Дата документу Справа № 314/110/16-к
Судді апеляційного суду Запорізької області
у справі № 11-кп/778/666/16
13 квітня 2016 року м.Запоріжжя
13 квітня 2016 року ухвалою колегії суддів апеляційного суду Запорізької області відмовлено в задоволенні апеляційних скарг засудженого ОСОБА_2 і його захисника ОСОБА_3 на ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 29 лютого 2016 року про відмову зарахування в строк покарання ОСОБА_2 строку його попереднього ув`язнення.
Будучи незгодним з цим рішення, висловлюю окрему думку з таких підстав.
Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 29 лютого 2016 року суду ОСОБА_2 у відповідності до ч.5 ст.72 КК за його заявою відмовлено зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення засудженого з 16.10.2009 року по 15.02.2012 року.
При цьому районний суд виходив з того, що до набуття законної сили вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 жовтня 2011 року засуджений ним ОСОБА_2 дійсно тримався під вартою з 16.10.2009 року по 15.02.2012 року.
Проте будучи засудженим відбуваючи покарання у виправній установі 19 грудня 2014 року він вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, за що його вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 лютого 2015 року було визнано винним і засуджено за ч.1 ст.309 КК до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання (2 роки 1 місяць 20 днів) за вироком у виді 3 років позбавлення волі.
У даному кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_2 не обирався, початком строку відбування покарання визначено 27 лютого 2015 року. Вирок набрав законної сили 31 березня 2015 року.
Таким чином, районний суд встановивши, що засуджений ОСОБА_2 в теперішній час відбуває покарання не за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 жовтня 2011 року, де в кримінальному провадженні щодо засудженого дійсно застосовувалось попереднє ув`язнення, а за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 лютого 2015 року, дійшов висновку в даному кримінальному провадженні щодо засудженого попереднє ув`язнення не застосовувалось.
В зв`язку з чим, з огляду на те, що відповідно до ч.5 ст.72 КК строк попереднього ув`язнення зараховується судом із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, на переконання районного суду, з яким погодилась судова колегія на апелянта дія вказаної норми закону не поширюється.
Проте з такими висновками районного і апеляційного суду погодитись не можна з огляду на таке.
Так, районний і апеляційний суд не врахував, що системний аналіз ч.2 Прикінцевих положень Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким було внесено зміни до ч.5 ст.72 КК, і сам зміст ч.5 ст.72 КК вказують на те, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю і щодо яких (осіб) було застосовано попереднє ув`язнення, зокрема вони тримались під вартою.
Станом на 24.12.2015 року (дата вступу в дію Закону №838-VIII) щодо ОСОБА_2 вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 жовтня 2011 року був таким, що набрав законної сили. Призначене за вказаним вироком покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_2 не було відбуто повністю. В межах вказаного кримінального провадження до ОСОБА_2 в період з 16.10.2009 року по 15.02.2012 року було застосовано попереднє ув`язнення. Таким чином, дія Закону №838-VIII безумовно поширюється на засудженого ОСОБА_2 .
Та обставина, що призначене за таким кримінальним провадженням покарання частково приєднано до іншого покарання не позбавляє засудженого права на зарахування йому судом строку попереднього ув`язнення за співвідношенням, передбаченим абз.1 ч.5 ст.72 КК, оскільки засуджений на день вступу в дію Закону №838-VIII продовжував відбувати покарання визначене з урахуванням виду і строку покарання призначеного у кримінальному провадженні, за яким до нього було застосовано попереднє ув`язнення.
В зв`язку з наведеним, оскаржувану ухвалу районного суду не можна було визнати законною і обґрунтованою, а тому вона підлягала скасуванню з ухваленням нової ухвали, якою клопотання ОСОБА_2 підлягало задоволенню. У відповідності до ч.5 ст.72 КК України апеляційний суд мав зарахувати ОСОБА_2 в строк його покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.10.2009 року по 15.02.2012 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суддя ОСОБА_1