АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000243, за апеляційними скаргами захисників в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 , прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду Полтавської області від 07 листопада 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, розлученого, працюючого робочим ТОВ «Алькасар-ЛТД», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 31.08.1994 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 229-6 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; 2) 22.09.1997 Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 143 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 45 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки зі сплатою штрафу в сумі 680 гривень; 3) 23.11.2000 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 229-6 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений 10.10.2002 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 27 днів; 4) 15.10.2004 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; 5) 28.05.2010 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнений умовно-достроково 26.04.2013 року на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 7 днів; 6) 22.08.2016 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень, засуджено:
-за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна;

-за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22.08.2016 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна та штрафу в розмірі 850 гривень.

Постановлено, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що за невстановлених слідством обставин він придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій-ацетильований та психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін, які незаконно зберігав у автомобілі марки «Geely» моделі «MK 1,5GT» д.н.з. НОМЕР_1 з метою власного вживання та подальшого збуту.

29.10.2014 року, близько 12-ї години, ОСОБА_7 , перебуваючи біля під`їзду № 1 будинку № 8 по вул. Великотирнівській в м. Полтава, незаконно збув ОСОБА_11 за кошти в сумі 200 гривень медичний шприц об`ємом 2 см3 наповнений прозорою рідиною масою 1,458 г., яка згідно висновку експерта містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін масою 0,043 г.

Після цього, ОСОБА_7 на автомобілі марки «Geely» моделі «MK 1,5GT» д.н.з. НОМЕР_1 направився на вул. Калініна в м. Полтава, де біля будинку № 32 він був затриманий працівниками міліції. В ході огляду ОСОБА_7 , у нього вилучено грошові кошти в сумі 180 гривень, які були отримані від реалізації ОСОБА_11 психотропної речовини, обіг якої обмежено «метамфетамін».

В ході огляду місця події, з салону автомобіля марки «Geely» моделі «MK 1,5GT» д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився поряд з будинком № 32 по вул. Калініна в м. Полтаві було вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл., заповнений до позначки близько 14 мл. рідиною темно-бурого кольору, яка згідно з висновком експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,751 г., медичний шприц, об`ємом 20 мл., заповнений до позначки близько 10 мл., прозорою рідиною, яка згідно з висновком експерта містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,004 г., які ОСОБА_7 зберігав для подальшого власного вживання.

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався також в тому, що він 29.07.2014 року близько 10.00 год., перебуваючи в лісосмузі, яка розташована поряд з поворотом на с.Горбанівка з автомобільної дороги «Київ-Харків», що в Октябрському районі м.Полтави, маючи умисел на збут психотропної речовини, діючи повторно, з інгредієнтів на вогнищі виготовив 2 см3 прозорої речовини та наповнив даною речовиною медичний шприц об`ємом 2 см3 на весь розмір. Після цього, перебуваючи в даній лісосмузі ОСОБА_7 вжив шляхом ін`єкції 1 см3 даної речовини, а решту-рідину масою 1,130 гр., яка згідно висновку експерта містить психотропну речовину обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,0079 г., залишив у вказаному шприці та незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту. Того ж дня, близько 21.30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку №55 по вул.Калініна м.Полтави, маючи умисел на збут психотропної речовини, незаконно збув ОСОБА_11 вказаний шприц з психотропною речовиною, обіг якої обмежено метамфетамін, за грошові кошти в сумі 120 грн.

Виключаючи даний епізод з обсягу обвинувачення, суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_7 29.07.2014 р. і відомості про такий факт внесено до ЄРДР лише 30.07.2014 року, тобто після її проведення, тому докази зібрані в результаті проведення цієї слідчої дії суд визнав недопустимими.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами на вирок Октябрського районного суду Полтавської області від 07 листопада 2016 року, звернулись прокурор Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисники в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Захисник в інтересах ОСОБА_7 ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку та ухвалення виправдувального вироку.

Вважає рішення суду незаконним у зв`язку з грубим порушенням норм кримінального процесуального права під час досудового розслідування та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам, встановленим та дослідженим під час досудового розслідування та судового розгляду.

Вказує, що ані в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.09.2014 року № 33-156т/14, ані в дорученні на проведення негласних слідчих дій не наведені відомості про осіб, які повинні проводити негласну слідчу дію. В матеріалах кримінального провадження відсутнє будь-яке рішення, або посилання на нього про залучення до негласної слідчої дії інших осіб, а саме ОСОБА_11 .

Тобто, оперативні працівники перевищили свої повноваження і із залученням ОСОБА_11 незаконно провели закупку. Тому, отримані під час вказаної оперативної закупки докази є недопустимими і суд взагалі не мав права на них посилатись при постановленні вироку.

Крім того, звертає увагу на те, що при таких грубих порушенням чинного законодавства, жодних об`єктивних відомостей про збут ОСОБА_7 психотропної речовини ОСОБА_11 здобуто не було.

Посилання суду на аудіо та відеоматеріали, як на докази, базуються лише на здогадках та припущеннях. Так на відео файлі від 20.10.2014 року не зрозуміло, про що йде мова, не видно передачі ні грошей, ні психотропної речовини. Крім того, відеозапис було перервано ще до того, як у ОСОБА_11 була вилучена речовина, і де він її взяв невідомо.

Захисник в інтересах ОСОБА_7 ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження. При цьому вказує, що вирок винесений з грубим порушенням норм матеріального і процесуального права, є незаконним і необґрунтованим, а відносно ОСОБА_7 не встановлено достатньо доказів для доведення його винуватості.

Вказує, що в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 зберігав під сидінням автомобіля два однакові шприци об`ємом 2 куб. см, заповнені до позначки 0,5 куб. см прозорою рідиною масою 0,503 г, яка згідно висновку експерта містить метамфетамін масою 0,004 г в кожному шприці. Однак згідно протоколу огляду місця події від 29.10.2014 р. та із висновку експерта № 1628 від 04.11.2014 р. вбачається, що було вилучено та на експертизу було надано лише 1 шприц об`ємом 2 куб. см.

Зазначає, що відповідно до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.09.2014 р., вона була розсекречена 09.09.2016 р. і в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалася.

Отже, докази, здобуті у результаті оперативної закупівлі 29.10.2014 р., є недопустимими. Однак суд не звернув на це увагу і дав зазначеним доказам неправильну оцінку.

Крім того, звертає увагу, що стороною обвинувачення не доведено, а судом не в повній мірі досліджено законність підстав проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_7 .

Ухвали слідчого судді про надання дозволів на проведення НС(Р)Д, а також клопотання про постановлення вказаних ухвал відносно ОСОБА_7 не розсекречені і порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалися і судом не досліджувалися.

У провадженні не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто, з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_7 , що призвело до обмеження права ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд, що включає у себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення.

Також звертає увагу , що перевірка, під час НС(Р)Д відносно ОСОБА_7 , таких обставин як провокування особи на вчинення злочину не проводилася, а під час судового слідства стороною обвинувачення не надано будь-яких достовірних доказів про те, що закупка у ОСОБА_7 психотропної речовини викликана попереднім збутом ним психотропної речовини іншим громадянам крім і «залегендованих» осіб, і таке обвинувачення йому не пред`являлось, що дає підстави вважати, що в даному випадку мала місце провокація.

Також в порушення ст. 218 КПК України та постанови про проведення оперативної закупівлі від 29.09.2014 р., оперативну закупівлю було проведено поза межами оперативного обслуговування ЛВ на станції Полтава УМВС України на Південній залізниці, але суд на це увагу не звернув.

Походження грошей, які використовувалися при проведенні оперативних закупівель, в матеріалах кримінального провадження не зазначено, документів про їх приналежність та видачу їх офіційним шляхом органу, що здійснював оперативну закупівлю, стороною обвинувачення суду не надано, що є порушенням п. 6.11 Інструкції про оперативну закупівлю.

Це призвело до неповноти судового розгляду справи.

Також в порушення ч. 1 ст. 253 КПК України ні обвинуваченого ОСОБА_7 , ні його захисника не було письмово повідомлено прокурором або за його дорученням слідчим про тимчасове обмеження конституційних прав ОСОБА_7 під час проведення НС(Р)Д.

На відеозапису оперативної закупівлі 29.10.2014 р. не зафіксовано факт продажу ОСОБА_7 психотропної речовини. Таким чином даний відеозапис є неналежним доказом у кримінальному провадженні, оскільки не свідчить про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, як зазначає апелянт, протоколи за результатами проведених НС(Р)Д складені без участі понятих, що може свідчити про фальсифікацію доказів стороною обвинувачення.

Крім того в доповненнях до апеляційної скарги вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє письмове повідомлення прокурора слідчим про початок досудового розслідування, підставу його початку та інші відомості, передбачені ч. 6 ст. 214 КПК України.

Відсутня й постанова про створення слідчо-оперативної групи, а судом не перевірено чи мав право прокурор у кримінальному провадження давати доручення оперативним працівникам, не включеним до складу слідчо-оперативної групи, на проведення оперативної закупівлі.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутні повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Відсутні й документи, що відповідно до ст. 242 КПК України є правовою підставою для проведення експертизи, а судом не перевірено, чи правомірно були проведені судово-хімічні експертизи у кримінальному провадженні.

Зазначає, що судом першої інстанції не було надано копії запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу, а тому сторона захисту дійшла до висновку про відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому у повному обсязі зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування судового рішення.

Таким чином, вважає, що неповнота дослідження доказів на досудовому розслідуванні та в суді (зокрема, необгрунтоване відхилення судом клопотань обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників) призвела до винесення судом вироку, в якому наявні висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Розгляд кримінального провадження судом відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі на підставі п. З ч. 1 ст. 284 КК України (не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи), зазначене провадження не було закрито, що відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі положень ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22.08.2016 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна.

Вказує, що судом безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України та остаточне покарання ОСОБА_7 визначено за сукупністю вироків, оскільки кримінальні правопорушення скоєні обвинуваченим до ухвалення вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 22.08.2016 року, а саме в жовтні 2014 року, а тому остаточне покарання має бути визначене за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше засуджувався за вчинення умисних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, корисливих злочинів проти власності, вживає наркотичні засоби про що зазначено самим обвинуваченим в ході розгляду кримінального провадження в суді, має ряд не погашених та не знятих у визначеному законом порядку судимостей, що вказує на явне небажання стати на шлях виправлення, перебував в наркологічному диспансері з приводу вживання опіоїдів, синдром залежності, знятий з нагляду у зв`язку з засудженням.

Окрім того, ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів, маючи не погашену та не зняту судимість, на шлях виправлення не став та протягом судового розгляду кримінального провадження відносно нього вчинив злочин середньої тяжкості, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 , схильність до антисоціальної поведінки та стійке бажання наживи, шляхом злочинної діяльності.

З досліджених у суді аудіо записів розмов ОСОБА_7 просліджується системність діяльності щодо наркоторгівлі, яка ним здійснювалася.

Судом не надано належну оцінку ставленню засудженого до вчиненого, який належних висновків для себе не зробив, та не визнав вину повністю.

З огляду на це, при призначенні покарання, судом не в достатній мірі врахована тяжкість вчинених злочинів, особа обвинуваченого і, як наслідок, призначене судом першої інстанції покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, через його м`якість і недостатність для виправлення засудженого.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 на підтримку поданих апеляційних скарг та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу прокурора підтримав частково та прохав вирок суду першої інстанції змінити, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна, заперечення прокурора проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисників в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах захисників обвинуваченого та прокурора висновки суду щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 за епізодом збуту психотропної речовини ОСОБА_11 29.07.2014 року не оспорюються.

Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, тобто в незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України та за ч.2 ст.309 КК України незаконне зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

Вина ОСОБА_7 підтверджена доказами, визнаними судом допустимими, належними, та достатніми, яким суд дав належну оцінку.

Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України, підтверджується даними протоколів огляду грошових купюр від 29.10.2014 року, в ході якого в присутності понятих оглянуто та виготовлено ксерокопії грошових купюр; даними протоколу огляду покупця від 20.10.2014 року, згідно якого працівниками СБНОН ЛВ на ст.Полтава УМВС України на ПЗ, в присутності понятих, здійснено огляд ОСОБА_11 , якому доручено проведення оперативної закупівлі психотропної речовини метамфітаміну 29.10.2014 року На момент огляду в ОСОБА_11 при собі сторонніх речей не виявлено. Під час огляду ОСОБА_11 видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 200 грн. з зазначенням номіналу, номерів та серій грошових купюр; даними протоколу добровільної видачі від 29.10.2014 року, відповідно до якого 29.10.2014 року працівниками СБНОН ЛВ на ст.Полтава УМВС України на ПЗ проведено огляд добровільно виданого ОСОБА_11 медичного шприца, об`ємом 2 куб.см., заповненого прозорою рідиною до позначки близько 1,5 куб.см. Як пояснив ОСОБА_11 в даному шприці знаходиться речовина «винт», яку він придбав 29.10.2014 року у ОСОБА_7 за кошти в сумі 200 грн.; даними висновку експерта №1630 від 04.11.2014 року, за даними якого добровільно видана ОСОБА_11 29.10.2014 року речовина світло-жовтого кольору є психотропною речовиною обіг яких обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовині масою 1,458 г становить ).043 г.; даними протоколу огляду місця події від 29.10.2014 року з доданою фото таблицею, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук автомобіля марки «Geely» моделі «МК JL7152» д.н.з. НОМЕР_1 , в ході якого з салону автомобіля вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки близько 0,5 мл. Прозорою рідиною, медичний шприц об`ємом 20 мл.,заповнений до позначки близько 10 мл. Прозорою рідиною, медичний шприц об`ємом 20 мл., заповнений до позначки близько 14 мл. рідиною темно-бурого кольору, два запакованих медичних шприци об`ємом 2 мл. Також з салону автомобіля вилучені грошові кошти в сумі 120 грн., з багажника автомобіля вилучено 7 запакованих медичних шприци об`ємом по 10 мл., 1 запакований медичний шприц об`ємом 20 мл. Та 1 запакований шприц на 2 мл. Окрім того, з кишені куртки та кишені штанів ОСОБА_7 видав грошові кошти номінал купюр яких, їх серія та номер занесені до протоколу огляду. Даними висновків експертів за №№1627, 1628, 1629 від 04.11.2014 року за висновками яких речовина бурого кольору, яка знаходилася в медичному шприці об`ємом 20 мл., вилученого 29.10.14р. з автомобіля ОСОБА_7 є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,7145 г.; речовина світло-жовтого кольору, яка знаходилась в медичних шприцах об`ємом 2 мл та 20 мл., які вилучені 29.10.14р. з автомобіля ОСОБА_7 є психотропною речовиною, обіг яких обмежено метамфетамін, маса метамфетаміну в речовині становить ).004 г. та ).171 г. відповідно; даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину, про результати аудіо, відео контролю особи та про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Окрім того, допитані безпосередньо в судовому засіданні свідки закупний ОСОБА_11 та поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 при проведенні оперативної закупки 29.10.2014 року повністю підтвердили обставини придбання ОСОБА_11 психотропної речовини 29.10.2014 року саме у ОСОБА_7 в м.Полтаві, а свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які були запрошені в якості понятих і під час проведення обшуку автомобіля ОСОБА_7 , надали суду першої інстанції показання щодо обставин проведення обшуку та переліку виявлених та вилучених під час обшуку речей.

З огляду на викладене, ствердження захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в апеляційних скаргах про те, що ОСОБА_7 психотропних речовин ОСОБА_11 не збував, а сторона обвинувачення в ході судового розгляду не надала переконливих доказів його вини у збуті психотропної речовини та зберіганні без мети збуту психотропної речовини та наркотичного засобу - не знайшло свого підтвердження.

Не заслуговують на увагу і посилання захисників в апеляційних скаргах на порушення положень кримінального процесуального законодавства при проведенні оперативної закупки.

Відповідно до положень ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 29.09.2014 року заступником Полтавського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_14 прийнято рішення про проведення проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 психотропної речовини «метамфетамін» з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження з залученням для проведення оперативної закупки конфіденційної особи зі зміненими відомостями про неї. Проведення оперативної закупки доручено співробітникам оперативного підрозділу ЛВ на ст.Полтава УМВС України на Південній залізниці, яким доручено і отримання коштів для проведення оперативної закупки. Зазначено в рішенні прокурора і строки проведення контролю за вчиненням злочину, а саме з 29.09.14 по 29.10.2014 року.

Окрім того, відповідно до наданої Апеляційним судом Полтавської області інформації, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 09.09.2014 року по матеріалам досудового розслідування, внесеного до ЄРДР №0000243, за клопотанням СВ ЛВ на ст.Полтава УМВС України в Полтавській області надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, терміном на 60 діб з моменту отримання дозволу, а 30.09.2014 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії у виді аудіо-, відео контролю особи, терміном на 1 місяць з момент у отримання дозволу.

Таким чином, в ході судового розгляду знайшло своє підтвердження законність підстав проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_7 , а тому ствердження захисників про визнання недопустимими доказів, отриманих під час оперативної закупки, є безпідставними та суперечать матеріалам провадження.

Не приймає до уваги колегія суддів і посилання сторони захисту на порушення порядку відкриття в порядку ст.290 КПК України постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, ухвал слідчого судді про надання дозволів на проведення НС(Р)Д, а також клопотання про надання таких дозволів. Так, відповідно до Закону України «Про державну таємницю» вищезазначеним документам надано відповідний гриф секретності. Згідно даних, зазначених на Дорученні від 29.09.2014 року та Постанові про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки - в установленому законодавством порядку знято обмеження на поширення та доступ до конкретної секретної інформації шляхом скасування раніше наданого грифу секретності документам (розсекречено) 09.09.2016 року, тобто в ході судового розгляду. В свою чергу, матеріальні носії секретної інформації клопотання слідчого та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області в установленому законодавством порядку не розсекречувалися, що і обумовлювало їх відсутність в матеріалах кримінального провадження на час відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження. Водночас, як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, всупереч тверджень сторони захисту, ОСОБА_7 та його захисника було повідомлено про проведення щодо нього негласних слідчих (розшукових) дій в порядку та строки, визначених положеннями ст253 КПК України.
Окрім того, як вбачається з наявного в матеріалах провадження протоколу та всупереч тверджень сторони захисту, ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_15 , відповідно до положень ст.290 КПК України, було надано доступ до матеріалів досудового розслідування. При цьому, будь які застереження підозрюваним та його захисником щодо обмеження в доступі до матеріалів чи недостатнього часу для ознайомлення з матеріалами до яких їм надано доступ, в протоколі відсутні.
Безпідставним є ствердження захисника ОСОБА_8 в принесеній апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не перевірялося питання щодо провокації вчинення злочину ОСОБА_7 . Так, вирішуючи питання про доведеність вини обвинуваченого у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, судом першої інстанції взято до уваги дані розсекреченого оперативного відеоматеріалу та аудіо записів телефонних розмов з мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_7 та дані протоколів дослідження отриманої інформації. Зокрема, зміст телефонних розмов ОСОБА_7 з іншими абонентами, зафіксований в протоколі в період з 28.09.2014 по 29.10.2014 року свідчить про те, що ОСОБА_7 веде розмову з невідомими абонентами з приводу наявності та придбання певної речовини, в ході розмови сторони зберігають конспірацію та специфіку визначень речовини та її об`єму, що в сукупності підтверджує факт збуту ОСОБА_7 психотропної речовини і іншим особам, окрім залегендованої особи.
Не є істотним порушенням вимог КПК України і відсутність в матеріалах кримінального провадження процесуальних рішень слідчого про призначення експертиз, повідомлення про підозру, оскільки за даними реєстру матеріалів досудового розслідування такі процесуальні рішення слідчим приймалися та ОСОБА_7 з захисником всі матеріали, зібрані під час досудового розслідування, в тому числі і зазначені рішення слідчого були відкриті.
Щодо розбіжностей в кількості вилучених з автомобіля ОСОБА_7 29.10.2014 року медичних шприців об`ємом 2 куб.см., зазначених в обвинувальному висновку, протоколі огляду та висновків експертиз, колегія суддів наголошує, що за вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в зберіганні без мети збуту саме одного медичного шприца об`ємом 2 куб.см.
Не знайшло свого підтвердження і ствердження про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що є підставою для скасування вироку з огляду на відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації на якому в повному обсязі зафіксовано перебіг судового слідства, оскільки такий запис наявний в матеріалах провадження, який і був виданий стороні захисту згідно поданої заяви.
З урахуванням наведеного, принесені захисниками в інтересах обвинуваченого апеляційні скарги є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Так, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65, ч.1 ст.70 КК України, яке обране з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, судом першої інстанції визначено ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.309 та ч.2 ст.309 КК України та за сукупністю злочинів, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, підстав вважати покарання несправедливим унаслідок його м`якості та, відповідно, його посилення немає.

Водночас, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання з урахуванням вироку Октябрського районного суду м.Полтави від 22.08.2016 року, суд помилково застосував положення статті 71 КК України, та остаточне покарання призначив за сукупністю вироків.

Так, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України вчинені ОСОБА_7 29.10.2014 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. Отже, остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити саме за правилами частини 4 статті 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Окрім того, в порядку ст.404 КПК України підлягає виключенню з резолютивної частини вироку вказівка суду про обрахування початку строку покарання ОСОБА_7 з 07.11.2016 року, оскільки рішення суду першої інстанції в частині зміни запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили на тримання під вартою, згідно повідомлення Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області, виконано не було в зв`язку з самовільним залишенням ОСОБА_7 приміщення суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 07 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.70 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 22.08.2016 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

В зв`язку з набранням вироком законної сили взяти ОСОБА_7 під варту з зали суду негайно.

Строк покарання ОСОБА_7 обраховувати з 16.05.2017 року.

В порядку ст.404 КПК України виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про обрахування початку строку покарання ОСОБА_7 з 07.11.2016 року.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 07.11.2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4