АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 604/850/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/5/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 15 квітня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Качанівка Підволочиського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, не депутата, раніше судимого:

- 26.08.2004 року військовим судом Запорізького гарнізону за ч.2 ст.406 КК України до 3 місяців позбавлення волі;

- 28.11.2008 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ст.198 КК України до 2 років обмеження волі;

- 30.01.2014 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, судимість за яке не знято та не погашено у встановленому законом порядку

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки.

Зобов`язано ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.76 КК України в період дії іспитового строку не виїжджати за межі території України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 22 лютого 2015 року, близько 18.30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, спільно з ОСОБА_9 , прийшли до домогосподарства належного ОСОБА_10 , що в с.Качанівка Підволочиського району Тернопільської області, де через необгороджену частину території зайшли в двір домогосподарства, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їхні дії не будуть помічені сторонніми особами, умисно, таємно викрали циркулярну пилу вартістю 2800 грн., яка знаходилась неподалік житлового будинку та з місця скоєння злочину зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи це тим, що при призначенні покарання судом не враховано вимоги ст.71 КК України, якою передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зокрема зазначає, що вироком Тернопільського міськрайонного суду від 30.01.2014 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та із застосуванням ст.69 КК України призначено покарання 1 рік 6 місяців обмеження волі, судимість за яке не знято та не погашено у встановленому законом порядку. Вказаний вирок 03.03.2014 року набрав законної сили, однак ОСОБА_7 , не відбувши покарання, вчинив 22.02.2015 року новий злочин.

Вважає, що вирок суду стосовно призначення ОСОБА_7 покарання, підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги і просить її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечує проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

За змістом ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як слідує зі вступної частини оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 30 січня 2014 року був засуджений Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі і цю судимість у встановленому законом порядку не знято та не погашено.

Злочин за даним вироком обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено 22 лютого 2015 року, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вищевказаних вимог кримінального закону, суд першої інстанції не дотримався.

Зокрема призначаючи ОСОБА_7 покарання за оскаржуваним вироком, суд не застосував ч.1 ст.71 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю вироків у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, що має місце в даному випадку, належним чином не вивчив особу обвинуваченого, в тому числі і дані щодо наявної судимості, допустивши неповноту судового розгляду.

Ухвалення судом першої інстанції вироку без об`єктивного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, а також даних що характеризують особу обвинуваченого, суперечить вимогам ч.1 ст.370 КПК України, яка встановлює, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим, і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурора порушено питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції і водночас не заявлено клопотань в порядку ч.3 ст.404 КПК України про дослідження будь-яких доказів, зокрема тих, що характеризують особу обвинуваченого та впливають на правильність призначення покарання.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки судом першої інстанції під час судового розгляду та ухваленні вироку допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід усунути наведені в ухвалі порушення закону та за результатами нового судового розгляду, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 15 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Підволочиському районному суді Тернопільської області в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2