АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1595/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
4 жовтня 2016 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючій, раніше судимий: 1) 23 лютого 2009 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік; 2) 4 серпня 2009 року за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 19 серпня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців та 9 днів, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч.1 ст.121 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислюється з 28 серпня 2014 року, тобто, з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, і йому зарахований у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28 серпня 2014 року по 12 квітня 2016 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Запобіжний захід Чувенкову до набрання вироком законної сили залишений раніше обраний - тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань № 27 управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області.

Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КПК України.

Як встановив суд, 27 серпня 2014 року приблизно о 23 год. ОСОБА_10 знаходився на зупинці громадського транспорту поблизу кафе «Лас-Вегас» по проспекту Московському у м. Харкові.

Після вживання алкогольних напоїв, на ґрунті неприязних відносин, діючи з умислом на заподіяння тілесних ушкоджень, він умисно наніс один удар частиною розбитої скляної пляшки з-під пива в область шиї ОСОБА_11 , в результаті чого спричинив останньому різану рану шиї з права, з пошкодженням правої загальної сонної артерії, внутрішньої яремної вени, правої зовнішньої яремної вени, чим спричинив умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

В апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що обвинувачений у ході судового розгляду вину у вчинені злочину не визнав, намагався заплутати суд, зазначивши, що він захищався, і не бажав заподіяти тілесні ушкодження Казаєву, хоча на стадії досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту за своєю участю чітко зазначав, як він наносив удар розбитою пляшкою, і повністю визнавав свою провину у скоєному.

Крім цього, на думку прокурора, суд не у повному обсязі врахував те, що ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, не працював, і знову вчинив тяжкий злочин, тому просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.121 КК України покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Обвинувачений у своїй апеляційній скарзі з доповненнями вказує, що у нього не було ніякого умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки його дії були спровоковані самим потерпілим, і у суді першої інстанції не доведено, що при нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому він був у стані алкогольного сп`яніння.

Суд першої інстанції, на його думку, не взяв до уваги його покази про те, що ОСОБА_12 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, першим почав наносити йому удари в обличчя, після чого свідок конфлікту - ОСОБА_13 почав стримувати ОСОБА_12 .

Однак, останній вирвався, наздогнав його, та почав бити.

Обвинувачений також зазначає, що потерпілий у судовому засіданні від 20 листопада 2015 року пояснював, що він на досудовому слідстві дав неправдиві покази, оскільки на нього з боку працівників правоохоронних органів здійснювався тиск, йому погрожували, що його притягнуть до кримінальної відповідальності за хуліганство, і що на момент конфлікту з ОСОБА_10 він знаходився під слідством у Орджонікідзевському райвідділі міліції за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а тому давав суду невірні покази стосовно виниклої сварки між ним та обвинуваченим.

Також, на думку обвинуваченого, суд невірно зазначив у вироку про те, що, коли потерпілий його відпустив, то він у цей момент наніс ОСОБА_12 удар, про що свідчить аудіо запис судового засідання.

Крім цього, у судовому засіданні від 20 листопада 2016 року потерпілий зізнався в тому, що весь конфлікт почався з його ініціативи, тому просить перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляції вказує, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, у їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді, ні суд у вироку не привели тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності свідчили б про вину обвинуваченого у вчиненні саме цього кримінального правопорушення.

Адвокат також зазначає, що у судовому засіданні від 25 листопада 2015 року потерпілий пояснював, що саме він був ініціатором конфлікту, та мав намір спричинити ОСОБА_10 тілесні ушкодження, погрожував позбавленням життя, наздоганяв ОСОБА_10 , який неодноразово намагався уникнути конфлікту та втекти від нього.
Але він неодноразово наздоганяв ОСОБА_10 , спричиняв йому удари кулаками та ногами в різноманітні частини тіла, хватав за одяг з метою звалити на землю та заподіяти тілесні ушкодження.
Також захисник вказує, що потерпілий зазначав, що обвинувачений захищався від його протиправних дій, та не мав наміру заподіяти йому тяжкі тілесні ушкодження, у зв`язку з чим він просив суд призначити ОСОБА_10 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Окрім того, ОСОБА_12 звернувся до суду з письмовою заявою, в якій відмовився від позовних вимог, претензій до ОСОБА_10 не має та просить суд кваліфікувати дії обвинуваченого за ознаками правопорушення, передбаченого ст.124 КК України.
В апеляційній скарзі адвоката також зазначено, що свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердив показання ОСОБА_10 та ОСОБА_12 про протиправність дій саме потерпілого відносно обвинуваченого, та про факт захисту ОСОБА_10 від протиправних дій ОСОБА_12 .
На думку захисника, слідчий експеримент та судово-медична експертиза, які були покладені в обґрунтування вироку, також підтверджують факт захисту обвинуваченого від протиправних дій потерпілого.
Апелянт, адвокат ОСОБА_14 , також зазначає, що протокол слідчого експерименту від 4 вересня 2014 року не відповідає вимогам ст.ст.104, 240 КПК України, оскільки жоден лист протоколу нібито за участю обвинуваченого самим ОСОБА_10 не підписаний, а процесуальні права підозрюваному взагалі не роз`яснені.

Крім цього, було порушено право на захист обвинуваченого, оскільки при проведенні слідчого експерименту не був залучений захисник, у зв`язку з чим він вважає, що слідчий експеримент та протокол від 4 вересня 2014 року, згідно ст.87 КПК України, є недопустимими доказами, оскільки вони складені з порушенням діючого законодавства.

Також, захисник вказує, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, є умисне тяжке ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.1 ст.121 КК України, але в ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_10 захищався від протиправних дій потерпілого і не мав можливості уникнути конфлікту, оскільки останній наздоганяв його та намагався заподіяти ОСОБА_10 тілесні ушкодження, що свідчить про відсутність об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Крім цього, під час судового розгляду також було встановлено про відсутність і суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, оскільки в доказах, на які посилається суд у вироку, відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_10 умисно наніс тяжкі тілесні ушкодження потерпілому.
На думку захисника обвинуваченого ОСОБА_10 не була проведена судово-психіатрична експертиза для визначення психічного стану останнього, оскільки ОСОБА_10 у 2003 році переніс операцію після черепно-мозкової травми з видаленням кістко-мозкової частини, та знаходився на обліку у лікаря психіатра.
У зв`язку з цим апелянт наполягає на скасуванні вироку суду, і просить ухвалити новий вирок в межах доведеного обвинувачення за ст.124 КК України, та призначити ОСОБА_10 покарання у відповідності з санкцією вказаної норми.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора, який не підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_10 та адвоката, які підтримали доводи апеляційних скарг, вивчивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого за його адвоката необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні ним одного удару частиною розбитої скляної пляшки з під пива в область шиї ОСОБА_11 , в результаті чого було спричинено потерпілому різана рана шиї з права, з пошкодженням правої загальної сонної артерії, внутрішньої яремної вени, правої зовнішньої яремної вени, підтверджуються сукупністю доказів, які були добуті у ході судового слідства в судовому засіданні.
Так, у судовому засіданні обвинувачений визнав свою вину у спричинені потерпілому ОСОБА_12 удару розбитою пляшкою в область шиї на грунті неприязних відносин, але заявивши, що такий удар наносив, захищаючись від дій потерпілого, та боячись, що потерпілий зможе спричинити йому тяжких ушкоджень, так як раніше йому була зроблена операція по трепанації черепа.
Про нанесення такого удару в шию розбитою бутил кого обвинуваченим ОСОБА_10 дав у суді пояснення і потерпілий ОСОБА_12 , вказавши, що такий удар розбитою пляшкою обвинувачений наніс йому в ході сварки між ними.
Він же вказав, що сварку з обвинуваченим почав він, і в ході якої намагався побити обвинуваченого, а коли той став тікати від нього, то став наздоганяти його, а догнавши, почав бити руками та ногами.
Про нанесення удару в шию потерпілому розбитою пляшкою свідчать і покази у судовому засіданні свідкам ОСОБА_13 , протокол слідчого експерименту, висновок судово - медичної експертизи, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку, і обґрунтовано визнав, що вони підтверджують провину ОСОБА_10 .
Але суд першої інстанції, проаналізувавши доводи сторони захисту та обвинуваченого, помилково визнав, що у діях обвинуваченого ОСОБА_10 мався умисел на умисне спричинення тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_12 , тому суд помилково визнав його дії за ч.1 ст.121 КК України.
Враховуючи, що у ОСОБА_10 мався привід захищати своє здоров`я от протиправного нападу на нього зі стороні ОСОБА_12 , що він як особо, якій раніше була зроблена трепанація черепа, усвідомлював, що у зв`язку з цим ОСОБА_12 зможе спричинити йому тяжкі пошкодження, колегія суддів приходе до висновку, що ОСОБА_10 27.08.2014 року діяв у стані необхідної оброни, але перевищив межі такої оборони, заподіявши потерпілому умисне тяжке ушкодження.
Відповідно до цього колегія суддів вважає за необхідне дії обвинуваченого ОСОБА_10 перекваліфікувати з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України.
Колегія суддів не вбачає суттєвих порушень норм кримінального процесуального законодавства при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, які б були безумовними підставами для скасування судового рішення.

Відповідно до вищевказаного колегія суддів обирає обвинуваченому покарання у відповідності до ст.65 КК України в межах, встановлених санкцією ст.124 КК України у відповідності до вимог Загальної частини КК України, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного, його хворобі на туберкулез, пом`якшуючих обставин.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404,405,407,409,418,419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційні скарги ОСОБА_7 і адвоката ОСОБА_8 на цей вирок задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України й призначити йому покарання за цим законом у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 28 серпня 2014 року.

У зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання, звільнити ОСОБА_7 з-під варти із зали суду негайно.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців, а обвинуваченим, який утримується під вартою, у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий -

Судді: