Справа №591/8800/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/214/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 26 грудня 2016 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, не одруженого, працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в якій він просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Задовольнити позов Сумської обласної ради про стягнення з ОСОБА_8 на користь обласного бюджету в особі обласної ради у сумі 85000 грн.

Вирішити питання щодо подальшої долі речових доказів, а саме: грошові кошти перераховані на розрахунковий рахунок ОСОБА_10 з Сумського обласного бюджету та добровільно видані останнім кошти в сумі 84268 грн. повернути до обласного бюджету в рахунок відшкодування завданих збитків за позовом; грошові кошти в сумі 76500 грн. повернути власнику УСБУ в Сумській області; чоловічу барсетку повернути власнику ОСОБА_8 ; договір про надання послуг, розрахункові та інші документи, вилучені під час обшуку помешкання ОСОБА_8 , а також змиви з рук обвинуваченого та оптичні носії інформації за результатами НСРД залишити в матеріалах провадження.

Стягнути з ОСОБА_8 витрати на проведення експертизи спеціальних хімічних речовин у сумі 1228,8 грн.

В решті даний вирок залишити без змін.

Даним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України і йому призначено за цим законом покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади і займатися певною діяльністю по виконанню організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій у сфері службової діяльності на строк 3 роки.

Згідно ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Запобіжний захід у вигляді застави в сумі 90000 грн. шодо ОСОБА_8 скасовано. Грошові кошти в сумі 90000 грн., які знаходяться на депозитному рахунку визначено повернути заставодавцю ОСОБА_11 .

У задоволенні позову Сумської обласної ради про відшкодування збитків завданих злочином на суму 85000 грн., відмовлено у зв`язку з необґрунтованістю вимог.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор вказує на безпідставне застосування судом при призначенні ОСОБА_8 покарання положень ст.75 КК України, оскільки згідно вимог даної статті у випадку засудження особи за корупційний злочин суд не може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Так, вчинений ОСОБА_8 злочин, який кваліфіковано за ч.2 ст.191 КК України, як розтрата та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, відповідно до примітки до ст.45 КК України, є корупційним злочином, а тому суд, у даному випадку, застосував закон, який не підлягає застосуванню. Крім того, прокурор зазначає, що суд у мотивувальній частині вироку допустив описку, зазначивши, що ОСОБА_8 розтратив бюджетні кошти в розмірі 85000 грн., а не 8500 грн., що встановлено досудовим розслідуванням та під час судового розгляду та заволодів бюджетними коштами в розмірі 76500 грн. Також апелянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні позову Сумської обласної ради про відшкодування збитків, завданих злочином у сумі 85000 грн., звернувши їх на користь держави як державної субвенції, оскільки зазначені кошти підлягають поверненню саме до обласного бюджету, так як є його власністю. Крім того, прокурор зазначає, що судом всупереч вимог п.п. 12, 13 ч. 1 ст. 368 КПК України не вирішено питання про долю ряду речових доказів.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вказує на необґрунтованість апеляційних вимог прокурора та просить вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , працюючи згідно рішення Центральної виборчої комісії № 118 від 13.10.2011 головою Сумської обласної виборчої комісії, обіймаючи при цьому посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем розтратив бюджетні кошти в розмірі 8 5000 гривень та заволодів бюджетними коштами в розмірі 76 500 гривень за наступних обставин:

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про місцеві вибори» за своїм статусом територіальна виборча комісія є постійно діючим колегіальним органом, що в межах своїх повноважень забезпечує організацію та проведення місцевих виборів. Територіальна виборча комісія є юридичною особою, має власну печатку, зразок якої затверджується Центральною виборчою комісією. Відповідно до ч. 2 ст. 25 Закону України «Про місцеві вибори», одним з повноважень територіальної виборчої комісії є вирішення питань щодо використання коштів на проведення виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, відповідної обласної, районної ради. Відповідно до ч. 1 ст. 69 Закону України «Про місцеві вибори», фінансове забезпечення підготовки і проведення чергових та перших місцевих виборів, позачергових виборів депутатів, сільських, селищних, міських голів за рахунок коштів відповідного місцевого бюджету, отриманих як цільова субвенція з Державного бюджету України, здійснюється територіальною виборчою комісією, яка є розпорядником цих коштів, відповідно до затвердженого нею кошторису доходів та видатків.

Так, в липні 2015 року до ОСОБА_8 як до голови Сумської ОВК звернувся фізична особа-підприємець ОСОБА_10 з приводу можливості виконання ним робіт та надання послуг, пов`язаних із діяльністю Сумської обласної виборчої комісії по забезпеченню підготовки та проведення місцевих виборів, що були призначені на 25 жовтня 2015 року. В подальшому ОСОБА_8 під час особистої зустрічі з ОСОБА_10 , яка відбулась біля будівлі Сумської обласної державної адміністрації за адресою: м. Суми, вул. Незалежності, буд. 2, з метою незаконного збагачення, повідомив останньому, що зможе укласти з ОСОБА_10 як фізичною особою- підприємцем від імені Сумської обласної виборчої комісії договори про виконання робіт та надання послуг (ремонт оргтехніки, тиражування чи друк продукції, надання послуг з перевезення) лише в разі сплати йому особисто 90 відсотків грошових коштів від загальної суми вказаних договорів. При цьому ОСОБА_10 не потрібно буде виконувати умови договорів про надання послуг. Також під час розмови ОСОБА_8 повідомив, що в разі неприйняття ОСОБА_10 таких умов, договори про надання послуг з ним укладені не будуть. На вказану пропозицію ОСОБА_10 погодився.

Під час особистої зустрічі з ОСОБА_10 10.08.2015 в приміщенні Сумської обласної державної адміністрації розташованої за вказаною вище адресою ОСОБА_8 , з метою досягнення раніше виниклого умислу, спрямованого на заволодіння та розтрату бюджетних кошів, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що послуги з боку ФОП ОСОБА_10 на користь Сумської обласної виборчої комісії надаватись не будуть, підписав як голова та скріпив відтиском мокрої печатки Сумської ТВК ряд договорів про надання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 на користь Сумської обласної виборчої комісії послуг, а саме: договір щодо оренди автомобільного транспорту на суму 40 000 гривень, договір про надання послуг з тиражування документації Сумської виборчої комісії на суму 30 000 гривень та договір про надання послуг з поточного ремонту комп`ютерної техніки та заправки картриджів на суму 15 000 гривень, всього на загальну суму 85 000 гривень.

Відповідно до п. 3.2 кожного з вказаних договорів замовник, тобто Сумська ОВК, зобов`язаний сплатити вартість по договору протягом 7 банківських днів після надання вказаних в договорах послуг. В цей же день 10.08.2015 ОСОБА_12 підписано відповідні рахунки про сплату грошових коштів на банківський рахунок фізичної особи- підприємця ОСОБА_10 в сумі 85 000 гривень за нібито надані послуги.

Всі зазначені вище договори 11.08.2015 були зареєстровані та взяті на облік Головним управлінням Державної казначейської служби України у Сумській області. За наслідками укладання вказаних вище договорів 15.09.2015 на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 , у ПАТ КБ «Приват Банк» були перераховані бюджетні кошти загальною сумою 85 000 гривень за послуги, які фактично надані не були.

24.09.2015 року 12 хв. 30 хв. ОСОБА_8 за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 перебуваючи в приміщенні літнього кафе розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від останнього обумовлені раніше грошові кошти в сумі 76 500 гривень, що становить 90 % від 85 000 грн., після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Заслухавши головуючого-суддю про зміст оскарженого судового рішення, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині усунення описки та вирішення питання речових доказів, однак заперечили щодо ухвалення нового вироку з підстав неправильного застосування судом ст.75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, ці вимоги закону судом першої інстанції, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 дотримані не були.

Так, згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України і йому призначено за цим законом покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади і займатися певною діяльністю по виконанню організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій у сфері службової діяльності на строк 3 роки.

Також судом була застосована ст.75 КК України і ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Колегія суддів зазначає, що приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на вимоги ч.1 ст.75 КК України ( в редакції від 14.10.2014 року) згідно яких, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, у випадку засудження за корупційний злочин при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, суд не може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до примітки до ст.45 КК України злочин, передбачений ст.191 КК України, у випадку вчинення його шляхом зловживання службовим становищем, є корупційними злочином.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.191 КК України, шляхом зловживання службовим становищем, він є корупційним злочином, у зв`язку з чим суд не мав, в даному випадку, підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а прийнявши таке рішення допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України для скасування чи зміни вироку, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Крім того, колегія суддів також вбачає і порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме неповноту судового розгляду, в частині вирішення цивільного позову, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 409 КПК України є також підставою для зміни чи скасування судового рішення.

Так, відповідно до ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

Разом з тим, як слідує з прослуханого в ході підготовки до апеляційного розгляду журналу судового засідання, зафіксованого на технічному носії інформації, суд належним чином не дослідив цивільний позов Сумської обласної ради та у вироку відмовив у його задоволенні з формальних підстав.

При цьому, у вироку в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України не наведено належних підстав відмови у його задоволенні, не вказано, які саме обставини із тих, що зазначені в цивільному позові, були враховані, а які відкинуті й чому. Загальне посилання у вироку, при вирішенні цивільного позову на ЦПК України, без зазначення конкретної правової норми і без викладення мотивів прийнятого рішення, колегія суддів вважає непереконливим.

Що стосується питання вирішення долі речових доказів та необхідності стягнення судових витрат з обвинуваченого, на чому наголошує прокурор, то як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, органом досудового розслідування грошові кошти, чоловіча барсетка, змиви з рук обвинуваченого, а також документи та інші носії інформації, дійсно були визнані речовими доказами (а.п.9-10).

Разом з тим, вивчивши надані до апеляційного суду матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що вказані речові докази до суду першої інстанції прокурором не надавалися та в судовому засіданні не досліджувалися, що позбавляє колегію суддів надати будь-яку оцінку вказаним доводам прокурора та прийняти рішення щодо речових доказів.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутні й будь-які дані щодо розміру понесених процесуальних витрат за проведення експертизи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив такі порушення кримінального процесуального закону, а саме неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України є істотними.

Встановивши допущені судом першої інстанції вищезазначені порушення закону, колегія суддів позбавлена можливості виправити зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду, шляхом скасування вироку та ухвалення нового, оскільки прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про дослідження доказів та заявленого цивільного позову, а вийти за межі апеляційних вимог суд апеляційної інстанції може лише у разі, коли цим не буде погіршено становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, реалізуючі та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Отже, враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду в суді першої інстанції, суду необхідно вжити заходів до усунення виявлених недоліків, зокрема правильно застосувати закон України про кримінальну відповідальність, вирішити цивільний позов, долю речових доказів та судових витрат, провести судовий розгляд у відповідності до вимог кримінального та кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини кримінального правопорушення, у тому числі належним чином перевірити доводи апелянта, дати відповідну оцінку зібраним і дослідженим доказам у їх сукупності та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам ст.ст. 368, 370 КПК України.

Крім того, оскільки прокурором в апеляційній скарзі не ставиться питання про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 , то скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для його застосування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 26 грудня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.