Справа №480/2265/16-к 07.02.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 лютого 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 09 листопада 2016 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кринички Миколаївського району Миколаївської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. - 11.11.1994 р. Шевченківським районним судом м. Львова за ч.3 ст. 142 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців за конфіскацією майна, звільнився 19.12.2000 р. за відбуттям покарання;
2. 04.08.2003 р. Апеляційним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 187, ч.5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна, звільнився 27.01.2012 р.,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 09 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України на нього покладений обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати в частині покладення на ОСОБА_6 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом застосована ст. 76 КК України у редакції закону, що втратила чинність. Законом № 1492-VIII від 07.09.2016 р., який набрав чинності 08.10.2016 р., до ст. 76 КК України внесені зміни та з урахуванням цих змін суд повинен був застосовувати ст. 76 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
03.08.2016 р., приблизно о 13 год., ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що на території домоволодіння були відсутні господарі та незамкнені двері, проник до приміщення домоволодіння, звідки таємно викрав ноутбук марки «АSUS А52І», вартістю 4000 грн, що належить ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаній з проникненням у житло, та його дії кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд дійшов наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованими. В цій частині апелянтом вирок не оспорюється, а також не оспорюється кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, яка є вірною.

Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. В цій частині вирок також не оспорюється.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд поклав на нього обов`язок, передбачений п.3 ч.1 ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009 р., яка була чинною на час вчинення ОСОБА_6 злочину (станом на 03.08.2016 р.), а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції зазначив, що згідно ч. 2 ст. 5 КК України, ст. 76 КК України у редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 р. не має зворотної сили в часі, а тому не підлягає застосуванню.

Ці висновки суду є частково вірними, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016) у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також, згідно ч.2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016) на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти певні обов`язки, які перелічені в п.п. 1-6.

Вказані зміни до законодавства набули чинності 08.10.2016 р.

Аналіз положень нової редакції ст. 76 КК України свідчить, що вона суттєво відрізняється від редакції від 14.04.2009 р., згідно з якою, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого обов`язки, перелічені в п.п. 1-5 ст. 76 КК України.

Між тим, стаття 76 КК України в новій редакції передбачає, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого два обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, а всі інші, зазначені в ч. 2 ст. 76 КК України обов`язки, суд може покласти додатково.

Таким чином, діюча редакція ст. 76 КК України погіршує становище обвинуваченого, а, у відповідності до положень ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим 03.08.2016 р., тобто до набрання законної сили ст. 76 КК України в редакції від 07.09.2016 р., а тому її положення не можуть бути застосовані, оскільки погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_6 . Тому, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, поклавши на обвинуваченого обов`язок, передбачений п.3 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції від 14.04.2009 р.)

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України (в редакції від 07.09.2016 р.) аналогічний обов`язок передбачений п.2, згідно якому на засуджену особу покладається обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Однак, покладаючи на обвинуваченого обов`язок, передбачений п.3 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції від 14.04.2009 р.), суд першої інстанції не звернув уваги, що на день ухвалення вироку контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією.

Тому, є слушними доводи прокурора в тій частині, що судом першої інстанції невірно зазначений орган, який повинен здійснювати нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням наведеного, на підставі положень п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, вирок суду підлягає зміні в частині зазначення органу по здійсненню нагляду за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 424,425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 09 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині покладення обов`язку, передбаченого п.3 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009), зазначивши про зміну органу по здійсненню нагляду за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, вказавши орган з питань пробації замість кримінально-виконавчої інспекції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3