АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/256/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 626/694/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 07 вересня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Наталине, Красноградського району, Харківської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Красноградського районного суду Харківської області від 07.06.1999 року за ч.3 ст. 140, ч.1 ст. 222 КК України до 4-х років позбавлення волі, згідно ст.. 45 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та штрафу в розмірі 680 грн;

- вироком Красноградського районного суду Харківської області від 08.12.1999 року за ч.2 ст. 140, ст.. 43 КК України до 4-х років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- вироком Красноградського районного суду Харківської області від 12.03.2004 року за ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 358, ч.3 ст. 358, ч.1 ст. 296, ст.. 70, 71, 72 КК України до 3-х років позбавлення волі;

- вироком Красноградського районного суду Харківської області від 20.06.2007 року за ч.1 ст. 309, ст..71 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;

- вироком Красноградського районного суду Харківської області від 07.04.2009 року за ч.2 ст.186 КК України до 5-х років позбавлення волі, згідно ст.. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 12.11.2014 року за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186, ч.2 ст.289, ч.2 ст. 309, ч.1, ст.. 377, ст.. 71 КК України до 6-ти років позбавлення волі, ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 16.07.2015 року його звільнено умовно-достроково на невідбуту частину покарання на 1 рік та 7 місяців 9 днів, -
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч.1 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців;
- за ч.2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки та 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Згідно з правилами ч.4 ст.81, ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 12.11.2014 року за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186, ч.2 ст.289, ч.2 ст. 309, ч.1, ст.. 377, ст. 71 КК України на 1 рік та 7 місяців 9 днів позбавлення волі та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років і 6 місяців.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з моменту затримання - з 23.02.2016 року.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 23.02.2016 року по 07.09.2016 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 527, 76 грн і судово-хімічної експертизи в розмірі 614, 04 грн, а всього 1141,80грн.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_8 будучи раніше неодноразово засуджений за корисливі злочини та за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та маючи не зняті і не погашені в установленому порядку судимості знову скоїв умисні корисливі злочини і умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів при таких обставинах.

18.02.2016 року близько 16:00 годин ОСОБА_8 знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , в якій мешкає потерпілий ОСОБА_11 , пройшов до кімнати потерпілого, який в цей час спав, скориставшись цією обставиною та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно, з кімнати потерпілого викрав його мобільний телефон марки «S-TELL» моделі «S1-03», вартістю 149, 00 грн в середині якого знаходилась картка мобільного оператора «МТС Україна» вартістю 25, 00 грн на рахунку якої було 11 , 00 грн. Після чого заволодівши майном потерпілого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 185, 00 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , 23.02.2016 року, близько 16:10 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, по корисливим мотивам, з метою особистого збагачення із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, напав на потерпілу ОСОБА_12 , яка працює продавцем в магазині «Автозапчастини», розташованого в с. Піщанка, Красноградського району Харківської області вул. Тітова, 5. З метою заволодіння майном та подолання опору, почав наносити потерпілій удари по голові та обличчю руками, при цьому застосовуючи фізичне насилля, яке є небезпечним для життя в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого, а саме передпліччям здавлював шию потерпілої та погрожував їй фізичною розправою, повністю подавивши тим самим волю потерпілої до супротиву.

Потім, коли потерпіла не могла чинити опору нападнику, продовжуючи свої злочинні дії, розуміючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, заволодів грошовими коштами потерпілої в розмірі 200, 00 грн.

Вказаними умисними діями ОСОБА_10 спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді крововиливу і саден обличчя, забійної рани десни, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після чого з викраденим майном з місця події обвинувачений зник та розпорядився здобутим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на суму 200, 00 грн.

Крім того, 21.02.2016 року, близько 16.00 години, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за вчинення злочинів проти власності, діючи повторно, прийшов до свого знайомого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який перебував на території ТОВ «Втормет Харків», розташованого за адресою: Харківська область, м. Красноград, вул.. Полтавська, 135, де в ході розмови ОСОБА_8 , прохав дати йому в борг грошові кошти, почувши відмову від потерпілого, в той час, коли потерпілий піднімався з крісла, ОСОБА_8 з метою заволодіння грошовими коштами та подолання можливого опору, наніс потерпілому ОСОБА_13 один удар в ділянку обличчя, при цьому застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, тим самим він повністю подавив волю потерпілого до супротиву.

Потім скориставшись зручними обставинами, а саме тим, що потерпілий ОСОБА_13 , є людиною похилого віку та не зміг чинити опору нападнику, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, вважаючи на те, що в куртці потерпілого є грошові кошти, ОСОБА_8 , керуючись корисливими мотивами, маючи мету незаконного збагачення, по корисливим мотивам, відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 1750, 00 грн, які належали потерпілому ОСОБА_13 та перебували у внутрішньому кармані куртки потерпілого. Вказаними умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому тілесне ушкодження у вигляді садна обличчя зліва, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень. Далі обвинувачений з викраденим майном зник та розпорядився викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на суму 1750, 00 грн.

Крім того, 14.08.2015 року близько 08.00 годин, ОСОБА_10 знаходячись за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 , посягаючи на встановлений порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, діючи повторно з прямим умислом спрямованим на незаконне виготовлення і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, з раніше придбаних інгредієнтів виготовив наркотичний засіб, частину якого вжив внутрівенно, а іншу частину наркотичного засобу зберігав для особистого вживання без мети збуту у пляшці, виготовленій з полімерного матеріалу з написом на етикетці «Розчинник 658…», до моменту виявлення наркотичного засобу працівниками Красноградського РВ ГУ МВСУ в Харківській області.

Так, в період часу з 10:20 до 10:45 годин працівниками Красноградського РВ ГУ МВСУ в Харківській області під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_10 за вищевказаною адресою виявлено та вилучено пляшку, виготовлену з полімерного матеріалу з написом на етикетці «Розчинник 658 …», в середині якої знаходились рідина об`ємом 4,3 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи НДЕКЦ при ГУ МВСУ в Харківській області № 1406 від 08.09.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) склала 0,0362 грама, який ОСОБА_8 незаконно виготовив, зберігав без мети збуту, повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.187 КК України 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України 4 роки позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання, остаточно призначити обвинуваченому покарання 6 років позбавлення волі; згідно зі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання, до призначеного покарання приєднати частину невідбутого покарання за вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 12.11.2014р. та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання 7 років позбавлення волі. Вказує на те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, а також злочинів із застосуванням насильства, неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі. Крім того, вказує на те, що обвинувачений не працює, отже суспільно корисною працею не займається, веде антисоціальний спосіб життя, вчинив злочини у стані алкогольного сп`яніння та відносно осіб похилого віку. Також зазначає, що обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав наявність у обвинуваченого захворювання хронічного гепатиту С, однак, на думку прокурора, дане тяжке захворювання не заважало обвинуваченому вчинити злочини, і відповідно не є перешкодою для відбування ним покарання.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що під час судового розгляду допущено порушення його права на захист оскільки суд першої інстанції за його клопотанням не залучив захисника за призначенням. Вказує, що суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_14 , належним чином не встановивши його особу. Крім того, вказує, що суд не дослідив належним чином сукупність доказів. А також вказує і на те, що суддя, який розглянув дане кримінальне провадження, мав особисте неприязне відношення до обвинуваченого, оскільки раніше перебував в особистих відносинах з його матір`ю, у зв`язку з чим обвинувачений заявляв йому відвід. Крім того, обвинувачений вказує, що йому було відомо про результат розгляду судом одного з поданих ним клопотань, що свідчить про порушення судом таємниці нарадчої кімнати. Вважає, що судом не взяті до уваги докази, які спростовують його вину у вчиненні злочинів, кримінальне провадження щодо нього сфабриковано. Вказує, що досліджений судом CD-диск вилучено у потерпілої ОСОБА_12 та долучено в якості доказу з порушеннями вимог КПК України та не проведено відповідну експертизу з метою виключення сфабрикованості наявного на нього відеозапису вчинення злочину. Також вказує, що з 10 лютого 2016 року по 23 лютого 2016 року у відношенні нього застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту з використанням електронного браслету, під час судового розгляду ним заявлено клопотання про витребування даних про його місцезнаходження у цей період часу, які б могли підтвердити його невинуватість у вчиненні злочину, однак таких даних суду не надано.

Також вказує, що працівниками міліції перед проведенням пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілій ОСОБА_15 надано фото обвинуваченого, після чого проведена зазначена слідча дія. До того ж, як вказує обвинувачений, пред`явлення особи для впізнання повинно було проводитись особисто за його участю, а не за фотознімками. Також вказує і на те, що особа, яка вчинила злочин, була одягнута у шапку, однак потерпіла зазначала, що впізнала обвинуваченого за формою голови. Крім того, потерпіла вказувала, що обвинувачений під`їхав до місця вчинення злочину на автомобілі, однак власник цього автомобіля, як зазначає обвинувачений, не був допитаний у суді.

За епізодом обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України вказує, що суд не витребував та не дослідив речові докази, дані щодо яких в протоколах слідчих дій зафіксовані суперечливо. Крім того, суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що в квартиру вона зайшла в якості понятої після того, як туди потрапили працівники міліції, і не бачила що саме було вилучено у цій квартирі. Інші ж поняті, як зазначає обвинувачений, є наркозалежними особами та надали показання у зв`язку із співробітництвом з працівниками міліції, а крім того, ці поняті з невідомих причин брали участь під час проведення слідчих дій за різними епізодами даного кримінального провадження.

За епізодом обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України вказує, що під час досудового розслідування допитана свідок ОСОБА_17 , яка пояснила, що в квартиру її сина заходило декілька осіб, серед яких і обвинувачений, однак факту крадіжки мобільного телефону саме обвинуваченим вона не бачила. Крім того, як зазначає обвинувачений, під час допиту у суді потерпілий вказав, що не підозрює обвинуваченого у вчиненні крадіжки, а підозрює іншу особу, що не було взято до уваги судом. Також він пояснював і про те, що в нього викрадено мобільний телефон іншої марки, ніж вказано у вироку.

За епізодом обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України вказує, що потерпілий ОСОБА_18 давав суперечливі показання стосовно того, був обвинувачений один чи разом з іншою особою під час вчинення злочину.

Також просить вирішити питання про притягнення до кримінальної відповідальності свідка ОСОБА_14 .

Крім того, просить змінити застосований у відношенні нього запобіжний захід на більш м`який.
У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що прокурор не в повній мірі врахував дані про його особу, стан здоров`я, характеристику з місць позбавлення волі, матеріальне становище його родини, на підставі чого вважає доводи прокурора щодо необхідності призначення більш суворого покарання необґрунтованими.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, прокурора, який частково підтримав подані апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегією суддів встановлено наступне.
Ствердження обвинуваченого про те, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, у зв`язку з чим заяву обвинуваченого про відвід судді слід визнати обґрунтованою, колегія суддів розцінює критично.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що заява ОСОБА_8 про відвід судді розглянута у встановленому законом порядку, за результатами її розгляду 22 квітня 2016 року постановлено ухвалу, якою відмовлено у задоволенні заявленого обвинуваченим відводу. При цьому суд дійшов висновку, що ствердження обвинуваченого про упередженість та необ`єктивність судді не знайшли свого підтвердження, а обставини, на які посилався обвинувачений, є надуманими та необґрунтованими, жодних доказів, які могли б свідчити про необ`єктивність, упередженість судді чи його зацікавленість в результатах судового провадження до клопотання обвинуваченим не додано, відсутні і будь-які інші обставини, передбачені діючим КПК України, які б викликали сумнів у неупередженості та об`єктивності судді при розгляді даної справи.

Ухвала Красноградського районного суду Харківської області від 22 квітня 2016 року є обґрунтованою та мотивованою. Отже, передбачених п.2 ч.1 ст.415 КПК України обставин, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі на вирок, не вбачається.
Разом з тим, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення його права на захист під час судового провадження заслуговують на увагу.

Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_8 був залучений під час досудового розслідування захисник за призначенням адвокат ОСОБА_19 , яка брала участь в якості захисника також і під час судового розгляду.

В судове засідання 19 серпня 2016 року захисник адвокат ОСОБА_19 не з`явилась, при цьому судом постановлено рішення про продовження судового засідання у відсутності захисника, проти чого не заперечував обвинувачений ОСОБА_8 (т.3 а.с.74-75).

Однак, не дивлячись на те, що судом прийнято рішення провести одне судове засідання без участі захисника, в наступні судові засідання захисник не викликався, в подальшому судовий розгляд проводився без його участі, що не узгоджується з вимогами КПК України.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.54 КПК України, відмова від захисника або його заміна повинна відбуватись виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів дійшла висновку, що встановлені у даному кримінальному провадженні обставини щодо порушення права на захист обвинуваченого є істотними, а тому, у відповідності до ч.6 ст.9, ст.7, ст.412 КПК України вирок місцевого суду підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження - направленню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг щодо викладених питань підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 є особою раніше неодноразово судимою, обвинувачується у вчиненні умисних середньої тяжкості та тяжких злочинів в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, не працює, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою, відмовивши йому у задоволенні клопотання про зміну запобіжного заходу.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 07 вересня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до 28 квітня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_4