АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/837/17 Справа № 173/266/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000182, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пушкарівка Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме виключити посилання на застосування при призначенні покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України, а також посилання на призначення покарання за вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, за окремими епізодами, в решті вирок суду - залишити без змін.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 максимальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі;

на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2015 року та ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2016 року, призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі;

на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2015 року та ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2016 року, та призначене остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

цивільні позови задоволені частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 9038 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та стягнуто на користь ОСОБА_7 4480 грн. 25 коп. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди і 1000 грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди;

вирішене питання про речові докази.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині вироку, в період часу з 12 лютого 2015 року по 20 лютого 2015 року, перебуваючи на території дачного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , проник усередину дачного будинку та викрав звідти майно, детальний перелік якого зазначено у вироку, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 9038 гривень, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 , діючи повторно, у ніч на 8 липня 2015 року, перебуваючи на території дачного домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , проник всередину будинку та викрав звідти майно, детальний перелік якого зазначено у вироку, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 2040 гривень.
Також ОСОБА_8 у період з 25 жовтня 2015 року по 6 листопада 2015 року, перебуваючи на території дачного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , проник всередину будинку та викрав звідти майно, детальний перелік якого вказано у зазначеному вироку, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 2440 гривень 25 копійок.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає зміні зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, та неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.

Вказує, що судом першої інстанції у вироку не дотримано вимоги кримінального процесуального законодавства та Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, оскільки суд призначив покарання окремо за різними епізодами злочинної діяльності, що кваліфікуються за тою самою статтею та частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, потерпілий ОСОБА_7 зазначає, що оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання є незаконним та безпідставним у зв`язку з неправильним застосування законодавства України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання ОСОБА_8 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом не було встановлено обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин, незважаючи на існування обтяжуючих обставин, зазначених в п.1 ч.1 ст. 67 КК України, а саме вчинення злочину повторно та рецидиву злочину. Так, ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні трьох злочинів передбачених ч. 3 ст. 185 КК України при цьому в даному випадку повторність як кваліфікуюча ознака злочину передбачена особливою частиною КК України, проте не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, а отже повинна враховуватися судом як обтяжуюча обставина. Крім того, має місце і рецидив злочину, оскільки ОСОБА_8 раніше судимий 12.10.2015 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за вчинення умисного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.

Також вказує, що згідно вироку покарання ОСОБА_8 призначене за вчинення двох злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, в той час як фактично останній вчинив три злочини - одну крадіжку у ОСОБА_11 та дві крадіжки у ОСОБА_7 , за які покарання має бути призначене окремо.
Зазначає, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні трьох умисних тяжких злочинів, один з яких був ним скоєний після ухвалення щодо нього іншого обвинувального вироку суду, при цьому він не визнав себе винним у скоєнні двох з цих злочинів, матеріальну та моральну шкоду не відшкодував та не розкаявся у скоєному, що свідчить про необхідність призначення йому максимального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги потерпілого заперечував; потерпілого, який на задоволенні своєї апеляційної скарги наполягав з викладених у ній підстав, апеляційну скаргу прокурора не підтримав; обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги потерпілого заперечував, вирішення апеляційної скарги прокурора залишив на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінально караних дій за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції і викладених в оскаржуваному вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а отже відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.

Так, згідно абз. 2 п. 20 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", за окремими епізодами злочинної діяльності, або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Як вбачається з фактичних обставин кримінального провадження, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення трьох однотипних епізодів таємного викрадення чужого майна, вчинених як до, так і після ухвалення щодо нього вироку Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2015 року, що охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, а отже за ними не може бути призначене окреме покарання.
Аналогічна правова позиція були висловлена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 14.05.2015 р. у кримінальному провадженні № 003448.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши покарання окремо за епізодами злочинної діяльності ОСОБА_8 , що мали місце до ухвалення щодо останнього вироку Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2015 року, та за епізодом, що мав місце після цього, та застосувавши при призначенні покарання обвинуваченому положення ч. 4 ст. 70 КК України, припустився порушення закону України про кримінальну відповідальність, що підлягає виправленню відповідно до вимог апеляційної скарги прокурора.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги потерпілого, колегія суддів не може з ними погодитись, виходячи з наступного.
Так, посилання цього апелянта на безпідставне неврахування судом як обставин, що обтяжують покарання, повторності та рецидиву злочинів, не можуть бути прийняті до уваги зважаючи на те, що згідно вироку суду повторність є кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, при цьому відповідно до п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Крім того, обтяжуючі покарання обставини, на які посилається потерпілий, не були зазначені в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 , а отже не є частиною пред`явленого йому обвинувачення.
Доводи цього апелянта щодо вчинення обвинуваченим трьох окремих злочинів, покарання за кожним з яких має бути призначене самостійно, не можуть бути прийняті до уваги з міркувань, наведених вище щодо апеляційної скарги прокурора.
Посилання потерпілого на м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання не є достатньо грунтовними зважаючи на те, що при призначені такого покарання суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання; фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, в тому числі кількість його епізодів; відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, вину визнав частково.

Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд першої інстанції обгрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком відповідно до нижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, втім з реальним його відбуванням, та остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, з чим колегія суддів погоджується зважаючи на те, що це покарання відповідає вимогам закону, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Доводи потерпілого щодо м`якості такого покарання колегія суддів оцінює критично як такі, що не мають достатніх підстав та випливають з особистих суб`єктивних оцінок цього апелянта як особи, щодо майна якої ОСОБА_8 було вчинено два епізоди крадіжки.
У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає апеляційну скаргу потерпілого необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 419 К

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, окремо за різними епізодами, та на призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12.10.2015 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.12.2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4