення розгляду провадження відбувається в судовому засіданні, за винятком відсутності складу суду, та фіксується відповідно до вимог ст.ст. 107,108 КПК України.

Вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства перешкодили суду першої інстанції прийняти законне та обгрунтоване рішення по даному кримінальному провадженню, а апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України в межах поданих апеляційних скарг, вказані порушення усунути не може.

Таким чином, районний суд допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, і постановив обвинувальний вирок, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та підлягає безумовному скасуванню і призначенню нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства слід прийняти законне і обґрунтоване рішення .

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, слід перевірити суду першої інстанції під час розгляду справи по суті.

Керуючись ст. 404, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст. 409, ст. 412, ст. 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий :

Судді :