Єдиний унікальний номер 243/4980/15-к
Номер провадження 11-кп/775/829/2016

УХВАЛА

Іменем України

28 листопад 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на ухвалу Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 жовтня 2015 року про відмову в поновленні втрачених матеріалів кримінальної справи, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 жовтня 2015 року розгляд заяви старшого прокурора прокуратури Жовтневого району м. Маріуполя ОСОБА_10 про відновлення втрачених матеріалів кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, засуджених Микитівським районним судом м. Горлівки Донецької області 21 червня 2013 року - закрито.

З ухвалою не погодився прокурор та оскаржив її в апеляційному порядку. Доводами апеляційної скарги є те, що на думку прокурора, постанова суду є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Судом не враховано, що по кримінальній справі стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було постановлено вирок 21.06.2013 р., який, нібито, ухвалою апеляційного суду Донецької області скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі. Апелянт зазначає, що розгляд справи за поданими учасниками процесу документами може бути закінчений не тільки ухваленням вироку, а й винесенням інших, передбачених КПК України в редакції 1960 року рішень (закриття справи, направлення її на додаткове розслідування, тощо). Також посилається на вимоги ст. 281 КПК України 1960 року, що у разі неповноти досудового слідства та коли вона не може бути усунута в судовому засіданні, по справі судом вирішується питання про направлення її на додаткове розслідування. На його думку, суд під час розгляду заяви про здійснення судового провадження у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно ч. 1 ст. 367 КПК України (в редакції 1960 року) є підставами для скасування судового рішення. Також прокурор зазначає, що метою поданої ним заяви є забезпечення додержання конституційних прав як підсудного, так і інших учасників процесу, які тривалий час чекають на справедливий і публічний суд.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважає її необгрунтованою, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_7 не виявляв бажання щодо своєї реабілітації, крім того на теперішній час фактично відбув призначений термін покарання. Також зазначила, що обвинувачений ОСОБА_7 , по даній справі - єдина особа, яка є зацікавленою в її вирішенні, саме він подавав апеляцію . Будучи допитаним в судовому засіданні при розгляді клопотання прокурора про поновлення матеріалів засуджений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення вказаного клопотання, та відповідно, проти поновлення втраченої справи; не надавав до суду копії апеляційної скарги або нову апеляційну скаргу, тобто не вважав, що його права порушені, лише клопотав про його звільнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, вивчивши матеріали судової справи та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про безпідставність зазначеного клопотання при обставинах, викладених у заяві прокурора, є обґрунтованим і вмотивованим, оскільки за недостатністю зібраних матеріалів для такого відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження суд ухвалою закриває розгляд заяви про відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження.

Як вбачається з зазначених матеріалів, кримінальна справа відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 була розглянута Микитівським районним судом м. Горлівки Донецької області 21 червня 2013 року з ухваленням вироку, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі а.с.9-11/.

На вказаний вирок обвинуваченим ОСОБА_7 було подано апеляційну скаргу про скасування вироку, яка 17 червня 2014 року постановою судді апеляційного суду Донецької області разом з кримінальною справою була повернена до Микитівського райсуду м. Горлівки для виконання вимог ст. 352 КПК України/1960р./, оскільки апеляція засудженого не відповідала вимогам ст. 350 КПК України /1960р./ /а.с. 8/ і більше до апеляційного суду не поверталась та не розглядалась у зв`язку з втратою матеріалів справи, оскільки зазначена територія є тимчасово окупованою та не підконтрольна Україні. Вирок суду щодо ОСОБА_8 ніким не був оскаржений.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора на ухвалу Слов`янського міськрайонного суду від 22.10.2015р. про те, що, нібито, вирок суду щодо ОСОБА_7 було скасовано, не відповідають дійсності. Даних про те, що справа повторно направлялась до апеляційного суду і що, нібито, є рішення про скасування вироку, прокурором не надано, не зазначена навіть дата такої ухвали.

Як вбачається з судових матеріалів, на момент подачі прокурором апеляційної скарги на ухвалу суду щодо заяви про відновлення втрачених матеріалів, ОСОБА_7 перебував під вартою в Артемівській установі виконання покарань. Під час розгляду клопотання прокурора був доставлений до суду, приймав участь в суді першої інстанції та давав свої пояснення стосовно заявленого клопотання.

В суді першої інстанції при розгляді клопотання прокурора, ОСОБА_7 та його захисник, категорично заперечували проти поновлення втрачених матеріалів кримінальної справи. Засуджений ОСОБА_11 не надавав суду копії своєї апеляції чи нової апеляції. Ніким, ні ОСОБА_11 , ні прокурором, під час судового засідання, не ставилось питання та не заявлялось клопотання про поновлення апеляції обвинуваченого на вирок суду, на підставі якої справа раніш направлялась до апеляційного суду. Сердюк під час судового засідання лише просив звільнити його з-під варти на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

На час розгляду заяви, за даними Артемівського СІЗО УДПтСУ в Донецькій області засуджений ОСОБА_8 з 14 лютого 2014 року вибув до Кіровської ВК-33, яка знаходиться в зоні проведення АТО, точно його місцезнаходження не встановлене, як не встановлені особи і місцезнаходження захисників та потерпілих по кримінальній справі.

Згідно з довідкою начальника УВП - начальника арештного дому Артемівської установи виконання покарань УПтСУ в Донецькій області /№ 6/ від 05.04.2016 року, ОСОБА_7 звільнений з під варти в залі суду ухвалою слідчого судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 15.02.2016 року, якою на підставі ст.ст. 2, 3, 9, 12, 131, 206, 309 КПК України, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, припинено утримання ОСОБА_7 під вартою за вироком Микитівського районного суду м. Горлівки від 21.06.2013 року, що не набув законної сили /а.с. 141/.

Згідно до матеріалів особової справи ОСОБА_7 до арешту мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , тобто на не підконтрольній Україні території. Даних про те, де в теперішній час перебуває ОСОБА_7 або інші засоби зв`язку з ним - відсутні.

Таким чином, з 17.07.2012 року по день звільнення 15.02.2016р., ОСОБА_7 фактично відбув 3 роки 7 місяців покарання у вигляді позбавлення волі.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у своїй ухвалі про те, що неможливо та немає підстав для відновлення виключно всіх матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на чому наполягав прокурор, не уточнюючи при цьому, яких саме.

Суд першої інстанції, перевірив доводи захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які категорично заперечували проти відновлення втрачених матеріал кримінальної справи та вважали, що таке відновлення може мати місце лише для реабілітації засудженого, а не подальшого перегляду вироку у кримінальній справ, про що зазначив в своїй ухвалі.

Також суд першої інстанції зазначив, що з заяви про відновлення втрачених матеріалів кримінальної справи, вбачається, що розгляд справи відбувся в порядку КПК України в редакції 1960 року, який не передбачає процедури поновлення втрачених матеріалів справи.

В КПК України в редакції 2012 року в розділі VII (ст.ст. 524-531) передбачена процедура відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 5 КПК України в редакції 2012 року процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Відповідно до статті 524 КПК України відновленню підлягають втрачені матеріали в тому кримінальному провадженні, яке завершилося ухваленням вироку суду.

У відповідності до ст. 531 КПК України, на підставі зібраних і перевірених матеріалів суд постановляє ухвалу про відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження повністю або в частині, яку, на його думку, необхідно відновити. У рішенні суду про відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження зазначається, на підставі яких конкретно доказів, поданих суду і досліджених у судовому засіданні з участю всіх учасників судового провадження, суд вважає установленим зміст відновленого судового рішення, наводяться висновки суду про доведеність того, які докази досліджувалися судом і які процесуальні дії вчинялися. За недостатності зібраних матеріалів для точного відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження суд ухвалою закриває розгляд заяви про відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження і роз`яснює учасникам судового провадження право на повторне звернення з

такою самою заявою за наявності необхідних документів.

Суд зазначив в ухвалі, що, полягаючи на відновленні всіх матеріалів кримінальної справи прокурором суду надано лише не якісні ксерокопії матеріалів, які не завірені, вирок не має печатки та інших реквізитів, що свідчать про відповідність завіреної копії оригіналу. Інших документів суду не надано.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про необхідність закриття розгляду заяви старшого прокурора прокуратури Жовтневого району м. Маріуполя ОСОБА_10 про відновлення втрачених матеріалів кримінальної справи за недостатністю зібраних матеріалів для точного відновлення матеріалів втраченої кримінальної справи.

На теперішній час місцезнаходження кримінальної справи щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 невідоме, також відсутні дані про засоби зв`язку з ними.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що підставою для звернення з заявою про відновлення втраченого провадження є забезпечення додержання конституційних прав як підсудного, так і інших учасників процесу апеляційним судом розцінено як декларування процесуальних прав і не більш того, оскільки під час розгляду в суді першої інстанції прокурором не ставилось питання про відновлення апеляційної скарги ОСОБА_7 .

Колегія суддів зазначає, що до теперішнього часу ні обвинувачений ОСОБА_7 ні його захисник не ставлять питання про поновлення втрачених матеріалі кримінальної справи, про поновлення апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 , які б були потрібні для його реабілітації.

Таким чином, на теперішній час немає підстав для поновлення втрачених матеріалів кримінальної справи, оскільки відсутня апеляція обвинуваченого ОСОБА_7 , на підставі якої кримінальна справа у червні 2014 року надходила до апеляційного суду Донецької області та була повернута для усунення недоліків апеляції.

Згідно до ч. 2 ст. 528 КПК України, якщо мета звернення до суду, зазначена заявником, не пов`язана з захистом його прав та інтересів, суд своєю ухвалою відмовляє у відкритті провадження про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження або залишає заяву без розгляду, якщо провадження було відкрито.

Судом встановлено, що права прокурора або потерпілих, не порушені. Єдина особа, яка є зацікавленою і сама подавала апеляційну скаргу на вирок суду, це обвинувачений ОСОБА_7 , який в судовому засіданні під час розгляду клопотання прокурора заперечував проти поновлення втрачених матеріалів, тобто не наполягав на своїй апеляційній скарзі. Таким чином, на теперішній час, сам обвинувачений ОСОБА_7 не вважає, що його права порушені і не наполягає на перегляді вироку.

За недостатності зібраних матеріалів для точного відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження суд ухвалою закриває розгляд заяви про відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження і роз`яснює учасникам судового провадження право на повторне звернення з такою самою заявою за наявності необхідних документів.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 коли завгодно має право звернутись до суду про відновлення втрачених матеріалів кримінальної справи, його апеляційної скарги, якщо буде вважати, що його права порушені або це буде необхідно для його реабілітації.

В даному випадку суд першої інстанції забезпечив справедливе слухання справи в значенні ст.6 ЄКСПЛ.

За вказаних підстав правова позиція апелянта не є прийнятною.

Колегія суддів цілком погоджується з думкою судді ЄСПЛ ОСОБА_13 , який коментуючи справу «Голдер проти Сполученого Королівства» зазначив, що справедливий, публічний і швидкий судовий розгляд немає ніякої цінності, якщо він призводить до явно несправедливих результатів.

За вказаних обставин колегія суддів вважає, що фактично-правових чи виключно

процесуальних підстав для скасування ухвали суду - не має.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 жовтня 2015 року, якою розгляд заяви старшого прокурора прокуратури Жовтневого району м. Маріуполя ОСОБА_10 про відновлення втрачених матеріалів кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України засуджених Микитівським районним судом м. Горлівки Донецької області 21 червня 2013 року було закрито - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді