Ухвала
іменем україни
24 січня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 13 травня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000203, за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця
Піщанського району, зареєстрованого
по
АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Немирівського районного суду від 09 вересня 2003 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк на 3 роки, від відбування якого звільненого на підставі статей 75, 76 КК з іспитовим строком тривалістю 2 роки;
- вироком Немирівського районного суду від 12 листопада 2004 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк на 3 роки. На підставі ст. 71 КК приєднано 4 місяці за вироком Немирівського районного суду від 09 вересня 2003 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці. 03 січня 2007 року умовно-достроково звільнений з невідбутою частиною покарання 10 місяців 14 днів;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 вересня 2009 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк на 4 роки. 01 червня 2012 року умовно-достроково звільнений з невідбутою частиною покарання 1 рік 3 місяці 7 днів.
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16 квітня 2015 року, ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
- ч. 1 ст. 152 КК на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, зараховано відбуте повністю покарання, призначене за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 12 листопада 2004 року;
- ч. 2 ст. 152 КК на строк 9 років;
- ч. 2 ст. 153 КК на строк 6 років;
- ч. 2 ст. 186 КК на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_5 за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Вироком апеляційного суду скасовано вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання.
Постановлено за ч. 1 ст. 152 КК (по епізоду зґвалтування ОСОБА_7 07 квітня 2004 року) звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК.
Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженим: за епізодом грабежу ОСОБА_7 07 квітня 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироків Немирвського районного суду від 12 листопада 2004 року та Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 вересня 2009 року визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, повністю зарахувавши покарання відбуте за цими вироками.
За епізодом грабежу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 10 серпня 2014 року 07 квітня 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 153 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленні волі, зараховано ОСОБА_5 строк перебування під вартою з 24 грудня 2014 року по 12 серпня 2015 року та з 11 лютого 2016 року по 13 травня 2016 року.
Врешті вирок залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок апеляційного суду, доповнити його вказівкою про закриття кримінального провадження за епізодом зґвалтування ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152 КК, а також виключити за цим епізодом злочину посилання на застосування ч. 5 ст. 74 КК при звільненні ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, звільняючи ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 152 КК, апеляційний суд, усупереч вимогам статей 284, 417 КПК, не закрив кримінальне провадження в цій частині та виклав своє рішення лише у формі вироку, хоча такі питання вирішуються шляхом постановлення ухвали.
Згідно з вироком суду, 07 квітня 2004 року о 18.30 год ОСОБА_5 , перебуваючи у с. Бушинка Тиврівського району, у лісосмузі неподалік залізничної станції, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_7 , підбіг до неї та з прикладанням значної сили, з погрозою застосування фізичного насильства, кинув її на землю, після чого заволодів її майном, чим спричинив матеріальну шкоду на суму 181,40 грн.
Після цього, ОСОБА_5 о 18.35 год, кинувши ОСОБА_7 на землю, умисно завдав їй удари руками по тілу, чим спричинив легкі тілесні ушкодження. Таким чином подолавши опір ОСОБА_7 , ОСОБА_5 її зґвалтував.
Окрім того, 10 серпня 2014 року о 21.45 год, ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у м. Вінниці на перехресті вул. Рожева-Підлісна, помітивши раніше незнайому йому ОСОБА_8 , підбіг до неї ззаду та завдав декілька ударів кулаками у різні частини тіла, чим збив потерпілу з ніг та спричинив легкі тілесні ушкодження. Після чого, погрожуючи застосуванням фізичної сили, та продовжуючи завдавати удари по тілу потерпілої, відкрито заволодів її майном та грошовими коштами, чим спричинив матеріальну шкоду в розмірі 1 026,86 грн.
Після заволодіння майном ОСОБА_8 , ОСОБА_5 о 21.50 год затягнув її до лісу, де долаючи опір, зґвалтував.
Після цього, ОСОБА_5 , подолавши опір ОСОБА_8 , проти її волі, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.
Цього ж дня, о 23.45 год, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, напроти буд. № 17 по вул. Могильчака у м. Вінниці, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_9 , підбіг до неї ззаду та охопивши обома руками, завдав удар ногою по ногах останньої, від чого вона впала на землю, та продовжив завдавати удари рукою по голові і тулубу потерпілої, чим спричинив легкі тілесні ушкодження. Утримуючи ОСОБА_9 , ОСОБА_5 з кишені потерпілою відкрито викрав грошові кошти на суму 200 грн.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка не підтримала касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та кримінально-правова оцінка його діянь за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
У відповідності з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Проте апеляційний суд цих вимог закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК за епізодом зґвалтуванняОСОБА_7 , апеляційний суд помилково не вирішив питання про закриття провадження в цій частині, як того вимагав кримінальний процесуальний закон.
На думку колегії суддів, зазначене порушення є таким порушенням вимог КПК, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку, шляхом закриття провадження в частині звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності в порядку п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 440 КПК.
Таким чином вирок апеляційного суду в частині звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за епізодом зґвалтування ОСОБА_7 підлягає зміні, а скарга прокурора частковому задоволенню.
Інших порушень вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б були підставою для зміни чи скасування судового рішення по справі, не виявлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
ВирокАпеляційного суду Вінницької області від 13 травня 2016 року щодо ОСОБА_5 , змінити. На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження по епізоду зґвалтування ОСОБА_7 07 квітня 2004 року, закрити у зв`язку зі звільненням ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 152 КК.
В решті судове рішення залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3