АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 667/5825/13-к
Провадження №11-кп/791/18/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.ст. 297 ч. 2, 185 ч.3,
187 ч.4, п.п.6,12 ч.2 ст. 115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 червня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника - - ОСОБА_7
виправданого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу прокурора на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 18 серпня 2015 року, ухвалений у кримінальному провадженні № 0000164 щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 297, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 187, п.п.6,12 ч.2 ст. 115 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 297, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 187, п.п.6,12 ч.2 ст. 115 КК України та виправдано його за ч.2 ст. 297, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 187, п.п.6,12 ч.2 ст. 115 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.
Запобіжний захід тримання під вартою скасовано, ОСОБА_8 з під-варти звільнено в залі судового засідання.
Вирішено питання щодо судових витрат.
Досудовим слідством ОСОБА_8 обвинувачується в тому , що він в період з початку березня до середини травня 2012 року в вечірній час, перебуваючи на території кладовищ, розташованих в сел. Комишани м. Херсона, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , переслідуючи єдиний прямий умисел, спрямований на порушення моральних засад суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, із корисливих мотивів, незаконно шляхом демонтажу, заволодів металевими предметами з місць поховання, в результаті чого заподіяв потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 матеріальні збитки на загальну суму 14690 гривень.
Також він, в ніч з 06.04.2012 року на 07.04.2012 року, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, через паркан, таємно проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , звідки шляхом злому навісного замку вхідної двері проник до приміщення вказаного будинку, звідки викрав майно ОСОБА_21 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на суму 648 гривень.
Окрім того, він в ніч на 19.06.2012 року, за попередньою змовою з ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_9 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку, таємно проникли на територію подвір`я АДРЕСА_3 , де через незачинені двері, таємно проникли до літньої кухні вказаного будинку, звідки таємно викрали майно ОСОБА_24 , спричинивши потерпілій матеріальні збитки на суму 1300 гривень.
Також досудовим слідством ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в ніч з 20.06.2012 року на 21.06.2012 року, знаходячись у буд. АДРЕСА_4 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_23 , ОСОБА_22 та ОСОБА_9 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, вчинив напад на ОСОБА_25 , в ході здійснення якого, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, навмисно, переслідуючи прямий умисел, спрямований на протиправне позбавлення життя ОСОБА_25 , завдав чисельні удари руками і ногами в життєво важливі органи, а саме: голову, груду клітину та живіт потерпілому, в результаті чого заподіяли йому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, що виразилось у вигляді множинних переломів ребер із пошкодженням пристінкової плеври і нижньої частини лівої легені, перелому грудини, синців грудної клітини, крововиливу в підшкірно-жирову клітковину, м`язів і м`які тканини грудної клітини, садин червоної облямівки нижньої губи, закритого конструкційного перелому нижньої щелепи справа і зліва, крововиливу в слизову та м`які тканини в області перелому, крововиливи в м`які тканини голови, обличчя, синців, садин голови, обличчя, лівого передпліччя, синцях та крововиливах в м`які тканини мошонки, що згідно висновку ХОБ СМЕ № 49/831 від 16.07.2012 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які перебувають у прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілого, що настала в проміжок часу, що обчислюється хвилинами десятками хвилин, після чого заволоділи належним ОСОБА_26 глибинним водяним насосом, вартістю 2000 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду відносно ОСОБА_8 незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Судом безпідставно визнано недопустимими доказами вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень протокол проведення слідчого експерименту від 20.03.2013 року, протокол відтворення обстановки і обставин події від 17.07.2012 року проведений за участю ОСОБА_9 , не надано оцінку акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 30.05.2013 року ОСОБА_8 . Крім того, судом не допитані свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 . Зазначає, що судове провадження відбулося без потерпілих ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , що призвело до неповного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, необхідних для прийняття законного, обґрунтованого рішення та порушення прав потерпілих.
В змінах до апеляційної скарги прокурор зазначає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення висунутого ОСОБА_8 , а лише формулювання підозри. Крім того, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції прокурором не роз`яснено ОСОБА_8 можливість та особливості розгляду справи стосовно нього судом присяжних, що є порушенням вимог ч.ч.1, 2 ст. 384 КПК України.
Просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Інші учасники судового провадження апеляційних скарг не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, з підстав в них викладених, та просив апеляційні вимоги задовольнити, обвинувачений та його захисник не визнали апеляційну скаргу і зміни до неї, просили відмовити в її задоволенні, вирок суду просили залишити без змін, в дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не повинен мати наперед встановленої сили.
В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами, у разі визнання особи виправданою, повинен містити - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.
Відповідно до роз`яснень п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», в мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивувальні висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність в діях підсудного складу злочину чи недоведеності його участі у вчинені злочину.
При постановленні вироку суд колегіально, чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об*єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України. Висновки суду, щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Однак судом зазначені вимоги закону при судовому розгляді справи не були дотримані.
Як вбачається зі змісту вироку, судом ОСОБА_8 виправдано за ст.ст. 297 ч.2, ст. 185 ч.3, ст. 187 ч.4, ст. 115 ч.2 п.п.6,12 КК України за недоведеністю його участі в скоєних злочинах.
Колегія суддів з таким висновком погодитись не може оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового і судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Статтею 384 КПК України визначено, що прокурор та суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта й реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд кримінального провадження судом присяжних під час підготовчого судового засідання і в разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Відповідно до вимог ст. 7 КПК України кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку буде дотримано засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 можливості та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних і не долучив відповідного письмового роз`яснення до обвинувального акта й реєстру матеріалів досудового розслідування.
Суд першої інстанції в ході провадження не тільки не виправив цих недоліків, але й сам припустився порушення вимог ч. 1 та 2 ст. 384 КПК України, оскільки не роз`яснив обвинуваченому його права на розгляд справи судом присяжних та особливостей такого провадження, чим допустив порушення прав на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , гарантоване йому вимогами КПК України , Конституцією України та Європейською Конвенцією.
Крім того, суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження залишив поза увагою, що процесуальним рішенням, яким прокурор висовує обвинувачення у вчиненні злочину, і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин вчиненого злочину з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.
Відповідно до положень п. (а) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у них міститься обвинувальний акт /т.1, а.п. 5-17/, який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчинених злочинів ОСОБА_8 , як того вимагає п.5 ст. 291 КПК України.
Натомість, у вказаному обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено тільки зміст підозри у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 297 ч.2, ст. 185 ч.3, ст. 187 ч.4, ст. 115 ч.2 п.п.6,12 КК України, що є порушенням вищезазначених норм закону.
Оскільки згідно з чинним кримінальним процесуальним законом обвинувачений має право знати, у чому він обвинувачується, обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом, а неконкретність такого обвинувачення щодо ОСОБА_8 , також, порушує його право на захист і є істотним порушенням вимог КПК України.
З обвинувального акту наявного в матеріалах кримінального провадження не вбачається що підозрюваному ОСОБА_8 висунуто обвинувачення, оскільки слідчий складаючи обвинувальний акт обмежився лише констатацією факту, того, що ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні відповідних кримінальних правопорушень, на що суд першої інстанції не звернув уваги.
Судова колегія вважає доводи апеляції в частині порушення, як прокурором так і судом, відносно ОСОБА_8 вимог ст. 384 КПК України, та прокурором вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України слушними, однак приходить до висновку, що у відповідності з положеннями ч. 3 ст. 409 КПК України, в даному випадку, апеляційний суд не вправі скасовувати виправдувальний вирок лише з мотивів порушення прав обвинуваченого.
Однак, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення вимог кримінального процесуального Закону, а саме ст.ст. 56,57,353 КПК України, якими передбачено права та обов`язки потерпілого у кримінальному проваджені, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження судових засідань від 28.05.2015 року (а.п.91), від 11.06.2015 р. (а.п.107-109), від 28.05.2015 року (а.п.129-130), від 17.08.2015 року(а.п.178-179) судовий розгляд було проведено у відсутність потерпілих ОСОБА_26 , та ОСОБА_11 , які не подавали до суду заяв про розгляд провадження в їх відсутність, причини їх неявки до суду, залишилися не з`ясованими.
Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться у показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків передбачених законом.
Відповідно до положень ч.1 ст. 358 КПК України дослідження документів полягає в тому, що долучені до матеріалів кримінального провадження документи, головуючий оголошує їх у судовому засіданні (якщо лише частину документа має значення для кримінального провадження) та пред`являє для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності (їх суперечливості, потреби в роз`ясненні доповнені, наявності сумнівів у їх дійсності тощо) свідкам, експертам та спеціалістам, тобто іншим учасникам кримінального провадження, які можуть брати участь у судовому розгляді.
Отже, під час судового розгляду безпосереднє дослідження доказів, в тому числі і документів, є обов`язком суду (головуючого).
Лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обґрунтування своїх висновків.
Зазначених вимог закону судом дотримано не було.
Як убачається з журналу судового засідання та змісту тексту на носію інформації від 25.06.2015 року, зробленого за допомогою технічного засобу, в них зафіксовано, про дослідження письмових матеріалів справи прокурором ОСОБА_29 (а.п.129-130), тобто судом першої інстанції безпосередньо не було досліджено документи, надані стороною обвинувачення, що є недопустимим, тобто судом було порушено загальні засади кримінального провадження, до яких відносяться, зокрема, безпосередність дослідження доказів, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, законність.
Внаслідок недоліків, допущених судом при розгляді справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які відповідно до вимог ст. 412 ч.1 та ч.2 п. 5 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності зі ст. 415 КПК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги в частині того, що судом не були допитані під час судового розгляду, в якості свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , за клопотанням захисника обвинуваченого, заявленого ним під час підготовчого судового засідання 16.04.2015 року, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки, як вбачається з журналу судового засідання від 16.04.2015 року (а.п.33-34 т.3), та змісту тексту на носію інформації від 16.04.2015 року, зробленого за допомогою технічного засобу, в них не зафіксовано клопотання захисника, про допит вказаних вище свідків, таке клопотання відсутнє і в подальших журналах судових засідань та на носіях інформації. З власної ініціативи, суд позбавлений можливості, відповідно до положень кримінального процесуального закону, викликати та допитувати свідків, чи витребувати будь які інші докази, оскільки мало б місце порушення загальних засад кримінального провадження, до яких відносяться, зокрема, безпосередність дослідження доказів, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, законність.
У разі нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію та доводи прокурора, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись вимогами ст. 404,407,412,415,418,419 КПК України, судова колегія,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити частково.
Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 18 серпня 2015 року у кримінальному провадженні № 0000164 щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, того ж суду, але в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили негайно, і оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2