Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
19 квітня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

головуючого судді : ОСОБА_1 , суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря : ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року у кримінальному провадженні №0000001 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Заліщики Заліщицького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, адвоката, з повною вищою освітою, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27, ч.4 ст.369; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15-ч.4 ст.369; ч.1 ст.190; ч.3 ст.15-ч.2 ст.190 КК України,

з участю:

прокурора : ОСОБА_7 ,

обвинуваченого : ОСОБА_6 , захисника : ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27, ч.2 ст.15- ч.4 ст.369; ч.3 ст.15-ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання:

за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15- ч.4 ст.369 КК України - у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна; __________________________________________________________________ Крим. пров. № 11кп/787/56/2016 Суддя у І-й інстанції: ОСОБА_9 Категорія - ч.4 ст.369, ч.1 ст.190 КК України Доповідач : ОСОБА_1
за ч.3 ст.15-ч.1 ст.190 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27, ч.4 ст.369; ч.1 ст.190 КК України, виправдано.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів за наступних обставинах.
ОСОБА_6 маючи право на заняття адвокатською діяльністю згідно свідоцтва № 815, виданого 06.09.2011 року Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, при зверненні до нього ОСОБА_10 щодо надання йому правової допомоги у 2-х справах про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 130 КУпАП, не укладаючи угоди про правову допомогу, 27 жовтня 2012 року о 15 годині 15 хвилин біля кафе "Кулінарія" в смт. Володимирець Рівненської області висловив ОСОБА_10 протиправну пропозицію про необхідність передачі, за його посередництва, грошових коштів в сумі 5800 гривень для судді Володимирецького районного суду, якому вказані адміністративні справи будуть розподілені для розгляду, та який за твердженням ОСОБА_6 розгляне справи на користь ОСОБА_10 , вказавши, що така сума коштів менша за розмір штрафу, який передбачений санкцією ст. 130 КУпАП, та ОСОБА_10 надалі буде рахуватись таким, що не притягувався до відповідальності.
ОСОБА_10 погодився на протиправну пропозицію ОСОБА_6 , будучи впевненим у дійсному намірі останнього передати вказані кошти за непритягнення його до адміністративної відповідальності для судді Володимирецького районного суду, якому вказані адміністративні справи будуть розподілені для розгляду, та який, за твердженням ОСОБА_6 , розгляне справи на користь ОСОБА_10 .
Таким чином, ОСОБА_6 , зловживаючи довірою до себе як адвоката, намагався викликати у ОСОБА_10 впевненість у необхідності передачі коштів в якості хабара для невстановленого судді Володимирецького районного суду, чим схиляв його до вчинення злочину, передбаченого ст. 369 ч. 4 КК України, а саме давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище.
Надалі, ОСОБА_6 30 жовтня 2012 року о 12 годині 19 хвилин зателефонував ОСОБА_10 та вказав на необхідність передачі обумовленої раніше суми коштів для його знайомого ОСОБА_11 .. Діючи за вказівкою ОСОБА_6 , ОСОБА_10 30 жовтня 2012 року о 13 годині 35 хвилин на вулиці Вишневій в смт. Володимирець, передав грошові кошти в сумі 5 800 гривень ОСОБА_11 , у якого вказані грошові кошти були вилучені працівниками Служби безпеки України в Рівненській області, у зв`язку з чим злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 .
Своїми умисними діями, які виразились у схилянні іншої особи до давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище, і виконання усіх дій, які ОСОБА_6 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст. 27 , ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України.
Крім того, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , вчинив замах на заволодіния коштами в сумі 5 800 гривень, які ОСОБА_10 передав для нього за його вказівкою громадянину ОСОБА_11
27 жовтня 2012 року близько 15 години 15 хвилин на вулиці біля кафе «Кулінарія» в смт. Володимирець Рівненьскої області, ОСОБА_6 висловив ОСОБА_10 пропозиції про передачу коштів в сумі 5 800 гривень під приводом передачі їх, за посередництва ОСОБА_6 , в якості хабара за непритягнення його до адміністративної відповідальності для судді Володимирецького районного суду, якому буде розподілено справи про вчиненні ОСОБА_10 адміністративні правопорушення, та який за твердженням ОСОБА_6 розгляне справи на користь ОСОБА_10 . При цьому, ОСОБА_6 дійсного наміру передавати кошти для судді Володимирецького районного суду не мав, а бажав ними заволодіти.
ОСОБА_10 , будучи впевненим у дійсному намірі ОСОБА_6 , погодився на його протиправну вимогу. У зв`язку з цим, ОСОБА_6 30 жовтня 2012 року о 12 годині 19 хвилин під приводом подальшої передачі в якості хабара для судді Володимирецького районного суду, якому буде розподілено справи про вчиненні ОСОБА_10 адміністративні правопорушення, та, не маючи наміру вчиняти такі дії, наказав ОСОБА_10 передати грошові кошти в сумі 5 800 гривень громадянину ОСОБА_11 , про що також повідомив останнього.
Тому, діючи за вказівкою ОСОБА_6 , ОСОБА_10 30 жовтня 2012 року о 13 годині 35 хвилин на вулиці Вишневій в смт. Володимирець під приводом подальшої передачі хабара судді Володимирецького районного суду передав грошові кошти в сумі 5 800 гривень ОСОБА_11 , у якого вказані грошові кошти були вилучені працівниками правоохоронних органів у зв`язку з чим злоин не закінчений з причин, що не залежали волі ОСОБА_6 .
Своїми умисними діями, які виразились у замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, при цьому вчинивши усі дії, які ОСОБА_6 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було завершено з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч.1 ст.190 КК України.
В поданих на вирок суду апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_6 -адвокат ОСОБА_5 просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_6 за за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15- ч.4 ст.369; ч.3 ст.15-ч.1 ст.190 КК України з підстав істотного порушення кримінального процесуального законодавства та невідповідності висновків суду, виладених у вироку суду, фактичним обставинам кримінального провадження і закрити кримінальне провадження в цій частині. В решті вирок суду залишити без змін. В обґрунтування захисник зазначив, що всупереч презумпції невинуватості і ст.337 КПК України, суд сформулював у вироку обвинувачення, визнане доведеним щодо ОСОБА_10 та інкримінував дії останнього у вину ОСОБА_6 , пов`язавши закінчення злочину з моментом вилучення грошей у ОСОБА_11 , суд визнав ОСОБА_6 винним в діях вчинених ОСОБА_11 , котрий не притягнутий до кримінальної відповідальності. Захисник вказав, що суд першої інстанції дійшов висновку, що дії, які складають об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.4 ст.369 КК України, виконали ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які не є обвинуваченими в цьому кримінальному провадженні. Крім того, апелянт вважає, що даним вироком було порушено вимоги п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. На підтримання даної позиції зазначив, що кримінальна справа відносно його підзахисного порушена прокурором Рівненської області 30.10.2012 року з грубими порушенням вимог Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року (далі - КПК 1960 р.). Так, дана кримінальна справа була порушена без підстав та приводів, постанова про її порушення не була належним чином вмотивована. Також направивши дану справу для проведення досудового слідства до управління Служби безпеки України (далі - УСБУ), прокурором було порушено підслідність, встановлену ст.112 КПК 1960 р. Ще захисник наголосив на тому, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 підписаний не уповноваженою на те особою, а тому акт не міг бути підставою для судового розгляду. При цьому також зазначив, що під час попереднього розгляду даного провадження суддею суду першої інстанції було повернуто вказаний обвинувальний акт у зв`язку з порушенням вимог КПК України. Однак, після скасування даної ухвали апеляційним судом, суддя всупереч попередньому своєму рішенню сформулювала протилежні висновки та постановила обвинувальний вирок. Також захисник зазначив, що обвинувальний акт в якому змінено обвинувачення його підзахисному, був складений та прийнятий судом незаконно, оскільки клопотання, заявлене прокурором, про зміну обвинувачення, судом у встановленому порядку не розглядалось. Вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого як закінчений замах на давання хабара не відповідає вимогам кримінального права. Окрім того захисник покликався на те, що працівниками СБУ було незаконно проведено оперативно-розшуковий захід з участю ОСОБА_10 , під час якого він передав адвокату ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 5800 грн.. Під час цієї дії не було здобуто ніяких доказів вини ОСОБА_6 у тому, що він підбурив ОСОБА_10 до вчинення злочину або мав умисел на привласнення коштів шляхом зловживання довірою. Також апелянт наголосив на тому, що за наявності посилання на ст.27 КК України, у вироку немає визнаного доведеним формулювання обвинувачення, яке б узгоджувалось з кваліфікацією дій обвинуваченого (не виконавця злочину), як таких, що вчинені у співучасті з іншими особами. Визнавши, що ОСОБА_6 ніяких дій по даванню хабара не вчиняв, умислу на давання хабара у нього не було, суд першої інстанції за відсутності об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, засудив його підзахисного за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, тобто за підбурювання до ніким не вчиненого замаху на давання хабара судді. Захисник вказав і на те, що підбурювач відповідає за дії, які вчинила особа, яку вона підбурила до вчинення певного злочину. Підбурювач може нести кримінальну відповідальність без виконавця злочину лише у випадку, коли його дії по підбурюванню визнані як окремий злочин. Пославшись на рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року №12-рп/2011, захисник вказав, що суд першої інстанції не розглядав клопотання сторони захисту про визнання неналежними докази, які отримані незаконно з порушенням конституційних прав його підзахисного як людини і додаткові гарантії невтручання в його спілкування з клієнтами як адвоката. У поданій ОСОБА_10 до органів СБУ заяві не наведено обставин, які б давали підстави для заведення оперативно-розшукової справи. В цій заяві йшлось про пропозицію дати 200 грн. невідомо кому, але не особі, яка займає відповідальне становище. Крім того, даний епізод судом не розглядався. Заяви ж про підбурювання до давання хабара особі, яка займає відповідальне становище, до СБУ не надходило і тому суд не мав права давати дозвіл на прослуховування і негласні слідчі дії щодо адвоката ОСОБА_6 без відповідної санкції прокурора. Зазначив, що копії рішень, на підставі яких проводились негласні слідчі дії щодо його підзахисного, прокурором не було надано та, відповідно, не досліджено судом. Не перевірено законності заведеної оперативно-розшукової справи. Покликаючись на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Волков проти України» від 09.01.2013 року, захисник вказав на порушення судом першої інстанції процесуальної (процедурної) справедливості. Також зазначив про порушення при розгляді провадження вимог п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про забезпечення права на справедливий судовий розгляд, адже доводи сторони захисту судом не розглядались. Окрім того захисник ОСОБА_5 наголосив на тому, що показання свідків, на які є посилання у вироку, не доводять винність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а фактичні дані, які містяться в їх показаннях не є належними доказами. Також апелянт зазначив, що суд мотивував вирок доказами, одержаними під час досудового розслідування, а також дане судове рішення, на його думку, ґрунтується на припущеннях, що є порушенням ст.62 Конституції України. Просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_6 за за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15- ч.4 ст.369; ч. ч.3 ст.15-ч.1 ст.190 КК України і закрити кримінальне провадження в цій частині. В решті вирок суду залишити без змін.
- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року в частині засудження його за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 ч.4 ст.369; ч.3 ст.15 ч.1 ст.190 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині. В решті вирок залишити без змін. Мотивуючі заявлені вимоги апелянт зазначив, що підтримує положення, доводи і прохання апеляційної скарги його захисника, та вказав на незаконність даного вироку, яка полягає в порушенні вимог п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, нехтуванні положеннями ч.3 ст.62 Конституції України і недотриманні засад законності, передбачених ст.9 КПК України та інших положень цього Кодексу. Необґрунтованість вироку, на думку обвинуваченого, полягає у порушенні вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України про наведення доказів на підтвердження встановлених судом обставин та мотивів про неврахування окремих доказів. Зазначив, що ОСОБА_10 не був потерпілим від його дій, оскільки приймав участь у проведенні оперативно-розшукових дій. Згідно практики Європейського суду свідчення таких осіб розглядається як свідчення таємних агентів, їхні показання не можуть відігравати роль вирішального фактору у засудженні особи. На переконання обвинуваченого, дії ОСОБА_10 свідчили про виконання ним конкретного завдання працівників СБУ по його провокації та отримання відповідних доказів аби створити ще один «епізод», про що свідчить ряд обставин, які повинен був оцінити суд. Так, ОСОБА_6 зазначив, що ОСОБА_10 звернувся до нього за юридичною допомогою за рекомендацією ОСОБА_12 , однак стверджував, що не знав про те, що обвинувачений працює адвокатом. При цьому вказував, що вважав його працівником суду. Тобто, на переконання обвинуваченого, саме ОСОБА_10 підбурював його на отримання хабара за «вирішення питання» по його судовим справам. Апелянт вказав, що він двічі притягнутий до кримінальної відповідальності за одне і теж не вчинене ним діяння, яке доводиться лише показаннями особи, яка співпрацювала з працівниками СБУ. Також обвинувачений зазначив, що він не просив 27.10.2012 року ОСОБА_10 передати його гроші, оскільки ще не було укладено угоди та визначено обсяг роботи. Натомість просив передати документи, які б міг використати на його користь, що підтвердили свідки ОСОБА_13 , чиї показання судом були відхилені, та ОСОБА_14 ..
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на підтримання апеляційних скарг, думку прокурора, яка просить вирок суду змінити , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого належить задовольнити частково з наступних підстав.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.2 ст.371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Відповідно до положень ст.367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.
Виходячи з аналізу зазначених норм кримінального процесуального закону таємниця нарадчої кімнати є однією з гарантій незалежності суддів при розгляді й вирішенні кримінального провадження, а також необхідною умовою вирішення усіх питань, пов`язаних із ухваленням законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.
Як вбачається з матеріалів справи , судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27, ч.4 ст.369; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15-ч.4 ст.369; ч.1 ст.190; ч.3 ст.15-ч.2 ст.190 КК України, здійснювався суддею Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_9 ..
Згідно журналу судового засідання та технічного запису судового засідання від 18.12.2014 року, для ухвалення судового рішення (вироку) суддя видалилась до нарадчої кімнати 18. 12. 2014 року о 16 год. 22 хв. та перебувала в ній до 23.12.2014 року 14 год. 08 хв. 26 с.
Як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру судових рішень з 18.12.2014 року по 23.12.2014 року, 19.12.2014 року суддею Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_9 було ухвалено 3 (три) судові рішення, 22.12.2014 року 10 (десять) судових рішень.

Наведене свідчить про порушення суддею таємниці нарадчої кімнати, оскільки під час перебування в нарадчій кімнаті по ухваленню судового рішення в кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15-ч.4 ст.369; ч.1 ст.190; ч.3 ст.15-ч.2 ст.190 КК України суддею ОСОБА_9 , 19.12.2014 та 22.12.2014 року ухвалено судові рішення в інших судових справах, що відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування судового рішення.

Отже, судом першої інстанції, згідно до вимог ст.412 КПК України, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і які є відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Беручи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути зазначенні порушення, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2, п.10 ч.1 ст.7 КПК України та ст.ст.9, 17 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, колегія суддів дійшла висновку, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції .
Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, при новому розгляді кримінального провадження необхідно з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону , прав учасників процесу ухвалити обґрунтоване та законне рішення в кримінальному провадженні.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, , 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27, ч.4 ст.369; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15-ч.4 ст.369; ч.1 ст.190; ч.3 ст.15-ч.2 ст.190 КК України - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції .
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
С У Д Д І :
_______________ ______________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3