Провадження № 11-кп/792/786/16 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 676/1071/16-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2016 року,

В с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 20 жовтня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, раніше судимого:

-вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2016 року за ч.ч. 1, 2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених цим та попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою та взято його під варту в залі судового засідання.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з 20 жовтня 2016 року.

Цивільний позов про стягнення моральної шкоди задоволено.

Стягнуто з обвинуваченого цивільного відповідача ОСОБА_7 на користь потерпілого цивільного позивача ОСОБА_8 7 000 (сім тисяч) грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 368 (триста шістдесят вісім) грн. 28 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_7 10 лютого 2016 року близько 3 години, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, зайшов на подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_1 , що належить потерпілому ОСОБА_8 , де без належного на те дозволу власника, шляхом вільного доступу, через відчинені двері сів за кермо автомобіля марки "Daewoo LanosTF69Y", об`ємом двигуна 1498 см3, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 96368 грн., що належить потерпілому ОСОБА_8 , завів двигун автомобіля ключем-оригіналом, що знаходився у замку запалювання та поїхав у с. Малий Жванчик Дунаєвецького району Хмельницької області, таким чином, умисно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, проте, не впоравшись з керуванням, залишив вказаний автомобіль біля місцевого ставка поблизу 31 км + 800 м автодороги "Стара Ушиця - Кам`янець-Подільський", неподалік с. Крушанівка Кам`янець-Подільського району Хмельницької області.
Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, покарання за даним вироком та вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 15.02.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від його відбуття на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.

Свої вимоги аргументує тим, що судом, всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України та роз`ясненням, які містяться в п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді реального його відбуття, шляхом застосування принципу часткового складання покарань за цим вироком та вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2016 року, за яким обвинувачений був звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, що є неприпустимо, оскільки такі вироки підлягають самостійному виконанню.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги сторони обвинувачення, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечує проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши данні, які характеризують особу обвинуваченого, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступних причин.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом доказах.

Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, апеляційним судом, в порядку ст.404 КПК України, не переглядаються.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, колегією суддів не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Однак, давши належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, з точки зору належності, допустимості, достовірності та обґрунтовано визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, місцевий суд в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, на що слушно звернув увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Так, відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться у п.23 «Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами та доповненнями, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Цих вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджений вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2016 року за ч.ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та звільнений від його відбуття на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено відповідно до вироку що оскаржується, вчинено ним 10 лютого 2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 15 лютого 2016 року.

Оскільки за останнім вироком від 20 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджено до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких обставин, в порядку ч.4 ст.70 КК України, кожний з вироків необхідно виконувати самостійно.
Отже, суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, в порушення вимог п.1 ст.413 КПК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
Враховуючи відсутність апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_7 10 лютого 2016 року близько 3 години, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, зайшов на подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_1 , що належить потерпілому ОСОБА_8 , де без належного на те дозволу власника, шляхом вільного доступу, через відчинені двері сів за кермо автомобіля марки "Daewoo LanosTF69Y", об`ємом двигуна 1498 см3, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 96368 грн., що належить потерпілому ОСОБА_8 , завів двигун автомобіля ключем-оригіналом, що знаходився у замку запалювання та поїхав у с. Малий Жванчик Дунаєвецького району Хмельницької області, таким чином умисно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, проте, не впоравшись з керуванням, залишив вказаний автомобіль біля місцевого ставка поблизу 31 км + 800 м автодороги "Стара Ушиця - Кам`янець-Подільський", неподалік с. Крушанівка Кам`янець-Подільського району Хмельницької області.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується негативно, як такий, який не навчається і не працює, схильний до вчинення сімейних скандалів, утриманців не має, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Приймає до уваги колегія суддів і відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, що його пом`якшують, зокрема, щире каяття у скоєному та активне сприяння у розкритті злочину.

Враховуючи вказані обставини, характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 289 КК України без конфіскації майна. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, при ухваленні вироку, колегія суддів враховує положення ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання») та зараховує обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, який рахується з 20 жовтня 2016 року по 28 грудня 2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413,418, 419, ст. 420 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2016 року, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вказаний вирок та вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2016 року, згідно якого ОСОБА_7 засуджено за ч.ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та звільнено від його відбування на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 20 жовтня 2016 року по 28 грудня 2016 року включно.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2