АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 667/4006/15-к
Провадження №11-кп/791/303/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року травня місяця 18 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючої судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000322, щодо:
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чайкине Бериславського району Херсонської області, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, -
у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями до неї, на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 30 жовтня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Запобіжний захід тримання під вартою - до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Як визнав суд, ОСОБА_8 14.03.2015 року близько 11.30 год., через відкриті вхідні двері проник до приміщення відділення представництва ТОВ «Нова Пошта», розташоване за адресою: Херсонська обл.., м. Берислав, вул. Леніна, 224, де вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із реально сприйнятою погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_9 , яке виразилося у демонстрації предмету, схожого на вогнепальну зброю (пістолет), під час якого заволодів майном ТОВ «Нова Пошта», а саме посилкою, в якій знаходився 4 мм. револьвер «Profi 3» під патрони Флобера № ХК-002328, виробництва України, який придатний до стрільби 4 мм. патронами Флобера, та який не являється вогнепальною зброєю, вартість якого становить 3400 грн., та 4 мм. патронами Флобера у кількості 200 шт., які бойовими припасами не являються, вартість яких становить 3,5 грн. за 1 патрон, загальною вартістю 700 грн., в результаті чого спричинив ТОВ «Нова Пошта» матеріальну шкоду на загальну суму 4100 грн.

Крім того, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, ОСОБА_8 15.03.2015 року близько 22.50 год., через відкриті вхідні двері проник до приміщення супермаркету «ЕКО-маркет» (ТОВ «ЕКО»), розташований за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 13, де вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із реально сприйнятою погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яке виразилося у демонстрації 4 мм. револьвера «Profi 3» під патрони Флобера № НОМЕР_1 , виробництва України, який придатний до стрільби 4 мм. патронами Флобера, та який не являється вогнепальною зброєю, під час якого заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 а саме мобільним телефоном марки «Sony Ericsson», модель «Xperia MT 11i», у корпусі білого кольору, вартістю 837,64 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером НОМЕР_2 вартістю 15 грн., на балансовому рахунку якого знаходились грошові кошти в сумі 12,48 грн., в результаті чого спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 865,12 грн., а також заволодів майном ТОВ «ЕКО», а саме пляшкою мінеральної води «Бон-Буассон», об`ємом 2 л., вартістю 5,63 грн., та фірмовим пакетом ТОВ «ЕКО», вартістю 0,56 грн., в результаті чого спричинив ТОВ «ЕКО» матеріальну шкоду на загальну суму 6,19 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинуваченого вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_8 покарання, в порушення ч.3 ст.374 КПК України, у вироку не зазначено мотиви призначення обвинуваченому покарання наближеного до мінімальної межі передбаченої санкцією ч.3 ст.187 КК України.

Крім того, судом не враховано суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_8 правопорушень та те, що злочини вчинені ним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих.

Також, суд не надав належної оцінки діям та поведінці ОСОБА_8 безпосередньо перед вчиненням злочину, які свідчать про заздалегідь виниклий умисел на заволодіння майном потерпілих та планування вчинення злочинів.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього особистого майна.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями до неї вважає вирок суду таким що підлягає скасуванню.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що його дії по ч.3 ст.187 КК України судом кваліфіковані неправильно.

Крім того, вказує що під час розгляду кримінального провадження було порушено його право на захист, оскільки він не володіє українською мовою, а стороною обвинувачення не було забезпечено участь перекладача та захисника під час досудового розслідування.

Просить вирок суду скасувати.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями до неї, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши аналогічні прохання в судових дебатах та в останньому слові обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, з доповненнями до неї обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора і апеляційна скарга обвинуваченого з доповненнями до неї підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Крім того, відповідно до ч. ч. 2 - 4 ст. 29 КПК України, слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.

Згідно ст. 68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Як зазначено у ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави. Відповідно до ст. 376 КПК України, якщо обвинувачений не володіє державною мовою, то після проголошення вироку перекладач роз`яснює йому зміст резолютивної частини судового рішення. Копія вироку рідною мовою обвинуваченого або іншою мовою, якою він володіє, у перекладі, що засвідчений перекладачем, вручається обвинуваченому.

Згідно п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві", суди повинні додержувати вимог закону щодо мови, якою провадиться судочинство. Особам, які беруть участь у справі і не володіють мовою судочинства, забезпечується право робити заяви, давати показання, заявляти клопотання, знайомитися з усіма матеріалами справи, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, і користуватися послугами перекладача.

При проведенні досудового розслідування та в судовому розгляді дані вимоги виконані не були.

Так в судовому засіданні від 10.07.2015 року під час розгляду питання про обсяг доказів по справі та порядок їх дослідження судом, обвинувачений заявив, що не розуміє державну мову на що головуючий по справі почав роз`яснювати ОСОБА_8 суть обвинувачення на російській мові, таким чином погодившись з твердженням обвинуваченого, що останній не володіє мовою судочинства.

Попри встановлення факту того, що обвинувачений не володіє державною мовою, суд першої інстанції не забезпечив в судовому засіданні участі перекладача для надання допомоги обвинуваченому, який не володіє мовою судочинства.

Будь яких заяв від обвинуваченого, що він розуміє державну мову і послуг перекладача не потребує, в справі не міститься.

Відсутність з боку обвинуваченого клопотань про залучення перекладача не позбавляє суд від обов`язку виконання зазначених вище вимог закону, необхідних для виключення будь-яких сумнівів щодо того, чи вірно розуміє обвинувачений обставини, які з`ясовуються в судовому засіданні у тому числі свої права, які зазначені у пам`ятці, яку обвинувачений отримав.

Крім того, встановивши, що ОСОБА_8 не володіє мовою судочинства, суд першої інстанції фактично визнав порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 на стадії досудового розслідування.

Так, відповідно до ч.2 ст.29 КПК України особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях «Камасінський проти Австрії» (Kamasinski v. Austria) від 19 грудня 1989 року та «Ермі проти Італії» (Hermi v. Italy) від 18 жовтня 2006 року зазначає, що хоч підпункт (а) пункту 3 статті 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод і не вказує, що інформація з приводу обвинувачення повинна бути надана підсудному в письмовій формі чи переведена в письмовій формі для обвинуваченого, котрий недостатньо володіє мовою судочинства, такий обвинувачений може опинитись в невигідному положенні, якщо йому не нададуть письмовий переклад обвинувачення на мову, яку він розуміє.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, повідомлення про підозру та обвинувальний акт, викладені тільки українською мовою.

Під час судових розглядів справи дані порушення усунуті не були, процесуальні документи ОСОБА_8 на мову, якою він володіє, не перекладалися.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження взагалі відсутній вирок в перекладі на мову якою володіє обвинувачений, чим порушено вимоги ст. ст. 29, 42, 68, 376 КПК України, тобто гарантії права обвинуваченого на захист своїх інтересів під час судового розгляду справи.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки перешкодили ухвалити законні судові рішення.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду ухвалено з суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню, а справу належить повернути на новий судовий розгляд.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно необґрунтованості обвинувачення у вчиненні ним злочину передбаченого ч.3 ст.187 КК України підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, заявлені раніше ризики, які виправдовують його тримання під вартою не зменшилися, колегія суддів вважає, що строк тримання ОСОБА_8 під вартою слід продовжити на 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,405,407,409, 412 ч.1, ч.1 п.3, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями до неї задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 30 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, і призначити новий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання, у суді першої інстанції, в іншому складі суддів.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 тримання під вартою продовжити на 60 днів, починаючи з 18 травня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2