АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2184/16 Справа № 172/1340/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Роздори Синельниківського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст.186, ч.1 ст. 304 КК України,-
неповнолітнього ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт. Чаплине Васильківського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
неповнолітнього ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в смт. Чаплине Васильківського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_11

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8

законного представника неповнолітнього обвинуваченого

ОСОБА_8 ОСОБА_12

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9

законного представника неповнолітнього обвинуваченого

ОСОБА_9 ОСОБА_13

захисника ОСОБА_14

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів, правильність кваліфікації їх дій та фактичні обставини вчинених ними злочинів, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання.

При цьому, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 304 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України призначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі; ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання - у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст.75, 104 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; ОСОБА_9 -за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В обґрунтування доводів скарги прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченим покарання, оскільки суд при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , не застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України, та не призначив статочне покарання за сукупністю злочинів, а при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , безпідставно застосував ч. 1 ст. 71 КК України, та повторно приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Васильківського районного суду від 13 жовтня 2008 року, що призвело до неправильного застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року визнано винуватими та призначено покарання:
- ОСОБА_7 - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України - у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 304 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2008 року та призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2015 року більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі;
- ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;
- ОСОБА_9 - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вироком вирішено питання про речові докази.
За вироком суду, 04 травня 2015 року приблизно о 23-00 годин ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_4 , вирішив вчинити крадіжку металевих виробів, з господарського приміщення ОСОБА_15 , що розташоване поряд з господарським приміщенням ОСОБА_7 на території прилеглій до багатоквартирного будинку, де вони мешкають. Так, ОСОБА_7 05 травня 2015 року приблизно о 00-30 годин з метою заволодіння чужим майном із корисливих спонукань, підійшов до господарського приміщення за вказаною адресою, через відчинені двері зайшов до свого господарського приміщення та руками частково розібравши одну з стін, що є спільною з сусіднім господарським приміщенням, через отвір, що утворився, проник всередину господарського приміщення ОСОБА_15 , де, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно повторно викрав дві алюмінієві миски об`ємом по 20 л. кожна, алюмінієву каструлю об`ємом 20 л., чотири алюмінієві каструлі об`ємом по 10 л. кожна, алюмінієвий бак об`ємом 40 л., дві алюмінієві каструлі об`ємом по 5 л. кожна, які належать ОСОБА_15 , чим, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4608 від 26 жовтня 2015 року, спричинив потерпілій матеріального збитку на загальну суму 4510,80 грн.
Крім того, 31 серпня 2015 року приблизно о 23-30 годин ОСОБА_7 , неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходилися за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_4 . За пропозицією ОСОБА_9 заволодіти майном ОСОБА_16 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповіли згодою. Вступивши таким чином в злочинну змову на відкрите заволодіння майном ОСОБА_16 поєднане з проникненням в його житло та інші приміщення чи сховища, за адресою АДРЕСА_5 . Так, 01 вересня 2015 року, близько 03-00 годин ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій спільний злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння майном ОСОБА_16 , поєднане з проникненням в його житло та інші приміщення чи сховища з корисних мотивів, достовірно усвідомлюючи, що його дії носять злочинний характер, прибув до домоволодіння ОСОБА_16 за вказаною адресою, де через відчинені двері проник до літньої кухні й розбудивши власника житла ОСОБА_16 , діючи спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , відкрито почав вимагати у ОСОБА_16 грошові кошти та металеві вироби, а коли ОСОБА_16 відповів, що в нього нічого не має, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 бажаючи незаконного збагачення за рахунок майна потерпілого ОСОБА_16 , на очах у останнього обшукали кімнату, де знаходився власник будинку та знайшовши на дерев`яній тумбі, яка стояла поряд з ліжком ОСОБА_16 , грошові кошти в сумі 30,00 грн. відкрито заволоділи ними. Після чого ОСОБА_7 продовжуючи відкрите заволодіння майном ОСОБА_17 , залишився охороняти останнього, а ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , продовжуючи спільне вчинення злочину, продовжили обшукувати територію домоволодіння ОСОБА_16 . Так, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , діючи спільно, та будучи об`єднаними єдиним умислом зі ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу заволоділи велосипедом «Україна» та металевою основою з коліщатками з печі опалення, які знаходилися в дворі вказаного домоволодіння. Після цього шляхом виставляння віконної шибки в прихожій кімнаті, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 проникли до житлового будинку, що розташований на території вказаного домоволодіння, де заволоділи телевізором, тепловентилятором, бензопилою, настільним світильником, електричним чайником та металевою основою з коліщатками з печі опалення. Склавши все викрадене на порозі будинку, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покликали ОСОБА_7 . Забравши все викрадене майно, залишили місце вчинення злочину та все викрадене сховали в квартирі ОСОБА_7 . Після чого, відразу, викрадений велосипед та один металевий верх плитки з коліщатками продали ОСОБА_18 . Вказаними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завдали потерпілому ОСОБА_16 матеріального збитку на суму 1671,90 грн., відповідно до судово-товарознавчої експертизи №5036-14 від 20 жовтня 2015 року.
Крім цього, ОСОБА_7 01 вересня 2015 року близько 05:00 годин будучи в стані алкогольного сп`яніння знаходився за місцем свого мешкання по АДРЕСА_4 разові з неповнолітніми ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , де в той час ОСОБА_7 , діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є неповнолітніми особами, запропонував, тобто схилив останніх, до вчинення таємного викрадення чужого майна, чим втягнув ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в злочинну діяльність, в ході якої 01 вересня 2015 року близько 05:30 годин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, в групі з особами, які не досягли повноліття, прийшли на територію залізничного вокзалу по АДРЕСА_5 , де реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись що за їх діями ніхто не спостерігає та не усвідомлює їх протиправні дії, таємно повторно викрав чавунну кришку оглядового колодязя каналізаційного колектору, яка перебуває на балансі державного підприємства «Придніпровська залізниця», вартістю 692,00 грн., відповідно до судово-товарознавчої експертизи №4774-15 від 26 жовтня 2015 року. Викрадену чавунну кришку ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 перенесли до квартири ОСОБА_7 , після чого останній разом з ОСОБА_8 продали вказану кришку ОСОБА_18 , чим завдано ДП «Придніпровська залізниця» матеріального збитку у зазначеному розмірі.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, просив їх задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , їх захисники, та законні представники неповнолітніх обвинувачених, кожен окремо, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

З положень ч. 3 ст. 349 КПК України слідує, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, та інших обставин, які згідно ч. 1 ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування у кримінальному провадженні. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснити їм під час судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у кримінальному провадженні.
Так, місцевий суд, на підтвердження вини обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, у вироку послався, зокрема, на їх показання під час судового розгляду, згідно яких вони вину визнавали у повному обсязі та підтвердили усі фактичні обставини, викладені у обвинувальному акті.

Разом з цим, з журналу судових засідань та технічного запису судового процесу від 23 червня 2016 року та від 21 липня 2016 року, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у інкримінованих йому злочинах визнавав частково, наполягав на виклику та допиті усіх свідків і потерпілих у цьому кримінальному провадженні.

Окрім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, є неповнолітніми, тоді як суд, провівши судовий розгляд у спрощеному провадженні, не з`ясував всі необхідні обставини, що підлягають встановленню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх, відповідно до ст. 485 КПК України, а саме: повні і всебічні відомості про особу неповнолітніх, стан здоров`я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності ; ставлення неповнолітніх до вчиненого ними діяння; умови життя та виховання неповнолітніх; підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.

Отже, суд першої інстанції, не зважаючи на зазначене, належним чином не з`ясував у обвинувачених обставин вчинення ними інкримінованих злочинів, викладених в обвинувальному акті, не дослідив інші докази у кримінальному провадженні і здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3. ст. 349 КПК України, чим порушив право обвинувачених на захист від пред`явленого обвинувачення.

Окрім того, розгляд цього кримінального провадження здійснено судом без участі потерпілого ОСОБА_16 , який належним чином не був повідомлений про дату, час та місце судового засідання, а заяви про розгляд провадження без його участі не надано, що призвело до порушення прав потерпілого, та, у відповідності до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.

Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , продовжити до проведення підготовчого судового засідання суду першої інстанції, але не більше ніж до 20 лютого 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3