Номер провадження: 11-кп/785/1382/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.12.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.09.2016 року по кримінальному провадженню №0001913 від 08.05.2016 року відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, за національністю вірмен, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

10.10.1994 року Центральним районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 141 КК України (1960 р.) до позбавлення волі на строк 1 рік;

01.03.1996 року Центральним районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 141 КК України (1960 р.) до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

30.08.1999 року Центральним районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 196-1 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік;

19.12.2001 року Іллічівським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 122 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

20.10.2006 року Татарбунарським районним судом Одеської області за ст. 395 КК України до арешту на строк 2 місяці;

24.12.2010 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 121 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі; звільнився зх. місць позбавлення волі умовно - достроково на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 16.06.2015 року на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 28 днів,

обвинуваченого за ст. 185 ч.3 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08.09.2016 року обвинуваченого ОСОБА_8 засуджено за ст.185 ч.3 КК України до 3-х років позбавлення волі; відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.12.2010 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 3-х років 1-го місяця позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у загальній сумі 1584 (одна тисяча п`ятсот вісімдесят чотири) гривні 08 копійок.

Вказаним вироком ОСОБА_8 засуджений за те, що 07.05.2016 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_10 , та діючи умисно, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та господарів будинку, ОСОБА_8 переліз через паркан, що огороджував будинок, та шляхом вільного доступу через незачинені двері будинку проник всередину, звідки таємно викрав майно: телевізор марки LG, вартістю 4000 гривень; пилосос марки LG, вартістю 400 гривень; приставку телебачення Т2, марки Thomson до телевізора, вартістю 600 гривень. Після скоєного ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 5000 гривень.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та призначити обвинуваченому за ст. 185 ч.3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді одного року позбавлення волі; відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.12.2010 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому до строку покарання строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з урахуванням чого звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання. Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що вирок в частині призначеного покарання є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки суд дав невірну оцінку обставинам справи, не врахував пом`якшуючі вину обвинуваченого обставини, передбачені ст. 66 КК України, не прийняв до уваги, що потерпілою є його двоюрідна сестра, з якою він примирився, та від якої до нього претензій не має. Також апелянт зазначає, що ОСОБА_8 хворіє невиліковною хворобою ІІІ клінічна стадія ВІЛ-інфекції. Захисник також вказує на те, що до набрання вироком від 24.10.2010 р. законної сили ОСОБА_8 перебував під вартою з 14.04.2008 року по 09.02.2012 року (3 роки 9 місяців 27 днів), а тому з урахуванням положень нині діючої ч.5 ст. 72 КК України на момент умовно-дострокового звільнення 16.06.2015 року відбув не 8 років і 6 місяців покарання за вироком суду, а 11 років і 2 дні, а тому по даному вироку він підлягає звільненню від покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляції просить застосувати до нього більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі, посилаючись на те, що він щиро розкаявся, з потерпілою, яка є його сестрою, він примирився та остання просила не позбавляти його волі. В апеляції обвинувачений просить врахувати, що він хворіє тяжкою хворобою ІІІ клінічна стадія ВІЛ-інфекції.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляції, прокурора, який заперечував проти їх задоволення, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вироку, журналу судового засідання та звукозапису, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів, що відповідає вимогам закону та стороною захисту не оспорюється.

Що стосується призначеного покарання обвинуваченому, то в цій частині вирок суду відповідає вимогам ст. 65 КК України. Покарання за ст. 185 ч.3 КК України призначено у межах, встановлених санкцією цієї частини статті, відповідно до положень його загальної частини з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як видно із вироку, призначаючи покарання за ст. 185 ч.3 КК України в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст.185 ч.3 КК України, суд, при наявності обтяжуючої обставини рецидиву злочину, взяв до уваги пом`якшуючі обстави: щире каяття та стан здоров`я ОСОБА_8 і, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення та попередження нових злочинів тільки при призначенні реального покарання, передбаченого санкцією статті.

Доводи апеляційної скарги про те, що потерпіла є родичкою обвинуваченого і вони помирились, оскільки викрадене майно було частково повернуте потерпілій, а частково відшкодована їй завдана шкода, а тому потерпіла просить не позбавляти ОСОБА_8 волі відповідають фактичним обставинам, проте у сукупності із встановленими судом пом`якшуючими обставинами не можуть бути достатньою підставою для застосування ст. 69 КК України, оскільки для застосування цієї норми необхідно враховувати і дані про особу винного, який в даному випадку вчинив новий злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком.

Суд також обґрунтовано призначив покарання ОСОБА_8 за ст. 71 КК України, зважаючи на те, що останній злочин було вчинено в період умовно-дострокового звільнення від покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.12.2010 року, що повністю відповідає положенням ч.4 ст. 81 КК України про те, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

З урахуванням пом`якшуючих обставин, суд за правилами ст. 71 КК України приєднав до покарання за даним вироком мінімально можливу частину невідбутого покарання за попереднім вироком, а саме 1 місяць.

Також колегія суддів не погоджується з доводами захисника, викладених в доповненнях до апеляції, про наявність підстав для застосування положень ч.5 ст. 72 КК України за попереднім вироком і звільнення ОСОБА_8 з-під варти, оскільки він вже відбув покарання.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2-015 року, який набрав чинності з 24.12.2015 року, були внесені зміни до ч.5 ст. 72 КК України, з викладенням її в наступній редакції: «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

Як видно з матеріалів справи та вироку суду, до ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженню застосовувалось попереднє ув`язнення з 16.06.2016 року по день вступу вироку в законну силу і цей строк вироком суду у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України зарахований у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.2 Прикінцевих положень вказаного вище Закону, його дія поширюється на всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Колегія суддів вважає, що положення цієї норми слід застосовувати з урахуванням положень нової редакції ч.5 ст. 72 КК України та вважає, що вони поширюються на осіб, які на момент набрання Законом чинності реально відбували покарання у виді позбавлення волі.

В даному випадку на момент набрання чинності цим Законом ОСОБА_8 не знаходився в місцях позбавлення волі, а був умовно-достроково звільнений на 1 рік 3 місяці 28 днів ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 08.06.2015 року, до суду з клопотанням про застосування до нього Закону та припинення дії ухвали про умовно-дострокове звільнення не звертався і розгляд такого клопотання законом не передбачений.

При таких обставинах підстав для зарахування ОСОБА_8 попереднього ув`язнення за вироком від 24.12.2010 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в строк відбування покарання за даним вироком не має, а тому не має підстав для звільнення його від відбування покарання.

На підставі викладеного колегією не встановлено підстав для задоволення апеляцій і для зміни вироку суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.09.2016 рокустосовно ОСОБА_8 без змін.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4