АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/303/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: застосування ч. 2 ст.115 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Херсонської області матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 18 січня 2017 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоний Маяк Бериславського району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,:

-14.03.2003 року Бериславським районним судом Херсонської обл. за ч. 1 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

-07.06.2004 року Бериславським районним судом Херсонської обл. за ч. 3 ст. 289, ст.ст. 69, 71 КК України, до позбавлення волі строком на 6 років;

-15.09.2011 року Новокаховським міським судом Херсонської обл. за ч. 3 ст. 186 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. 23.12.2014 на підставі ч. 3 ст. 82 КК України звільнений від відбування покарання. Невідбута частина покарання 9 місяців 22 дні замінена на 240 годин громадських робіт.

визнано не винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч.2 ст. 15 п.6 ч.2 ст. 115 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Вирішено питання про запобіжний захід, судові витрати та речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 26 червня 2015 року близько 13 години, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, знаходячись в приміщенні буд. АДРЕСА_2 , відкрито вчинив розбійний напад на ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою заволодіння майном останнього, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, розуміючи можливі наслідки і бажаючи їх настання, із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя, яке мало реальний характер та виразилося у нанесенні не менше п`яти ударів металевою арматурою в область голови потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив йому згідно висновку експерта № 76 від 31.07.2015 року тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, перелому кісток черепу, та продовжив реалізацію вказаного умислу, заволодівши майном потерпілого, яке знаходилося в будинку, а саме грошовими коштами в сумі 1 107 грн., якими розпорядився на власний розсуд.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій).
Крім того, ОСОБА_7 26 червня 2015 року близько 13 години, знаходячись в приміщенні буд. АДРЕСА_2 під час здійснення розбійного нападу на ОСОБА_12 вчинив замах на умисне вбивство останнього, тобто протиправне позбавлення життя з корисливих мотивів, а саме: діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання у вигляді смерті потерпілого та одержання грошових коштів, наніс йому не менше п`яти ударів металевою арматурою в область розташування життєво - важливих органів - голову ОСОБА_12 , чим спричинив йому згідно висновку експерта № 76 від 31.07.2015 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, перелому кісток черепу,виконавши усі дії, які вважав необхідними для настання смерті потерпілого і вважаючи, що ОСОБА_12 мертвий, заволодів грошовими коштами в сумі 1 107 грн. та покинув будинок. Однак смерть ОСОБА_12 не настала з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки йому своєчасно було надано необхідну медичну допомогу та госпіталізовано до реанімаційного відділення Бериславської центральної районної лікарні.
Дії ОСОБА_13 по цьому епізоду кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство з корисливих мотивів, тобто ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор у провадженні та потерпілий подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок суду з підстав істотного порушення судом вимог КПК України, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладеним в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так на думу апелянта, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, необґрунтовано визнав певні докази сторони обвинувачення недопустимими, а ряд доказів, які були досліджені в судовому засіданні, взагалі не взяв до уваги та не дав їм належної правової оцінки..
Зокрема, одним з доказів сторони обвинувачення є висновок судово - психіатричної експертизи ОСОБА_7 від 16.07.2015 року № 384 згідно якого на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 ніяким психічним захворюванням не страждав, психічно хворою особою себе не рахує. Під час пояснень повідомив про обставини вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень та можливі наслідки відповідальності за вчинене.
Зазначений висновок за клопотанням сторони обвинувачення був досліджений судом в судовому засіданні 23.12.2016 року, що підтверджується журналом судового засідання та звукозаписом. Незважаючи на це, вказаний доказ в судовому рішенні взагалі не зазначений, правову оцінку йому не надано.
Також, на думку апелянта, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження також судом допущено щодо свідка сторони обвинувачення ОСОБА_14 .
Так, 01.12.2016 року зазначений свідок будучи допитаний в судовому засіданні пояснив, що він був сімейним лікарем ОСОБА_12 , в тому числі під час отримання останнім тілесних ушкоджень в 2015 році і до його смерті. З його слів ОСОБА_12 страждав на втрату пам`яті та відповідав, що нічого не пам`ятає, через похилий вік (96 років) та травму голови. Разом з тим, судом зазначені показання свідка до уваги вказані не прийняті, правової оцінки їм не надано, а у вироку про допит свідка ОСОБА_14 та його показання взагалі не зазначено.
Аналогічні показання надав і потерпілий ОСОБА_10 , однак в цій частині, у вироку суду, вони взагалі не зазначені.
Крім того, як про це зазначає апелянт, під час допиту свідка ОСОБА_14 судом взагалі не з`ясовано скільки разів і коли саме після отримання ОСОБА_12 тілесних ушкоджень він відвідував останнього для надання медичної допомоги, де саме та при яких обставинах це відбувалося, чи перебував на той момент ОСОБА_12 у свідомості і що саме казав про обставини отримання ним тілесних ушкоджень та осіб, які їх спричинили.
Також, під час допиту потерпілого ОСОБА_10 не з`ясовано, чи скаржився йому чи іншим рідним ОСОБА_12 після отримання тілесних ушкоджень на повну чи часткову втрату пам`яті, яка медична допомога йому надавалася у зв`язку з травмою голови та ким саме, кому він міг розповідати про обставини отримання тілесних ушкоджень та винних в цьому осіб, чи казав безпосередньо ОСОБА_10 щось з нього приводу, у чому саме полягає моральна шкода, завдана загибеллю ОСОБА_12 та яку визначено у цивільному позові.
Натомість судом у вироку безпідставно зазначено про те, що після скоєння розбійного нападу потерпілий ОСОБА_12 жив півтора місяці, перебував у свідомості та мав здоровий глузд, однак не вказав на обвинуваченого і навіть не був опитаний органами досудового слідства, хто саме наніс йому тілесні ушкодження.
Також апелянт звертаю увагу на безпідставність не взяття до уваги, через невизнання вини в судовому засіданні та ні бито здійснення на нього психологічного тиску з боку працівників поліції, заяви ОСОБА_7 від 28.06.2015 року про вчинення ним нападу на ОСОБА_12 .
При цьому судом не надано оцінки тому факту, що в судовому засіданні ОСОБА_7 не зміг пояснити, в чому полягав психологічний тиск та при яких обставинах він відбувався. З заявами до правоохоронних органів з цього приводу протягом 2015 - 2016 років він не звертався, а судом ухвалу про призначення відповідної перевірки не прийнято.
Також, апелянт вказує на свою незгоду з висновком суду про те, що показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , дані під час досудового слідства та в судовому засіданні не підтверджують вину ОСОБА_7 у вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за умови, що вони не були безпосередніми свідками подій, оскільки, відповідно до ст.84 КГІК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КГІК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Крім того, на думку апелянта, у вироку суду не надано належної правової оцінки показанням свідка сторони обвинувачення ОСОБА_18 , яка надавала змістовні та послідовні покази як під час досудового розслідування, в тому числі при проведенні з нею слідчого експерименту, так і в судовому засіданні про обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
При цьому об`єктивність показів вказаного свідка підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.06.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_18 під час досудового розслідування по формі обличчя, носу, губ, лоба, підборіддя, вух та стрижці впізнала ОСОБА_7 як особу, з якою 26.06.2015 року в обідній час вона ходила до ОСОБА_12 по вул. Набережній в смт. Козацьке.
Вибіркове дослідження доказів у провадженні, а не в їх сукупності, як про це зазначає апелянт, є безумовною підставою для скасування судового рішення в апеляційному порядку.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або заміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку встановленому ч. З ст.35 КПК України. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 цієї статті та ст.320 КПК України.
Як вбачається з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2016 року у зв`язку зі звільненням з посади судді ОСОБА_19 вона була замінена суддею ОСОБА_20 . При цьому вищевказаний суддя, не будучи до цього запасним суддею, відповідно не перебував в залі судового засідання протягом попереднього судового розгляду.
23.12.2016 року судовий розгляд кримінального провадження був продовжений без нового проведення процесуальних дій, що були вже проведені до заміни судді ОСОБА_20 .
При цьому вмотивована ухвала щодо рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку судом не виносилася.
З огляду на викладене, суд першої інстанції порушив встановлену законом незмінність складу суду, передбачену ст. 319 КПК України.
Порушення вимог закону щодо незмінності складу суду відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.
В апеляційній скарзі, потерпілий ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок,з підстав не невідповідності висновків суду, викладеним в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, на думку апелянта, судом не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_18 , яка було очевидцем події.
Крім того, як зазначає апелянт, не спроможним є висновок суду про те, що ОСОБА_12 на протязі півтора місяця після нападу був при свідомості там мав здоровий глузд, оскільки останній після нападу не міг в повній мірі розмовляти, повноцінно харчуватись, його стан з кожним днем погіршувався, що й призвело до його смерті.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 вказує на законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку та просить апеляційну скаргу прокурора та потерпілого залишити без задоволення.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, частково підтримав вимоги апеляційної скарги потерпілого, в частині скасування вироку, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційні скарги залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, в тому числі, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення судом вимог КПК України, неправильне застосування закону Ук4раїни про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального відносно ОСОБА_7 допустив неповноту судового розгляду, істотне порушення судом вимог КПК України, невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що тягне за собою скасування ухваленого за результати судового розгляду процесуального рішення.

Згідно до ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд н взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначенням підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до роз`яснення п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить дати аналіз всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідків, потерпілого або назви проведеної експертизи.

Згідно п. 17 вищевказаної постанови Пленуму ВСУ, в основу вироку можуть бути

покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового засідання 23.12.2016 року за клопотанням прокурора було оголошено висновок судово психіатричної експертизи № 384 від 16.07.2015 року відносно ОСОБА_7 з описової частини якого вбачається про те, що під час проведення експертних досліджень останній повідомив про обставини вчинення нападу та заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , усвідомлював про наслідки свої дій.

Незважаючи на дослідження цього доказу під судового засідання, він не знайшов свого відображення в оскаржуваному вироку суду, за відсутності належного аналізу та його правової оцінки щодо достовірності чи допустимості.

Також, під час судового засідання 01.12.2016 року був допитаний свідок ОСОБА_14 , який згідно його показань, був сімейним лікарем протягом року до отримання ОСОБА_12 тілесних ушкоджень в 2015 році та до його смерті, відвідував останнього за місцем проживання. З його слів ОСОБА_12 страждав на втрату пам`яті через похилий вік (96 років) та травму голови. Зазначені обставин також під час допиту підтвердив і потерпілий ОСОБА_10 . Водночас судом до уваги вказані показання свідка та потерпілого не прийнято, правової оцінки їм не надано, а про допит свідка ОСОБА_14 та його показання взагалі не зазначено у вироку суду.
Крім того, на думку колегії суддів допит свідка ОСОБА_14 був проведений не повно, оскільки під час допиту у свідка ОСОБА_14 , як у лікаря, який безпосередньо був обізнаний зі станом здоров`я ОСОБА_12 в повній мірі не з`ясовані певні обставини щодо стану здоров`я останнього та інші обставини, які мають суттєве значення для встановлення істини у справі.
Натомість судом за наявності вищевказаних показань свідка ОСОБА_14 і потерпілого ОСОБА_10 , відсутності їх належного аналізу, спростування чи підтвердження іншими доказами, було зроблено висновок про те, що після вчинення розбійного нападу потерпілий ОСОБА_12 жив півтора місяці, перебував у свідомості та мав здоровий глузд.
Також, у вироку суду відсутня належна мотивація щодо неприйняття судом до уваги показань потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки вони не були безпосередніми свідками подій за умови того, що відповідно до ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КГІК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Однак,, у вироку суду відсутня будь яка мотивація, щодо протиріч показань вищевказаних потерпілого та свідків матеріалам кримінального провадження чи їх недопустимість з підстав визначених КПК України..
У вироку суду не надано належної правової оцінки і показанням свідка ОСОБА_18 , яка була безпосереднім свідком нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .
Відповідно до показань свідка ОСОБА_18 вказаний свідок дав показанняпро те, що ввечері 26.06.2015 року вона разом з чоловіком та друзями - подружжям ОСОБА_21 вживали алкогольні напої в неї на подвір`ї. До ОСОБА_22 приїхав його знайомий ОСОБА_7 . Вранці наступного дня ОСОБА_18 запропонувала ОСОБА_7 піти з нею до знайомих, щоб позичити гроші та похмелитися. Вони вдвох пішли на АДРЕСА_2 , де проживали товариші її чоловіка на ім`я ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , але останніх вдома не було. Тоді ОСОБА_18 вирішила позичити гроші у сусіда, який жив напроти ( ОСОБА_12 ) Вони разом з ОСОБА_7 покликали ОСОБА_12 та попросили гроші, пропонували сходити за хлібом або в аптеку. На що останній не погодився. Через деякий час вони з ОСОБА_25 прийшли до знайомих ОСОБА_18 , але тих не було вдома. Тоді вони пішли до ОСОБА_12 , який впустив їх з ОСОБА_7 до веранди. ОСОБА_18 нагнулася, щоб попити води, а ОСОБА_26 в цей час почав просити у ОСОБА_12 гроші. На що потерпілий відмовився і тоді ОСОБА_26 вдарив його два рази кулаком в обличчя. ОСОБА_18 , не бажаючи брати в цьому участь, вийшла на вулицю та чекала ОСОБА_13 біля дверей. Приблизно через 10-15 хвилин останній вийшов та пішов в невідомому напрямку.
Спроможність і об`єктивність показань свідка ОСОБА_18 підтверджуються і даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.06.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_18 впізнала ОСОБА_7 як особу, з якою 26.06.2015 року в обідній час вона ходила до ОСОБА_12 по вул. Набережній в смт. Козацьке.
Крім того, мотивуючи своє рішення про неможливість покладення в основу вироку заяви ОСОБА_7 про вчинення ним 28.06.2016 року нападу на ОСОБА_12 , суд послався, в тому числі і на те, що обвинувачений під час допиту в судовому засіданні повідомив, що вказану заяву він написав під психологічним тиском працівників поліції та за відсутності захисника. Однак, судом за неможливості обвинуваченого ОСОБА_7 пояснити, в чому полягав психологічний тиск на нього з боку працівників поліції та при яких обставинах це відбувався, а також чому він не звертався з відповідними скаргами на незаконні дії працівників поліції, зазначене залишилось без належної процесуальної перевірки та її мотивації в судовому рішенні, а такі показання обвинуваченого безальтернативно взяті до уваги.
Згідно ч 1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку встановленому ч. З ст.35 КПК України. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 цієї статті та ст.320 КПК України.
Згідно ч. 2 ст. 320 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1)сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2)суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
Отже, основне правило, яке слід враховувати при прийнятті такого рішення, - що продовження судового розгляду у кримінальному провадженні після заміни судді не може негативно вплинути на судовий розгляд. Таке рішення має бути належно вмотивовано ухвалою суду. При цьому обов`язковими умовами, які повинен враховувати суд, є такі: якщо сторони кримінального провадження та потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; якщо суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився із ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден із прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2016 року, у зв`язку зі звільненням з посади судді ОСОБА_19 вона була замінена суддею ОСОБА_20 . При цьому вищевказана суддя не будучи до цього запасним суддею не перебувала в залі судового засідання протягом попереднього судового розгляду.
Однак, як вбачається з журналу судового засідання та аудіо фіксації судового засідання, всупереч вимогам ст. 320 КПК України, під час судового засідання 23 грудня 2016 року думка судді ОСОБА_20 про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд зпочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, вислухана не була, не з`ясовне і питання щодо її ознайомлення з ходом судового розгляду та матеріалами кримінального провадження наявними в розпорядженні суду та її згода з прийнятими судом процесуальними рішеннями.
Також, щодо рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку судом, в супереч вимогам ст. 320 КПК України, не була винесена вмотивована ухвала про що свідчить її відсутність в матеріалах кримінального провадження.
Зазначені неповнота судового розгляду, істотне порушення судом вимог КПК України, невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку, та з урахуванням положень ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.15 КПК України, ст.ст. 412, 415 КПК України, тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку суду відносного ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у провадженні ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 18 січня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , якого визнано не винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч.2 ст. 15 п.6 ч.2 ст. 115 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень скасувати.

Призначити новий розгляд у Великоолександрівському районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187, ч.2 ст. 15 п.6 ч.2 ст. 115 КК України.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: