АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/359/17 Справа № 694/1549/15-к Категорія: ч.2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Тимошівка Михайлівського району Запорізької області, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, одруженого, не військовозобов`язаного, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , має на утримані дочку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого 19.11.2014 року Звенигородським районним судом за ст. 309 ч.1, 317 ч.1 КК України, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 3-х років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки. Покарання не відбув.
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини особистого майна.
Остаточне покарання ОСОБА_7 визначено на підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 19.11.2014 року у виді 3 (трьох) років позбавлення волі і визначено до відбування покарання у виді 6 (шести) років двох місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини особистого майна.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 обрано утримання під вартою в слідчому ізоляторі №30 м. Черкаси, взято його під варту із залу судового засідання.
Початок строку відбування покарання рахувати з часу обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 28 лютого 2017 року.
У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання із розрахунку 1 день перебування в СІЗО за два дні відбування покарання термін з 27.07.2015 року по 22.11.2016 року, що становить 970 днів.
Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він у невстановлений слідством час, місці та спосіб, незаконно придбав, виготовив рідину, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, та зберігав при собі з метою збуту до 17.07.2015 року, коли близько 19 години 00 хвилин по вул. Мічуріна с. Озірна, Звенигородського району, Черкаської області незаконно збув, продавши за ціною 120 грн., особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , залученому оперативними працівниками Звенигородського РВ (з обслуговування Звенигородського району та м.Ватутіне) УМВС України в Черкаській області до проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів в рамках оперативно - розшукової діяльності, вказану рідину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1166 від 23.07.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,080 г.

Він, же повторно у невстановлений слідством час, місці та спосіб, незаконно придбав, виготовив рідину, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, та зберігав при собі з метою збуту до 27.07.2015 року, коли близько 10 години 00 хвилин біля будинку АДРЕСА_2 незаконно збув, продавши за ціною 120 грн., особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , залученому оперативними працівниками Звенигородського РВ (з обслуговування Звенигородського району та м. Ватутіне) УМВС України в Черкаській області до проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів в рамках оперативно розшукової діяльності, вказану рідину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1204 від 28.07.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,156 г.

Він, же повторно у невстановлений слідством час, місці та спосіб, незаконно придбав, виготовив рідину, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, та зберігав за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 з метою збуту.

Так 27.07.2015 року в період часу з 12 години по 12 годину 30 хвилин під час огляду квартири за місцем проживання ОСОБА_7 , яка розташована по АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено два одноразових медичних шприца ємкістю 5 мл., кожен частково заповнений рідиною. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1221 від 31.07.2015 року вказана рідина містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,141 г та 0,081 г. Загальна маса вилученого наркотичного засобу становить 0,222 г.

Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_7 , подав апеляцію, в якій вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та немотивованим, оскільки з боку працівників поліції була провокація, та всі докази по справі сфальсифіковані. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та перекваліфікувати його дії на ч.1 ст. 309 КК України

Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор, подав апеляцію, в якій не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин справи, та доведеності вини ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? належного йому майна.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 , та підтримала апеляцію подану прокурором, і просила її задоволити з наведених в ній підстав, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляцію, та просив її задоволити з наведених в ній підстав, а апеляцію прокурора просив залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Висновок суду, щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за яке його засуджено при обставинах наведених у вироку, підтверджений зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України є вірною.

По справі зібрано достатньо доказів, які свідчать, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, особою яка вчинила один із злочинів, передбачених статтями 309, 317 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та обґрунтовано постановив обвинувальний вирок, а посилання прокурора на м`якість призначеного покарання є необґрунтованими та безпідставними.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції повністю враховано вимоги ст. 65, 66, 67 КК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора щодо м`якості призначеного покарання не підлягає задоволенню, оскільки при призначенні покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу винного, який має не зняту та не погашену судимість, за місцем проживання характеризується негативно, а саме останнім часом надходили скарги щодо вживання та виготовлення наркотичних засобів, на обліку у лікаря нарколога перебуває з 2015 року з діагнозом наркоманія.
Так в якості обставин що пом`якшують покарання, судом першої інстанції вірно враховано, те, що ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню дитину, а в якості обставин, що обтяжують покарання вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння.
Таким чином, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута виключно при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання у виді позбавлення волі. А тому вирок суду є законним і обґрунтованим, а доводи наведені в апеляції прокурора щодо м`якості призначеного покарання непереконливими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки доводи викладені в апеляції вже враховані судом першої інстанції при винесенні вироку.
За зазначених вище обставин призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів і призначено в межах санкцій ч.2 ст. 307 КК України.
Що стосується доводів наведених в апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 , то на думку колегії суддів, вони є надуманими, безпідставними, та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що працівниками поліції було проведено незаконний обшук його квартири, однак, вказана обставина перевірялася судом першої інстанції, та в свою чергу судом першої інстанції зроблено вірний висновок про те, що працівники поліції проводили огляд квартири ОСОБА_7 , на що останній дав добровільну згоду, про свідчить його власноручно написана заява (т.2 а.с. 54).

Крім того, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були допитані судом першої інстанції, вказують на те, що слідчим було запропоновано надати дозвіл на огляд квартири в якій проживає ОСОБА_7 нащо він надав згоду, де в ході огляду квартири було виявлено два медичні шприци часткового заповнені рідиною коричневого кольору, а також порожні шприци, які були вилучені працівниками міліції, про що складено протокол, який також був підписаний всіма учасниками.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що на жодному медичному шприці, які були вилучені в нього не знайдено його відбитків пальців.

Однак, вказані обвинуваченим ОСОБА_7 обставини не спростовують доведеність його вини у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Так, відповідно до висновків судово-хімічної експертизи №2/1221 від 31.07.2015 року (т.2 а.с. 87-91) та №2/1166 від 23.07.2015 року (т.2 а.с.31-35), надана на експертизу рідина в одноразовому медичному шприці місткістю 2 см3, яку видав добровільно ОСОБА_9 , та рідина в медичних шприцах, які було виявлено в ході огляду квартири АДРЕСА_3 в якій проживає ОСОБА_7 , має одну групову належність.

Крім того, належність медичних шприців, у відповідності до висновку судово-хімічної експертизи №2/1221 від 31.07.2015 року (т.2 а.с. 87-91), вміст яких є наркотичною речовиною, та які були вилучені в ході огляду квартири АДРЕСА_3 саме ОСОБА_7 підтверджується показами свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .. Також у відповідності до показів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були допитані судом першої інстанції, ОСОБА_7 продав ОСОБА_9 медичний шприц, вміст якого у відповідності до висновку судово-хімічної експертизи №2/1166 від 23.07.2015 року (т.2 а.с.31-35) є наркотичним засобом.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, про те, що він перебував в стані наркотичного сп`яніння. Однак, вказаний фат не відповідає дійсності, оскільки відповідно до висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 27.07.2015 року (т.2 а.с. 61) ОСОБА_7 перебував у стані наркотичного сп`яніння.

Також обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляції вказує про те, що кошти, які були вилучені в нього під час затримання, є коштами невідомого походження.

Однак вказані доводи є надуманими, необґрунтованими, та спростовуються показами свідків, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , відповідно до яких ОСОБА_9 було вручено грошові кошти в сумі 120 грн., для проведення оперативної закупівлі наркотичних речовин у ОСОБА_7 , та які були вилучені в останнього під час особистого обшуку. Крім того, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №2/1219 від 10.08.2015 року, на тампоні, яким проводили змиви з рук ОСОБА_7 - виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На контрольному тампоні нашарування СХР не виявлено. На купюрі номіналом 100 грн. за №ЗЗ 9316063; купюрі номіналом 20 грн. за №ТИ 7781388, які надано на експертизу, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. Спеціальні хімічні речовини, які мають люмінесценцію жовтого кольору, виявлені на тампоні, яким проводили змиви з рук ОСОБА_7 , на купюру номіналом 100 грн. за №ЗЗ 9316063; купюрі номіналом 20 грн. за №ТИ 7781388 мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на аркуші паперу (т.2 а.с. 100-105).

Також обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що всі свідки по даному кримінальному провадженні є зацікавленими особам, однак на думку колегії суддів, всі свідки по даному кримінальному провадженню, допитані безпосередньо судом першої інстанції, попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази, та відмову від дачі показів, тому сумнівів у правдивості їх свідчень невиникає. Крім того, покази свідків по даному кримінальному провадженню узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження.

Також обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що судом першої інстанції не взято до уваги покази свідка ОСОБА_14 , однак вказаний факт не відповідає дійсності, оскільки згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_14 був допитаний в судовому засіданні та пояснив, що літом 2015 року в ОСОБА_7 не було розчинника, за допомогою якого ОСОБА_7 виготовляв наркотичний засіб, до нього приїхав невідомий йому хлопець на автомобілі, який передав ОСОБА_7 гроші для покупки розчинника.

Колегія суддів, вважає, що вказані покази свідка ОСОБА_14 не узгоджуються з матеріалами кримінального та спростовуються доводами наведеними вище, а саме:

- висновком судово-хімічної експертизи №2/1166 від 23.07.2015 року (т.2 а.с.31-35), відповідно до якого надана на експертизу рідина в одноразовому медичному шприці місткістю 2 см3, яку видав добровільно ОСОБА_9 17.07.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований;

- показами свідка ОСОБА_9 , який вказав, що ОСОБА_7 продав йому за 120 грн. одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору.

Враховуючи наведене, вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2017 року, є законним та обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора , колегія суддів не вбачає.

Крім того, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому, на думку колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2017 року - залишити без задоволення.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день перебування в СІЗО за два дні позбавлення волі, тобто з 28.02.2017 року по 20.06.2017 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту її проголошення, а засудженим з часу отримання копії ухвали .

Головуючий :

Судді :