Номер провадження: 11-кп/785/738/16
Номер справи місцевого суду: 492/332/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.11.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених: ОСОБА_9 та ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 22 березня 2016 року.

Цім вироком засуджено:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярославка Саратського району Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, студента першого курсу Арцизького професійного аграрного ліцею, не одруженого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 та проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого 29 жовтня 2014 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до одного року та шість місяців позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на один рік

-за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років та приєднано частково три місяці позбавлення волі з невідбутого ним покарання за попереднім вироком;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Плахтіївка Саратського району Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, студента першого курсу Арцизького професійного аграрного ліцею, не одруженого, зареєстрованого у АДРЕСА_3 та проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого

-за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років та на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Плахтіївка Саратського району Одеської області, українця, громадянина України, учня десятого класу вечірньої школи с. Плахтіївка Саратського району Одеської області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_4 , раніше не судимого

-за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років та на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців;

Як вбачається з вироку, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 засуджено за те, що о 01 годині 00 хвилин 26 грудня 2014 року, неповнолітній ОСОБА_9 , повторно, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 , із користі, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку 31 по вул. 28 Червня у м. Арциз Одеської області, шляхом вільного доступу до вантажного відділення автомобіля «ГАЗ-33023», державний номер НОМЕР_1 , викрали майно, що належить на праві приватної власності ОСОБА_12 , заподіявши йому матеріальний збиток на суму 1 775 грн.

У той же день, приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , знаходячись на вул. Кірова у м. Арциз Одеської області, маючи умисел, спрямований на протиправне вилучення транспортного засобу, шляхом вільного доступу через хвіртку, розташовану у передній частині будинку АДРЕСА_5 проникли на територію двору та гаражу, де здійснили незаконне заволодіння автомобілем ВАЗ 21099, 1993 року випуску, державний номер НОМЕР_2 , що належить на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_13 , завдавши останньому матеріальний збиток у сумі 30 000 грн.

Також, 26 грудня 2014 року, приблизно о 20 годин 15 хвилин, знаходячись у с. Ярославка Саратського району Одеської області, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно, через незачинені ворота, потрапили у двір будинку АДРЕСА_6 , звідки таємно вилучили автомобіль ЗАЗ 110277, державний номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_14 , завдавши останньому збитків на суму 39 738 грн.

Крім того, 27 грудня 2014 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, умисно, з метою викрадення чужого майна, перестрибнувши через паркан будинку АДРЕСА_3 таємно викрали дві каністри з бензином марки А-95, які належить ОСОБА_15 , спричинивши потерпілому збитки на загальну суму 732 грн.

Того ж дня, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_7 , шляхом вільного доступу через огорожу, проникли на територію будинку та скоїли замах на таємне викрадення чужого майна, пошкодивши скло на одному з віком будинку, однак, свій злочинний намір не змогли довести до кінця з причин, які не залежали від їх волі, так як були застигнуті на місці скоєння злочину потерпілою ОСОБА_16 .

Приблизно 10 січня 2015 року, більш точну дату та час встановити не представилося можливим, ОСОБА_9 ,, повторно, із користі, з метою таємного викрадення чужого майна шляхом вільного доступу, умисно скоїв крадіжку флешки накопичувача з кімнати 30 корпусу 2 гуртожитку № 2 Арцизького професійного аграрного ліцею, розташованого по вул. Леніна, 16 у с. Теплиця Арцизького району Одеської області, завдавши матеріальну шкоду ОСОБА_17 на суму 140 грн.

Крім того, того ж дня, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_11 , повторно, із користі, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись у тому самому приміщенні, умисно, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку флешки накопичувача, яка належить ОСОБА_18 , вартістю 185 грн., а з кімнати № 22 три мобільні телефони, які належать ОСОБА_19 , заподіявши останньому матеріальну шкоду на суму 2 697 грн.

16 лютого 2015 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_11 , повторно, з користі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в однієї з кімнат того самого гуртожитку, скоїв крадіжку грошових коштів у сумі 1 000 грн. та картки для виплат без доступного балансу, заподіяв неповнолітньому потерпілому ОСОБА_20 матеріальної шкоди на вказану суму.

Також, в період часу з 15 годин 00 хвилин 26 березня 2015 годин до 18 години 00 хвилин 27 березня 2015 року, ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з артезіанських свердловин № 4886 та № 2378, які розташовані на південно-західній околиці с. Плахтіївка Саратського району Одеської області, з артезіанської свердловини № 3007, розташованої між вул. Свердлова та вул. Куйбишева с. Плахтіївка та з свердловини № 171 , розташованої на північно-західній околиці того ж села, повторно, таємно викрав водоглибинний електричний кабель ВПП-4,0, загальною довжиною 160 м, завдавши КП «Плахтіївський сількомунгосп» матеріальні збитки на суму 1 416 грн.

Крім того, 27 березня 2015 року, перебуваючи біля будинку культури по АДРЕСА_8 , ОСОБА_11 , з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через незачинені двері, умисно, таємно, повторно, викрав з салону автомобіля «NISSAN AUSTER», державний номер НОМЕР_4 , автомагнітолу та флеш-накопичувач, завдавши потерпілому ОСОБА_21 матеріальні збитки на загальну суму 547 грн. 09 коп.

Того ж дня, о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_11 , за попередньою домовленістю з неповнолітнім ОСОБА_10 , який залишився біля будинку культури спостерігати, щоб ніхто не йшов, з того самого автомобілю, умисно, таємно, повторно, викрав акумулятор, вартістю 346 грн. 28 коп., який належить ОСОБА_21 .

Також 27 березня 2015 року о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_11 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 , який залишився біля воріт будинку АДРЕСА_8 , спостерігати, щоб ніхто не йшов, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, вилучив з подвір`я вказаного будинку автомобіль ВАЗ 2103, державний номер НОМЕР_5 , який знаходився у володінні ОСОБА_22 , завдавши останньому матеріальні збитки на суму 20 598 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури звернувся до апеляційного суду Одеської області з апеляційною скаргою, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить скасувати вирок Арцизького районного суду Одеської області від 22 березня 2016 року та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання на підставі ст. ст. 70, 71 КК України у вигляді позбавлення волі, без конфіскації майна; ОСОБА_11 визнати винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання на підставі ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, без конфіскації майна, із застосуванням ст. ст. 104, 75, 76 КК України; ОСОБА_10 визнати винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. ст. 289 КК України та призначити покарання на підставі ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, без конфіскації майна, із застосуванням ст. ст. 104, 75, 76 КК України.

А також, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність застосування до ОСОБА_11 положень ч. 5 ст. 72 КК України та зазначити у мотивувальній частині вироку, що дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за епізодами скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за фактом заволодіння транспортним засобом, належним ОСОБА_13 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у інше приміщення та дії обвинуваченого ОСОБА_10 за епізодами скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за фактом заволодіння транспортним засобом, належним ОСОБА_23 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у сховище.

Прокурор обґрунтовує свої вимоги тим, що у резолютивній частині вироку судом не зазначено про призначення або не призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, а також застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, які в даному випадку не підлягає застосуванню, так як обвинувачених звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить знизити йому покарання та застосувати до нього положення ст. 66, 69 КК України та виправити помилку, яка була допущена Арцизьким районним судом Одеської області при винесенні оскаржуваного вироку застосувавши ч. 5 ст. 72 , а не ч. 5 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив його апеляційну скаргу задовольнити та відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_10 та адвокатів, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 , задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчинені кримінальних правопорушення й правова кваліфікація їх дій, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних у кримінальному провадженні доказах.

Крім того, фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинувачених та їх винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюється, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Що ж стосується призначеного покарання, то всупереч доводів апеляційної скарги підсудного ОСОБА_9 , воно призначено останньому з урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, всіх обставин кримінального провадження і даних про його особу.

Зокрема, як вбачається з вироку, суд першої інстанції вирішуючи питання про призначення покарання врахував ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

Крім того, вирішуючи питання про обрання ОСОБА_9 строку позбавлення волі, районний суд врахував його вік, стан здоров`я, задовільну характеристику з місця проживання, та негативну з місця навчання, а також що він перебував на профілактичному обліку у службі у справах дітей і раніше вже судимий.

Доводи обвинуваченого стосовно того, що суд першої інстанції не врахував його вік і що він навчається, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з вироку суду вбачається, що судом враховано вказане.

Таким чином, як за своїм видом, так і за розміром, призначене ОСОБА_9 покарання є законним і справедливим, а тому доводи обвинуваченого про суворість призначеного судом першої інстанції покарання не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим відсутні підстави для застосування ст. 69 КК України, як про це ставиться прохання в апеляції обвинуваченого.

Доводи ОСОБА_9 про помилкового застосування до нього ч. 5 ст. 70 КК України, бо ухвалою суду від 24.03.2016 року вказана помилка виправлена (л.а. 176).

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідним задовольнити апеляцію прокурора у частині виключення із вироку посилання суду на необхідність застосування до ОСОБА_11 положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження були допущені деякі порушення вимог кримінального процесуального кодексу України, на які вказує прокурор, однак вони не перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу ОСОБА_9 залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури, частково задовольнити.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 22 березня 2016 року, в відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність застосування до ОСОБА_11 , положень ч. 5 ст. 72 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4