АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/615/16 Головуючий 1-ої інстанції: Справа: № 642/873/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2015 року, у відповідності з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше на підставі ст. 89 КК України не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

- засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено.

ОСОБА_8 визнано винним у тому, що, він, в період часу з 13.02.2014 року до 15.02.2014 року, маючи намір на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, реалізуючи свій злочинний намір, достовірно знаючи спосіб приготування особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, маючи намір, направлений на його незаконне виготовлення та придбання, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив у шприц об`ємом 10 мл, та став незаконно його зберігати при собі до 15.02.2014 року, однак того ж дня близько 18 годин 00 хвилин по вул. Єлізарова, 4 в м. Харкові працівниками міліції його було затримано і під час огляду було виявлено та вилучено з правого карману куртки, вдягненої на ньому, медичний шприц ємкістю 2 мл з рідиною коричневого кольору ємкістю близько 1 мл, яка відповідно судово-хімічної експертизи в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,0650 грама.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок скасувати і закрити провадження, посилаючись на порушення принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки вилучена у ОСОБА_8 рідина опій ацетильований у судовому засіданні не досліджувалася, при цьому вказана рідина була вилучена з порушенням встановленого КПК України порядку, оскільки в протоколі затримання ОСОБА_8 , яким має бути зафіксовано факт вилучення цієї рідини, відомостей про її вилучення не зазначено, а протокол огляду місця події слід розцінювати як підтвердження незаконного вилучення речового доказу. Але суд не навів мотивів, чому він відхилив доводи сторони захисту про недопустимість цих доказів. При цьому не тільки збут, а і виготовлення ОСОБА_8 наркотичного засобу є результатом провокації зі сторони закупної Іванової.

В доповненні до апеляційної скарги захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 помер, але мати останнього - ОСОБА_9 наполягає на подальшому розгляді кримінального провадження для реабілітації сина.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу з доповненням, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та вважав за необхідне вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачувався у вчинені двох епізодів кримінальних правопорушень (злочинів), а саме у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу вчиненому повторно, а також у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно. Органом досудового слідства всі ці дії обвинуваченого ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

З обставин, встановлених у вироку суду випливає, що ОСОБА_8 в період часу з 13.02.2014 року по 15.02.2014 року незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив у шприц об`ємом 10 мл і став зберігати при собі. Однак, 15.02.2014 року шприц об`ємом 2 мл з рідиною 1 мл у ОСОБА_8 був виявлений та вилучений працівниками міліції. Згідно висновків судово-хімічної експертизи вилучена рідина містила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,0650 грама.

Як вбачається з наведеного, суд у вироку не навів з якою метою (збуту, або без мети збуту) ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав зазначений наркотичний засіб.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України, тобто як незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, оскільки обвинувачення ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно у судовому засіданні не знайшло свого підтвердження.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 3, ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.

На порушення вищенаведених вимог закону, суд у вироку, дійшовши висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не зазначив про виправдання останнього та за якими епізодами.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 309 КК України, суд також не навів за яким епізодами його вина у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту доведена.

Вказані порушення кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним, оскільки перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і є підставою для скасування оскаржуваного вироку на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: