Номер провадження: 11-кп/785/380/17
Номер справи місцевого суду: 520/2019/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.04.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 31.10.2016 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0006186 від 24.11.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, з середньою освітою, працюючий по найму, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину 2011 року народження, відповідно ст. 89 КК України не має судимості, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2

засуджений за ст. 121 ч. 1 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років позбавлення волі.

ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 23.11.2015 року, близько 23.30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку 10/2 по вул. Комарова в м. Одесі, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, невстановленим ножем, умисно наніс два удари в область живота та задньої поверхні грудної клітки потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, що спричинило втрату будь-якого органу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених у вироку суду, та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, посилаючись на те, що покарання, призначене судом першої інстанції із застосуванням ст. 69 КК України, є занадто м`яким, не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого. Суд першої інстанції, при застосуванні ст. 69 КК України, необґрунтовано визнав обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та визнання вини обвинуваченим, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 пояснює, що потерпілий напав на нього, при самообороні він наніс потерпілому удари ножем, зв`язку з чим його дії мають бути кваліфіковані за ст. 124 КК України. Також суд не дав оцінки тому факту, що ОСОБА_8 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків у вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження, на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильне призначення покарання обвинуваченому, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі останнього, покарання має бути призначено обвинуваченому у вигляді 8 років позбавлення волі.

Зокрема, потерпілий в апеляційній скарзі зазначив, що, всупереч вимогам ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України, у вироку не наведено повне формулювання обвинувачення, в порушення вимог ст.ст. 7, 94, 370 КПК України суд невірно та неповно навів у вироку зміст його показань, а також показань свідка ОСОБА_12 .

Судові засідання 22.04., 19.05, 31.05, 28.10.2016 року були здійснені без участі потерпілого, належним чином не повідомленого, журнал судового засідання 12.10.2016 року та технічний носій інформації відсутні.

Суд прийняв до уваги показання обвинуваченого щодо наявності бійки між обвинуваченим та потерпілим, які не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать письмовим поясненням обвинуваченого під час медичного огляду на наявність тілесних ушкоджень, а також в суді. Однак, суд не погодився з обвинуваченим щодо його самооборони та механізму нанесення тілесних ушкоджень на підставі показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які узгоджуються між собою та показаннями потерпілого.

В порушення вимог ст. 65, 67 КК України, суд, при призначені покарання, не зазначив про вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою обставиною, а також помилково та невмотивовано визнав обставини, що пом`якшують покарання, які не передбачені ст. 66 КК України, а також не врахував, що обвинувачений не відшкодував заподіяну шкоду.

Посилання у вироку суду на знаходження потерпілого у стані алкогольного сп`яніння під час події злочину є надуманим, не підтверджується жодним доказом, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 прямо вказали на протилежне.

Також в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 вказує, що особа обвинуваченого ОСОБА_8 характеризується посередньо, однак характеристики є неналежними доказами, так як особи, які їх підписали, судом не допитувались. ОСОБА_8 не може позитивно характеризуватися, так як раніше притягувався до кримінальної відповідальності 07.04.2008 року за ч. 1 ст. 309 КК України. Оригіналами медичної документації захворювання обвинуваченого не підтверджені. Доказами наявність на утриманні неповнолітньої дитини не підтверджена.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого зі ст. 121 ч.1 КК України на ст. 124 КК України, та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, посилаючись на те, що висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого не відповідають фактичним обставинам справи, так як безпосередніх очевидців події злочину не було, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 нічого не пояснили, окрім того, що бачили обвинуваченого на місці правопорушення, яке він полишив при появі свідків. Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 слід оцінювати критично, так як вони є приятелями потерпілого. Суд міг встановити обставини події злочину тільки на підставі показань потерпілого, обвинуваченого, а також письмових доказів, які об`єктивно підтверджують версію обвинуваченого про нанесення потерпілому ОСОБА_10 ударів ножем, який належав самому потерпілому ОСОБА_10 , з метою самооборони, а також з врахуванням того, що обвинувачений не мав наміру уникнути відповідальності за вичинений злочин, так як самостійно викликав медичну допомогу та поліцію.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу потерпілого, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, захисника і обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та таке, що спричинило втрату будь - якого органу, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Так, факт нанесення ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 підтверджується самим обвинуваченим ОСОБА_8 , який послідовно, в тому числі під час проведення слідчого експерименту 22.01.2016 року, давав показання щодо заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, а також показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , висновками експертів та документами, які судом першої інстанції були досліджені безпосередньо в судовому засіданні.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що 23.11.2015 року він з товаришами вживав алкогольні напої у кафе «Ніл», розташованому на вул. Варненська в м. Одесі. Потім він з чотирма товаришами пішли додому за грошами. Заволока ОСОБА_16 пішов в квартиру, розташовану в будинку АДРЕСА_3 , а він залишися його чекати. Побачив обвинуваченого, який йшов біля будинку, підійшов до нього та несподівано наніс йому два удари в спину, після чого він втратив свідомість. Потім підбігли його товариші та зняли обвинуваченого, який сидів на ньому та душив його.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_15 пояснили,що, при зазначених обставинах вийшли з кафе зі своїми товаришами, направились до будинку АДРЕСА_3 , по дорозі зупинилися біля хлібного магазину, однак почули крики, підбігли і побачили, що обвинувачений лежав зверху потерпілого і тримав того за шию, в руках у обвинуваченого нічого не бачили.

У висновку експерта №3015 від 30.12.2015 року встановлено, що у потерпілого ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: колото-різане поранення живота, проникаюче в черевну порожнину з пошкодженням тонкої кишки, селезінки (з її послідуючим видаленням), яке супроводжувалося внутрішньочеревною кровотечею (до 2 літрів крові зі згустками), які, відповідно до п.2.1.3 «к» Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, а також колото-різане сліпе непроникаюче поранення задньої поверхні грудної клітки, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Дані ушкодження супроводжувались розвитком геморагічного шоку. Дані ушкодження утворились від дії гострого, колючо-ріжучого предмета, яким міг бути клинок ножа при його зануреннях у тіло. Положення тіла гр. ОСОБА_11 в момент отримання ним тілесних ушкоджень могло бути самим різним і в процесі заподіяння ушкоджень могло змінюватися. На підставі наявних даних встановити точне взаєморозташування потерпілого і особи, яка заподіяла ушкодження, не є можливим. Однак, з урахуванням локалізації ушкоджень можна судити, що дія травмуючої сили була направлена до передньої та задньої поверхонь тулуба (а.п. 121).

З висновків експертів №60 від 28.01.2016 року, №712 від 28.12.2015 року вбачається, що на одязі ОСОБА_8 виявлена кров людини, походження якої не можна виключити від потерпілого ОСОБА_17 .

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дослідив докази по справі в повному обсязі, необхідному для встановлення обставин події злочину, дав їм належну оцінку, як належним, допустимим, достовірним та достатнім, та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, з наданням належної правової кваліфікації його діям.

В апеляційній скарзі прокурор не ставить під сумнів повноту та об`єктивність досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, а також встановлені у вироку суду фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_17 та захисника щодо зазначених обставин не можуть бути прийняті до уваги, так як в них не зазначено жодних конкретних доказів або обставин, які б не були дослідженні судом першої інстанції, свідчили б про неповноту досудового розслідування та судового розгляду, а також впливали б на встановлення фактичних обставин, кваліфікацію дій обвинуваченого

При цьому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції поклав в обґрунтування судового рішення показання потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 в частині, яка знайшла об`єктивне підтвердження письмовими та речовими доказами.

Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілого ОСОБА_17 та захисника про те, що суд неправильно застосував кримінальний закон та неправильно призначив покарання обвинуваченому не можуть бути прийняті до уваги.

Так, згідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст. 69 ч. 1 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, відповідно до ст.66 КК України, визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, визнання вини, щире каяття, сприяння досудовому розслідуванню та суду, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, а саме те, що він викликав «швидку допомогу» потерпілому та міліцію.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. 66 ч.ч.1, 2 КК України, визнав зазначені обставини такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, так як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину прямо передбачені п.1 ч. 1 ст. 66 КК України, інші обставини суд визнав пом`якшуючими покарання на підставі ч. 2 ст. 66 КК України, всі зазначені обставини об`єктивно підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Таким чином, суд першої інстанції при визначенні покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який має родину та малолітню дитину, яка знаходиться на утриманні у обвинуваченого, позитивно характеризується, наявність у обвинуваченого тяжких захворювань, критичне ставлення обвинуваченого до своєї попередньої поведінки, те, що обвинувачений не має судимості в силу ст. 89 КК України.

Також суд у вироку, крім ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, врахував обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, визнання вини, щире каяття, сприяння досудовому розслідуванню та суду, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, а саме те, що він викликав «швидку допомогу» потерпілому та міліцію, обґрунтовано застосував ст. 69 КК України та призначив більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ст. 121 ч. 1 КК України, у вигляді 2 років позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів .

Крім того, з вирок суду вбачається, що при визначенні покарання суд врахував вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, згідно вимог ст. 69 ч. 1 КК України, ст. 374 ч.3 п. 2 КПК України, у вироку суду належним чином мотивовані підстави прийнятого судового рішення.

Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого про те, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував ст. 69 КК України, є неспроможними, оскільки в апеляційній скарзі прокурора та потерпілого фактично не міститься жодних конкретних обставин, які б спростовували підстави, які у вироку суду були встановлені, та на підставі яких була застосована ст. 69 КК України.

Доводи прокурора та потерпілого про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, визнання вини та щире каяття, не можуть бути прийняті до уваги, так як обвинувачений послідовно, з моменту виклику працівників поліції на місце злочину, визнав нанесення двох ударів ножем потерпілому, тобто фактично визнавав вину в інкримінованому злочині. Посилання обвинуваченого на нанесення тілесних ушкоджень під час обоюдної бійки з потерпілим встановлена судом, об`єктивно підтверджується наявністю у обвинуваченого тілесних ушкоджень, встановлених висновком експерта №2890/107Д від 21.12.2015 року, що обґрунтовано враховано судом при застосуванні ст. 69 КК України.

Разом з тим, з урахуванням обставин злочину та локалізації ударів, нанесених обвинуваченим потерпілому не тільки в передню черевну стінку, а також в задню поверхню грудної клітки, суд першої інстанції не погодився з посиланнями захисника на наявність у ОСОБА_8 стану самооборони та з перекваліфікацією його дій за ст. 124 КК України, що апеляційний суд вважає правильним.

В апеляційних скаргах прокурора та потерпілого не міститься обґрунтувань того, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість, не відповідає особі обвинуваченого, а також, що судом порушені принципи законності, справедливості та індивідуалізації покарання обвинуваченого, так як обставини, які, відповідно до вимог ст.ст. 65 ч. 1 п. 3, 66, 69 ч.1 КК України, були встановлені у вироку суду та покладені в обґрунтування застосування ст. 69 КК України, передбачені кримінальним процесуальним законом. Обвинувачений згідно довідки ОСІ №21 від 26.12.2016 року фактично відбув покарання, призначене вироком суду.

Статтею 412 КПК України передбачені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування судового рішення. В апеляційній скарзі потерпілого порушення, передбачені зазначеною нормою закону, не містяться. Зокрема, в матеріалах провадження в наявності журнал судового засідання та технічний носій інформації.

В апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_11 зазначалось, що він бажає прийняти участь при розгляді апеляційної скарги, однак потерпілий, який отримав рекомендоване поштове повідомлення про час та місце судового розгляду в судове засідання не з`явився, прокурор повідомив, що за місцем проживання потерпілий ОСОБА_11 , за інформацією його родичів, відсутній.

Апеляційний суд заслухавши учасників апеляційного розгляду, які вважали можливим розглянути апеляційні скарги за відсутності потерпілого, а також враховуючи неодноразові відкладення розгляду апеляційних скарг з направленням потерпілому повісток про час та місце розгляду апеляційних скарг, неможливість повідомити потерпілого за засобами зв`язку, що зазначені в матеріалах кримінального провадження та в апеляційній скарзі потерпілого, а також враховуючи процесуальні строки розгляду кримінальних проваджень в апеляційному порядку, ухвалив розглянути апеляційні скарги за відсутності потерпілого ОСОБА_11 .

На підставі наведеного апеляційний суд приходить до висновку про те, що підстав, передбачених ст.ст.407, 410-414 КПК України, для скасування та зміни вироку суду не встановлено, так як зазначені доводи апеляційних скарг щодо неповноти досудового розслідування та судового розгляду, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильної оцінки судом доказів та порушення вимог кримінального закону при кваліфікації та призначені покарання, підтвердження не знайшли,

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404,405,407,408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 31.10.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років позбавлення волі, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

Повний текст ухвали буде оголошений 28.04.2017 року о 15:00 год. Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Копія вірна: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2