Номер провадження: 11-сс/785/438/16
Номер справи місцевого суду: 522/2996/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.04.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 25 березня 2016 року, у рамках кримінального провадження за №00000062 внесеному до ЄРДР 16.02.2016 року за ознаками ч.2 ст.127, ч.2 ст.146, ч.2 ст.365, ч.3 ст.368, ч.3 ст.371 КК України, якою застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 ,-

встановив
Оскарженою ухвалою було задоволено клопотання слідчого військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 , погоджене з прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №00000062 від 16.02.2016 року про обрання відносно підозрюваного:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Северодвінськ Архангельської області Російської Федерації, з повною вищою освітою, маючого на утриманні малолітню дитину, займаючого посаду старшого оперуповноваженого Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з моменту фактичного затримання і до 26.05.2016 року без визначення розміру застави.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину при наступних обставинах:

ОСОБА_8 з червня 2010 року по листопад 2015 року проходив службу на різних посадах в територіальних підрозділах ГУМВС України в Одеській області.

07 листопада 2015 року наказом ГУ НП в Одеській області №63 о/с ОСОБА_8 призначено на посаду старшого оперуповноваженого Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції ГУ НП в Одеській області та присвоєно спеціальне звання «капітан поліції», у зв`язку з чим, на підставі ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних Органів», останній є працівником правоохоронного органу.

10 лютого 2016 року в смт. Олександрівка м. Іллічівська (Чорноморська) Одеської області невстановленими особами із застосуванням насилля було здійснено розбійний напад на громадянина ОСОБА_10 , внаслідок чого у останнього було викрадено грошові кошти в сумі 17 000 доларів США. За даним фактом слідчим відділом Іллічівського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області розпочато та здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000164 від 11.02.2016 за ч.4 ст.187 КК України.

З метою встановлення осіб, причетних до вчинення вказано злочину, ОСОБА_8 , викривлено розуміючи інтереси служби, спрямовані на штучне нарощування рівня розкриття злочинів, виходячи за межі наданих йому слідчим прав та повноважень, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . ОСОБА_14 та іншими невстановленими оперативними працівниками, реалізуючи завчасно розроблений злочинний план з розподілом ролей між співучасниками, 13 лютого 2016 року під приводом купівлі автомобіля марки «Honda CR-V», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_15 , приблизно о 19 год. біля супермаркету "Віртус", по вул. Середньофонтанській, м. Одеса, завідомо незаконно затримали без ухвали слідчого судді та наявності підстав, передбачених ч.2 ст.207 та ч.1 ст.208 КПК України, громадянина ОСОБА_15 та його цивільну дружину ОСОБА_16 , а саме, - застосувавши до останніх фізичну силу та спеціальний засіб - наручники, проти їх волі змусив останніх прослідувати з та залишатися поряд у одному з службових приміщень Іллічівського ВП Овідіопольського ВП ГУН Одеській області у м. Іллічівськ (Чорноморськ) по вул. Хантадзе, 15.

Надалі, ОСОБА_8 , діючи спільно за попередньою змовою групою осіб з вищевказаними особами та іншими невстановленими працівниками вказаного підрозділу поліції, 13 лютого 2016 року приблизно о 23.40 годині, перебуваючи у м. Одесі по вул. Мала Арнаутська, не маючи законних підстав для затримання особи, завідомо незаконно затримав без ухвали слідчого судді та наявності підстав, передбачених ч.2 ст.207 та ч.1 ст.208 КПК України, громадянина ОСОБА_17 на якого, як на найкращого друга свого чоловіка під примусом вказала ОСОБА_16 , а саме, - застосувавши до останнього фізичну силу та спеціальний засіб - наручники, проти його волі змусили останнього прослідувати за ними та залишатися поряд у одному з службових приміщень Іллічівського ВП Овідіопольського ВП ГУ в Одеській області у м. Іллічівськ (Чорноморськ) по вул. Хантадзе, 15.

При цьому, в порушення вимог ст.29 Конституції України ст.ст.207-213 КПК України, ОСОБА_8 та інші особи, з якими він діяв у групі, не повідомили ОСОБА_15 , його цивільну дружину ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про підстави затримання та те у вчиненні якого злочину вони підозрюються, не роз`яснили право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти них, не надали їм змогу повідомити про їх затримання та перебування інших осіб, не склали протоколи про їх затримання та не доставили їх до органу досудового розслідування, а також, не повідомили про затримання орган (установу), уповноважену законом на надання безоплатної правової допомоги.

Діючи з метою змусити ОСОБА_16 , яка перебуває на п`ятому місяці вагітності, до дій, які суперечать її волі, а саме - визнання нею своєї причетності до вчиненого 10 лютого 2016 року в Олександрівка м. Іллічівська (Чорноморська) Одеської області злочину, передбаченого ч.4 ст.187 України та отримання від неї відомостей про інших осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб з вищевказаними особами у період часу з 20.00 години 13 лютого 2016 року до 11.00 години 14 лютого - року незаконно позбавивши її волі, утримували останню у службових приміщеннях Іллічівського Овідіопольського ВП ГУ НП в Одеській області, розташованих в м. Іллічівську (Чорноморську) Одеської області по вул. Хантадзе, 15, при цьому брали її руками за горло, чим заподіяли їй фізичних страждань, застосували до останньої спеціальні засоби - наручники, погрожували застосуванням зброї, а також вчиненням інших насильницьких дій у вигляді мордувань, тобто дій, пов`язаних з багаторазовим тривалим спричиненням болю, які з їх слів, призвели до переривання її вагітності.

Приблизно об 11.00 годині 14 лютого 2016 року, ОСОБА_8 звільнив ОСОБА_16 , та доставив за місцем проживання.

Поряд з тим, діючи з метою змусити громадянина ОСОБА_18 та ОСОБА_17 до дій, що суперечать їх волі, а саме - визнання ними своєї причетності до вчиненого 10 лютого 2016 року в смт. Олександрівка м. Іллічівська (Чорноморська) Одеської області злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та отримання від них відомостей про інших осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб з вищевказаними особами та іншими невстановленими працівниками поліції у період часу з 19.00 години 13 лютого 2016 року до 16.00 години 17 лютого 2016 року, незаконно позбавивши волі ОСОБА_18 та з 23.40 години 13 лютого 2016 року до 23.50 годин 15 лютого 2016 року - ОСОБА_17 , а саме, - усвідомлюючи, що потерпілі - позбавлені права вільного пересування та вільного вибору місця свого знаходження, утримував останніх у службових приміщеннях Іллічівського ВП Овідіопольського ВП ГУ НП в Одеській області, розташованих в Іллічівську(Чорноморську) Одеської області по вул. Хантадзе, 15 та вул. Транспортній, 5, застосувавши до останніх спеціальні засоби - наручники, погрожуючи застосуванням зброї, що супроводжувались нанесення останнім побоїв та заподіянням їм фізичних страждань.

15 лютого 2016 року близько 23.50 години, не досягнувши запланованої мети своїх дій, ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та інші невстановлені працівники поліції припинили заподіяння фізичного болю, побоїв та інших насильницьких дій стосовно ОСОБА_17 , вивезли останнього на автомобілі до міста Одеси, де звільнили останнього, залишивши його в районі Селекційного інституту в місті Одесі.

17 лютого 2016 року близько 13.00 години, тобто приблизно через 90 годин після завідомо незаконного затримання, що свідчить про тривалий час позбавлення ОСОБА_18 волі, не досягнувши запланованої мети своїх дій, ОСОБА_8 , особи та інші невстановлені працівники поліції припинили заподіяння фізичного болю, побоїв та інших насильницьких дій стосовно ОСОБА_18 та передали його слідчому СВ Іллічівського ВП Овідіопольського ВП ГУ НП в Одеській області ОСОБА_19 .

При прийнятті рішення про обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя прийняв до уваги те, що він обґрунтовано підозрюється у скоєнні інкримінованого йому правопорушення, а також послався на існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме: те, що підозрюваний, перебуваючи на свободі, може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, незаконно впливати на потерпілого, свідків у цьому ж кримінальному провадженні. Також слідчий суддя врахував обставин відношення підозрюваного до вчиненого, тяжкість злочину, у якому він підозрюється і який відноситься до категорії тяжкого злочину, встановлені під час розгляду клопотання слідчого дані про особу підозрюваного та з урахуванням усіх встановлених обставин прийшов до висновку про те, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання підозрюваного під вартою не зможе забезпечити належну поведінку підозрюваного.
Разом з тим, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 , будучи оперуповноваженим Іллічівського відділення поліції Овідідопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області має право доступу до службових документів відділення поліції, а тому може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, що свідчить про наявність ризику передбаченого п.2 ч.1 ст.177 КПК України.
Крім того приймаючи зазначене рішення, слідчий суддя, посилаючись на вимоги ч.4 ст.183 КПК України вважав за необхідним не визначати розмір застави, оскільки діяння, у кому він підозрюється вчинене з застосуванням насильства.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, в інтересах підозрюваного його захисником адвокатом ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді була подана апеляційна скарга, в якій він вказав, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню.
Захисник зазначає, що в клопотанні слідчого та доданих до нього матеріалів відсутні обставини, що дають підстави підозрювати ОСОБА_8 у вищевказаних кримінальних правопорушеннях, крім того, у вказаному клопотанні не міститься доказів, які б стверджували про сильний фізичний біль або фізичне чи моральне страждання, шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій потерпілим. На думку захисника, наданими до клопотання матеріалами не підтверджена підозра у вчинені злочинних дій ОСОБА_8 .
Також захисник зазначає, що потерпілий ОСОБА_18 є підозрюваним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, а отже його покази можна розцінювати як спосіб уникання від кримінальної відповідальності за скоєння особливо тяжкого злочину.
Крім того, адвокат вказує, що при винесенні рішення слідчим суддею не в достатній мірі обґрунтовані ризики, передбачені п.1 ч.1 ст.177 КПК України та прийняті дані про особу підозрюваного, який має постійну адресу проживання, сім`ю та на утриманні якого є малолітній син та наявність у підозрюваного батьків-пенсіонерів.
При цьому захисник зазначає, що на момент прийняття рішення, сплинув строк розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, оскільки клопотання надійшло до суду 14.03.2016 року, а розглянуте воно лише 25.03.2016 року, тобто після спливу 72-х годин.
Просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою обрати запобіжний захід відносно нього у вигляді домашнього арешту у певний період доби.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника, яка підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, виходячи з наступного:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону, під час розгляду клопотання слідчого, слідчий суддя районного суду не дотримався та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке унеможливлювало на тій стадії, розгляд ним зазначеного клопотання та ухвалення рішення .

Параграфом 6 чинного КПК України, передбачені підстави для заявлення відводу, порядок розгляду питання про відвід як під час досудового розслідування так і судового розгляду.

Статтею 81 КПК України передбачений порядок вирішення питання про відвід слідчому судді, а саме: частиною 1 зазначеної статі передбачено, що у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Крім того, частиною 4 визначено, що у разі, якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід, з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, під час розгляду слідчим суддею ОСОБА_20 клопотання слідчого, 23.03.2016 року захисником підозрюваного ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_7 був заявлений відвід, який був мотивований тим, що на думку захисника, після вчинення бійки, яка мала місце у Приморському районному суді м. Одеси між працівниками суду і особами, які прибули до суду на підтримку підозрюваного, у нього є підстави сумніватися в об`єктивності слідчого судді та його безпристрасності ( а.с.138-139).

Заявлений відвід, 25.03.2016 року був розглянутий іншим слідчим суддею цього суду, про що постановлена відповідна ухвала, якою прийнято рішення про відмову у задоволенні зазначеного відводу (а.с.145).

В подальшому, у судовому засіданні, яке відбулося у той же день, тобто 25.03.2016 року, до початку розгляду клопотання підозрюваним ОСОБА_8 був заявлений відвід головуючому судді ОСОБА_20 з підстав того, що як зазначив підозрюваний, слідчий суддя, який розглядає клопотання є кумом начальника слідчого управління ОСОБА_21 , яке проводить досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, маючи у наявності дані про обставини заявленого відводу, яке фактично було заявлено іншою особою та з інших підстав, слідчий суддя, який розглядав клопотання, безпідставно та в порушення вищевказаних норм кримінального процесуального закону, а саме ст.81 КПК України, самостійно розглянув зазначений відвід, залишивши заяву підозрюваного про відвід без розгляду (а.с.178) після чого розглянув клопотання слідчого та ухвалив відповідне рішення.

Таким чином, апеляційним судом було встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто при ухвалені судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості слідчого судді і зазначений відвід не був розглянутий у передбаченому законом порядку.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про розгляд клопотання слідчого та ухвалення рішення незаконним складом суду, що у відповідності до вимог ст.412 та 415 КПК України є безумовною підставою для скасування ухвали та призначення нового розгляду.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ст.2, 7, 33 КПК України та приходить до висновку про те, що у даному випадку, з урахуванням положень, передбачених ст.422 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості постановити нову ухвалу, оскільки у такому випадку буде порушено право учасників судового розгляду на апеляційне оскарження рішення слідчого судді, в зв`язку з чим апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування ухвали, доводи апеляційної скарги захисника, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює та вони підлягають перевірці при новому розгляду клопотання.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідним звернути увагу районного суду на необхідність дотримання слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону в частині визначення строку дії запобіжного заходу відносно підозрюваного лише у межах строку досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив
Апеляційну скаргу в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 25 березня 2016 року, якою відносно підозрюваного ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з моменту його фактичного затримання і до 26.05.2016 року без визначення застави - скасувати.

Призначити новий розгляд клопотання слідчого військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 , погоджене з прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №00000062 від 16.02.2016 року щодо обрання відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4