АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/3179/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1380/17 Суддя доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 /одного/ року 6 /шести/ місяців позбавлення волі,
Згідно вироку, 18.06.2012р. приблизно о 13:30 год. ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи на території «Журавлівського» гідропарку, розташованого за адресою: м.Харків, вул. Героїв Праці, 2, вступив з ОСОБА_8 у злочинну змову, направлену на таємне викрадення чужого майна. Після чого ОСОБА_8 , реалізуючи спільний з ОСОБА_7 умисел, діючи за раніше розробленим планом і згідно розподілених ролей, став спостерігати за навколишньою обстановкою і забезпечувати тим самим безпеку злочинних дій співучасника, а ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав майно ОСОБА_9 , а саме: барсетку, жіночу сумку, зв`язку ключів, мобільний телефон ТМ «SonyEricson» моделі 750і, із сім картою мобільного оператора МТС у чохлі із тканини, мобільний телефон ТМ «LG» НОМЕР_1 , з сім картою мобільного оператора «Київстар» загальною вартістю, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 119 від 21.06.2012р. на суму 1125 грн.
Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця скоєння злочину з викраденим майном зникли, звернувши його на свою користь і розпорядившись за своїм розсудом, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1125 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, приблизно о 18:30 год. 18.06.2012р. прибули на територію ТЦ «Барабашово» в м. Харкові. Після чого ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину № НОМЕР_2 , реалізуючи спільний з ОСОБА_7 умисел, діючи за раніше розробленим планом і згідно розподілених ролей, став відволікати питаннями продавця ОСОБА_11 , забезпечуючи тим самим безпеку злочинних дій співучасника, а ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав зі столу магазину майно, належне ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон ТМ «LG-A130» з сім картою мобільного оператора «Київстар» загальною вартістю, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 119 від 21.06.2012р. на суму 255 грн.
Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця скоєння злочину з викраденим майном зникли, звернувши його на свою користь і розпорядившись за своїм розсудом, заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 255 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 , приблизно о 19:30 год. 18.06.2012р., перебуваючи на території ТЦ «Барабашово» в м. Харкові, з метою таємного викрадення чужого майна, прибули до магазину «Інтер-100», реалізуючи спільний з ОСОБА_8 умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи за раніше розробленим планом і згідно розподілених ролей став відволікати питаннями продавця ОСОБА_12 , забезпечуючи тим самим безпеку злочинних дій співучасника, а ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав зі стільця магазину майно ОСОБА_12 , а саме: жіночу сумку рожевого кольору, в середині якої знаходився гаманець з грошовими коштами в сумі 80 грн., пачка цигарок «Кемел Слімз», жувальна гумка «Орбіт», газова запальничка, каблучка з металу жовтого кольору 585 проби, вартістю 715,59 грн., загальною вартістю, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 119 від 21.06.2012р. року на суму 953 грн. 39 коп.
Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця скоєння злочину з викраденим майном зникли, звернувши його на свою користь і розпорядившись за своїм розсудом, заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 953 грн. 39 коп.
В апеляційній скарзі з додатковими доводами прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку неправильним застосуванням судом закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано вирок Суворівського районного суду м. Херсона від 21.11.2014 року, який на даний час не виконаний, а тому просить суд апеляційної інстанції вирок змінити і вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляції прокурора але просив також застосувати до нього амністію, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його вини ніким не оспорюється, а тому в апеляційному порядку не перевіряється.
Як вбачається із вироку, покарання ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, тобто злочину середньої тяжкості, з урахуванням даних про його особу - раніше судимого, його формально-позитивну характеристику, пом`якшуючу обставину щире каяття та відсутність обтяжуючих обставин. Вид та розмір покарання в зміненій апеляційній скарзі не оспорюються.
Як вбачається із вироку , ані органами досудового слідства , ані судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_7 21.11.2014 року був засуджений Суворовським районним судом м. Херсона за ч.1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі , покарання за яким не відбув , так як не вибув до місця відбування покарання без поважних причин.
З огляду на все вищезазначене, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважає необхідним змінити вирок Київського районного суду м. Харкова в частині призначення покарання.
Оскільки злочини ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Суворовським районним судом м. Херсона, тому остаточне покарання йому необхідно призначити за правилами ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Колегією суддів не встановлено підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання , передбачених ст. 1-5 Закону України «Про амністію у 2014 році», а також для скорочення невідбутої частини покарання відповідно до ст. 6 цього закону, оскільки покарання ОСОБА_7 не відбував на той час.
З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст. 404,405,407, ст.408, ст. 419, ч. 2 ст.376, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 3 квітня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі .
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання , призначеного вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 21.11.2014 року, більш суворим за цим вироком, остаточне покарання призначити у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.02.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до 10.08.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі .
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - з дня вручення копії ухвали.
Головуючий-
Судді