Номер провадження: 11-кп/785/380/16
Номер справи місцевого суду: 504/3654/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.04.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,, ОСОБА_4

при скретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора - ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

потерпілого - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 15 грудня 2015 року.

Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кодима Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, що має на утриманні 3-х малолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
Засуджений за

-ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
-ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є у власності ОСОБА_9 .
На підставі ч.1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання по даному вироку більш суворим, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна яке є у власності ОСОБА_9 .
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахується з часу затримання 08 вересня 2015 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишити попередній тримання під вартою.
встановила:

Згідно вироку суду, 13.07.2015 року близько 18.00 годин ОСОБА_9 , перебуваючи в торгівельній залі гіпермаркету «Таврія Плюс», що знаходиться в торгівельному центрі «Суворівський», який розташований в межах Красносільської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, діючи умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, з метою таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, а поряд відсутні стороні особи, шляхом вільного доступу взяв з прилавку чоловічу футболку вартістю 70 гривень 83 копійки без ПДВ та чоловічі шорти вартістю 413 гривень 40 копійок без ПДВ, з якими пройшов до примірочної кабінки. Вищевказані шорти він вдягнув під шорти, які були на ньому, а футболку вдягнув на себе, при цьому залишивши свою у візку, який стояв біля примірочної кабінки.
Надалі ОСОБА_9 , не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшов лінію контролю та намагався покинути місце скоєння злочину, тим самим таємно викрасти вищезазначене майно і спричинити товариству з обмеженою відповідальністю «Таврія Плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 484 гривень 53 копійки без ПДВ. Однак, довести свій злочинний намір до кінця не зміг по незалежним від його волі обставинам, так як був зупинений співробітниками служби охорони ТОВ «Таврія Плюс» при виході з гіпермаркету.
Також, 17.07.2015 року біля 10:00 годин ОСОБА_9 , маючи злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ-2107», діючи повторно та переслідуючи ціль незаконного збагачення, знаходячись в парку «Жертвам Голодомору» по вул. Ветеринарній в смт. Комінтернівське Одеської області підійшов до автомобіля марки «ВАЗ-2107» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 та за допомогою кухонного ножа, який був при ньому, шляхом зламу замку відкрив водійські двері та сів за кермо. В подальшому продовжуючи свій злочинний намір ОСОБА_9 зламав замок запалення звідки дістав електропроводи запалення та за допомогою яких завів двигун та рушив з місця вчинення злочину у невідомому напрямку, чим незаконно заволодів автомобілем «ВАЗ-2107» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , розпорядившись ним на свій розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 50 000 гривень.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 та в зміненій апеляції в порядку ч. 3 ст. 403 КПК України адвокат ОСОБА_7 вказують, що при призначенні покарання ОСОБА_9 суд не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання.

ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, Комінтернівською селищною радою Одеської області характеризується з позитивної сторони.

Суд, обираючи покарання, безпідставно послався на думку потерпілого про те, що обвинувачений не відшкодував спричинені збитки.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, потерпілий не звертався до суду з цивільним позовом до обвинуваченого, а обвинувачений, знаходячись під вартою, не зміг відшкодувати збитки.

Крім того, обвинувачений не відмовляється здійснювати відшкодування.

З урахуванням особи обвинуваченого, щирого каяття, сімейного стану (знаходження на утриманні трьох неповнолітніх дітей), просить вирок змінити, яким призначити покарання ОСОБА_9 без позбавлення волі, із застосуванням вимог, передбачених ст.75 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_8 вказує, що доводи апеляційної скарги захисників є безпідставними, так як суд першої інстанції правильно застосував кримінальний закон та дотримався норм кримінального процесуального права.

Просить апеляційну скаргу залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляції, думку адвоката, який підтримав доводи апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_9 в скоєні ним вказаних у вироку злочинів, при обставинах, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні в порядку ч.3 ст.349 КПК України доказами, які не оспорюються.

З урахуванням доказів суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ознаками ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, як:
- закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка);
- незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказані вимоги закону належним чином не виконані.
Суд першої інстанції вказав, що обставини, які обтяжують покарання, відсутні та послався на цілий ряд обставин, які пом`якшують покарання та навів їх у вироку.
Колегія суддів вважає, що суд, посилаючись на обставини, які пом`якшують покарання, не в повній мірі їх врахував.
Колегія суддів, враховуючи тяжкість злочинів, особу винного та інші обставини справи, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання та про звільнення його від відбування покарання з випробовуванням.
Керуючись ст. ст.405,407 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_10 із змінами до неї адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 15 грудня 2015 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати його засудженим за:

-ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 2(два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 слідуючі обов`язки:

-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції;

-періодично з`являтись для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.09.2015 року по 28.04.2016 року, виходячи з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченого ОСОБА_9 з-під варти звільнити.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який знаходяться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного

суду Одеської області: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4