Справа № 728/1663/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/943/2016
Категорія - ч.2 ст. 289 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника-адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000273,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, громадянина України, не одруженого, робітника на ПП «Менське Агро», який 22 грудня 2015 року був засуджений Бахмацьким районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 296 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 15 липня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднане не відбуте покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 грудня 2015 року і за сукупністю вироків, остаточно призначено 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 351 гривню 84 копійки процесуальних витрат за проведення товарознавчої експертизи.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, 14 березня 2016 року, близько 01 години ночі, в селі Красне Бахмацького району Чернігівської області, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов до помешкання по АДРЕСА_2 , громадянина ОСОБА_9 , де скориставшись відсутністю господаря, через незамкнені двері, проник у приміщення сараю, звідки незаконно, таємно від оточуючих, з метою подальшого продажу, заволодів та викрав механічний транспортний засіб мопед R A N C Y J L U X 50 Q -2-A рама № НОМЕР_1 двигун № НОМЕР_2 , тобто протиправно вилучив вищезазначений транспортний засіб, чим завдав потерпілому, згідно висновку експерта № 84 від 18 травня 2016 року, матеріальну шкоду на суму 2 362 гривні 69 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд у вироку послався на ч. 4 ст. 349 КПК України та не досліджував тих обставин, які ніким не оспорюються, тоді як названа частина кримінально-процесуального закону передбачає обов`язковий допит обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, в своїй заяві, адресованій суду, просив розглядати справу без нього та не турбувати більше з цього приводу. На скорочений судовий розгляд кримінального провадження потерпілий згоди не надавав. Думка учасників кримінального провадження з приводу відсутності потерпілого, в судовому засіданні не з`ясовувалася.

Під час судового засідання він не зміг реалізувати своє право на захист, оскільки підготовче судове засідання та судовий розгляд відбулися одночасно, протягом однієї години.

Ухваливши провести судове засідання в скороченому порядку, суд першої інстанції не з`ясував чи розуміє він зміст обставин, викладених в обвинувальному акті та чи не має сумнівів у добровільності його позиції.

В самому обвинувальному акті зазначено, що він з метою вчинення крадіжки чужого майна незаконно заволодів мопедом, тоді як у вироку на його думку зазначена інша мета злочину.

Викрадений мопед не належить потерпілому ОСОБА_9 , згідно талона, його придбала ОСОБА_10 , яка потерпілою по справі не визнана. Під час досудового розслідування потерпілий ОСОБА_9 заявляв про крадіжку в нього мопеда та мотоцикла. У постанові Бахмацької місцевої прокуратури прокурора ОСОБА_11 від 23.06.2016 року про виділення матеріалів досудового розслідування так і зазначено, що в ніч на 27 березня 2016 року невстановлена особа проникла до приміщення сараю, розташованого в господарстві, АДРЕСА_2 , де незаконно заволоділа мопедом та мотоциклом, що належали ОСОБА_9 , заподіявши матеріальних збитків.

На думку обвинуваченого, його винуватість в незаконному заволодінні мопедом потерпілого не доведена, оскільки надані ним показання є недостатніми для засудження, а інші докази є неналежними та недопустимими.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, заперечення прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, а вимоги апеляційної скарги безпідставними, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню у зв`язку з істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону.

Право на захист належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до положень ст. 48 КПК України, захисник може бути залученим обвинуваченим або іншими особами на його прохання чи за його згодою, у будь-який момент кримінального провадження.

Під час розгляду кримінального провадження на суд покладається обов`язок надати реальну можливість обвинуваченому запросити захисника на свій вибір або з урахуванням матеріального становища обвинуваченого, призначити захисника за рахунок держави. При цьому, суд не має права висловлювати рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Як убачається з аудіо запису та журналу підготовчого судового засідання, яке тривало з 09 години 15 хвилин до 09 години 44 хвилини 15 липня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що він хоче мати захисника, у зв`язку з чим у підготовчому судовому засіданні була оголошена перерва на півхвилини, після чого ОСОБА_6 змінив своє рішення і погодився на судовий розгляд кримінального провадження без захисника.

Судовий розгляд кримінального провадження по суті відбувся в той же день, що й підготовче судове засідання, починаючи з 09 години 46 хвилин до 12 години 34 хвилин, без участі захисника.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що прокурор зі слідчим його умовили на проведення судового засідання без адвоката та на повне визнання винуватості в крадіжці мопеда, тоді як він вважає себе не винуватим.

Доступ до адвоката є невід`ємною гарантією права на захист у кримінальному провадженні. На порушення вимог ст. 20 та ст. 42 КПК України, обвинувачений ОСОБА_6 , був позбавлений можливості протягом короткого проміжку часу знайти захисника та запросити його для участі у кримінальному провадженні, що є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та згідно ч.1 ст. 412 КПК України тягне за собою скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду.

Оскільки розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, в скороченому порядку, апеляційний суд не вправі надавати оцінку, судити про достатність та допустимість доказів, які не досліджував суд першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду необхідно, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити сторонам усі умови для реалізації їх процесуальних прав та виконання обов`язків та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 409, 412, 424 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 15 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням норм кримінально - процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набуває законної сили негайно і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14