Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/91/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.03.2017 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 60001068 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 31.10.2016 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: смт. Верхній Рогачик Херсонської області, громадянин України, українець, неодружений, офіційно не працює, з вищою юридичною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.310 та ч.2 ст.309 КК України, та виправдати, оскільки не доведено в його діянні складу злочину.

Інші учасники:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, тобто незаконному вирощуванні рослин конопель у кількості більше 50 рослин, вчиненому за наступних обставин: в червні 2012 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , проживаючи на території своєї дачної ділянки АДРЕСА_2 , при оброблені своєї присадибної ділянки, яка розташована на території вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_7 виявив дикоростучі рослини конопель, де в останнього раптово виник умисел на незаконне вирощування цієї рослини. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 обробив кущі конопель шляхом поливу та обсапування для покращення росту рослин, чим вчинив незаконне вирощування конопель. О 19 год. 50 хв. 17.06.2012 працівниками міліції під час огляду дачної ділянки АДРЕСА_2 , на присадибній ділянці було виявлено та вилучено 102 кущів конопель, які згідно із висновком спеціаліста № 914 від 21.06.2012 є рослинами роду конопля, які містять активний психотропний компонент тетрагідроканабінол.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, за наступних обставин: зранку 17 червня 2012 року, точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на території своєї дачної ділянки № НОМЕР_1 , яка розташована на території дачного кооперативу «Дорожник» Соколівської сільської ради Кіровоградського району та області, маючи намір на незаконне придбання наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, зірвав декілька рослин коноплі та положив на своєму подвір`ї з метою висушити, чим вчинив своїми діями незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу. О 19 год. 50 хв. 17 червня 2012 року під час проведення огляду території дачної ділянки № НОМЕР_2 , яка розташована в дачному кооперативі «Дорожник» Соколівської сільської ради Кіровоградського району та області, працівниками міліції виявлено та вилучено висушені рослини зеленого кольору, яка згідно із висновком експерта № 736 від 07.07.2012 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 65,259 грама, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

На обгрунтування виправдання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що як вбачається із матеріалів справи огляд домолодіння ОСОБА_7 (дачної ділянки № 142 СК «Дорожник») проводився 17.06.2012, тобто для проведення вказаного огляду відповідно до наведених вимог КПК України 1960 р. необхідна була постанова судді або письмова згода володільця житла. В матеріалах справи міститься заява ОСОБА_9 , в якій зазначено, що остання « надає добровільну згоду на проведення огляду дачної ділянки № НОМЕР_2 дачного кооперативу «Дорожник», що знаходиться на території Соколівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області». Проте в самій заяві зазначено місце проживання ОСОБА_9 : АДРЕСА_3 . В матеріалах справи є довідка за підписом заступника голови СК «Дорожник» ОСОБА_10 , в якій вказано, що ОСОБА_9 проживає із ОСОБА_7 без реєстрації в будинку АДРЕСА_2 (а.с. 147 т.3). Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_9 не є володільцем дачної ділянки № НОМЕР_2 в ДК «Дорожник», а тому не мала права надавати дозвіл на проведення огляду цієї ділянки.

Виходячи з вищевикладеного, суд визнає, що огляд місця події від 17.06.2012 здійснений із порушенням визначеного Кримінально-процесуальним кодексом 1960 р. порядком, а тому є недопустимим доказом і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Протокол огляду предметів речових доказів від 22.06.2012, висновок експерта № 736 від 07.07.2012, висновок експерта № 737 від 07.07.2012, які надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні, є похідними доказами від огляду місця події, в ході якого вилучалися рослини коноплі, а отже теж є недопустимими доказами.

Обов`язковою ознакою складів злочинів, які інкримінуються ОСОБА_7 , є предмет злочину у вигляді наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Проте у зв`язку із визнанням огляду місця події недопустимим доказом вказаний предмет відсутній, а тому відсутня і об`єктивна сторона злочину.

Крім того, в обвинувальному акті ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, хоча в сформульованому обвинуваченні зазначені ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України - у кількості більше 50 рослин. Суд проводить судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (ч.1 ст. 337 КПК України 2013 р.).

Аналізуючи всі належні та допустимі докази, оцінюючи їх з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд вважає, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено об`єктивну сторону злочинів, передбачених ч. 1 ст. 310 та ч. 2 ст. 309 КК України. Отже, ОСОБА_7 слід виправдати за не доведеністю в його діянні складу злочину.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст. 309 КК України, та призначити покарання за ч.1 ст. 310 КК України 1 рік обмеження волі, ч.2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання.

Просить допитати під час розгляду апеляційної скарги свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та дослідити письмові матеріали кримінального провадження.

Вважає, що вирок суду є незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, суд першої інстанції визнав, що огляд місця події від 17.06.2012 року здійснений із порушенням визначеного КПК України 1960 р. порядком, а тому є недопустимим доказом і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень.

Також, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_9 не мала права надавати дозвіл на проведення огляду дачної ділянки № НОМЕР_2 в ДК «Дорожник».

Між тим, заступником голови кооперативу «Дорожник» надана довідка про те, що на дачній ділянці № 142 кооператив « ОСОБА_15 та ОСОБА_9 з 2011 року без реєстрації.

Крім того, свідок ОСОБА_14 та ОСОБА_11 в суді першої інстанції підтвердили, що ОСОБА_9 проживала на час вчинення кримінального правопорушення разом з ОСОБА_7 у цивільному шлюбі

Також, сам обвинувачений не заперечував, що в нього перебувала у домоволодінні саме ОСОБА_9 , але начебто вона постійно разом з ним не проживала.

Крім того, судом не прийнято до уваги те, що ОСОБА_7 фактично визнав те, що зірвав та у подальшому зберігав рослини коноплі з метою годування кролів.

Тому, є підстави вважати, що огляд місця події від 17.06.2012 є законним, а також відповідно протокол огляду предметів речових доказів від 22.06.2012 року, висновок експерта № 736 від 07.07.2012 року, висновок експерта № 737 від 07.07.2012 року, які надані стороною обвинувачення є допустимим доказами.

Таким чином, в діях ОСОБА_16 вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК україни.

- обвинуваченим ОСОБА_7 було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Зазначає, що 04 листопада 2013 року справу відносно нього було закрито у зв`язку із встановленою відсутністю в діянні складу адміністративного правопорушення, але у зв`язку з тим, що він подав до суду про відшкодування йому шкоди, після цього постановою слідчого за погодженням з прокурором було відновлено досудове рішення. Вважає, що саме захист своїх конституційних прав і послугував причиною відновлення розслідування.

Вказує, що скаржник безпідставно вважає, що суд прийняв помилкове рішення виправдавши

його, так, як докази які могли підтвердити факт скоєння ним кримінальних злочинів в матеріалах справи відсутні. Жоден свідок не підтвердив, що він займався вирощуванням конопель - відомостей про те, що він саджав, поливав, обробляв дані рослини відсутні. Єдиний свідок ОСОБА_14 , з яким він знаходиться у ворожо-неприязних відносинах, з метою обмовити його, надав брехливі, недостовірні покази. Покази співробітників правоохоронних органів також вважаються неналежними так, як вони заінтересовані в показі «фундаментальних» показників в боротьбі з незаконним обігом наркотиків. Судово-медична експертиза засвідчила, що він наркотики не вживає та залежністю не страждає, тому ствердження, що він вирощував коноплю для особистого вжитку смішне і абсурдне. Довідка, яка надана так названим заступником голови ДК «Дорожник» нікчемна тому, що згідно Статуту ДК «Дорожник» такої посади немає та повноваження заступника в матеріалах справи жодним документом не підтверджені. Факт співмешкання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , підтверджений свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , є нікчемним так, як вони взагалі не можуть свідомо та відповідально стверджувати хто є такі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 так, як жодних документів які посвідчують особу вони не бачили, ні у ОСОБА_9 , ні у ОСОБА_7 , а тим більше сумісно в одному помешканні з ними не проживали.

Органи прокуратури та досудового слідства трактують кримінальний кодекс на свою користь вони вважають, що виявлені рослини коноплі, які виросли внаслідок самопосіву в випадковому порядку з іншими сорними рослинами, і які я не знешкодив є кримінальним злочином. Хоча таким злочином є факт навмисного посіву, обробки, поливу тощо та з метою продажу або особистого вживання. В даному випадку не доведено, ні умислу, ні мети злочину, не кажучи вже про об`єктивні та суб`єктивні сторони злочину. Кримінальним кодексом не передбачено відповідальності за не знешкодження бур`янів, в тому числі і конопель.

Таким чином, беручи до уваги вказане, апеляційна скарга є необгрунтованою, безпідставною, невідповідною європейським та світовим демократичним нормам права та презумпції невинуватості. Апеляційна скарга не містить нових фактів, відомостей та доказів, які б вказували иа підстави для скасування вироку Кіровоградського районного суду від 31.10.2016 р. та постановлення нового вироку.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю заперечив апеляційну скаргу прокурора та просив вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності,допустимості, достовірності ,а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Виходячи із змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим кодексом випадках - на потерпілого.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
При проведенні судового розгляду суд І інстанції дотримався в повній мірі вимог чинного законодавства.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310 та ч.2 ст. 309 КК України є обґрунтованим, оскільки побудований на належно досліджених і правильно оцінених доказах.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 навів у вироку об`єктивні підстави його виправдання, так як висунуте йому обвинувачення під час судового слідства не підтвердилось жодними достовірними доказами, які були надані суду сторонами провадження і досліджені в судовому засіданні, дотримавшись загальних засад кримінального провадження.

Суд першої інстанції у відповідності до норм чинного законодавства, прийшов до вірного висновку щодо визнання недопустимим доказом зазначеного письмового доказу, а саме огляду домолодіння ОСОБА_7 , під час якого було вилучено рослини коноплі, оскільки він проведений з порушенням істотних прав та свобод людини.Протокол огляду предметів речових доказів від 22.06.2012, висновок експерта № 736 від 07.07.2012, висновок експерта № 737 від 07.07.2012, які надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні, є похідними доказами від огляду місця події, в ході якого вилучалися рослини коноплі, а отже теж є недопустимими доказами.

Огляд домоволодіння ОСОБА_7 працівниками міліції було проведено без вмотивованої постанови судді на проведення такого огляду та за письмової заяви ОСОБА_9 , яка нібито є співмешканкою ОСОБА_7 , але не є володільцем житла ОСОБА_7 , що прямим порушення, як вірно зазначено судом першої інстанції, кримінально-процесуального законодавства.

За таких обставин недопустимий доказ не може використовуватися при прийнятті процесуальних рішень та на нього не може суд посилатися при ухваленні судового рішення.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що заступником голови кооперативу «Дорожник» надана довідка про те, що на дачній ділянці № 142 кооператив «Дорожник» проживають ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з 2011 року без реєстрації, а отже ОСОБА_9 мала право надавати дозвіл на огляд житла, тому і даний огляд потрібно визнати належним доказом, не є обґрунтованими, оскільки, як зазначено вище даний огляд проведений без постанови судді.

Окрім того, судом першої інстанції також обґрунтовано визнано, відсутність вини ОСОБА_7 за ч.1 ст. 310 КК України, оскільки в обвинувальному акті ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, хоча в сформульованому обвинуваченні зазначені ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України - у кількості більше 50 рослин. Суд проводить судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (ч.1 ст. 337 КПК України 2013 р.).

Таким чином, виправдовуючи ОСОБА_7 суд, проаналізувавши показання самого обвинуваченого, показання свідків, матеріали кримінального провадження в їх сукупності, які стосуються об`єму обвинувачення, відсутність у сторони обвинувачення доказів належності проведення огляду домоволодіння ОСОБА_7 , правомірно визнавши огляд незаконним, прийшов до обґрунтованого висновку, що всіма можливими зібраними доказами не доведено вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 та ч.1 ст. 310 КК України.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
При цьому, слід мати на увазі, що ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, свої висновки щодо поданих доказів, які стосуються об`єму висунутого обвинувачення, та їх оцінки в сукупності з іншими наведеними у вироку та узгодженими між собою доказами про недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 , суд першої інстанції належним чином мотивував. З цими висновками погоджується і колегія суддів.
Відповідає вимогам закону і ухвалений судом виправдувальний вирок. У відповідності із вимогами ст. 374 КПК України суд вказав на вищевикладені підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно ч.2 ст. 421 КПК України виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання. Прокурором не надано належного підтвердження вимог викладених у апеляційній скарзі.
На думку колегії суддів вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки ухвалений згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження на підставі досліджених з достатньою повнотою та належним чином оцінених всіх доказів, які стосуються об`єму обвинувачення ОСОБА_7 , колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про недоведеність вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушення, передбачених ч.2 ст. 309 та ч.1 ст.310 КК України, обґрунтованим, а тому виправдувальний вирок щодо нього ухвалений законно, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає. У зв`язку з викладеним апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення.
Керуючись ст. ст.376,404, 405, п.1 ч.1 ст.407,419 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 31.10.2016 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2