Єдиний унікальний номер 227/2993/14-к
Номер провадження 11-кп/775/79/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 04 грудня 2015 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0000689 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білецька Добропільського району Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, інваліда 2 групи, раніше судимого:

26 вересня 2013 року Добропільським міськрайонним Донецької області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень,

мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

якого визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, вирішено питання про речові докази та судові витрати, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, 23 квітня 2014 року приблизно о 14.55 годині, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 на сходовій площадці, незаконно збув ОСОБА_9 за 250 грн. рідину масою 0,560 гр., що містить наркотичну речовину опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,097 гр.

Крім того, 25 квітня 2014 року о 14.25 годині, ОСОБА_7 , за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на сходовій площадці, незаконно збув ОСОБА_9 за 250 грн. рідину, масою 0,422 гр., що містить наркотичну речовину опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,076 гр.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх доводів вказує, що докази по кримінальному провадженню є недопустимими, оскільки добуті з порушенням закону. Зазначає, що обвинувачений фізично не міг збути наркотичний засіб 25.04.2014 року о 14.25 годині, оскільки перебував у дорозі з м. Добропілля, де відвідував лікарню, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 . Звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадженні відсутні обставини для порушення кримінального провадження, а оперативно-розшукові заходи були проведені незаконно. Показання свідків викладені лише з позиції обвинувачення. З протоколу огляду оперативного покупця вбачається, що йому не видавались технічні засоби фіксації. З показань свідків вбачається, що при пакуванні шприц з наркотичною речовиною, куплений у ОСОБА_11 не запаювався, при проведені обшуку не виявлені наркотичні засобі та грошові купюри, які використовувались для оперативної закупки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати. На обґрунтування своїх вимог вказує, що у нього вилучили шприц ємкістю 2 мл., що суперечить протоколу обшуку. При огляді місця події його руки не висвітлювали спеціальний засіб, яким були оброблені гроші для оперативної закупки, та не вилучені гроші, які давались оперативному покупцю. Вважає відео зйомку оперативної закупки не законною, оскільки з показань покупця ОСОБА_9 та понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вбачається, що відеозйомка при оперативній закупці не проводилась та в протоколі огляду покупця не зазначено, щодо наявності технічних засобів фіксації. Звертає увагу, що показання ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо застосування недозволених методів відносно ОСОБА_7 є неправдивими.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурор ОСОБА_16 зазначає, що судом першої інстанції встановлено достатню кількість доказів винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, які узгоджуються між собою.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які наполягали на задоволені апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги учасників процесу не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін за таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.2 цієї статті вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Незважаючи на позицію обвинуваченого та захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину, його вина підтверджується як показаннями самого обвинуваченого, який не заперечував, що вживає наркотичні засоби, та підтвердив, що на відеозапису оперативної закупки, дійсно відображений його будинок, квартира та він сам, так і дослідженим у судовому засіданні в суді першої інстанції протоколами відеозаписів оперативних закупок від 23.04.2014 року та 25.04.2014 року.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх зібрання, що підтверджується і іншими доказами, які наявні в матеріалах провадження, досліджені судом першої інстанції та обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Так, свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дали послідовні однозначні показання щодо обставин проведення оперативної закупки, які узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Показання свідків узгоджуються між собою та стикуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, а саме: дорученням про проведення слідчих розшукових дій від 07.04.2014 року, згідно якого було доручено встановити особу за фактом збуту наркотичної речовини, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 08.04.2014 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових ) дій відносно ОСОБА_7 , постановами прокурора щодо проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупівлі наркотичного засобу у два етапи, протоколами огляду грошових коштів, оперативного покупця, висновками експертиз, протоколами відеозаписів проведення оперативних закупівель від 23.04.2014 року та 25.04.2014 року та оглянутому у судовому засіданні в суді першої інстанції відеозаписів, які підтверджують збут ОСОБА_7 наркотичного засобу тощо.

Законність проведення слідчих дій за місцем проживання обвинуваченого підтверджується ухвалою слідчого судді Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 25 квітня 2014 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку в квартирі ОСОБА_7 .

Всі ці докази є послідовними, такими, що узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості ОСОБА_7 .

Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого та його захисника про знаходження ОСОБА_7 25.04.2014 року під час проведення оперативної закупки в іншому місці, а саме у лікарні, оскільки спростовуються протоколом відеозапису та самим відеозаписом оперативної закупівлі, протоколами проведення слідчих дій. Твердження свідка ОСОБА_17 , що 25.04.2014 року ОСОБА_18 звертався до неї в лікарню не спростовує факту збуту останнім наркотичного засобу, оскільки свідок могла припуститись помилки щодо часу перебування ОСОБА_7 у лікарні, який є орієнтовним.

Посилання захисника та обвинуваченого, що під час ошуку не виявлено грошових коштів, які використовувались під час оперативної закупки наркотичного засобу та речовини, якою вони оброблялись, на думку колегії суддів не дають підстав вважати про невинуватість ОСОБА_7 , оскільки між оперативною закупкою та обшуком домоволодіння обвинуваченого пройшов значний проміжок часу, за який ОСОБА_7 мав можливість позбутися зазначених речей та знищити інші сліди, які могли залишитись під час оперативно-розшукових заходів.

Доводи захисту що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості які б передували проведенню контрольної закупівлі, спростовуються наявним у матеріалах справи документами.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 08.04.2014 року надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 (а.п.148-149 том1), крім того прокурором винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 15.04.2014 року (а.п. 15 том 1) та від 24.04.2014 року (а.п. 17 том 2).

За вищенаведених обставин, також не заслуговують на увагу твердження захисника про винесення прокурором постанови тільки після першої оперативної закупки наркотичних засобів.

В матеріалах кримінального провадження є достатньо відомостей та документів, які підтверджують законність проведення негласних слідчих дій, а свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції підтвердив, що в даному кримінальному провадженні усі негласні слідчі дії проводились в порядку передбаченому КПК України та Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих дій.

Колегія суддів відмічає, що зазначення у протоколі огляду оперативного покупця відомостей про те, що при його огляді будь-які технічні засоби не застосовувались, не спростовує застосування технічних засобів відеоспостереження при оперативній закупці наркотичного засобу, а свідчить лише про відсутність фіксації технічними засобами огляду вказаної особи перед виконанням оперативного заходу.

Не може бути визнано незаконним проведення оперативної закупки лише на підставі того, що у процесуальному документі, який дозволяє її проведення, зазначений інший вид наркотичного засобу, ніж той, який оперативний покупець отримав від обвинуваченого, оскільки негласна слідча дія проводилась відносно ОСОБА_7 , а збут ним опію ацительнованого є діями, які утворюють склад кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 КК України.

Щодо доводів захисту про поверхневий огляд оперативного покупця, колегія суддів зазначає, що огляд проведений в той мірі, що дозволяє виключити наявність наркотичних засобів у оперативного покупця до моменту закупки та в присутності понятих.

Доводи обвинуваченого та захисника про невідповідність вилученого наркотичного засобу тому, який був предметом дослідження судово-хімічної експертизи, на думку колегії суддів не підтверджуються матеріалами справи, оскільки, вилучення наркотичного засобу проводилось у присутності понятих, після чого було належно опечатано та направлено на експертизу. Порушень цілісності упаковки експертом не виявлено.

Твердження обвинуваченого щодо застосування до нього насильства з боку співробітників міліції спростовуються постановою слідчого СУ прокуратури Донецької області від 28.07.2015 року, згідно якої вказані обставини перевірялись та кримінальне провадження за вказаним фактом закрито у зв`язку із відсутністю в діях працівників ОБНОН Добропільського МВ ГУМВС України в Донецькій області складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, повно та всебічно дослідив доводи ОСОБА_7 та його захисту про невинуватість обвинуваченого, обґрунтувавши його відхилення.

Що стосується підстав для скасування вироку зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого, то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер і ступінь його тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який скоїв тяжке кримінальне правопорушення, будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення, пов`язане з незаконним обігом з наркотичними засобами, на шлях виправлення не встав, знову вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом з наркотичними речовинами, тривалий час не працює, є інвалідом другої групи, має хронічну хворобу, потребує постійного медичного забезпечення, мешкає разом з матір`ю, яка є особою похилого віку, посередньо характеризується за місцем мешкання.

Призначене ОСОБА_7 покарання на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, і попередження нових злочинів, вирок суду вважає законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 04 грудня 2015 року, у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за № 0000689 від 04.01.2014 року, відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 26 квітня 2014 року по 15 березня 2016 року, з 29 вересня 2016 року по 28 лютого 2017 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: