Справа № 135/1500/14-к
Провадження № 1-кп/135/3/17
ВИРОК
іменем України

06.01.2017 року м. Ладижин

Ладижинський міський суд Вінницької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю секретарів судових засідань: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000128, по обвинуваченню:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, військовозобов`язаного, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого, зокрема, востаннє:

- 17.02.2004 року Саксаганським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; 11.11.2009 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково згідно постанови Ордженікідзевського районного суду м. Харкова від 03.11.2009 року з невідбутим строком 7 місяців 3 дні позбавлення волі,

у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення, яке сформульоване в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.

8 липня 2014 року о 18 год. 50 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 132 по вулиці Наконечного в м. Ладижин Вінницької області, умисно, з корисливих спонукань, незаконно збув особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , за грошові кошти в сумі 500 грн., полімерну пляшку сірого кольору, всередині якої знаходився різнокольоровий поліетиленовий пакет з вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, що згідно висновку експерта № 787 від 09.07.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 29,25 г у перерахунку на висушену речовину.

Крім того, 16 липня 2014 року о 19 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в парковій зоні, неподалік автомобільної заправки «АВІАС», що розташована по вулиці Наконечного в м. Ладижин Вінницької області, умисно, з корисливих спонукань, незаконно збув особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , за грошові кошти в сумі 1500 грн. полімерний пакет зеленого кольору в середині якого знаходився поліетиленовий пакет жовтого кольору, в який поміщено поліетиленовий пакет рожевого кольору з вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, що згідно висновку експерта № 849 від 21.07.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 121,06 г у перерахунку на висушену речовину.

Вказані дії ОСОБА_6 по епізоду від 08.07.2014 року стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів. По епізоду від 16.07.2014 року дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав. Показав, що злочинів він не вчиняв, а кримінальне провадження відносно нього сфальсифіковано на підставі доказів, що зібрані стороною обвинувачення з грубим порушенням норм КПК України та його права на захист, а тому, просив визнати ці докази недопустимими і постановити відносно нього виправдувальний вирок. При цьому зазначив, що 08.07.2014 року він не був вдома майже цілий день. В той час, який зазначений в обвинуваченні що закупниця в нього купила наркотики, він не міг бути вдома. Десь після обіду до нього прийшла ОСОБА_9 і з нею він ходив по магазинах, спочатку в магазин біля базару, потім біля хлібзаводу. Дивились ціни, бо ОСОБА_9 мала робити ремонт, вела воду до будинку. В магазин біля хлібзаводу прийшли перед закриттям, десь до 18 години. Купили каналізаційні труби, раковину, унітаз, бойлер, тощо. Потім викликали таксі, допомагав грузити придбаний товар, сантехніку в таксі, повезли все на АДРЕСА_3 , де він проживав. Дома в той час були: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Потім вигружали куплене з таксі після чого вечеряли. Постійно був на виду в ОСОБА_9 . Обвинувачений зазначив, що особу із зміненими анкетними даними ОСОБА_8 того дня він не бачив, вона була в нього раніше 25.06.2014 року, приходила для вирішення питань щодо звільнення з роботи як до представника профспілки.

Щодо подій 16.07.2014 року обвинувачений показав , що того дня був вдома. ОСОБА_13 і ОСОБА_12 сказали, що до нього прийшла якась жінка. Вказав, що домовлявся з ОСОБА_14 , яка, як потім виявилось, була закупницею із зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , про те, що вона має принести трудову, щоб готовити позов в суд. Перед цим вона 25.06.2014 року була в нього вдома, при ньому писала заяву, коли сиділи на кухні. Прийшла ОСОБА_15 , спитав в неї чи принесла вона книжку, сказала що не принесла. Просила передати кошти в сумі 1000 грн. ОСОБА_16 , який познайомив їх. Він відмовився брати. Розмовляли біля хвіртки. Він вирішив піти купити цигарки, вийшов з подвір`я, перейшов разом з ОСОБА_17 дорогу і пішов через парк в напрямку центра міста до першого кіоску по вул. П.Кравчика, а вона повернула праворуч і пішла по тротуарі. Купив цигарки і повертався додому теж через парк. Один чоловік несподівано вискочив, це був ОСОБА_18 і накинувся на нього, не міг кинути на землю, потім підбіг ще один ОСОБА_19 і вдвох повалили на землю. Кайданки не встигли ще одіти, руки тримали за спиною. Він кричав. Ніякі кошти від ОСОБА_17 не брав. Перед тим як його повалили встиг включити диктофон на телефоні, в подальшому телефон зник, хоча був вилучений при обшуку. Коли затримували, то він чинив супротив, вимагав також правозахисника ОСОБА_20 . Йому права ніхто не роз`яснював, право на захист, на залучення адвоката не роз`яснювали. Підстав затримання не роз`яснювали. Потім прийшли інші працівники поліції, включили камеру. Доставили до будинку по АДРЕСА_3 , йшов у кайданках, проводили обшук в будинку. Потім його доставили в міськвідділ. В відділі прав йому ніхто не роз`яснював, лише перед судом про обрання запобіжного заходу слідча в міськвідділі дала пам`ятку про права. Змиви з рук та відбитка на дактилокарту брали пізно ввечері 16.07.2014 року. Чи зізвонювався 16.07.2014 року з ОСОБА_17 він не пам`ятає, але клопотав про витребування інформації по його телефону, та дзвінках, але йому відмовили.

Сторона захисту наполягала на тому, що стороною обвинувачення не здобуто і не надано суду під час судового розгляду допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні поставленого йому у провину діяння. Сторона захисту звертає також увагу на численні порушення вимог КПК України, зокрема те, що слідчі органи незаконно, в порушення вимог ст. 214 КПК України, 4 та 14 липня 2014 року внесли відомості в ЄРДР про те, що ОСОБА_6 розповсюджує канабіс, в той час як згідно пред`явленого обвинувачення подія інкримінуємих йому злочинів мала місце 8 та 16 липня 2014 року. Порушення органом досудового розслідування кримінального процесуального закону в даній справі, а саме, слідчі дії, були вчинені неповноважною особою та з порушенням порядку їх проведення. Під час його затримання 16.07.2014 року йому не було роз`яснено його права, в тому числі і права мати захисника. В порушення вимог ст. 208-210 КПК України після затримання його не було доставлено до міськвідділу міліції для фіксації часу затримання, а насильно доставлено до місця його проживання, де проводився обшук. Звертає увагу на його побиття працівниками міліції. Вважає, що йому підкинули кошти, а під час обшуку ними було підкинуто наркотичний засіб. В цілому оцінюють ситуацію яка склалась як провокацію з боку працівників міліції. Сторона захисту розцінює провокаційні дії щодо обвинуваченого як замовлення за активну суспільну діяльність, зокрема профспілкову, на підприємстві «Наша ряба». При цьому зазначають, що ОСОБА_6 , знає особу із зміненими анкетними даними « ОСОБА_8 », йому відомо її місце проживання, а матеріали справи взагалі не містять належних даних, які б вказували на те, що було правильно вжито заходів забезпечення по даній справі у виді зміни анкетних даних закупника. Враховуючи те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, сторона захисту просила ухвалити виправдувальний вирок.

Суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного кримінального провадження, об`єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов таких висновків.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні поставлених йому у провину злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, сторона обвинувачення посилалася на показання допитаних в судому засіданні свідків: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_9 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , особи із зміненими анкетними даними « ОСОБА_8 », а також на інші докази, які вважав за необхідне надати прокурор і в судовому засіданні були безпосередньо ретельно досліджені судом за його клопотанням, зокрема:

- протокол огляду грошових купюр від 08.07.2014 року із ксерокопіями грошових купюр (Т. 1 а.с. 105-107, 110); протокол огляду покупця від 08.07.2014 року (Т. 1 а.с.111); протокол оперативної закупівлі від 08.07.2014 року з додатком (Т.1 а.с.112-114); висновок експерта №787 від 09.07.2014 року (Т. 1 а.с.120-124); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.07.2014 року (Т. 2 а.с. 183);

- протокол огляду грошових купюр із ксерокопіями грошових купюр (Т.1 а.с.171-176); протокол огляду покупця від 16.07.2014 року (Т. 1 а.с. 177); протокол оперативної закупівлі від 16.07.2014 року з додатками (Т. 1 а.с.178-181); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.07.2014 року (Т. 2 а.с. 185-186); висновок експерта №845 від 19.07.2014 року (Т. 1 а.с.248-251); висновок експерта№849 від 21.07.2014 року (Т. 2 а.с.3-5); висновок експерта №264-Д від 08.08.2014 року з додатками (Т. 2 а.с. 46-52); протоколом огляду предмету від 21.07.2014 року (Т. 1 а.с. 216-217); протокол огляду предмету від 04.09.2014 року (Т. 2 а.с.73-74).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 показала, що в першій половині липня 2014 року її запросили до відділу міліції як поняту, пояснили, що мають проводити закупівлю наркотиків. Помітили спеціальним олівцем грошові купюри в сумі 500 грн. Жінці із зміненими анкетними даними передали гроші і вона пішла на закупівлю. Вказала, що засвідчувала заяву покупця на дачу добровільної згоди на співробітництво, при ній заява не писалась. Жінка повернулась десь через 30-40 хв., принесла поліетиленовий пакет з якого витягли пляшку, яку розрізали, в ній був пакет з речовиною зеленого кольору. Склали протокол і вона ще з одним понятим підписали. Жінка казала, що виходила в парк з чоловіком, який продав.

Десь через неділю викликали знов в міліцію, спеціальним олівцем помітили грошові кошти в сумі 1500 грн. купюрами по 100 грн., дали цій же жінці і вона пішла. Десь через 1 годину повернулась і розповіла, що підійшла до будинку по вул. Наконечного, викликала ОСОБА_6 , перейшла з ним через дорогу в бік парку, там він вказав на пакунок, який треба взяти. Вона дала йому гроші, які він взяв і поклав в шорти. Закупщик принесла пакет, в якому був ще один пакет замотаний в ще один пакет, в останньому була речовина на вигляд така ж як і першого разу. Зважування не проводили. Речовину оглянули, помістили в пакет і опечатали.

Свідок ОСОБА_31 (змінила прізвище з « ОСОБА_32 ») показала, що працівники міліції її запросили бути понятою, як їй пояснили для закупівлі наркотиків. Дала покази також з місту як і свідок ОСОБА_21 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 - на той час був співробітником оперативного підрозділу ВБНОН Ладижинського МВ УМВС України у Вінницькій області, показав, що від довірених осіб надійшла оперативна інформація, про діяльність ОСОБА_6 щодо незаконного збуту наркотиків. Вказав, що така інформація надходила систематично. Про це він написав рапорт. На підставі постанови прокурора дано санкцію на закупку по кримінальному провадженню. Особа, яка дала згоду на проведення закупки раніше в закупках участі не брала. В середині літа 2014 року проводили дві оперативні закупівлі наркотичних засобів. Для цього запросили двох понятих, роз`яснили їм суть слідчої дії. Провели огляд покупця, спеціальним олівцем написали «закупівля» на грошових купюрах в сумі 500 грн., напис просвічувався при ультрафіолетовому освітленні, відзняли ксерокопії купюр. Перший раз покупцеві жінці вручили кошти, сказали де живе особа продавець. Через певний час, близько 30-40 хв., покупець повернулась і видала придбане, згідно висновку експертизи виявилось, що це наркотичний засіб. Закупщиця із зміненими анкетними даними розказала, що зустрічалась із ОСОБА_6 в якого придбала згорток у пляшці з-під мастила. Вказала, що підійшла, познайомилась з ним, поговорила і купила наркотики. Безпосередньо збут наркотику чи розмови учасників зустрічей з приводу цього за допомогою аудіо чи відеозасобів не фіксувалися, учасники слідчих дій, в тому числі поняті, їх безпосередніми очевидцями не були.

Друга закупівля відбувалась за такою ж схемою десь через кілька днів з участю тих же понятих і закупниці. Цього разу вручили кошти в сумі 1500 грн. Свідок вказав, що закупниця пішла до ОСОБА_6 , а він з працівниками міліції ОСОБА_26 , ОСОБА_24 вели приховане спостереження, бачили як закупник підійшла до будинку, де жив ОСОБА_6 , стояла з ним біля хвіртки, говорили, разом пішли в парк. Після чого візуально втратили їх, в парку за ними не йшли, щоб не видати себе. За умовним знаком закупниця пішла в бік кафе «Міміно», що було сигналом про те, що закупка пройшла успішно. Вважали, що закупка відбулась, бо вони виходили з парку. Тоді вони вирішили затримувати ОСОБА_6 . На стежці в парку підійшли, представились, а ОСОБА_6 почав тікати, кричав, виривався, тому взяли його за руки і застосували кайданки, тримали доки не приїхав слідчий та експерт. Коли десь через 5 хв. приїхав слідчий із спеціалістом, при двох понятих зачитали ухвалу про обшук, всі вийшли з парку і пішли через дорогу до будинку, де жив ОСОБА_6 . В будинку провели огляд ОСОБА_6 , виявили при ньому 1500 грн. купюрами по 100 грн. В подальшому при обшуку будинку знайшли в веранді пакунок із сухою подрібненою речовиною. Після обшуку всі поїхали в міськвідділ. Вказав, що щодо закупниці застосовувались заходи забезпечення безпеки, було змінено її анкетні дані, про що виносилась відповідна постанова. Вказав, що він права підозрюваному не роз`яснював, відповісти хто роз`яснював свідок не міг. Кому ОСОБА_6 збував наркотичні засоби до цього - йому не було відомо. Оператовно-розшукова справа не заводилась, коли надійшла перша інформація про збут наркотиків не пам`ятає, але така інформація була систематичною.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 співробітник Ладижинського МВ УМВС України у Вінницькій області, показав, що перебував в парку біля заправки «АВІАС», бачив як до будинку підходила жінка, говорила біля хвіртки з ОСОБА_6 , потім пішли в паркову зону. В парку їх не бачив, як відбувалась закупка не бачив (передача коштів, пакунку з речовиною). Невдовзі жінка повернулась, ішла в їх напрямку, ОСОБА_23 і ОСОБА_26 побігли в парк і він побіг за ними. Наздогнали ОСОБА_6 , який тікав, щось кричав, затримали його, одягнули кайданки, тримали щоб не втік. Приїхала слідчо-оперативна група, поняті. Права затриманому він не роз`яснював. Пішли до помешкання через дорогу від парку, де жив ОСОБА_6 , проводили обшук.

Свідок ОСОБА_26 на той час співробітник Ладижинського МВ УМВС України у Вінницькій області, дав покази що відповідають змісту показів свідка ОСОБА_24 . Крім того зазначив, що в будинку, при проведенні обшуку він знайшов в купі мотлоху на шафі згорток із якоюсь рослинною речовиною.

Свідок ОСОБА_33 співробітник поліції, показав, що разом із слідчим виїжджали на місце, де було затримано ОСОБА_6 , прибули десь через 2-3 хв. після повідомлення про затримання. Проводив фіксацію на відеокамеру з місця, де було затримано ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_27 на той час слідчий Ладижинського МВ УМВС України у Вінницькій області, показав, що його залучили в групу слідчих по кримінальному провадженню, повідомили, що має проводитись оперативна закупівля. Потім виїхали на місце, в парку були працівники міліції, затриманий ОСОБА_6 , зачитали йому ухвалу про обшук, права лиш ті, що стосуються обшуку. Права затриманого ОСОБА_6 не роз`яснював. Потім приступили до обшуку в будинку через дорогу від заправки. В будинку при огляді ОСОБА_6 виявили грошові кошти в кишені шортів, просвічували ультрафіолетом, було видно напис. В веранді виявили целофановий згорток. ОСОБА_6 вів себе неадекватно, чи просив захисника він не пам`ятає. Результат особистого огляду внесли до протоколу обшуку. В групі слідчих ще була ОСОБА_34 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_35 показав, що проживає по сусідству з будинком, де на той час жив ОСОБА_6 , якось ввечері близько 19 години на початку 20 години він виходив з дому за коровами і бачив як якась жінка підійшла до хвіртки будинку де жив ОСОБА_6 , і стала. Десь біля 20 години - на початку 21 години він прийшов з коровами назад з поля, бачив 4-5 людей на подвір`ї ОСОБА_6 . Раніше не помічав, щоб до ОСОБА_6 ходили невідомі люди, незнайомих не бачив. Вказав, що йому відомо, що перед цим ОСОБА_6 допомагав робити ремонт власнику будинку.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_29 показала, що ОСОБА_6 жив по сусідстві на квартирі, не бачила, щоб до нього хтось незнайомий ходив в гості. Одного вечора близько 19 год. 30 хв. коли виходила назустріч чоловіку який мав пригнати корів, стояла біля доріжки по тому ж боці дороги що й заправка і чула в парку крики. Потім бачила як з парку виводили ОСОБА_6 в кайданках і пішли в подвір`я де він жив разом з іншими квартирантами.

Свідок ОСОБА_9 суду показала, що ОСОБА_6 винаймав в неї квартиру, коли в нього не було коштів, то допомагав щось робити по господарству. Разом з ним в будинку жили також чоловік з жінкою ОСОБА_13 і ОСОБА_36 . Одного вечора їй зателефонувала ОСОБА_37 і повідомила, що проводили обшук в будинку, знайшли наркотики. Через веранду заходять до будинку і нею користувались всі мешканці. Зранку того дня вона шукала на шкафу провід до радіо і не бачила ніяких наркотиків. На квартирі була майже кожен день і попередила квартирантів, щоб не водили туди нікого, тому там сторонніх не бачила. Також вказала, що чітко пам`ятає, що 08.07.2014 року ходила купувати в магазині обладнання і матеріали щоб вести воду, зокрема, пластикові труби, хомути, крани. ОСОБА_6 ходив по магазинах з нею. Увесь товар вони закупили у магазині біля хлібзаводу, закінчили скуплятись біля 18 години, викликали грузове таксі для перевезення товару, погрузили сантехніку, перевезли її до будинку по АДРЕСА_3 . Коли приїхали, ОСОБА_6 весь час був вдома, допомагав виконувати роботи, розгружати і носити куплене, нікуди не відлучався і до нього ніхто не приходив. Вдома були також інші квартиранти. Щоб приходили якісь незнайомі люди вона не бачила. Додому пішла біля 21 години.

Судом вживались заходи для виклику свідків ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , клопотання про виклик яких заявлялось як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, шляхом неодноразового направлення повісток, разом з тим, свідки повістки не отримували, оскільки тимчасово проживали за адресами, вказаними сторонами кримінального провадження. Їх місцезнаходження невідоме. В судовому засіданні сторони відмовились від допиту вказаних свідків.

Як зазначено у вироку Ладижинського міського суду від 22.05.2015 року, який скасовано апеляційним судом, допитані свідки ОСОБА_40 та ОСОБА_39 підтвердили покази свідка ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_6 перебував із ОСОБА_9 08.07.2014 року, допомагав виконувати роботи по купівлі та доставці товару, до нього ніхто не приходив і весь час був в її полі зору. Дану інформацію суд враховує при оцінці правдивості показів свідка ОСОБА_9 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_28 показав, що був запрошений понятим при обшуку в будинку. Він разом із понятим ОСОБА_41 чекали в міськвідділі міліції коли буде проведено затримання ОСОБА_6 .. Потім під`їхали до місця біля заправки «Авіас», де було затримано ОСОБА_6 , який був у кайданках, його тримали працівники міліції. Чи роз`яснювали йому права не пам`ятає. Потім пішли до його місця проживання через дорогу, там в одній із кімнат при огляді ОСОБА_6 із його кишені працівники міліції дістали кошти купюрами по 100 грн., розклали, просвічували ультрафіолетом, було видно напис «закупка». Просвічували руки ОСОБА_6 , чи були сліди не пам`ятає. Потім працівники міліції проводили обшук в кімнатах. На шафі в веранді було виявлено білий прозорий кульок із зеленою речовиною. Там також були присутні інші мешканці будинку. ОСОБА_6 просив викликати «Скакодуба», «бабу Раю», щоб вони були присутні. Потім пішли в міліцію, де робили змиви з рук затриманого. В відділі міліції ОСОБА_6 просив, щоб йому викликали швидку допомогу, адвоката, звертався з цим до працівників міліції, слідчих.

В судовому засіданні свідок із зміненими анкетними даними « ОСОБА_8 » показала, що добровільно, без будь якого тиску, погодилась здійснити закупку наркотиків. Раніше з ОСОБА_6 знайома не була. На підприємстві «кура ряба» працювала десь в 2013 році, але сама звільнилась. Перший раз в відділі міліції їй вручили 500 грн., вона зателефонувала на номер ОСОБА_6 , який дав хтось із працівників міліції, та домовилась про зустріч, питала чи можна купити «драп», вказала на яку суму. Телефонувала із свого телефону. Пішла через парк до будинку, який був навпроти заправки, адресу вказав ОСОБА_6 . Там була якась жінка, яка викликала ОСОБА_6 . З моменту її дзвінка і до моменту зустрічі пройшло близько 30 хв. Він повів її до пристройки біля сусідньої хати, де в траві була синя пляшка з-під чогось, в пляшці кульок вона перевірила, то був «драп», ОСОБА_6 взяв гроші. Вказала, що куплені наркотики перевіряла «на око», витягала з пляшки, там було щось зелене. Запитала чи можна буде ще взяти він відповів що так, за конкретний час не домовлялись. Вказала, що це відбулось ввечері десь після 18 години. Потім пішла в міліцію, де видала при понятих все, що купила.

Свідок зазначила, що в день другої закупки в відділі міліції помітили кошти - 1500 грн., вручили їй. Із свого телефону дзвонила ОСОБА_6 , сказала, що хоче придбати на суму 1500 грн., він погодився. Вона пішла знову через парк до будинку ОСОБА_6 на подвір`ї було дві жінки, потім вийшов ОСОБА_6 , з ним перейшла через дорогу в парк, пішли стежкою, він вказав на кущі, в яких був пакет, взяла його, віддала гроші. Разом з ним ішли додому, до проїжджої дороги йшли разом, попрощались і вона пішла в бік кафе «Міміно» до відділу міліції. Момент затримання не бачила. Працівникам міліції ніякого знака про те, що відбулась закупка не подавала. Здала слідчому куплене при понятих.

Оскільки кримінальне провадження здійснюється, зокрема, на засадах змагальності сторін, диспозитивності, враховуючи, що ні сторона обвинувачення ні сторона захисту не заявляли клопотань про допит свідка ОСОБА_42 , і навпаки вважали за недоцільне допитувати цього свідка, суд позбавлений можливості сам збирати докази по справі, та допитати даного свідка за власною ініціативою. Крім того, як сторона обвинувачення, так і сторона захисту відмовились від допиту свідків ОСОБА_43 та ОСОБА_44 .

Оцінюючи висунуте ОСОБА_6 обвинувачення, перевіряючи на предмет допустимості дані, які містяться в письмових доказах, долучених до матеріалів кримінального провадження, суд приходить до таких висновків.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому, згідно з вимогами ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. А згідно з правилами ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора. Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Так, відповідно наданого витягу з кримінального провадження №0000128 вбачається, що 04.07.2014 слідчим ОСОБА_45 до ЄРДР були внесені дані про вчинення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 307 КК України. Згідно фабули зазначено, що відомості про те, що в АДРЕСА_4 проживає особа на ім`я ОСОБА_46 , який розповсюджує наркотичний засіб канабіс за ціною 100 грн. за 10 г. було внесено на підставі рапорта ст. оперуповноваженого БНОН Ладижинського МВ ОСОБА_23 , що надійшов до чергової частини Ладижинського МВ УМВС (Т. 1 а.с. 90).

Згідно рапорта оперативного працівника ВБНОН Ладижинського МВ УМВС ОСОБА_23 видно, що останній повідомляє про встановлення з оперативних джерел того, що у м. Ладижин по вул. Наконечного громадянин на ім`я ОСОБА_46 розповсюджує наркотики. Тому просить внести дані відомості до ЄРДР з метою проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі (Т. 1 а.с. 91).

При цьому суд враховує, що із показів свідка ОСОБА_23 видно, що станом на 4 липня 2014 року, коли було внесено відомості до ЄРДР, єдиним джерелом відомостей про те, що ОСОБА_6 незаконно збуває наркотичні засоби була інформація, отримана працівником міліції ОСОБА_23 із оперативних джерел. При цьому свідок вказує, що оперативно-розшукова справа відносно збуту ОСОБА_6 наркотиків не заводилась.

Стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу, окрім рапорту та показань свідка ОСОБА_23 про те, що ОСОБА_6 міг бути причетним до збуту наркотиків до того, як 04.07.2014 року були внесені відомості в ЄРДР у кримінальному провадженні №0000128.

В зв`язку з чим, відсутні й докази, окрім рапорту оперативного працівника, вагомості причин проводити оперативну закупівлю наркотиків у ОСОБА_6 08.07.2014 року.

Незважаючи на наявність відомостей про неодноразові судимості ОСОБА_6 , стороною обвинувачення не доведено, що він притягувався в минулому до кримінальної чи адміністративної відповідальності за правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Не надано доказів того, що особа була втягнута у злочинну діяльність по збуту наркотиків і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

З показів свідка ОСОБА_23 , « ОСОБА_8 » також видно, що прояв ініціативи у контактах з ОСОБА_6 виходив від працівників міліції, які інструктували « ОСОБА_8 », надали їй номер телефону ОСОБА_6 . І саме « ОСОБА_8 », як вона зазначає, пропонувала ОСОБА_6 продати їй наркотик. При цьому, з показів вказаних свідків вбачається, що повторна пропозиція з продажу наркотику також виходила від « ОСОБА_8 ».

Крім того, не може не викликати в суду сумнівів щодо відсутності провокації з боку правоохоронних органів і та обставина, що свідок « ОСОБА_8 » повідомила, що про придбання наркотичного засобу обидва рази домовлялась з ОСОБА_6 по телефону. Дану обставину підтвердив і свідок ОСОБА_23 , який також пояснив, що під час проведення оперативних закупівель аудіозапис або відеозйомка не проводилися. Суду не надано телефон ОСОБА_6 , який було в нього вилучено при обшуку, даних про те, що телефонні дзвінки і суть розмови фіксувались немає. Хоча, безумовно, враховуючи обставини кримінального провадження, будь-яке фіксування при проведенні оперативної закупки, хоча б при телефонній розмові закупника із продавцем, було б доречним. При цьому, вбачається, що можливості такого фіксування були, оскільки в подальшому на відеокамеру фіксувався обшук в помешканні де проживав ОСОБА_6 . Хоча «Інструкція про порядок проведення оперативної закупівлі..» орієнтує на необхідність фіксації розмови та дій, що підтверджують протиправну діяльність продавця.

Стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів, окрім показів « ОСОБА_8 » та оперативного працівника ОСОБА_23 , на підтвердження того, що дійсно існувала попередня домовленість між ОСОБА_6 та « ОСОБА_8 » про придбання нею 08.07.2014 року та 16.07.2014 року наркотичного засобу канабісу.

Крім цього, суд звертає увагу й на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що між оперативними закупками, які відбувались 08.07.2014 року та 16.07.2014 року пройшов певний час, протягом якого відсутні інші дані щодо збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів іншим особам.

При обшуку, в помешканні ОСОБА_6 не було виявлено будь-яких значних цінностей, коштів, які б свідчили про систематичне зайняття таким прибутковим видом діяльності як збут наркотиків.

Відтак, є достатні підстави вважати, що дій правоохоронних органів по організації оперативних закупівель наркотичного засобу у ОСОБА_6 були провокативними, оскільки будь-яких даних про те, що без втручання правоохоронних органів ОСОБА_6 міг вчинити злочини, у вчиненні яких обвинувачується, суду не надано.

Оцінюючі наведені вище і досліджені судом докази обвинувачення (протокол огляду грошових купюр від 08.07.2014 року із ксерокопіями грошових купюр; протокол огляду покупця від 08.07.2014 року; протокол оперативної закупівлі від 08.07.2014 року з додатком; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 09.07.2014 року; висновок експерта №787 від 09.07.2014 року) за епізодом збуту наркотичного засобу 8 липня 2014 року, а також (протокол огляду грошових купюр із ксерокопіями грошових купюр; протокол огляду покупця від 16.07.2014 року; протокол оперативної закупівлі від 16.07.2014 року з додатками; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.07.2014 року; висновок експерта №845 від 19.07.2014 року; висновок експерта№849 від 21.07.2014 року; висновок експерта №264-Д від 08.08.2014 року з додатками; протоколом огляду предмету від 21.07.2014 року; протокол огляду предмету від 04.09.2014 року) за епізодом збуту наркотичного засобу 16 липня 2014 року в контексті їх допустимості і достатності, суд дійшов таких висновків.

Оцінюючі вказані докази обвинувачення по епізоду від 08.07.2014 року та від 16.07.2014 року в контексті їх достатності та допустимості, суд бере за основу встановлений законом порядок кримінального провадження, у тому числі здійснення негласних слідчих розшукових дій, так як в цій справі вказаний аспект виявився вирішальним для прийняття в ній законного рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Так, згідно з правилами ч. 1 ст. 7, ст. ст. 36, 37 та ч. 4 ст. 246 КПК України, рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину може прийняти прокурор, який набув такого статусу в рамках кримінального провадження за рішення відповідного керівника органу прокуратури.

З постанови прокурора міста Ладижин Вінницької області від 08.07.2014 року про призначення групи прокурорів видно, що процесуальними керівниками по кримінальному провадженню № 0000128 від 04.07.2014 року призначенні прокурори ОСОБА_47 та ОСОБА_48 (Т.1 а.с. 108).

Разом з тим, старшим прокурором прокуратури м. Ладижин ОСОБА_49 , в рамках даного кримінального провадження № 0000128, 06.07.2014 року винесено постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу канабісу, без затримання ОСОБА_6 та вилучення коштів (Т. 3 а.с. 86). При цьому в постанові вказано, що проведення вказаної негласної слідчої дії доручити громадянці із зміненими анкетними даними « ОСОБА_8 », відносно якої винесено постанову про забезпечення безпеки особи покупця. Вказана негласна слідча дія була проведена 08.07.2014 року.

Посилання на вказану постанову прокурора від 06.07.2014 року міститься і в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 09.07.2014 року (Т. 2 а.с. 183-184).

Таким чином, встановлено, що прокурор ОСОБА_47 виніс постанову про проведення оперативної закупки ще 06.07.2014 року, тобто за дві доби до його призначення прокурором у даному провадженні.

Відтак, вказана негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки, була проведена 8 липня 2014 року в межах кримінального провадження № 0000128, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.07.2014 року, на підставі постанови прокурора, який на час винесення постанови не мав повноважень на здійснення процесуального керівництва за досудовим розслідуванням в межах цього кримінального провадження.

Враховуючи викладене, суд відхиляє як недопустимі докази, що отримані за результатами оперативної закупки 08.07.2014 року, а саме: протокол оперативної закупівлі від 08.07.2014 року з додатком; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.07.2014 року; протокол огляду грошових купюр від 08.07.2014 року та протокол огляду покупця від 08.07.2014 року, які оформлені в процесі підготовки та в ході проведення негласної слідчої розшукової дії (контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки 08.07.2014 року).

Також втрачає своє доказове значення і висновок експерта №787 від 09.07.2014 року, згідно якого встановлено, що надана на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 29,25 г у перерахунку на висушену речовину, оскільки отримано дану речовину із процесуальними порушеннями, крім того, без належних доказів її придбання саме в ОСОБА_6 .

Аналіз інформації у вказаних доказах, які визнані судом недопустимими, у їх сукупності із показами свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_21 ,, ОСОБА_31 ( ОСОБА_32 ) дійсно вказує на те, що невідома громадянка « ОСОБА_8 » 8 липня 2014 року дала згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу, для чого була у міськвідділі міліції у присутності понятих оглянута і отримала заздалегідь ідентифіковані кошти в сумі 500 грн. У подальшому сама, без співробітників міліції, того ж дня вона вийшла з відділу міліції, та через певний час повернулася до приміщення Ладижинського МВ УМВС України в Вінницькій області, де в службовому кабінеті в період часу біля 19 год. 10 хв. по 19 год. 25 хв. добровільно видала полімерну пляшку в якій знаходилась речовина, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 29,25 г у перерахунку на висушену речовину. Ці фактичні дані жодним чином не доводять причетність саме ОСОБА_6 до збуту за вказаних обставин зазначеного наркотику громадянці « ОСОБА_8 ». Єдиним джерелом походження інформації про таку причетність обвинуваченого, як це випливає зі змісту протоколу оперативної закупівлі від 8 липня 2014 року та показів свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_31 , є виключно особа, яка нібито проводила таку закупку із вигаданими анкетними даними « ОСОБА_8 », яку ніхто не супроводжував з часу виходу з міськвідділу міліції і до повернення.

Оцінюючі вказані докази обвинувачення по епізоду від 16.07.2014 року суд враховує таке.

З постанови прокурора міста Ладижин Вінницької області від 15.07.2014 року про заміну прокурора видно, що процесуальними керівниками по кримінальному провадженню № 0000128, замість раніше призначених прокурорів, призначенні прокурори ОСОБА_50 та ОСОБА_51 (Т.1 а.с. 139).

Разом з тим, прокурором прокуратури м. Ладижин ОСОБА_52 15.07.2014 року винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину по кримінальному провадженню, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000137 від 14.07.2014 року (Т. 3 а.с. 88, 89), тобто по кримінальному провадженню, за яким його призначено не було.

При цьому суд враховує й те, що відповідно до постанови прокурора м. Ладижин від 17.07.2014 року про заміну прокурора видно, що процесуальними керівниками по кримінальному провадженню № 0000128, замість раніше призначених прокурорів, призначенні прокурори ОСОБА_53 та ОСОБА_51 (Т.1 а.с. 159).

Разом з тим, суд враховує й те, що стороною обвинувачення, вказуючи на певні описки в датах винесення постанов, в номері кримінального провадження, не надано суду належних доказів (відповідних постанов) на підтвердження того, що по кримінальному провадженню внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000137 від 14.07.2014 року було призначено інших процесуальних керівників, аніж прокурорів ОСОБА_54 та ОСОБА_55 до 17.07.2014 року.

При цьому із постанови прокурора міста Ладижин Вінницької області від 17.07.2014 року про призначення групи прокурорів видно, що процесуальними керівниками по кримінальному провадженню № 0000137 призначено прокурорів ОСОБА_56 та ОСОБА_54 (Т.1 а.с. 182). Із змісту даної постанови вбачається, що по кримінальному провадження № 0000137 вказаних процесуальних керівників призначено вперше саме 17.07.2014 року.

При цьому суд вважає, що дійсно, як вказав в судовому засіданні прокурор, у вказаній постанові в резолютивній частині могло бути допущено описку в останніх цифрах номеру провадження, помилково записано «307» замість «137», як вказано у вступній частині постанови, оскільки, як зазначено в постанові, вона має відношення до кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за ст. 307 ч. 2 КК України.

Однак, дана описка не спростовує встановлених судом обставин про те, що прокурор ОСОБА_50 15.07.2014 року виніс постанову про проведення оперативної закупівлі, в межах кримінального провадження № 0000137, за яким він не був процесуальним керівником.

При цьому, в ряді доказів, отриманих в результаті проведення оперативної закупівлі від 16.07.2014 року, а саме - протокол огляду грошових купюр від 16.07.2014 року (Т. 1 а.с.171-176), протокол огляду покупця від 16.07.2014 року (Т. 1 а.с. 177), а також в пов`язаних із проведенням оперативної закупки процесуальних документах, зокрема, постанові про призначення експертизи від 17.07.2014 року речовини, виданої 16.07.2014 року закупником (Т. 1 а.с. 183) вбачається, що дані слідчі дії були проведені саме по кримінальному провадженню № 0000137 від 14.07.2014 року.

Разом з тим, клопотання слідчого та відповідна постанова прокурора про об`єднання кримінальних проваджень № 0000128 та № 0000137 винесені 17.07.2014 року, тобто після проведення оперативної закупки (Т. 1 а.с. 186).

Що ставить під сумнів твердження прокурора в судовому засіданні про наявність описки в номері кримінального провадження, та проведення слідчих дій саме по кримінальному провадженню № 0000128.

Відтак, судом встановлено, що вказана негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки, була проведена 16 липня 2014 року в межах кримінального провадження № 0000137, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.07.2014 року, на підставі постанови прокурора, який не мав повноважень на здійснення процесуального керівництва за досудовим розслідуванням в межах цього кримінального провадження.

Враховуючи викладене, суд відхиляє як недопустимі докази, що отримані за результатами оперативної закупки 16.07.2014 року, а саме: протокол огляду грошових купюр із ксерокопіями грошових купюр від 16.07.2014 року; протокол огляду покупця від 16.07.2014 року; протокол оперативної закупівлі від 16.07.2014 року з додатками; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.07.2014 року, які оформлені в процесі підготовки та в ході проведення негласної слідчої розшукової дії (контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки 16.07.2014 року).

Також втрачає своє доказове значення і висновок експерта №849 від 21.07.2014 року, згідно якого встановлено, що надана на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 121,06 г у перерахунку на висушену речовину, оскільки отримано дану речовину із процесуальними порушеннями, крім того, без належних доказів її придбання саме в ОСОБА_6 .

Аналіз інформації у вказаних доказах, які визнані судом недопустимими, у сукупності із показами свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_21 ,, ОСОБА_31 ( ОСОБА_32 ) дійсно вказує на факт отримання громадянкою « ОСОБА_8 » 16 липня 2014 року наркотичного засобу масою 121,06 г у перерахунку на висушену речовину, які згодом вона видала працівникам міліції. Однак, ці фактичні дані знову ж таки не доводять причетність ОСОБА_6 до збуту наркотичних засобів « ОСОБА_8 », єдиним джерелом походження інформації про таку причетність обвинуваченого і в цих випадках є виключно пояснення самої « ОСОБА_8 ».

При цьому суд враховує те, що свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , які зазначали, що 16.07.2014 року візуально спостерігали за тим як « ОСОБА_8 » підходила до подвір`я будинку, де проживав ОСОБА_6 , переходила з ним через дорогу та йшла в парк, вказали, що факту передачі наркотиків та отримання коштів не бачили.

При цьому суд враховує, що вказані свідки зазначали, що перебували в парковій зоні і вели спостереження фактично з моменту приходу « ОСОБА_8 » до подвір`я будинку, жодного спостереження за нею з часу її виходу з відділу міліції і по дорозі до будинку, де жив ОСОБА_6 не велось.

Як і не велось такого спостереження за « ОСОБА_8 » з часу, коли, як зазначають свідки, вона вийшла з парку і пішла по дорозі до міськвідділу міліції.

Що стосується протоколу обшуку від 16.07.2014 року (Т.1 а.с. 143), проведеного слідчим Ладижинського МВ УМВС ОСОБА_27 на підставі ухвали слідчого судді Ладижинського міського суду від 14.07.2014 року, суд, керуючись правилами ст. 86, 87 КПК України, вважає даний доказ недопустимим з огляду на те, що обшук, як процесуальна дія, яка потребує попереднього дозволу суду, проведений з порушенням суттєвих умов такого дозволу. А саме згідно ухвали слідчого судді Ладижинського міського суду від 14.07.2014 року (Т. 1 а.с. 137) дозвіл на обшук домоволодіння по АДРЕСА_3 надавався виключно слідчій Ладижинського МВ УМВС ОСОБА_44 . Будь-яких доказів наявності письмових вказівок на проведення обшуку, слідча ОСОБА_45 , як керівник групи слідчих, іншим слідчим не надавала.

Відтак, встановлено, що слідчий ОСОБА_27 провів обшук домогосподарства, де проживав ОСОБА_6 , без відповідних повноважень на вчинення даної процесуальної дії.

Враховуючи викладене, отримані в ході обшуку дані та докази також є недопустимими, оскільки отримані всупереч встановленому КПК України порядку.

Тому втрачає своє доказове значення і висновок експерта №845 від 19.07.2014 року (Т. 1 а.с.248-251), згідно якого встановлено, що надана на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 17,03 г у перерахунку на висушену речовину, оскільки вилучено дану наркотичну речовину згідно протоколу обшуку, який судом визнано недопустимим доказом. Крім того, жодних доказів, що свідчили б про те, що дана наркотична речовина, яка виявлена в приміщенні загального користування, належала саме ОСОБА_6 стороною обвинувачення суду не надано.

Крім того, суд звертає увагу на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені стороною обвинувачення, які потягли за собою порушення права на захист обвинуваченого. Так, згідно матеріалів кримінального провадження, зокрема, показів свідків, протоколу обшуку з додатком-відеозаписом, протоколу затримання, судом встановлено, що фактичне затримання ОСОБА_6 відбулось 16.07.2014 року близько 19 год. 47 хв. З цього моменту відповідно до положень ст. 20, 42, 208-210 КПК України, йому мали бути роз`яснені права як підозрюваного, в тому числі знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, мати захисника та його участь при проведенні процесуальних дій, не говорити нічого з приводу підозри проти нього або відмовитися відповідати на запитання, негайно бути доставленим до міськвідділу міліції з метою фіксування точного часу затримання, місця затримання, складання відповідного протоколу, проведення обшуку затриманої особи, що передбачено ч. 3 ст. 208 КПК України. Проте, ОСОБА_6 силоміць в кайданках було доставлено до місця обшуку, яке було його місцем проживання. Обшук проводився в період часу з 19год. 47 хв. по 20 год. 45 хв., в ході якого ОСОБА_6 , якому не роз`яснювались його права підозрюваного, вимагав присутності різних осіб, виказуючи тим самим своє право на захист і мати захисника, вимушений був відповідати на запитання. В ході проведення обшуку домогосподарства, де проживав ОСОБА_6 , було одночасно проведено обшуку самого ОСОБА_6 , результати обшуку ОСОБА_6 в ході якого було вилучено кошти в сумі 1500 грн., що зафіксовано в протоколі обшуку домогосподарства від 16.07.2014 року, який визнано судом недопустимим доказом. Вказані процесуальні порушення, а саме особистий обшук ОСОБА_6 з вилученням грошових купюр під час проведення іншої слідчої дії, ставить під сумнів допустимість цього доказу, як отриманого не в установленому законом порядку.

В подальшому, після вказаних дій ОСОБА_6 було доставлено до міськвідділу міліції, де було складено протокол його затримання із зазначенням часу затримання 21 год. 40 хв. (Т. 1 а.с. 152).. При цьому, слід відмітити, що пам`ятку про свої процесуальні права як підозрюваного ОСОБА_6 отримав лише 17.07.2014 року.

Конституційний Суд України, аналізуючи положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, виходив з того, що збирання доказів можливе лише в порядку, передбаченому законом, а тому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог процесуального законодавства. Аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України дав підстави Конституційному Суду України для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину у будь-якому випадку не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням встановленого законом порядку (Рішення від 20 жовтня 2011 року у справі № 12рп/2011). Аналогічну правову позицію висловив і Верховний Суд України, зазначивши в п. 19 постанови свого Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» про те, що докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом і тоді, коли, зокрема, їх збирання і закріплення здійснено з порушенням встановленого процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Підсумовуючі викладене в цій частині, суд, керуючись правилами ч. 3 ст. 62 Конституції України, визнає недопустимим (одержані з порушенням встановленого законом як доказ обвинувачення у даній справі всі фактичні дані, які містить протокол обшуку від 16.07.2014 року, а також докази, отримані в ході особистого обшуку ОСОБА_6 .

Крім того, суд враховує також і істотну суперечність в доказах, які надано стороною обвинувачення, а також інші процесуальні порушення при їх здобутті.

Так, протокол про результати контролю за вчиненням злочину складений 09.07.2014 року (Т. 2 а.с. 183-184), тоді як оперативна закупка проводилась 08.07.2014 року. Що є порушенням ст. 106 КПК України, згідно якої протокол під час досудового розслідування складається слідчим, який проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення, або безпосередньо після її закінчення.

Протокол оперативної закупки від 16.07.2014 року (Т.2 а.с. 185-186), розпочато о 20 год. 25 хв. та закінчено о 21 год., тобто в той час коли у ОСОБА_6 за місцем проживання проводився обшук, в тому числі особистий. При цьому ч.4 ст.271 КПК України передбачено, що про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи отриманні під час проведення цієї негласної слідчої дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням (затриманням), про це складається протокол у присутності такої особи.

Так, з квитанції № 49 про отримання на зберігання речових доказів, вилучених стороною обвинувачення під час здійснення кримінально провадження (Т. 2 а.с. 33), видно, що речовий доказ наркотичні засоби, в кримінальному провадженні № 0000128, вилучено стороною обвинувачення 07.07.2014 року, тобто за день до проведення оперативної закупки 08.07.2014 року.

Щодо самої оперативної закупки особою із зміненими анкетними даними « ОСОБА_8 », суд приймає до уваги такі встановлені в судовому засіданні обставини.

Із показів свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_31 , особи із зміненими анкетними даними « ОСОБА_8 » видно, що органами досудового розслідування не було вжито заходів належної фіксації з використанням технічних засобів безпосередньо збуту наркотику чи розмови учасників зустрічей з приводу цього. Не фіксувались і розмови закупниці із продавцем, коли вони домовлялись про зустріч по телефону, хоча така можливість була, зважаючи на те, що в подальшому було здійснено відеофіксацію при обшуку 16.07.2014 року будинку, де проживав ОСОБА_6 . Не було вчинено будь-якого контролю за діями особи зі зміненими анкетними даними при проведенні закупки 08.07.2014 року та 16.07.2014 року.

Таким чином, під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, спрямованої на викриття ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, органами досудового розслідування не було вжито жодних заходів для фіксації з використанням технічних засобів самого факту збуту наркотичного засобу, хоча потреба у здійсненні такої фіксації була очевидною, що в результаті, поряд із вищенаведеним, ставить під сумнів достовірність даних, отриманих у ході вказаних оперативних закупівель.

Натомість, покази свідка ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_6 08.07.2014 року біля 18 години допомагав їй купувати господарські товари для ремонту, перебував з нею, по приїзду після 18 години також був в її полі зору, незнайомих людей не бачила, спростовує покази особи із зміненими анкетними даними « ОСОБА_8 » про закупку наркотичного засобу 08.07.2014 року після 18 години у ОСОБА_6 , оскільки інформація з протоколу оперативної закупівлі від 08.07.2014 року в сукупності із показами свідків понятих, вказує на те, що наркотичний засіб закупником було видано біля 19 год. 10 хв.

Крім того, даючи оцінку достовірності показів свідка « ОСОБА_8 », ОСОБА_23 суд враховує також і певну суперечність в показах вказаних свідків. Так, « ОСОБА_8 » вказувала, що при закупці 16.07.2014 року ніяких умовних знаків працівникам міліції вона не подавала, після закупки разом з ОСОБА_57 ішли до проїжджої дороги, попрощались і вона пішла в бік кафе «Міміно». Тоді ж як свідок ОСОБА_23 вказував, що за умовним знаком закупниця пішла в бік кафе «Міміно», що було сигналом про те, що закупка пройшла успішно. Вважали, що закупка відбулась, бо вони виходили з парку.

Така розбіжність в таких показах викликає сумніви, оскільки свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 вказували, що побігли в парк, при цьому самі зазначали, що вели спостереження з території парку позаду запраки. Хоча свідок « ОСОБА_8 » зазначала, що вони з ОСОБА_6 , разом дійшли до проїзної дороги і попрощались, тобто їх шляхи розійшлись, коли вона повернула в бік кафе. За таких обставин, працівники міліції мали б бути по відношенню до ОСОБА_6 з боку парку, а не бігти за ним в парк.

Суд також критично сприймає покази свідка « ОСОБА_8 » в частині зазначення нею того, що при закупці 08.07.2014 року вона витягала з бутилки пакунок з наркотиками та перевірила їх «на око». Оскільки із інформації в протоколі оперативної закупівлі від 08.07.2014 року та показів свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_21 вбачається, що для того, щоб дістати пакунок з пляшки з-під мастила, пляшку розрізали. Тобто легко, без зусиль дістати пакунок з пляшки не було можливості.

Крім того, захист вказував на те, що відсутні належні докази того, що до свідка « ОСОБА_8 » було вжито заходи забезпечення безпеки, а суд допитував свідка саме із зміненими анкетними даними.

Вказані доводи захисту суд оцінює, ґрунтуючись на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та аналізі сукупності наведених доказів, та додатково враховує таке.

Стороною обвинувачення не надано для дослідження судом процесуальних рішень та інших матеріалів, які б свідчили про наявність матеріалів, які б підтверджували застосування органом досудового розслідування заходів безпеки до особи, яка погодилась на конфіденційне співробітництво з правоохоронними органами. Зокрема, судом витребовувалось рішення про застосування заходів безпеки, зважаючи на те, що стороною захисту ставився під сумнів сам факт вжиття заходів забезпечення безпеки. (Т. 3 а.с. 248, Т. 4 а.с. 5).

Однак, згідно відповіді Ладижинського ВП Бершадського ВП ГУ ПН у Вінницькій області (Т. 4 а.с. 6) зазначено, що вказані матеріали в Ладижинському відділі поліції відсутні.

При цьому, суд враховує, що дані матеріали, в разі їх існування, повинні були б зберігатись і на даний час, зважаючи не те, що суду також не надано відомостей про те, що було скасовано вжиті заходи забезпечення безпеки, а строк дії рішення про віднесення інформації до державної таємниці (постанови про вжиття заходів забезпечення безпеки) згідно законодавства становить 5 років.

За наведених обставин суд ставить під сумнів взагалі показання допитаного в судовому засіданні свідка, із зміненими анкетними даними « ОСОБА_8 », оскільки проведення допиту вказаного свідка проводилось саме як особи із зміненими анкетними даними. Проте, стороною обвинувачення не підтверджено належними доказами факту застосування заходів забезпечення безпеки до свідка, зокрема - зміни анкетних даних свідка. Стороною обвинувачення не надано доказів того, що органом доудового розслідування чи слідчим приймалось рішення про застосування заходів безпеки до особи закупника. Навпаки, органом поліції зазначено, що такі матеріали в Ладижинському ВП відсутні.

В судовому засіданні прокурор зазначав, що не має і не мав доступу до матеріалів про застосування заходів безпеки до особи, яка дала згоду на конфіденційне співробітництво.

Крім того, суд враховує, що контрольна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування (постанова у справі "Веселов та інші проти Російської Федерації" (Veselov and others v. Russia) від 02 жовтня 2012р., § 102), натомість органом досудового розслідування у даному випадку не забезпечено належного рівня довіри до здобутих доказів в цій частині.

Щодо показань « ОСОБА_8 », то дійсно Конвенція допускає посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інша справа - використання цих показань судом як підстави для визнання винуватості (постанови у справі "Тейшейра де Кастро проти Португалії" від 9 червня 1998р. (§ 35) та у справі "Ваньян проти Російської Федерації" від 15 грудня 2005р. (§ 46)).

Крім того, слід відмітити, що суду не надано корінець платіжного доручення, який б видав ВФЗБО УМВС України в Вінницькій області, який би свідчив про видачу працівникам Ладижинського МВ УМВС витрат спеціального призначення по даному кримінальному провадженню для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_6 , на що вказує сторона захисту і що є порушенням кримінально-процесуального законодавства.

Підсумовуючи викладене, суд критично ставиться до пояснень громадянки « ОСОБА_8 », враховуючи викладені обставини та суперечності в її поясненнях. А з урахуванням вищевикладеного, зокрема, невідповідність та спростування показів свідка « ОСОБА_8 » по епізоду збуту наркотику 08.07.2014 року показам свідка ОСОБА_9 в частині часу придбання наркотику, суд, за відсутності інших безспірних доказів, що вказували б на винуватість обвинуваченого, критично відноситься до показів « ОСОБА_8 » по обом епізодам проведення закупки наркотичного засобу.

З огляду на практику Європейського суду з прав людини, обставини кримінального провадження, суд вважає, що дії представників правоохоронних органів, в даному випадку, можна розцінювати як провокаційні по відношенню до обвинуваченого. Відтак, їх показання суд оцінює критично.

Щодо інших доказів, наявних в матеріалах кримінальної справи, суд відмічає таке.

Відповідно до протоколу освідування особи від 16.07.2014 року в присутності понятих було проведено змиви з поверхні рук ОСОБА_6 (Т.1 а.с. 156). Згідно висновку експерта №3/1023 від 10.10.2014 року видно, що на поверхнях фрагментів бинта, вказаних як змиви з правої руки ОСОБА_6 , нашарувань речовин-люмінофорів не виявлено (Т. 2 а.с. 174-181). Хоча кошти перед врученням закупнику було оброблено відповідною речовиною, яка легко передається при контакті.

Крім того, згідно висновку експерта №464-Д від 08.08.2014 року (Т. 2 а.с. 46-50) видно, що при проведенні дактилоскопічної експертизи встановлено, що на поверхні 15 грошових купюр номіналом 100 грн., вилучених при особистому обшуку ОСОБА_6 , слідів рук не виявлено.

Що підтверджує захисну версію ОСОБА_6 про те, що він ніяких коштів в руки від закупника не брав. Та знову ж таки ставить під сумнів свідчення « ОСОБА_8 » про те, що передала кошти в руки ОСОБА_6 .

Суд відмічає, що органами досудового розслідування було відмовлено (в зв`язку з проведенням експертизи) в задоволенні клопотання ОСОБА_6 від 11.09.2014 року про проведення дактилоскопічної експертизи виданої « ОСОБА_8 ». пляшки з-під мастила, оскільки дана пляшка, навіть за версією сторони обвинувачення, могла містити сліди пальців рук ОСОБА_6 (Т. 2 а.с. 104-111). При цьому, згідно постанови про призначення експертизи (Т. 1 а.с.115-116 ) зазначено, що дослідити потрібно суху подрібнену речовину на предмет відношення до наркотичної. Згідно висновку експерта також видно, що пляшка з-під мастила не використовувалась при експертизі. В зв`язку зчим не здобуто доказу, який, як вказує сторона захисту, мав засвідчити відсутність слідів пальців рук ОСОБА_6 на пляшці. Тому дану обставину про відсутність даних про наявність слідів пальців рук ОСОБА_6 , на пляшці з-під мастила, яку закупник принесла з наркотиками 08.07.2014 року, суд трактує на користь обвинуваченого.

Крім того, стороною обвинувачення ні з власної ініціативи, ні за клопотанням ОСОБА_6 (Т. 2 а.с. 104-106) не було забезпечено збирання доказів, що стосуються підтвердження чи спростування телефонних розмов обвинуваченого із закупником.

Оцінюючи послідовність становлення показань обвинуваченого ОСОБА_6 , суд враховує, що він будучи допитаним на стадії досудового розслідування, під час судового розгляду, жодного разу показань не змінював, вказував на свою невинуватість у збуті наркотичних засобів за обома епізодами. Версія обвинуваченого, дослідженими в судовому засіданні доказами, не спростована, як не спростовано стороною обвинувачення й пояснення ОСОБА_6 про те, що він дійсно зустрічався з « ОСОБА_8 » але з приводу його профспілкової діяльності, зокрема « ОСОБА_8 » казала, що її звільнили з підприємства «Наша ряба».

Так, з протоколу огляду предмета від 04.09.2014 року (Т. 2 а.с. 73-74) видно, що при огляді телефона ОСОБА_6 , який був вилучений при його обшуку 16.07.2014 року, встановлено, що в телефонній книзі наявний запис «РЯ.НАТАША УВОЛЕНА» із зазначенням номеру телефону. Серед переглянутих вхідних, вихідних, пропущених дзвінків 16.07.2014 року номера вказаного абонента не було. Телефон після огляду вилучено та поміщено до спец пакету. При цьому, в матеріалах справи відсутні дані про місцеперебування вилученого в ОСОБА_6 мобільного телефону, про арешт якого слідча клопотала перед судом (Т. 1 а.с. 81-82, 197-204), разом з тим, обвинувачений вказує, що телефон йому не повернули, будь-яких відомостей, про повернення телефону, купюри номіналом 50 грн. в матеріалах справи немає. Ухвала суду про арешт вказаного майна скасована.

Разом з тим, при огляді телефона взагалі не вказано, чи були інші вхідні, вихідні, пропущені дзвінки, зокрема 16.07.2014 року. При цьому, за всією логікою подій, зазначення таких номерів було б доречним, оскільки, як вбачається з показів свідків « ОСОБА_8 », ОСОБА_23 про зустріч закупник домовлялась по телефону. Що вказує на неповноту слідства, а сумніви з цього приводу про існування попередньої домовленості, враховуючи відсутність фіксації технічними засобами, суд трактує на користь обвинуваченого.

Проаналізувавши та оцінивши всі наявні в матеріалах справи дані як докази, показання свідків, суд приходить до висновку, що єдиними доказами сторони обвинувачення причетності ОСОБА_6 до збуту наркотичних засобів є дані показань свідка із зміненими анкетними даними « ОСОБА_8 » та свідка ОСОБА_23 , яким проводився оперативний супровід оперативних закупок, та які суд відкинув з підстав викладених у мотивувальній частині вироку вище. Інших даних щодо періодичного чи систематичного чи навіть одноразового збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів органами досудового розслідування не добуто.

В судовому засіданні сторона захисту неодноразово зазначала про те, що при затриманні ОСОБА_6 катували, незаконно застосовували фізичну силу, правоохоронці вчиняли інші процесуальні правопорушення.

Суд, на виконання обов`язків щодо захисту прав людини, перевіривши доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_6 та його самого про порушення кримінального процесуального закону стороною обвинувачення під час досудового розслідування, з`ясував, що окремі з них є небезпідставні.

Так, суд визнає обґрунтованими доводи захисту про порушення органом досудового розслідування прав та особистих свобод обвинуваченого у зв`язку із неналежним процесуальним оформленням його фактичного затримання (ст. 209 КПК України), яке, як встановлено судом, відбулось 16.07.2014 року близько 19 год. 47 хв., та не роз`яснення права на захист, яке було роз`яснено лише 17.07.2014 року, не залученням захисника одразу після затримання, враховуючи що обвинувачений виказував своє право на захист і мати захисника. Що підтверджують, зокрема, покази свідка ОСОБА_28 про те, що ОСОБА_6 після доставлення в відділ міліції, звертався до працівників міліції і, зокрема, просив, щоб йому викликали захисника. А з постанови слідчого, захисника обвинуваченому було залучено лише 22.07.2014 року (Т. 1 а.с. 218). З ухвали слідчого судді Ладижинського міського суду від 17.07.2014 року (Т. 1 а.с. 201), видно, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 в судовому засіданні відмовився від призначеного захисника і просив залучити для захисту його інтересів саме захисника ОСОБА_7 . Тому у цій частині скарга захисту має бути задоволена.

Разом з тим, судом встановлено, що органами досудового розслідування проводилась відповідна перевірка, зокрема, щодо застосування заходів фізичного впливу працівниками міліції до обвинуваченого. Так, відповідно до постанови від 31.12.2014 року, винесеної слідчим в ОВС відділу прокуратури Вінницької області (Т. 3 а.с. 6-11), видно, що розслідувалось кримінальне провадження, зокрема за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, по якому ОСОБА_6 проходив потерпілим, стверджував, що працівники міліції йому наносили тілесні ушкодження 16.07.2014 року, підкидали кошти. В результаті досудового розслідування слідчим було встановлено відсутність в діяннях працівників міліції складу кримінальних правопорушень, кримінальне провадження було закрите.

Також сторона захисту посилалась на те, що обвинуваченому не було вручено копію обвинувального акту, а його відмова від отримання була оформлена з процесуальними порушеннями. Суд не приймає до уваги такі твердження, оскільки захист не оспорює те, що прокурор намагався вручити обвинуваченому копію обвинувального акта, однак він відмовився від отримання. Крім того, в підготовчому судовому засіданні, яке, зокрема, було призначено при новому розгляді справи в суді, дані питання стороною захисту не піднімались і обвинувачений не заперечував проти призначення справи до судового розгляду.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані сторонами в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безспірних належних та достатніх доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, за обома епізодами пред`явленого обвинувачення.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні вказаних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, а саме - незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів по епізоду від 08.07.2014 року, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно по епізоду від 16.07.2014 року, не доведена стороною обвинувачення та не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні, а тому суд знаходить правові підстави для постановлення виправдувального вироку.

Оскільки обвинувачений підлягає виправданню, то процесуальні витрати за залучення експертів під час досудового розслідування слід віднести на рахунок держави.

Питання щодо речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368-371, 373, 374 КПК України,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати в зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_6 даних кримінальних правопорушень.

Речові докази по справі:

- наркотичний засіб - канабіс, масою 29,25 г, 17,03г, 121,06 г в перерахунку на суху речовину, фрагмент люмінісцентного олівця, фрагменти бинтів зі змивами з рук та без змивів, що знаходяться на зберіганні Ладижинського ВП Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області, - знищити;

- п`ятнадцять грошових купюр номіналом по сто гривень кожна, а всього на загальну суму 1500 грн., які передані на зберігання до ПАТ КБ «Приватбанк» (акт прийому-передачі від 10.09.2014 року) - передати в дохід держави;

- мобільний телефон чорного кольору «Самсунг», грошову купюру номіналом 50 грн., які належать ОСОБА_6 повернути власнику.

Процесуальні витрати на залучення експертів - віднести на рахунок держави.

Скаргу захисника обвинуваченого про порушення органом досудового розслідування прав та особистих свобод ОСОБА_6 у зв`язку з неналежним процесуальним оформленням його фактичного затримання та порушення права на захист - задовольнити, визнавши ці дії неправомірними.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок протягом тридцяти днів з дня його проголошення може бути подана апеляція до Апеляційного суду Вінницької області через Ладижинський міський суд.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а прокурору та обвинуваченому копія вироку вручається негайно.

Суддя: