АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання - ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора на вирок Печерського районного суду м. Києва від 06.07.2015 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0003713,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , без визначеного місця реєстрації, проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимий: 26.06.2009 року за ч. 3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі, 09.10.2013 року звільнений по відбуттю строку покарання.

Засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За вироком суду, ОСОБА_5 31.05.2015 року, приблизно о 01 год. 00 хв., перебуваючи у парку ім.Примакова, що розташований по вул. Набережне Шосе в м.Києві, розбив скло автомобіля «Ягуар» д.н.з. НОМЕР_1 , з якого повторно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_7 : зарядний пристрій з перехідником до мобільного телефону «Айфон 5» вартістю 1000 грн., шнур червоного кольору вартістю 100 грн., шкіряний гаманець вартістю 500 грн. з грошовими коштами в сумі 247 грн., чоловічу сорочку вартістю 2500 грн., спортивну кофту вартістю 1400 грн., шкіряний пенал з канцелярськими предметами вартістю 250 грн., чоловічий костюм вартістю 11000 грн., а всього загальною вартістю 19997 грн. та ряд речей та предметів, що не представляють для потерпілого матеріальної цінності.

Після чого, ОСОБА_5 з викраденим майном направився до місця проживання, а саме до будинку АДРЕСА_2 , де був затриманий працівниками міліції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження, вважаючи вирок суду незаконним, просить його скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з постановленням нового вироку за яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

На обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що в мотивувальній частині вироку належним чином не вмотивовано рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, даних, які дозволяють правомірно застосувати до ОСОБА_5 вимоги ст. 75 КК України судом не встановлено.

Крім цього, на думку прокурору, вказівка суду на попередню судимість обвинуваченого за вчинення умисного, тяжкого, відкритого, корисливого злочину, за який ОСОБА_5 відбував тривале покарання в місцях позбавлення волі, не може вказувати на можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, а перебування на обліку у лікаря нарколога свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, який схильний до вчинення злочинів проти власності на ґрунті немедичного вживання психотропних речовин.

Водночас, зазначає, що формальна позитивна характеристика з місця проживання та факт перебування у трудових відносинах з ТОВ «ТВК Альянс» також не дають обґрунтованих підстав вважати, що перевиховання обвинуваченого можливе без реального відбування призначеного покарання, оскільки ці характеризуючи дані вказують лише на те, що обвинувачений маючі законні джерела для задоволення своїх соціально-побутових потреб свідомо пішов на вчинення умисного злочину та вказують про явну неповагу до законів та правил, що діють у суспільстві. При цьому, єдина обставина у справі, що пом`якшує покарання щире каяття, не дає об`єктивної можливості дійти до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Крім цього, зазначає, що враховуючі дані про особу обвинуваченого його каяття в судовому засіданні необхідно розцінювати, як намагання уникнути справедливого покарання за вчинення злочину, оскільки після відбуття тривалого покарання у виді позбавлення волі, обвинувачений не став на шлях виправлення та маючи відповідний досвід та усвідомлюючи доведеність його вини, та призначення покарання за новий злочин, обрав лінію захисту та визнав себе винним.

Тому, на думку прокурора, призначене покарання, із застосуванням до обвинуваченого ст. 75 КК України, не може досягти мети, передбаченої ст. 65 КК України, а врахування інших даних про обвинуваченого, а саме відсутності місця реєстрації унеможливлює виконати обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, оскільки в даному випадку неможливо визначити уповноважений орган кримінально-виконавчої інспекції, якому необхідно здійснювати контроль за поведінкою обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Як убачається з матеріалів провадження, суд розглянув кримінальне провадження у вчиненні ОСОБА_5 злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України обмеживши дослідження доказів по провадженню допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по провадженню.

За таких обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини провадження ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Таким чином дії, ОСОБА_5 виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин провадження, кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинені повторно, що ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому ці обставини апеляційним судом не перевіряються, згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_5 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, працює, характеризується за місцем проживання формально позитивно, перебуває на обліку у лікаря нарколога, врахував відсутність обтяжуючих його покарання обставин, а як пом`якшуючі покарання обставини, врахував те, що він визнав вину і щиро розкаявся у вчиненому та обґрунтовано, на думку колегії суддів, визначив вид покарання - позбавлення волі.

Проте, прийняте судом першої інстанції рішення про звільненняОСОБА_5 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК Україниє необґрунтованим.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Призначивши ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та не мотивував своє рішення про обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, хоча і зазначив, але фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_5 вчинив злочин, який, відповідно до вимог ст. 12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, і є умисним.

Судом належним чином не враховано, що ОСОБА_5 раніше судимий за вчинення умисного, тяжкого, корисливого злочину, за вчинення якого він відбував тривале покарання в місцях позбавлення волі, де характеризувався негативно, при цьому будучи звільненим з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання протягом відносно незначного періоду часу, повторно вчинив умисний, корисливий злочин. Також судом не враховано, що злочин обвинуваченим вчинено в громадському місці, в період дії заборони залишати місце свого проживання з 22.00 до 06.00 год. встановленої на період дії адміністративного нагляду під яким знаходиться ОСОБА_5 згідно ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 19.09.2013 року.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

З огляду на наведене, а також враховуючи конкретні обставини справи, відповідно до яких ОСОБА_5 , будучи раніше судимим, за тяжкий корисливий злочин, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин, дані про його особу, який вчинив злочин перебуваючи під адміністративним наглядом, негативно характеризується за місцем відбування покарання, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття у вчиненому злочині, колегія суддів вважає, що виправлення засудженого не можливе без ізоляції від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції та постановленням нового вироку з призначенням йому покарання без застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Разом з тим, для призначення покарання у виді 5 років позбавлення волі, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів, враховуючи наведені вище обставини, а також фактичні обставини справи, зокрема відсутність претензії з боку потерпілого, підстав не вбачає, оскільки, необхідним і достатнім покаранням для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів, на думку колегії суддів, буде позбавлення волі його на два роки. За таких обставин, апеляційна скарга прокурора, в цій частині, підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИ Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 06.07.2015 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0003713 в частині призначеного йому покарання та звільнення від його відбування скасувати.

Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_5 в зв`язку із виконанням вироку.

Зарахувати у строк відбування покарання строк перебування під вартою під час досудового розслідування з 31.05. по 11.06.2015 року, з розрахунку один день перебування в СІЗО відповідає 2 дням позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

___________________ _________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/4/2016 Категорія КК: ч.2 ст.185

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач ОСОБА_1