АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 666/5673/14-к
Номер провадження : 11-кп/791/270/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2016 року квітня місяця 05 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З участю прокурора: ОСОБА_5

Секретаря: ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001749,за апеляційною скаргою із змінами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 06 травня 2015 року, щодо - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 21.08.2014 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.1 ст.190 КК України до обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 21.08.2014 р. та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди 2000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення судово-медичної експертизи від 10.11.2014р. № 1526 в сумі 110,70 грн. та за проведення судово-медичної експертизи від 22.12.2014 р. № 337/1526 в сумі 110,70 грн.
Вироком суду

ОСОБА_10 визнано винними і засуджено за те, що він 03.06.2014 року близько 03.00 години, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись поряд з будинком № 84-а по вул. Шовкуненка у м. Херсоні, керуючись корисливим мотивом направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою його подальшого обернення на власну користь, умисно, таємно, шляхом відкриття правого пасажирського скла та шляхом пошкодження замків механізму запалювання двигуна, всупереч волі власника ОСОБА_12 , незаконно заволоділи належним останньому автомобілем ВАЗ 2105, державний номер НОМЕР_1 , 1987 року випуску, вартістю 20000 гривень, після чого, отримавши можливість керувати вказаним транспортним засобом, розпорядились ним на власний розсуд, в результаті чого спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

11.09.2014 року близько 01.00 години ОСОБА_10 , знаходячись біля автобусної зупинки «Консервний завод» по вул. Перекопській у м. Херсоні, будучи у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень іншій особі, на тлі особистих неприязних відносин, наніс ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , удар кулаком правої руки в обличчя, від якого він втратив рівновагу та упав на асфальт, після чого правою ногою наніс йому удар в обличчя, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому лівої акулової кісті, які відповідно до висновку експерта ХОБ СМЕ № 1526 від 12.12.2014 р. відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вчинення засудженими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 інкримінованих злочинів, правильність їх кваліфікації та доведеність вини, вважає вирок суду щодо ОСОБА_10 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляції посилається на те, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_10 раніше судимий вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 21.08.2014 року за ч.1 ст.190, ст.75 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 2 роки, нові злочини він вчинив 03.06.2014 року (ч.2 ст.289 КК України), тобто до постановлення попереднього вироку суду, у зв`язку з чим покарання обвинуваченому повинно бути призначено з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України, та 11.09.2014 року (ч.1 ст.122 КК України), тобто після постановлення попереднього вироку від 21.08.2014 року, у зв`язку з чим покарання обвинуваченому повинно бути призначено з урахуванням вимог ст.71 КК України.

Таким чином, суду першої інстанції необхідно було призначити покарання ОСОБА_10 наступним чином: спочатку за ч.2 ст.289 КК України, потім за ч.4 ст.70 КК України, потім за ч.1 ст.122 КК України, а потім вже за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок змінити. Вказати що ОСОБА_10 призначено покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, згідно ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 21.08.2014 року призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 21.08.2014 року остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляцію із змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга із змінами прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, за якими його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 122, ч.2 ст.289 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, призначаючи покарання, суд першої інстанції не застосував ч.4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Згідно із ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів, суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За цими же правилами відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 70, ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 25 «Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року зі змінами», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України; спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Зазначені вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

При призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків судом порушені вимоги ст.70 КК України.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, який вчинено ним 03.06.2014 року до постановлення першого вироку від 21.08.2014 року Комсомольського районного суду м. Херсона, де йому було за ч.1 ст.190 КК України призначено покарання у виді 2 років обмеження волі із застосуванням ст.75, ст.76 КК України, та у скоєнні іншого злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, вчиненого ним 11.09.2014 року, після постановлення першого вироку.

Таким чином, покарання йому слід було призначити за сукупністю вказаних злочинів і остаточно за сукупністю вироків, а саме: ОСОБА_10 необхідно було призначити покарання за ч.2 ст.289 КК України за злочин скоєний 03.06.2014р., а потім на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів (з вироком від 21.08.2014р.), після цього призначити покарання за скоєння злочину за ч.1 ст.122 КК України, вчинений ним 11.09.2014р., а потім вже на підставі ч.1 ст.71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу засудженого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, хворіє, обставини, які пом`якшують покарання, а саме: визнання вини та щире каяття, обставини, що обтяжують покарання судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_13 покарання із застосуванням ст.71 КК України в межах санкцій інкримінованих йому статей у виді позбавлення волі, без конфіскації майна, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду щодо призначення покарання, яке не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання, тому вирок підлягає зміні з призначенням покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, а потім із застуванням ст. 71 КК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 413 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу із змінами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 06 травня 2015 року, яким засуджено ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ,щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим до покарання:

за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі,

згідно ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 21.08.2014 року більш суворим, що призначено за цим вироком, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі,

за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 років позбавлення волі,

на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання, де до покарання, призначеного за цим(новим) вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 21.08.2014 року і засудження його за ч. 2 ст. 289 КК України, остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2

Судді: (підпис) ОСОБА_4

(підпис) ОСОБА_3