Ухвала
іменем україни
13 грудня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 09 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 03 грудня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001532, за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, який мешкає у АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 29 березня 2011 року Великоновосілківським районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого 02 вересня 2013 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 22 дні,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком місцевого суду, залишеним без зміни ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Також цим вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та його особі внаслідок суворості. Вважає, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував його щире каяття, сприяння розкриттю злочину, а також наявність постійного місця проживання, офіційне працевлаштування та позитивні характеристики. Вказує на порушення його права на захист, оскільки апеляційний розгляд справи відбувся за його відсутності.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості. Стверджує, що суди не звернули уваги на такі пом`якшуючі покарання обставини, як: офіційне працевлаштування ОСОБА_5 та позитивні характеристики з місця роботи і проживання. Вказує на те, що усупереч вимог ч. 4 ст. 405 КПК, апеляційний суд розглянув справу за відсутності сторони захисту, чим позбавив засудженого права на захист та справедливий суд. Крім того, на думку захисника, ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки не містить мотивованих висновків та вичерпних доводів з приводу необґрунтованості апеляційних скарг.
Згідно з вироком суду, наприкінці травня 2015 року ОСОБА_5 у м. Красноармійську Донецької області придбав у невстановленої досудовим слідством особи бойову ручну гранату типу РГД -5.
Тоді ж, достовірно знаючи, що цей предмет є бойовою ручною гранатою і, не маючи передбаченого Законом дозволу на право придбання, зберігання та носіння бойових припасів, ОСОБА_8 приніс її до місця свого проживання, що у АДРЕСА_1 , де став зберігати у приміщені сараю.
Він же, 21 червня 2015 року о 12.00 год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території церкви «Пробудження», розташованої за адресою: Донецька область, м. Красноармійськ, вул. Примакова, 25, після сварки з ОСОБА_9 , повернувся до дому, звідки забрав бойову ручну гранату, поклав її у кишеню та разом з нею повернувся до церкви.
Проте, на території церкви ОСОБА_8 був зупинений ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вмовили його віддати їм бойовий припас. Після отримання гранати ОСОБА_9 сповістив про це у міліцію.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Пунктом «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і

основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто

чи використовувати юридичну допомогу захисника. Також право на захист

закріплено у п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України.
Відповідно до статей 342, 345, 405 КПК, суд апеляційної інстанції при відкритті судового засідання повинен з`ясувати, чи вручено судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. Неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.
Гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є складовими загальних засад кримінального провадження. Як зазначено у ч. 5 ст. 27 КПК під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом. Вимоги щодо обовязковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження встановлені ч. 4 ст. 107 КПК.
Проте цих вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд розглянув скарги сторони захисту за відсутності всіх учасників судового провадження, зокрема обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_12 .
Разом з тим, у матеріалах провадження відсутні дані, які б відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК підтверджували факт отримання захисником ОСОБА_12 повідомлення про час та місце розгляду апеляційних скарг.
Також заявники не зазначали у своїх скаргах про те, що не бажають особисто брати участь у апеляційному розгляді та не заявляли клопотань про здійснення провадження за їх відсутності, що відповідно до положень ст. 406 КПК давало б суду підстави для ухвалення судового рішення за результатами письмового провадження.
Крім того, на думку колегії суддів, ухвалу щодо ОСОБА_5 апеляційний суд постановив з порушенням вимог закону щодо гласності та відкритості судового провадження, без дотримання вимог ст. 107 КПК, оскільки у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді апеляційної інстанції.
Підтвердженням порушень вказаної норми є надісланий Апеляційним судом Донецької області лист про те, що фіксування судового провадження у справі щодо ОСОБА_13 не здійснювалося.
Відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження унеможливлює перевірку доводів захисника ОСОБА_12 про порушення судом вимог статей 342, 345, 401, 405 КПК при постановленні рішення апеляційним судом.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки порушили право захисника на участь у судовому провадженні та висловлювання доводів і пояснень з приводу поданої апеляційної скарги, а також порушили право засудженого на захист при перегляді вироку апеляційним судом за його скаргою.
За таких обставин суд касаційної інстанції вважає за необхідне касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково. Ухвалу апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді справи апеляційному суду необхідно усунути вказані порушення закону, повно і всебічно перевірити усі наведені в апеляційних скаргах доводи та прийняти обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 03 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3