АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 601/2136/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/789/3/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст. 49 КК України скас. за строками давності
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - рокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Тернопільської області кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора Кременецької місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 12 серпня 2016 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, з середньою освітою, одруженого, приватного підприємця, не судимого відповідно ст.89 КК України

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу підписка про невиїзд- залишено без змін.

Відповідно до п.5 ст.72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 1 грудня 2011 року по 06 березня 2012 року включно та строк перебування ОСОБА_6 у Хмельницькій обласній психіатричній лікарні № 1 з 12 липня 2012 року по 8 серпня 2012 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що складає 125 днів попереднього ув`язнення або 250 днів позбавлення волі відповідно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь:

ОСОБА_8 6 798 (шість тисяч сімсот дев`яносто вісім) гривень 33 коп. завданих матеріальних збитків;

ОСОБА_9 700 (сімсот) гривень завданих матеріальних збитків;

ОСОБА_10 19 134 (дев`ятнадцять тисяч сто тридцять чотири) гривні 48 коп. завданих матеріальних збитків

ОСОБА_11 8 800 (вісім тисяч вісімсот) гривень завданих матеріальних збитків;

ОСОБА_12 8 010 (вісім тисяч десять) гривень завданих матеріальних збитків.

Цивільний позов ОСОБА_13 про стягнення 2 200 (дві тисячі двісті) гривень завданих матеріальних збитків залишено без розгляду за відмовою позивача від позову.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати по справі за проведення дактилоскопічних експертиз в сумі 900 гривень 40 коп.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду 30 червня 2009 року близько 13 години по вул. І Франка м. Бережани біля стадіону ОСОБА_6 з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, увійшовши в довіру гр. ОСОБА_8 , жительки с. Літятин Бережанського району, повідомивши їй про те, що загубив гроші, запропонував показати її сумку і в подальшому при пред`явленні ОСОБА_8 грошових банкнот в сумі 1000 доларів США непомітно для неї здійснив заміну вказаних банкнот на гроші в сумі 109 доларів США, при цьому шляхом обману заволодівши грошима в сумі 891 долар США, що за курсом НБУ становить 6798, 59 гривень.

Внаслідок своїх незаконних дій ОСОБА_6 завдав матеріальної шкоди гр. ОСОБА_8 на суму 6798,59 гривень.

26 січня 2011 року біля 13 години ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні «Райффайзен Банк Аваль», що розташоване по вул. Шевченка, 3 м. Бережани, маючи намір на заволодіння чужим майном, придбання права на майно шляхом обману, під час обміну іноземної валюти в касі громадянами підійшов до гр. ОСОБА_9 , яка мала намір обміняти 100 доларів США на національну валюту України гривні, і, увійшовши в довіру до останньої, запропонував швидше провести обмін валюти. Зловживаючи довірою потерпілої, під час здійснення обміну 100 доларів США на українську національну валюту - гривні заволодів грошима ОСОБА_9 в сумі 700 гривень, чим заподіяв останній матеріальну шкоду на суму 700 гривень.

15 квітня 2011 року ОСОБА_6 , діючи умисно, переслідуючи корисливі цілі, з метою особистого збагачення, шляхом шахрайських дій вирішив заволодіти грошовою готівкою громадян. Маючи на меті збагатитися за рахунок шахрайства, ОСОБА_6 придумав схему, яким чином можна отримати шляхом обману гроші від громадян, а саме: останній мав намір залишити на вулиці прозорий пакет з грошима, імітуючи, що він загублений, та після того, як хтось з перехожих його знайде, під приводом власника пакета підійти до останніх та шляхом обману перевірити сумки громадян, і, підмінивши купюри, заволодіти їхніми грошима. Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на скоєння даного злочину, ОСОБА_6 у вищевказаний період часу біля 10 год. 30 хв. з метою вчинення шахрайства приїхав в м. Теребовля Тернопільської області, де по вул. Кн. Василька, поблизу приміщення аптеки «Доброго дня», умисно залишив на землі прозорий полімерний пакет з грошовою готівкою. В подальшому ОСОБА_6 , виявивши, що перехожий ОСОБА_14 , побачивши пакет з грошима, підняла його, підійшов до останньої та шляхом обману, зазначивши, що він власник пакета з грошовою готівкою почав оглядати сумку ОСОБА_14 , імітуючи пошук "загублених" грошей. В ході огляду сумки ОСОБА_6 , виявивши в ній гроші в сумі 850 грн., користуючись розгубленістю ОСОБА_14 , забравши дану грошову готівку, підмінив її попередньо підготовленими купюрами в кількості 120 грн., після чого залишив місце скоєння злочину. В результаті даного злочину ОСОБА_14 було завдано матеріальної шкоди на суму 730 грн.

Крім того, 13 липня 2011 року приблизно о 09 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в смт. Богородчани по вул. Шевченка Богородчанського району Івано-Франківської області, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи довести їх до кінця, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_15 заволодів її грошима в сумі 3945 гривень.

23 липня 2011 року ОСОБА_6 в м. Бучач в приміщенні «Приватбанку», зловживаючи довірою ОСОБА_13 , шахрайським способом під час обміну іноземної валюти, а саме - 300 доларів США, заволодів грошима ОСОБА_13 в сумі 2 200 гривень. Своїми діями ОСОБА_6 завдав ОСОБА_13 матеріальних збитків на дану суму.

Крім цього, 07 вересня 2011 року зранку гр. ОСОБА_10 отримала в банку «Райффайзен Банк Аваль», що розташований в м. Бучач, гроші в сумі 2400 доларів США, з якими поверталась додому в с. Скоморохи Бучацького району. Коли ОСОБА_10 біля 12.00 год. в с. Соколів Бучацького району вийшла з автобуса, до неї підійшов ОСОБА_6 разом з невстановленою слідством особою жіночої статі і розпочали розмову щодо грошей, які нібито загубив чоловік. При цьому невідомі запропонували ОСОБА_10 показати гроші, які є у неї, та запитали у неї, чи часом не вона знайшла загублені гроші. Не зрозумівши, в чому річ, ОСОБА_10 показала невідомим гроші, які вона отримала в банку, більше того, на прохання ОСОБА_6 та невстановленої слідством особи жіночої статі вона передала їм свої гроші для того, щоб останні переконались, що вказані гроші не їхні. Взявши гроші в руки, ОСОБА_6 їх оглянув, непомітно для ОСОБА_10 підмінив на підроблені 12 банкнот номіналом по сто доларів США та повернув їх. Не помітивши злочинних діянь, ОСОБА_10 після розмови із невідомими пішла додому, де і виявила підміну.

Крім цього, 10 листопада 2011 року близько 12.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись в м. Володимир-Волинському Волинської області неподалік приміщення КБ «Приватбанк», що розташоване в будинку № 71 по вул. Ковельській, маючи на меті протиправне заволодіння чужим майном, керуючись корисливими мотивами, діючи шляхом обману, котрий виразився у підміні грошових банкнот, котрі зберігалися в паспорті ОСОБА_16 , заволодів вказаними грошима в сумі 1 482 (одна тисяча чотириста вісімдесят дві) гривні, чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

30 вересня 2011 року близько 11 год. 30 хв., перебуваючи на вул. Енергетичній в смт. Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, ОСОБА_6 разом із невстановленою слідством особою шляхом обману заволоділи грошима ОСОБА_17 в сумі 1000 доларів США, спричинивши останній збитки на вказану суму.

Крім того, продовжуючи свої протиправні дії, 03 жовтня 2011 року о 10 год. 00 хв. ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, перебуваючи в м. Кременець по вул. Шевченка, а саме - неподалік автобусної зупинки, шляхом обману заволоділи грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 850 доларів США, які згідно курсу НБУ станом на 03 жовтня 2011 року становлять 6776 грн. 80 коп., спричинивши тим самим останній матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційних скаргах та доповненнях до них:

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вищевказаний вирок суду скасувати та постановити виправдувальний вирок, оскільки вина його у вчиненні злочинів не доведена.

Свої доводи мотивує порушенням кримінально-процесуального законодавства, що були присутні по кожному із епізодів з участю потерпілих.

Так, потерпіла ОСОБА_8 у своїх поясненнях від 30.06.2009 року не описує особу, що вчинила стосовно неї злочин, передбачений ст.190 КК України, а лише наводить орієнтовний вік злочинця - 35-40 років, хоча далі на допиті від 11.07.2009 року потерпіла ОСОБА_8 вже вказує інший вік злочинця - від 40 до 45 років і лишень в протоколі допиту від 03.02.2012 р., тобто майже через 3 роки, потерпіла ОСОБА_8 більш детально описала злочинця і чомусь вказаний опис злочинця дослівно співпадає з описом злочинця потерпілою ОСОБА_9 , котра була допитана тим же слідчим в той самий день.

При пред`явленні особи для впізнання потерпілій ОСОБА_8 21.02.2012 року слідчими допущено грубі порушення кримінально-процесуального законодавства, зокрема, особи, які пред`являлись для впізнання потерпілій разом із обвинуваченим, були на 10-12 років молодшими за нього та не підпадали під вікову категорію, вказану потерпілою у її допитах. Зважаючи на порядок підписання потерпілою ОСОБА_8 протоколу пред`явлення особи для впізнання, а саме те, що потерпіла поставила свій підпис на 1 - му аркуші протоколу впізнання, свідчить про те, що їй було відомо, котру особу потрібно впізнати, тобто яке підсудному безпосередньо було обране місце серед осіб, пред`явлених для впізнання. Крім цього потерпіла ОСОБА_8 не вказала, по яких детально ознаках вона впізнала обвинуваченого, а тим більше назвала прізвище, ім`я, по-батькові брата-близнюка обвинуваченого, хоча на очній ставці на запитання слідчого «Чи знаєте ви даного чоловіка» потерпіла відповіла «Даного чоловіка особисто не знає, але даний чоловік схожий на того чоловіка, який відібрав в неї гроші.

Як слідує з матеріалів справи, 28.07.2009 року потерпілою ОСОБА_8 була написана заява, в котрій вона просить повернути гроші, і в той же день отримує їх під розписку, однак видана купюра ОСОБА_8 28.07.2009 року номіналом 100 доларів США була предметом огляду та визнана речовим доказом 27.08.2009 року, і тільки тоді було прийнято рішення старшим дізнавачем Бережанського РВ УМВС в Тернопільській області про повернення однієї купюри номіналом 100 доларів США потерпілій ОСОБА_8 , тобто відбулась фальсифікація доказів.

В ході ж судового засідання потерпіла неодноразово заявляла, що вона не може однозначно стверджувати про те, що дані дії щодо неї вчинив обвинувачений, навіть попри тиск судді та прокурора вона не змінила свою думку і не дала ствердної відповіді на запитання, чи вчинив ОСОБА_6 ці дії. Згідно її показань, наданих в судовому засіданні, вони схожі виключно тілобудовою, а саме ростом, хоча в потерпілої була можливість розгледіти обличчя.

Потерпіла вказала, що особа, котра вчинила щодо неї шахрайські дії, курила. Натомість обвинувачений не курить.

Непроведення дактилоскопічної експертизи по вилучених грошах вказує на умисне знищення працівниками міліції доказів, які б могли однозначно довести непричетність ОСОБА_6 до вказаного діяння.

Стосовно епізоду з потерпілою ОСОБА_9 неповнота, однобічність судового та досудового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи полягає у наступному.

26 січня 2011 року ОСОБА_6 встановлював обладнання для опалення згідно показань свідка Рудницької в її квартирі у м. Львові, а відтак не міг перебувати в м. Бережани. Потерпіла ОСОБА_9 у своїх поясненнях від 26.01.2011 року описує особу, що вчинила стосовно неї діяння, що містили ознаки злочину, передбаченого ст. 190 КК України, як чоловіка віком 46-47 років, зі зростом 176 см, середньої тілобудови, обличчя кругляве, овальної форми, родимок та шрамів на обличчі та руках не було. В протоколі допиту від 03.02.2012 р. ОСОБА_9 більш детально описала злочинця і вказаний опис співпадає з описом ОСОБА_8 , котра була допитана тим же слідчим, в той же день, та відрізняється від попереднього її опису, зробленого спочатку.

При пред`явленні особи для впізнання потерпілій ОСОБА_9 від 21.02.2012 р. допущено ряд грубих порушень, аналогічних порушенням за участю потерпілої ОСОБА_8 .

Будучи допитані в якості свідків працівник СКР Бережанського РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_18 та працівник СКР Бережанського РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_19 22.02.2012 року надали слідчому ідентичні покази і обидва стверджують, що ними було переглянуто відео з камер спостереження в приміщенні «Райффайзен Банк Аваль» в м. Бережани Тернопільської області станом на 26.01.2011 р., де вони побачили, що саме ОСОБА_6 був зображений на відеозаписі, як особа, що вчинила шахрайські дії стосовно потерпілої ОСОБА_9 . Допитані працівники банку вказали, що в їхньому приміщенні дійсно здійснюється відеоспостереження, проте самі матеріали відеоспостереження до матеріалів кримінальної справи не долучені.

Допитані в ході судового засідання в якості свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вказали, що відео не було вилучене через необхідність вчинення відповідного запиту до служби безпеки банку, що підтверджує відсутність допустимих доказів вчинення злочину по даному епізоду, адже, маючи відеозапис, доступний для перегляду в судовому засіданні, була можливість повністю виключити вчинення злочину ОСОБА_6 .. Проте працівники міліції свідомо допустили знищення доказів по справі, адже знали і дозволили стерти відеозапис. Крім того, в судовому засіданні ствердили, що невпевнені, чи вони самостійно писали рапорт. Саме тому їх свідчення про те, що на відео зображений підзахисний, не можуть братись до уваги.

Також, при пред`явленні особи для впізнання потерпілій ОСОБА_14 від 21.02.2012 року слідчими допущено грубі порушення кримінально -процесуального законодавства зокрема, особи, які пред`являлись для впізнання потерпілій разом з обвинуваченим, згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання були на 10 см нижчі зростом, ніж ОСОБА_6 та й по опису, вказаному потерпілою ОСОБА_14 , відрізнялись. Як і в двох викладених вище випадках, зважаючи на порядок підписання потерпілою ОСОБА_14 протоколу пред`явлення особи для впізнання, а саме те, що потерпіла поставила свій підпис на 1 - му аркуші протоколу впізнання, свідчить про те, що їй було відомо, котру особу потрібно впізнати, тобто яке безпосередньо місце серед впізнаваних було обране для обвинуваченого. А також слідчим ОСОБА_20 потерпілій було конкретно задано запитання «Чи впізнає вона серед пред`явлених їй для впізнання осіб громадянина ОСОБА_6 , який вчинив відносно неї шахрайські дії», на що потерпіла заявила, що вона впізнає гр-на ОСОБА_6 , хоча не вказала, по яких детально ознаках вона його впізнала. Під час проведення слідчої - дії допиту потерпілої ОСОБА_14 у залі судового засідання в режимі відеоконференції потерпіла ОСОБА_21 на запитання судді повідомила, що обвинувачений не схожий на особу, яка вчинила стосовно неї злочин, після чого суддя попросила підійти ближче до камери, сказала одягнути потерпілій ОСОБА_14 окуляри і ще раз задала їй запитання, чи вона впізнає ОСОБА_6 , як особу, яка вчинила стосовно неї злочин і потерпіла повідомила, що начебто схожий. Було подане усне клопотання про виклик даної потерпілої в зал судового засідання для проведення слідчої дії - впізнання, яке головуючий не задовольнив.

Будучи допитана в якості свідка 22.02.2012 року ОСОБА_22 пояснила, що з ОСОБА_14 знайома. 15.04.2011 року вона, знаходячись по АДРЕСА_2 , бачила, як ОСОБА_14 спілкувалась із невідомими їй жінкою та чоловіком, які вчинили стосовно ОСОБА_14 шахрайські дії, хоча, як слідує з матеріалів кримінальної справи, даний злочин було вчинено по вул. Кн. Василька в м. Теребовля, Тернопільської області, а тому до матеріалів кримінальної справи необхідно було долучити детальну план-схему місця вчинення злочину та прилеглих вулиць, щоб з`ясувати, чи могла ОСОБА_22 з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться по АДРЕСА_2 , бути очевидцем даного злочину.

Крім того, відповідно до протоколу огляду речових доказів від 23.07.2011 року слідчим в присутності понятих було оглянуто 18 купюр номіналом по 200 гривень кожна та 6 купюр номіналом по 100 гривень кожна, однак до справи долучено в якості речового доказу 18 купюр номіналом по 200 гривень кожна та 4 купюри номіналом по 100 гривень.

Допит неповнолітнього свідка ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , був проведений із порушенням ст. 168 КПК України за відсутності педагога, а натомість при допиті була присутня мати - ОСОБА_15 , що по даній кримінальній справі являється потерпілою. Щодо опису особи злочинця, то в протоколі допиту потерпілої ОСОБА_15 та неповнолітнього свідка ОСОБА_23 вони ідентичні навіть у кількості символів, а тому у сторони захисту є підстави вважати, що ОСОБА_15 також була присутня і при інших слідчих діях, проведених за участю її неповнолітнього сина ОСОБА_23 .

В ході судового засідання потерпіла вказала вік особи - 50-55 років, що не збігається з показаннями інших потерпілих, які після діянь вказували орієнтовний вік особи - 40-45 років, а також зазначила, що фотографії ОСОБА_6 їй показували працівники міліції до проведення впізнання і сказали їй, що ця особа вчинила щодо неї злочин.

Риси обличчя особи, що вчинила щодо неї шахрайські дії, потерпіла вказати не змогла, проте сказала, що ці дії щодо неї вчинив ОСОБА_6 , який присутній в залі судового засідання

Свідок - син ОСОБА_15 , також не навів ознак, по яких впізнав особу, що вчинила щодо неї шахрайські дії, проте стверджує, що на 100% впевнений, що це особа, присутня в судовому засіданні, і вказав, що фотографію ОСОБА_6 йому показували до проведення впізнання фотографії ОСОБА_6 , та сказали, що аналогічні злочини вчиняє він і злочин щодо його матері також вчинив ОСОБА_6 .

Так, потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні попри тиск з боку судді та прокурора прямо вказав, що це не ця особа, яка вчиняла щодо нього шахрайські дії. А саме показання, дані в судовому засіданні, мають значення при ухваленні судом рішення. Потерпілий пояснив, що особа була схожа на фото ОСОБА_6 , проте це не ОСОБА_6 . Більше того, потерпілий ствердив, що показання, які були вказані у протоколах на досудовому слідстві не відображали його слова, а були сформульовані працівниками міліції, а не ним особисто.

Належним доказом, котрий би зміг однозначно визначити, чи вчиняв ОСОБА_6 дане діяння, була б портретна експертиза, проте суд відмовив у її проведенні, адже в протоколі додаткового допиту потерпілого від 8 грудня 2011 року потерпілому ОСОБА_13 було надано для огляду диск з написом «DVD+R 4,7 GB 8 х DATEX PROVIDE YOUR SUCCEX», на якому знаходиться папка «Банк», при відкритті якої наявні папки Download і Pictures. В папці Pictures містяться файли фото із назвами: з переліком назв фото із збільшенням у назві на одну цифру аж до назви «саm_5_5136». При перегляді вказаних фотознімків потерпілий ОСОБА_13 заявив, що він впізнає чоловіка, який вчинив 23.07.2011 року відносно нього шахрайські дії, і він разом із ним зображений на фотознімках, записаних на диску із написом «DVD+R 4,7 GB 8 х DATEX PROVIDE YOUR SUCCEX», а саме на фото з «саm 3 4812» і по «саm 15131».. Суд не зважив на положення ст.22 чинного КПКУ і проводив судове слідство упереджено, неповно та необ`єктивно, свідомо йдучи на неповноту та однобічність судового слідства, остерігаючись, що портретна експертиза однозначно б підтвердила непричетність ОСОБА_6 до вчинених злочинів в сукупності з тою обставиною, що ОСОБА_13 також стверджує, що ОСОБА_6 не вчиняв щодо нього інкримінованих дій.

Стосовно епізоду, в якому потерпілою виступала ОСОБА_10 , неповнота, однобічність судового та досудового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи полягає у наступному:

- свідок ОСОБА_24 пояснив, що здійснював разом з ОСОБА_6 ремонт, встановлював плитку у приміщенні, яке належало свідку ОСОБА_25 протягом всього дня у м. Львові, а тому не міг перебувати у Бучацькому районі Тернопільської області.

Також потерпіла ОСОБА_16 в судовому засіданні вказала, що їй показували фото ОСОБА_6 «на комп`ютері», тобто ще до проведення впізнання, і підтвердила в судовому засіданні, що приблизний вік особи, що вчинила щодо неї діяння -30-35 років, що разюче різниться з віком ОСОБА_6 . Попри це, не пояснюючи такий контраст, потерпіла стверджує, що це точно він.

Варто взяти до уваги також те, що потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_17 в судовому засіданні чітко вказали, що злочин спільно з ОСОБА_6 вчинила ОСОБА_26 , проте не було жодних дій щодо її притягнення до кримінальної відповідальності та вирішення цивільного позову.

На думку апелянта, суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_27 та довідку про перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі в період з 19.09.2011 р. по 17.10.2011 р., мотивуючи це тим, що обвинувачений міг відлучатись із медичного закладу, хоча це суперечить самій суті стаціонарного лікування. Попри неодноразово заявлене клопотання захисника про виклик у судове засідання свідка ОСОБА_27 - лікуючого лікаря обвинуваченого - свідок викликаний не був без наведення мотивів прийняття такого рішення; судом також не було враховано, що на момент вчинення інкримінованих діянь ОСОБА_6 був приватним підприємцем і мав достатні джерела доходу, а тому не можна стверджувати, що в нього були корисливі мотиви.

Окремо у скарзі звертається увага на те, що суд додав кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, при цьому не наводить підстави, з яких додає цю ознаку. Одночасно судом встановлено, що ОСОБА_6 раніше не судимий і вчинений ним злочин є продовжуваним.

Суд також, здійснюючи оцінку доказів, стверджує, що всі докази, які подані на підтвердження невинуватості ОСОБА_6 , не можуть братись до уваги, оскільки були подані не на досудовому слідстві, а тільки в судовому засіданні. Такий підхід до оцінки доказів є, як зазначено у скарзі, неприпустимим, оскільки закон не обмежує обвинуваченого в поданні доказів виключно на досудовому слідстві.

Критично оцінюючи показання ОСОБА_13 , суд, в той же час, на думку захисту, не наводить жодної обґрунтованої підстави для того, щоб дані показання не брати до уваги. Окрім цього, суд навмисно перекрутив показання ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , роблячи висновки про те, що вони чітко вказують, що злочин вчинив ОСОБА_6 , хоча ствердно на дане питання відповіла тільки ОСОБА_15 , інші ж потерпілі описують особу, що категорично відрізняється від обвинуваченого, про що було зазначено вище.

Стосовно задоволення заявлених цивільних позовів в кримінальному провадженні, то, як зазначає апелянт, оскільки він не вчиняв даний злочин - заявлені цивільні позови не могли бути задоволені.

Окрім того, якщо він вчинив дії у співучасті з невідомою особою, то повинен нести солідарну відповідальність із цією невідомою особою, виходячи зі змісту норм 1166 та 1190 ЦКУ.

Крім того, в апеляційній скарзі зазначено, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про застосування до підсудного амністії, і підставою стало те, що обвинувачений не визнав вини в інкримінованому йому злочині.

Проте із зазначеним обґрунтуванням апелянт не погоджується, позаяк для застосування амністії вимагається згода особи, до якої вона може бути застосована, а не визнання нею вини у злочині.

При призначенні покарання також судом не було враховано час перебування ОСОБА_6 у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи в період з 06 березня 2012 до 12 липня 2012 року, що підтверджується матеріалами справи, який відповідно до ч.5 ст. 72 ККУ зараховується до строку попереднього ув`язнення;

-прокурор у не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України, просить вищевказаний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та призначити підсудному покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та застосувати Закон України Про амністію у 2014 році та звільнити від відбування призначеного покарання.

Вказані вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення, попередження нових злочинів, що є порушенням вимог ст.372 КПК України (в редакції 1960 року).

Зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано невизнання підсудним своєї вини у вчиненні злочинів, невідшкодування завданих потерпілим збитків, що у своїй сукупності свідчить про відсутність у ОСОБА_6 щирого каяття та бажання стати на шлях виправлення.

Від інших учасників провадження апеляційні скарги не надходили.

Справа зі скаргою засудженого та прокурора надійшла до Апеляційного суду суду 04 жовтня 2016 року; і, оскільки розглядалась за КПК України 1960 р., була призначена до розгляду в апеляційній інстанції Апеляційного суду Тернопільської обл. головуючим по справі на 15 лютого 2017 р. в звязку з відкладенням розгляду справи з різних причин.

15 лютого 2017 року засуджений ОСОБА_6 звернувся до Апеляційного суду з клопотанням про внесення до його апеляційної скарги змін з вимогою про скасування вироку Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 12 серпня 2016 р. зі звільненням його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, означених ч. 1 ст. 49 КК України, із закриттям кримінальної справи на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 1 ст. 417 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 щодо задоволення апеляційних вимог про скасування вироку суду зі звільненням його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку з закінченням строків давності із закриттям справи, пояснення прокурора, який проти закриття даної кримінальної справи судом апеляційної інстанції з вказаних підстав не заперечує, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи клопотання обвинуваченого та його захисника про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, означених ч.1 ст.49 КК України в межах апеляційного провадження за його апеляційною скаргою на вирок Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 12 серпня 2016 р., колегія суддів вважає, що клопотання підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 282 КПК України 1960 р., скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальну справу згідно з ч.ч.1,2 ст. 11-1, ст.365, 366 КПК, ст. 49 КК України.

Відповідно до змісту ч.1 ст. 282 КПК України 1960 р. Якщо під час судового розгляду справи будуть установлені підстави для закриття справи, передбачені пунктами 5,6,7,8,9,10,11 статті 6 і статтями 7,7-2,8,9,10,11-1 цього Кодексу, суд, вислухавши думку учасників судового розгляду і висновок прокурора, своєю мотивованою ухвалою, а суддя постановою закриває справу у зв`язку із закінченням строків давності.

Як указують приписи п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули пять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості, яким є злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України відповідно до ч.3 ст.12 КК України.

Положеннями ст. 347 КПК України 1960 р. регламентовано, що подання апеляційної скарги на вирок суду припиняє набрання ним законної сили та його виконання, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Висновки суду першої інстанції, що викладені у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом обману ( шахрайства), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, - є обгрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами.

Санкцією ч. 2 ст. 190 КК України передбачена можливість призначення покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до пяти років, або позбавленням волі на строк до трьох років, яке, згідно з нормою ч. 3 ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.

З часу вчиненого ОСОБА_6 останнього злочину, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, - 10 листопада 2011 року- до набрання вироком законної сили 15 лютого 2017 року - минуло понад пять років.

ОСОБА_6 під час апеляційного провадження за його апеляційною скаргою на вирок суду звернувся до апеляційного суду з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, означених в п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України - за сплином пяти років за вчинення злочину середньої тяжкості, за який передбачене покарання не більше пяти років позбавлення волі.

Правових перешкод щодо задоволення вимог клопотання засудженого про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, як то - обставин, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 49 КК України, в судовому засіданні встановлено не було.

За наведеним, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання ОСОБА_6 про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, означених в п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, в межах апеляційного провадження за його апеляційною скаргою підлягає задоволенню, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 12 серпня 2016 р. - скасуванню зі звільненням засудженого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, із закриттям кримінального провадження на підставі ч. 1 ст. 282 КПК України 1960 р.

У разі закриття провадження з передбачених законом підстав цивільний позов розгляду не підлягає, як випливає зі змісту положень ст.328 КПК України 1960 р.

А тому, при звільненні ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та закритті кримінального провадження відносно нього не з реабілітуючих обставин вирок суду підлягає скасуванню і в частині вирішення цивільних позовів потерпілих, які слід залишити без розгляду, що не позбавляє потерпілих права звернутися з позовом в порядку цивільного судочинства.

При скасуванні вироку доля речових доказів вирішується з дотриманням положень ст. 81 КПК України 1960 р.

Керуючись ст.ст. 282, 365, 366 КПК України 1960 р., п. 3 ч. 1 ст. 49, ст. 11-1 КК України 1960 р. , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Клопотання засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про звільнення засудженого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, означених п.3 ч. 1 ст. 49 КК України в межах апеляційного провадження за його апеляційною скаргою на вирок Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 12 серпня 2016 року у кримінальній справі про обвинувачення його за ч.2 ст.190 КК України, - задовольнити.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 12 серпня 2016 р. відносно ОСОБА_6 - скасувати, звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, та кримінальну справу щодо нього закрити.

Цивільні позови потерпілих про грошове стягнення з ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної шкоди - залишити без розгляду.

Всі речові докази, долучені до матеріалів кримінальної справи,-залишити в матеріалах кримінальної справи.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2