Єдиний унікальний номер 219/1509/16-к
Номер провадження 11-кп/775/558/2016

УХВАЛА

Іменем України

1 червня 2016 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вороньків Бориспільського району Київської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, судимого 18 грудня 2015 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 414 ч.1 КК України, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , колишнього військовослужбовця призванного ІНФОРМАЦІЯ_2 14 серпня 2014 року за мобілізацією на особливий період, який проходив військову службу на посаді механіка-водія 3 механізованого відділення 3 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 , у військовому званні солдат, в теперішній час звільнений в запас.

у вчиненні злочину, передбаченого ст.407 ч.4 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 4 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення цим покаранням менш суворого покарання, призначеного йому вироком цього ж суду від 18 грудня 2015 року за ст.414 ч.1 КК України у виді 1 року позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно вказаного вироку ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст.404 ч.4 КК України за наступних обставин.

Відповідно до ст. 4 ч. 8, ст. 5 ч. 1, ст. 10, 11, ст. 22 ч. З Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України від 14.01.2015 року «Про часткову мобілізацію», №15/2015 громадянин ОСОБА_6 був призваний у зв`язку з мобілізацією до лав Збройних Сил України 14 серпня 2014 року ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 по стройовій частині від 01.10.2014 року №143 ОСОБА_6 був зарахований до списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_1 , поставлений на всі види забезпечення та призначений на посаду механіка-водія 3 механізованого відділення 3 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 .

Будучи військовослужбовцем, солдат ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 14, 16, 37, 40, 127, 128, 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ст. ст. 1, 3, п. 8 ст. 6, п. 2 ст. 23, п. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу" був зобов`язаний: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями інструкціями, а саме: неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін та про виконання наказу доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ , і своєму безпосередньому начальникові, сумлінно вивчати військову справу , зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, вважатися таким, що виконує обов`язок з військової служби знаходячись на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), дорожити бойовою славою Збройних Сил України, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України.

Разом з тим, солдат ОСОБА_6 , діючи в порушення вимог вище зазначених нормативних актів, 24 березня 2015 року, будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією на особливий період, діючи всупереч інтересам служби та наведеним вище вимогам Статутів Збройних Сил України, в період проходження військової служби та будучи придатним для проходження військової служби, не маючи будь-яких поважних причин для звільнення від несення обов`язків військової служби, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, без дозволу командування не з`явився вчасно з лікувального закладу в умовах особливого періоду до військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка розміщується у АДРЕСА_3 .

В період часу з 24 березня 2015 року по 28 квітня 2015 року солдат ОСОБА_6 не маючи будь-яких поважних причин для звільнення від обов`язків військової служби проживав за адресою: АДРЕСА_2 проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби в умовах особливого періоду до 28 квітня 2015 року.

28 квітня 2015 року солдат ОСОБА_6 припинив ухилятися від військової служби, повернувшись до військової частини польова пошта НОМЕР_1 приблизно о 10.00 годині 28 квітня 2015 року, яка розміщується в АДРЕСА_3 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить апеляційний суд частково скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за статтею 407 ч.4 КК України в межах санкції цієї норми закону, остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш сувого покарання більш суворим відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України і на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням. В обгрунтування скарги посилається на те, що судом першої інстанції не були враховані належним чином усі обставини, що пом`якшують покарання, позитивні дані про його особу. Крім цього, зазначає про порушення правил призначення йому покарання за ст.70 ч.4 КК України, оскільки попереднім вироком від 18 грудня 2015 року його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, а оскарженим вироком йому призначено покарання, яке належить відбувати реально, внаслідок чого складання або поглинення цих покарань не допускається.

В апеляційному суді обвинувачений Довгань підтримав свою апеляційну скаргу і просив задовольнити її з наведених у скарзі підстав.

Захисник ОСОБА_7 і прокурор військової прокуратури Донецького гарнізону ОСОБА_5 висловили думки про необхідність задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, а також стосовно виду та розміру покарання, призначеного йому за вказаною нормою КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються і відповідно до вимог ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Призначаючи покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.4 ст.70 КПК України, суд першої інстанції не взяв до уваги роз`яснень, викладених в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, згідно яких: «У разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду і розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно».

Тому, виходячи з наведених роз`яснень і того, що у першій справі Довгань був звільнений від відбування покарання у виді одного року позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції міг застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим з подальшим звільненням обвинуваченого від відбування загального покарання з випробуванням або призначити покарання за ст.407 ч.4 КК України, яке ОСОБА_8 має відбувати реально, за умови самостійного виконання кожного з вироків і не застосовувати вимоги ч.4 ст.70 КК України.

З урахуванням того, що злочин, передбачений ст.407 ч.4 КК України ОСОБА_8 вчинив до ухвалення першого вироку, тобто, будучи не судимим, що за час проходження служби він позитивно характеризується командуванням і на момент постановлення вироку він був звільнений з військової служби у зв`язку з закінченням строку призову по мобілізації, має двох неповнолітніх дітей, повністю визнав свою вину і розкаявся у вчиненому, апеляційний суд вважає можливим виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.

Тому апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні із звільненням ОСОБА_8 з випробуванням відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання, призначеного йому за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.4 КК України.

У той же час, підстави для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення апеляційним судом свого вироку, передбачені ст.420 КПК України, в апеляційній скарзі не наведені, у зв`язку з чим вимоги скарги про необхідність прийняття такого рішення є необґрунтованими.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.404, 407, 418 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково. Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 4 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити: вважати його засудженим за ст.ст.407 ч.4, 70 ч.4 КК України до 3 років позбавлення волі і підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити його від відбування цього покарання, якщо протягом іспитового строку 1 рік він не вчинить нового злочину і виконає такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Ця ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: