Справа № 158/2313/15-к Провадження №11-кп/773/92/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 березня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
законних представників обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
потерпілого ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 05 лютого 2016 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого:

18.09.2014 року вироком Рожищенського районного суду Волинської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України із встановленням іспитового строку два роки,

засуджено за:

ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 18.09.2014 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку у законну силу залишено попередню тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_13 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання 12.10.2015 року та зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, а саме до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

До обвинуваченого застосовано примусові заходи медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги за місцем відбування покарання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого:

10.12.2015 року вироком Рожищенського районного суду Волинської області за ч. 1 ст. 118 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі,

засуджено за:

ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 10.12.2015 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання 12.10.2015 року та зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, а саме до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_13 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що 12 жовтня 2015 року близько 00 год 00 хв ОСОБА_13 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, вчинив напад на ОСОБА_12 у приміщенні залізничного вокзалу у м. Ківерці, де із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, що виявилося у нанесенні численних ударів у тіло ОСОБА_12 , спричинили останньому тілесні ушкодження у вигляді: синців, травматичної припухлості в ділянці носа, а також лівої бокової поверхні грудної клітки та перелому кісток носа без зміщення, які належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, після чого відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «Нокіа 1600», ІМЕІ № НОМЕР_1 , вартістю 100 гривень, у якому знаходилася SIM-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_2 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить та на рахунку якої грошей не було. У подальшому заволоділи спортивною сумкою марки «Адідас», вартістю 350 гривень, в якій знаходилися спортивні штани марки «Адідас», чорного кольору, вартістю 300 гривень; спортивна кофта марки «Адідас», червоного кольору, вартістю 350 гривень; засоби гігієни: зубна паста «Колгейт», вартістю 30 гривень; зубна щітка, вартістю 17 гривень; піна для гоління марки «Gillette», вартістю 60 гривень; станок для гоління марки «Gillette», вартістю 150 гривень; шкіряні чоловічі туфлі, вартістю 200 гривень; дві пачки вермішелі, вагою 700 грам кожна, вартістю 30 гривень; пакет гречки, вагою 400 грам, вартістю 15 гривень, чим завдали ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 1602 гривень.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 оскаржує рішення суду з мотивів його незаконності, необґрунтованості та невідповідності нормам матеріального та процесуального права. Вказує на те, що слідчий ОСОБА_14 винесла постанову про проведення судово-медичної експертизи, не будучи на те уповноваженою. Стверджує, що слідча дія пред`явлення осіб для впізнання від 12 жовтня 2015 року проведена з порушенням права на захист неповнолітніх підозрюваних. Посилається на те, що суд першої інстанції у вироку зазначив про невизнання вини його підзахисним, хоча останній частково визнав вину у частині завдання тілесних ушкоджень та відкритому заволодінні сумки з речами. Також зазначає, що судом надано неналежну оцінку показанням свідка ОСОБА_15 . З огляду на наведене просить вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , перекваліфікувавши їх на ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_10 оскаржує рішення суду у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на проведення пред`явлення особи для впізнання від 12 жовтня 2015 року без захисника та педагога. Вважає такий доказ, як висновок експерта № 76, здійснений на підставі постанови слідчого ОСОБА_14 недопустимим доказом, оскільки повноваження останньої на ведення проваджень щодо неповнолітніх осіб не підтверджено під час судового розгляду. Стверджує, що вказаний висновок експерта ґрунтується на припущеннях. Таким чином, винуватість її підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, є недоведеною, а тому просить перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити мінімальний термін позбавлення волі у межах санкції даної статті.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, обвинувачених, законних представників обвинувачених та захисників, які підтримали подані ними апеляції у повному обсязі, прокурора та потерпілого, які заперечили проти їх задоволення, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню не підлягають з таких підстав.
В силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку апеляційного суду, ухвалюючи рішення, суд першої інстанції у вироку не проаналізував та не надав належної юридичної оцінки окремим зібраним доказам для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.
Частиною 2 ст. 52 КПК України закріплено обов`язкову участь захисника щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років.

В силу ч. 1 ст. 48 КПК України слідчий зобов`язаний надати затриманій особі допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника.

Судом апеляційної інстанції встановлено, слідча дія пред`явлення осіб для впізнання від 12.10.2015 року проведена без залучення захисників, що є грубим порушенням норм кримінального процесуального права, оскільки на момент проведення вказаної слідчої дії неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_13 були у статусі затриманих осіб. Тому апеляційний суд вважає що протоколи пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого та свідка ОСОБА_15 (а.к.п. 84-126) відповідно до статті 89 КПК України визнає недопустими доказами.
Стороною обвинувачення в апеляційному порядку не доведено, що слідча ОСОБА_14 була уповноважена на ведення вказаного кримінального провадження щодо неповнолітніх ОСОБА_8 та ОСОБА_13 . Тому, апеляційний суд вважає, що судово-медична експертиза на предмет визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого є також недопустимим доказом, оскільки призначена на підставі рішення посадової особи, яка в силу ч.2 ст. 484 КПК України не уповноважена на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх.
Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_13 не заперечували про відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 . Органом досудового розслідування не доведено, що застосоване обвинуваченими насильство під час заволодінням майном потерпілого носило небезпечний характер для життя та здоровя останнього.
Тому апеляційний суд вважає, що дії обвинувачених за таких обставин слід кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК Уураїни, як грабіж поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_13 крім того вчинений повторно.
Винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_13 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України стверджуються зібраними у справі доказами.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_12 підтвердив факт вчинення обвинуваченими щодо нього відкритого викрадення майна із застосування насильства. Ці ж обставини підтвердила свідок ОСОБА_15 , а при проведенні слідчого експерименту вказала як саме обвинувачені вчинили злочин.

Свідок ОСОБА_16 вказав, що при наданні обвинуваченим послуг з перевезення, останні були затриманні працівниками міліції, при собі мали спортивну сумку. При предявленні для впізнання куртки даний свідок вказав, що саме її один з обвинувачених залишив в автомобілі.

Під час огляду даного автомобіля було вилучено спортивну сумку потерпілого, в подальшому дану сумку було оглянуто.

Вищезазначені докази доводять винуватість обвинувачених у відкритому викраденні чужого майна.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_13 та ОСОБА_8 суд враховує характер і ступінь суспільної небезпечності, тяжкість вчиненого злочину, дані про осіб.
Так, ОСОБА_13 раніше судимий, за місцем навчання характеризується позитивно.
Обставинами, які згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання підсудного ОСОБА_13 , суд вважає вчинення злочину неповнолітнім.
З передбачених ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання підсудного, суд вважає вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Так, ОСОБА_8 станом на момент вчинення злочину був не судимий, за місцем навчання характеризується позитивно.
Обставинами, які згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання підсудного ОСОБА_8 , суд вважає вчинення злочину неповнолітнім.
З передбачених ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання підсудного, суд вважає вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням викладеного, характеру і ступеня небезпеки скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особи підсудного ОСОБА_13 , який за місцем навчання характеризується позитивно, раніше судимий, є обмежено осудним, суд призначає ОСОБА_13 покарання, необхідне й достатнє для його виправлення, запобігання новим злочинам, і вважає, що виправлення та перевиховання підсудного неможливе без ізоляції від суспільства, з обранням покарання в межах санкції статті, за якою він притягується до кримінальної відповідальності та на підставі ч. 2 ст. 20, ст. 94 КК України із застосуванням до нього примусових заходів медичного характеру у вигляді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку за місцем відбування покарання.
З урахуванням викладеного, характеру і ступеня небезпеки скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особи підсудного ОСОБА_8 , який за місцем навчання характеризується позитивно, раніше судимий, конкретних обставин справи, суд призначає ОСОБА_13 покарання, необхідне й достатнє для його виправлення, запобігання новим злочинам, і вважає, що виправлення та перевиховання підсудного неможливе без ізоляції від суспільства, з обранням покарання в межах санкції статті, за якою він притягується до кримінальної відповідальності.
Зазначені в апеляційній скарзі доводи, з яких сторона захисту просить застосувати до обвинувачених ст. 69 КК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги скаргами захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити, а вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 05 лютого 2016 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_13 , ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_13 , ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.

Призначити ОСОБА_13 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання покарань за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 18 вересня 2014 року визначити ОСОБА_13 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 10 грудня 2015 року та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими в той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.
Головуючий

Судді