АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/224/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч.1 ст. 309 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2017 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 з внесеними змінами та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Філатовка Красноперекопського району АР Крим, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 06.12.2012 року Каховським міськрайонним судом Херсонської обл. за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 06.12.2012 року та остаточно призначене покарання у виді 8 років 2 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 судові витрати пов`язані із залучення експерта на суму 1320 грн. 60 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 ,усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 15.09.2016 року, близько 17 години, знаходячись на території Херсонського слідчого ізолятору біля корпусу №1 за адресою м. Херсон, вул. Перекопська, 10 , незаконно придбав шляхом присвоєння знайденого, наркотичну речовину, яка знаходилася у одноразовому медичному шприці із запаяною кінцівкою та яка, згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області від 28.09.2016 р. № 229-НР, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, масою в перерахунку на суху речовину 12,49 г., яку зберігав при собі без мети збуту з метою особистого вживання до моменту виявлення та вилучення з незаконного обігу працівниками поліції в ході проведення огляду 15.09.2016 року в період часу з 17 години 25 хвилин до 17 години 33 хвилин.
Не погодившись з постановленим вироком, перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі зі змінами перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення кримінального процесуального закону.

Так зокрема, як зазначає апелянт, злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, за який обвинуваченого засуджено оскаржуваним вироком, вчинено 15.09.2016 року, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком суду від 06.12.2012 року.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Між тим, суд у порушення вимог ст.ст. 71, 59 КК України, визначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 8 років 2 місяців позбавлення волі, додаткове покарання, призначене за попереднім вироком суду від 06.12.2012, у виді конфіскації всього особистого майна не призначив, чим допустив неправильне застосування кримінального закону.

Крім того, апелянт вказує на те, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, вирішуючи питання щодо доцільності дослідження доказів, суд зобов`язаний допитати обвинуваченого, в ході допиту з`ясувати чи правильно розуміє останній суть пред`явленого обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини вчинених ним злочинів, а також належним чином переконатися у добровільності позиції обвинуваченого.

Однак, як вбачається з матеріалів провадження та аудіо фіксації судового провадження від 12.12.2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 вказав про визнання вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, та відмовився від дачі показань по суті пред`явленого обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 06.12.2012 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, В решті вирок залишити без змін.

Зокрема, вказує на те, що вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 06.12.2012 року ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. Зазначений вирок суду набрав законної сили 25.06.2013 року. На момент вчинення ним злочину - 15.09.2016 року, невідбута частина покарання за попереднім вироком становила 1 рік 7 місяців 27 днів. Отже, максимальний строк покарання, який мав бути визначений на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, на день постановлення вироку 12.12.2016 року, не повинен був перевищувати 2 роки 4 місяці 29 днів
Крім того, судом першої інстанції до ОСОБА_7 не застосоване додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 06.12.2012 року.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційних скарг першого заступника прокурора Херсонської області та прокурора у провадженні, в частині скасування вироку, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія, вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виходячи з вищезазначених вимог ч.3 ст. 349 КПК України, вирішуючи питання щодо доцільності дослідження доказів, суд зобов`язаний допитати обвинуваченого, в ході якого з`ясувати чи правильно розуміє останній суть пред`явленого йому обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини вчинених ним злочинів, а також належним чином переконатися у добровільності позиції обвинуваченого.

Натомість, як вбачається з матеріалів провадження, а саме журналу судового засідання, оскаржуваного вироку та аудіо запису технічної фіксації судового провадження від 12.12.2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 вказав про визнання вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та відмовився від дачі показань по суті пред`явленого обвинувачення. Незважаючи на це, суд розглянув кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

З зв`язку з вищевикладеним, в судовому рішенні відсутній, як аналіз доказів кримінального провадження так і встановлення фактичних обставин провадження, шляхом допиту обвинуваченого в судовому засіданні.

За вищевказаних обставин, оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, істотного порушення судом першої інстанції вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд у Херсонському міському суді Херсонської області кримінального провадження, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України.
Головуючий : (Підпис)
Судді: (Підпис) (Підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя: