Номер провадження: 11-кп/785/306/17
Номер справи місцевого суду: 496/1462/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.02.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 грудня 2016 року, якою прокурору для усунення недоліків повернутий обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000023 у відношенні
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Кишинів Республіки Молдова, громадянина Молдови, має неповну середню освіту, не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.201, ч.2 ст.15, п.1,6,12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Оскаржуваною ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 грудня 2016 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 повернутий прокурору Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 для усунення недоліків.

Прийняте рішення суд обґрунтував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, зокрема в порушення вимог ст.291 КПК України в ньому не повно сформульовано обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України. Крім того, реєстр матеріалів досудового розслідування не містить найменування всіх процесуальних дій проведених під час досудового розслідування.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та призначити новий судовий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції під час судового розгляду допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого ухвалив незаконне і необґрунтоване судове рішення. Зазначає, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 містить всі передбачені статтями 109 та 291 КПК України відомості. Посилаючись в своїй ухвалі на той факт, що в обвинувальному акті не в повному обсязі викладені фактичні обставини злочину, а саме неналежне формулювання обвинувачення в частині скоєння ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі своїх повноважень щодо проведення лише підготовчого судового засідання, а натомість зробив передчасні висновки щодо дій обвинуваченого, які в свою чергу мав би зробити лише під час проведення судового розгляду.

До початку апеляційного розгляду від прокурора - процесуального керівника ОСОБА_10 надійшло клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 . Клопотання обґрунтоване тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні ряду особливо тяжких злочинів, є громадянином іншої держави, на території України не має постійного місця проживання та роботи, а отже і міцних соціальних зв`язків. За таких обставин прокурор вважає, що існує обґрунтований ризик того, що обвинувачений перебуваючи на свободі може вдатись до спроб переховуватись від органів досудового розслідування та суду і застосування до нього більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти вказаним ризикам.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та клопотання, ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечував проти задоволення, як апеляційної скарги так і клопотання про продовження строків тримання обвинуваченого під вартою, дослідивши зміст обвинувального акту у кримінальному провадження та перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.3 ч. ст.314 КПК України у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Обґрунтовуючи прийняте рішення про повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків суд першої інстанції вказав, що в порушення вимог ст.291 КПК України в обвинувальному акті не в повному обсязі викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, а саме неповно сформульоване обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України.

Проте, апеляційний суд не може погодитися з зазначеними висновками суду першої інстанції.

Так, ч.4 ст.110 КПК України встановлено, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Згідно положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

У випадках коли обвинувачення є суперечливим або незрозумілим, суд в кожному окремому випадку, під час підготовчого провадження, може прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору для конкретизації обвинувачення.

Проте кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість повернення обвинувального акту прокурору з вказівкою суду про необхідність зменшення або збільшення обсягу обвинувачення.

Лише під час розгляду кримінального провадження по суті, суд, згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, дає оцінку висунутому прокурором обвинуваченню і у разі визнання особи винуватою, повинен у мотивувальній частині вироку викласти, формулювання обвинувачення, яке було визнано судом доведеним на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження доказів зібраних під час здійснення досудового розслідування.

Дослідивши обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , апеляційний суд дійшов висновку, що він відповідає вимогам ст.291 КПК України, та містить викладені фактичні обставини кримінального провадження, встановлені органом досудового розслідування, а потім чітко і конкретно сформульовано обвинувачення, що інкримінується ОСОБА_7 , в якому викладені обставини, які на думку сторони обвинувачення, свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінальних правопорушень, форму його вини, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо.

Слід зазначити зміст формулювання обвинувачення є виключно суб`єктивним баченням прокурора та слідчого, та суд не вправі зобов`язати орган досудового розслідування викласти обвинувачення в тій чи іншій редакції та в тому чи іншому об`ємі.

Апеляційний суд також визнає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що в порушення п.1 ч.2 ст.109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування не містить всіх процесуальних дій проведених під час досудового розслідування.

Так, відповідно до ст.190 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити:

1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення;

2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування;

3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Апеляційний суд вважає реєстр матеріалів досудового розслідування до обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000023 в цілому містить всі зазначені у ст.109 КПК України реквізити, а тому відповідає вимогам КПК України, а його окремі недоліки, про які суд першої інстанції зазначив в мотивувальній частині оскарженої ухвали не є суттєвим і самі по собі не можуть бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Пунктом 2 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст.7, 9 КПК України

Так, ч.6 ст.9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, а тому вона підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з направленням обвинувального акту відносно ОСОБА_7 до Овідіопольського районного суду Одеської області на новий розгляд зі стадії підготовчого провадження.

Розглядаючи клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку тримання під вартою апеляційний суд приходить до таких висновків.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням ухвали суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст.8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст.29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду про повернення обвинувального акту прокурору судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 утримується під вартою в Одеській установі виконання покарань УДПтСУ №21. Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою застосованого до ОСОБА_7 спливає 12 лютого 2017 року. Повернення обвинуваченого ОСОБА_7 під контроль суду першої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст.5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_7 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст.176-178 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання, щодо продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України не знизились та не відпали, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні ряду тяжких та особливо тяжких злочинів, є громадянином іншої держави, на території міста Одеси не має постійного місця роботи та проживання, а отже і міцних соціальних зв`язків. Викладені обставини беззаперечно підтверджують наявність ризику, що перебуваючи на свободі, або у разі застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, він може вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування та суду, та з метою уникнення кримінальної відповідальності може покинути територію України.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість клопотання прокурора ОСОБА_10 і вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 12 грудня 2016 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000023 у відношенні ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000023 відносно ОСОБА_7 повернути до Овідіопольського районного суду Одеської області для розгляду по суті зі стадії підготовчого провадження.

Клопотання прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 01 квітня включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4