Справа № 1319/7298/12 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/7/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2016 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників: адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

засуджених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілого: ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляції потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , захисника засудженого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_14 , захисника засудженого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_10 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 17 липня 2013 року

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стрий, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше несудимого, визнано винним та засуджено за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 194 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_10 визначено покарання 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Раніше обраний запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 взяття під варту постановлено залишити без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 25 листопада 2011 року.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Стрий, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше несудимого, визнано винним та засуджено за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 194 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_11 визначено покарання 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Раніше обраний запобіжний захід засудженому ОСОБА_11 взяття під варту постановлено залишити без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 21 березня 2011 року.

Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в користь ОСОБА_12 87 497,87 грн. матеріальної шкоди та 80 000 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , 2009 р.н., в особі опікуна ОСОБА_15 задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в користь ОСОБА_16 2009 р.н., в особі опікуна ОСОБА_15 87 497, 87 грн. матеріальної шкоди та 100 000 грн. моральної шкоди. Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в користь ОСОБА_15 54 497, 87 грн. матеріальної шкоди та 50 000 грн. моральної шкоди, а також повернуто ОСОБА_15 золотий ланцюжок з медальйоном із зображенням «Матері Божої» вартістю 30 000 грн., золоту печатку вартістю 3 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_10 судові витрати за проведення експертиз: 8 282, 94 грн. на користь НДЕКЦ при ГУ МВСУ у Львівській області, 2 227 грн. на користь ЛНДІСЕ, 4060, 80 грн. на користь ДНДКЦ МВС України.

Стягнуто з ОСОБА_11 судові витрати за проведення експертиз: 9 408, 54 грн. на користь НДЕКЦ при ГУ МВСУ у Львівській області, 469 грн. на користь ЛНДІСЕ, 4060, 80 грн. на користь ДНДКЦ МВС України.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог закону.

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винними та засуджені за те, що 19 березня 2011 року у період часу між 21.30 та 22.00 годиною, поблизу спортивної бази «Тисовець» у с. Тисовець Сколівського району Львівської області, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном та грошовими коштами ОСОБА_17 , який займався обміном національної та іноземної валюти, під надуманим приводом, а саме проведення обміну іноземної валюти з вигаданою особою, вчинили умисне вбивство ОСОБА_17 за наступних обставин.

19.03.2011р. ОСОБА_11 близько 20.00 год. зустрів ОСОБА_18 у магазині «Сільпо», що по вул. Б.Хмельницького у м. Стрий, автомобілем останнього, марки «МERCEDES-BENZ E200 CDI», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , приїхали до ОСОБА_10 на вул. Нестора Літописця, у м. Стрий. В подальшому, ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_10 та за згодою ОСОБА_17 сів за кермо автомобіля останнього, приїхали на перевал, що поблизу спортивної бази «Тисовець» у с. Тисовець Сколівського району Львівської області, де ніби-то мала відбутися операція з обміну валюти. ОСОБА_10 здійснив два постріли у ОСОБА_17 з пістолета австрійського виробництва «Штеєр мод. 1911» калібру 9 мм переробленим саморобним способом для стрільби патронами калібру 9 мм Парабеллум, після чого заволодів майном вбитого, а саме: золотим годинником із золотим браслетом марки «Польот» вартістю 20 000 грн., золотим ланцюжком з медальйоном із зображенням «Матері Божої» вартістю 30 000 грн., золотою печаткою з діамантом вартістю 25 000 грн., золотою обручкою вартістю 2 400 грн., мобільним телефоном марки «NOKIA 6700» вартістю 2 000 грн., золотою печаткою вартістю 3 000 грн., спецзасобом для відстрілу патронів, спорядженим гумовими кулями ПМР ХК019162 калібру 9 мм вартістю 2 500 грн., сумкою чорного кольору, у якій знаходились гроші в сумі біля 3 000 грн., посвідченням водія НОМЕР_2 та талоном попередження ЯНС № 167604 на прізвище ОСОБА_17 , свідоцтвом № НОМЕР_3 на право власності на транспортний засіб марки «МERCEDES-BENZ E200 CDI», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , дозволом № 437924 від 01.02.2011р.та дублікатом дозволу № НОМЕР_4 від 01.02.2011р. на придбання однієї одиниці нарізної мисливської зброї, видані на прізвище ОСОБА_17 , дозволом № НОМЕР_5 від 01.02.2011р. та дублікатом дозволу № 437922 від 01.02.2011р. на придбання однієї одиниці гладкоствольної рушниці, видані на прізвище ОСОБА_17 , дозволом на право носіння та зберігання спецзасобу для відстрілу патронів, споряджених гумовими кулями ПМР НОМЕР_6 калібру 9 мм, дублікатом картки фізичної особи платника податків на прізвище ОСОБА_17 , паспортом громадянина України № НОМЕР_7 на прізвище ОСОБА_17 , закордонним паспортом № НОМЕР_8 на прізвище ОСОБА_19 , а всього майна на загальну суму 88 125 грн. З метою приховати злочин, ОСОБА_10 у присутності ОСОБА_11 затягнув тіло ОСОБА_17 в автомобіль марки МERCEDES-BENZ E200 CDI», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 174368, 61 грн., облив салон автомобіля рідиною нафтопродуктом, підпалив автомобіль, ввімкнув автоматичну коробку передач і зіштовхнув автомобіль у провалля, внаслідок чого автомобіль був знищений. Після цього ОСОБА_11 та ОСОБА_10 пішли в напрямку протилежному спортивної бази «Тисовець» в напрямку автодороги до м. Стрий, де їх чекала за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 на своєму автомобілі свідок ОСОБА_20 . На автомобілі ОСОБА_20 марки «Шкода», д.н.з НОМЕР_9 , під керуванням останньої поїхали до будинку ОСОБА_10 у АДРЕСА_3 , при цьому ОСОБА_11 сидів на передньому сидінні пасажира, а ОСОБА_10 на задньому сидінні. Після прибуття на місце ОСОБА_10 передав ОСОБА_11 гроші у сумі 2 000 грн., засуджені переодягнулися у заздалегідь приготовлений одяг. Після цього, ОСОБА_11 повернувся до свого місця проживання, а ОСОБА_10 залишився у будинку.

Крім цього, ОСОБА_10 у 2003 році незаконно придбав при невстановлених обставинах перероблену саморобним способом для стрільби патронами калібру 9 мм «Парабелум» вогнепальну зброю пістолет австрійського виробництва часів Першої Світової Війни марки «Штеєр мод. 1911» калібру 9 мм /STEYR Mod. 1911/, а також у 2004 році придбав боєприпаси - чотири патрони калібру 9 мм «Парабелум», які зберігав без передбаченого на це законом дозволу у будинку АДРЕСА_3 та незаконно носив без передбаченого на це законом дозволу. 19.03.2011р. у період часу з 19.20 год. ОСОБА_10 забрав з будинку вищевказаний пістолет та три патрони калібру 9 мм «Парабелум» і передав такі ОСОБА_11 , який незаконно носив їх без передбаченого на це законом дозволу.

Крім того, ОСОБА_11 у період часу з 2010 року по 2011 рік незаконно придбав при невстановлених обставинах три патрони до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм пістолетів Макарова /ПМ/, Стєчкіна /АПС/ та ряду пістолет-кулеметів, які є заводського виготовлення та придатні до стрільби, а також тринадцять патронів до військової нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм до пістолетів Макарова /ПМ/, придатні до стрільби, які зберігав без передбаченого на це законом дозволу за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_2 .

На погоджуючись із вироком суду апеляційні скарги подали потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , захисник засудженого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_14 , захисник засудженого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 , засуджений ОСОБА_10 .

В апеляції потерпілі просять скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий вирок, яким застосувати до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 більш суворе покарання, а саме довічне позбавлення волі. В обґрунтування покликаються на те, що призначене засудженим покарання є занадто м`яким, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними злочину та особам засуджених. Зазначають, що засуджені скоїли особливо тяжкий злочин, за попередньою змовою групою осіб, до якого готувались заздалегідь, а після скоєння вбивства ретельно приховували сліди злочину, зокрема знищили шляхом підпалу тіло загиблого та автомобіль, свою одежу, мобільний телефон, в судовому засіданні змінили свої показання. Відсутні обставини, що пом`якшують покарання. Діями засуджених потерпілим спричинені тяжкі моральні страждання.

В апеляції захисник ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_14 просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий вирок яким ОСОБА_11 виправдати за інкримінованими йому статтями за відсутності в його діях складів злочину.

В поданій апеляції та доповненнях до такої захисник ОСОБА_14 покликається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, неправильним застосуванням норм кримінального закону, не дослідження доказів, які мають істотне значення для вирішення справи.

Так, суд, покликавшись як на доказ вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого п.6, 12 ч.2 ст. 115 КК України, його явку з повинною від 21.03.2011р., не взяв до уваги грубі порушення, допущенні органом досудового слідства під час написання такої. Вважає, що ОСОБА_11 , який добровільно з`явився у міліцію, умисно не було роз`яснено відмінність явки з повинною від заяви-повідомлення про скоєння злочину. Не враховано те, що ОСОБА_11 в суді відмовився від такої «явки з повинною». З урахуванням цього суд зобов`язаний був дати оцінку всім показанням ОСОБА_11 із зазначенням які із них визнаються достовірними, а які не приймаються до уваги і чому.

Окрім цього, дані, що містяться у явці з повинною ОСОБА_11 , не вказують та не підтверджують на наявність у його діях ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

Покликавшись як на доказ вини ОСОБА_11 на відтворення обстановки та обставин подій від 17.01.2012р., судом не враховано порушення, допущенні під час даної слідчої дії, зокрема слідчий особисто вказував куди поставити машину, куди лягти статисту. Не враховано, що з позиції ОСОБА_11 , з урахуванням відстані, пізнього часу доби, йому не могло бути видно як ОСОБА_10 знімає прикраси з ОСОБА_17 , затягує труп до авто, оскільки поле зору загороджував автомобіль, поставлений поперек дороги. Наведені у протоколі відтворення обстановки та обставин подій відповіді ОСОБА_11 не відповідають його відповідям зафіксованим відеозйомкою, а про запитання адвокати у протоколах взагалі не зазначено.

Не враховано, що вище наведена явка з повинною ОСОБА_11 та матеріали відео запису відтворення за його участю не узгоджуються між собою, та суперечать показам свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та складеною слідчим на основі їх показів схемою огляду місця події.

Покликається, що покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 не доводять вини ОСОБА_11 , оскільки дані свідки не були очевидцями події злочину, а їх свідчення побудовані виключно на тому, що вони бачили як горить автомобіль.

Недопустим, на думку захисту є протокол відтворення обстановки та обставин події від 21.03.2011р., оскільки відеозйомка розпочата о 15.15 год., а закінчена приблизно о 17.25 год., натомість відтворювались події, які відбулись приблизно з 20.00 до 22.00 год. Вважає сфальсифікованим протокол виїмки від 04.07.2011р., оскільки така слідча дія проводилась не уповноваженою на це особою.

Висновок суду про наявний корисливий мотив ОСОБА_11 у скоєнні вбивства ОСОБА_17 , а також попередня погодженість його дій з ОСОБА_10 не відповідає дійсності, оскільки матеріалами справи не підтверджені. Вважає, що покази свідка ОСОБА_30 спростовують наявність у ОСОБА_11 умислу на вбивство потерпілого.

При допиті свідків ОСОБА_31 від 11.04.2011р. та ОСОБА_32 від 12.05.2011р. було порушено вимоги ст. 167 КПК України, їм, як батькам ОСОБА_11 , не було роз`яснено їх право відмовитись від свідчень, запитання були некоректні.

Вважає, що суд першої інстанції повинен був критично віднестись до показів потерпілих, оскільки, останні є зацікавленими особами, їх покази не мають доказового значення.

Судом належним чином не враховано покази свідка ОСОБА_33 , якими спростовуються твердження досудового слідства про те, що ОСОБА_17 мав здійснити обмін грошових коштів на суму 400 000 грн., та підтверджується відсутність у діях ОСОБА_11 корисливого мотиву.

Зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги результати проведених експертиз, які підтвердили відсутність слідів ОСОБА_11 на місці події, відсутність на його тілі крові, диму, слідів продуктів пострілу, а також відсутність його відбитків на пістолеті, машині, потерпілому. Окрім цього, такі результати експертиз спростовують свідчення нібито надані ОСОБА_11 у явці з повинною.

Під час проведення досудового розслідування, та під час судового розгляду справи не було перевірено походження гільзи, яку було виявлено під час додаткового огляду місця події 30.03.2011р. на узбіччі дороги по правій стороні на відстані 1м від асфальтної дороги, на якій мається маркувальне позначення «Терен 3» 9 мм РА». Не було також перевірено спецзасіб для відстрілу патронів, з якого дана гільза могла б походити. Не встановлено і особу, якій патрони /з гільзами / могли б належати.

Вважає, що суд повинен критично відноситись до показів свідка ОСОБА_34 , які містять розбіжності, оскільки покази такої на досудовому слідстві отримані під тиском слідства, а тому містять у собі завідомо неправдиві відомості. Протягом досудового слідства ОСОБА_34 змінює власні покази, а також плутається в них. Протокол очної ставки між ОСОБА_34 та ОСОБА_11 від 23.03.2011р. не має доказового значення, оскільки не містить жодних відомостей на підтвердження наявності у останніх попередньої домовленості, а уточнюючих запитань щодо місця зустрічі, часу дзвінків тощо в ході даної слідчої дії не ставилось.

Зазначає, що у вироку, як на доказ вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд покликався на аналітичну довідку слідчого, яка є неповною, однобічною , сфальсифікованою та не передбаченою нормами кримінально - процесуального закону.

Покликається на те, що не було отримано даних білінгу по номерам телефону ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Не досліджено роздруківки вхідних та вихідних дзвінків мобільного номера НОМЕР_10 , який належав потерпілому, як і місця знаходження самого телефону, беручи до уваги те, що після вбивства ОСОБА_17 невідома особа в період часу з 23:43:10 по 23:44:10 19.03.2011р. користувалась його мобільним телефоном та сім-картою НОМЕР_10 ; недопустимими є і інші роздруківки телефонних дзвінків, оскільки здобуті з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.

Окрім цього, слідчим взагалі не досліджено особу потерпілого ОСОБА_17 , не встановлено коло його спілкування, коло осіб з якими він мав неприязні стосунки, не досліджено рій його діяльності.

Судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою свідчення ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_11 під час події на перевалі присутнім не був та не бачив, що там відбувалось.

Органом досудового слідства не встановлено та не доказано подію злочину в частині часу його вчинення. Так, у всіх постановах, що містяться в матеріалах кримінальної справи зазначені різний час вчинення злочину та виявлення обгорілого автомобіля.

Покликається на те, що суд необґрунтовано визнав як доказ вини ОСОБА_11 роздруківки телефонних дзвінків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_34 та потерпілого ОСОБА_17 , оскільки такі отримані на підставі дозволу судді місцевого суду, а не голови апеляційного суду чи його заступника, що є грубим порушенням вимог КПК України (1960р.) та Конституції України.

Вважає помилковим висновок суду про наявність в діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Висновки про придбання ОСОБА_11 у період часу з 2010 по 2011 рік зброї нічим не підтверджені.

Звертає увагу на істотні порушення органу досудового слідства, зокрема, як вбачається з протоколу огляду від 22.03.2011р., у такому не визначено причин його проведення, більше того огляд проведено без постанови суду, без згоди власника даного транспортного засобу та у нічний час.

Безпідставним є покликання суду і на матеріали протоколу обшуку від 22.03.2011 року, відповідно до якого з приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , де зареєстрований ОСОБА_11 , вилучено шістнадцять патронів. Однак, всупереч вимогам кримінально-процесуального законодавства, судом було проігноровано порушення допущені при проведенні обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_11 , а саме:

в порушення вимог ст. 180 КПК України 1960 р. враховуючи, той факт, що невідкладні обставини були відсутні і слідство мало можливість провести обшук в денний час, обшук проведений у вечірній час, в період з 17.05 до 21.00 години;

в порушення вимог ст.181 КПК України 1960 р., понятим ОСОБА_35 та ОСОБА_36 не було роз`яснено право бути присутніми при всіх діях слідчого і робити заяви з приводу цих дій. При цьому поняті під час обшуку весь час знаходились в одній кімнаті і нікуди не виходили і були викликаними лише для підписання сфальсифікованого протоколу обшуку та виїмки. Усі документи, предмети, котрі були вилучені правоохоронцями для огляду обшукуваним й понятим для ознайомлення не надавались;

незважаючи, що обшук проводили 9 працівників міліції, учасників обшуку, до протоколу слідчим було внесено 4 особи, як учасники обшуку;

при проведенні обшуку не була забезпечена присутність особи, яку обшукували ОСОБА_11 , та не був викликаний відповідний фахівець, який міг би роз`яснити, що вилучається;

в порушення ст.181 КПК України 1960 р., перелічені в протоколі обшуку речі в порушення вимог законодавства, були вписані в протокол без зазначення їх повної назви, кількості, ваги, матеріалу, із якого вони виготовлені, а також характерних індивідуальних ознак, маркіровки та дати виготовлення;

на фотографіях зроблених після проведення обшуку були зафіксовані всі вилучені речі за вищевказаною адресою фото №1-19, серед яких на фото № 12 видно, що було вилучено 16 патронів, але з невідомих підстав в кінці протоколу обшуку було дописано, що з полиці підвального приміщення, ще вилучено 13 патронів, які на фото відсутні;

загальна кількість вилучених патронів за протоколом обшуку складає 33 штуки, а на фото зафіксовано 16 штук серед яких 13 є патронами травматичної дії, згідно проведених судово-балістичних експертиз № 206 від 02.04.2012 року та №5/205 від 01.04.2011 року 16 патронів начебто вилучених в обшукуваному помешканні являються боєприпасами до військової нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм до пістолету Макарова ПМ придатні для стрільби.

Крім того, з невідомих підстав судом було визнано, що всі вилучені речі належать ОСОБА_11 , не було враховано, що помешканням, яке підлягало обшуку, довгий час користувався ОСОБА_37 , який проходив військову службу у лавах Збройних сил України з 12.11.1963 року по 07.12.1966 року і з 18.01.1967року по 21.06.1989 рік, в тому числі з 19.02.1971 року по 21.06.1989 року проходив військову службу в званні старшого прапорщика у військовій частині № НОМЕР_11 , яка дислокувалась у АДРЕСА_2 .

Окрім цього, вважає, що висновки суду про наявність у діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, спростовуються наявними в матеріалах справи доказами. Будь які відомості про участь ОСОБА_11 у підпалі автомобіля потерпілого відсутні. У вироку суду не зазначено ні яким чином, в який спосіб ОСОБА_11 міг би бути причетним до знищення майна померлого. Безпідставно проігноровано матеріали проведених під час досудового слідства експертиз. Зокрема, висновком судово-хімічної експертизи № 3/418 від 14.04.2011 на марлевих тампонах, якими було проведено 21.03.2011 року (два дні минуло від події) змиви з рук, вушних раковин та підочних ділянок ОСОБА_11 речовин, що вказують на наявність слідів продуктів пострілу, не виявлено. Відповідно до висновку дактилоскопічної експертизи № 4/189 від 20.05.2011 року на речах належних ОСОБА_38 слідів пальців рук ОСОБА_11 не виявлено.

Кримінальну справу щодо ОСОБА_11 за ч.2 ст. 194 КК України порушено не законно, з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства.

Покликається на порушення права на захист, який проявився у тому, що слідчим, при допиті ОСОБА_11 в якості свідка, не було забезпечено останнього правом на правову допомогу. В подальшому слідчим, всупереч проханням ОСОБА_11 було самостійно, на власний розсуд призначено адвоката ОСОБА_39 , якою не виконувались належним чином обов`язки захисника. При проведенні виїмки 21.03.2011р. (т.3 а.с. 43), при відібранні зразків для експертного дослідження (т.3 а.с. 51, 52, 54, 59, 60) захисник ОСОБА_39 не залучалась. А адвокат ОСОБА_40 не мав права на здійснення адвокатської діяльності, оскільки, згідно листа Дніпропетровської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 06.03.2012р. встановлено, що ОСОБА_40 свідоцтва про права на заняття адвокатською діяльністю не отримував, а відтак у період від 4 листопада 2011 року до 22 лютого 2012 року ОСОБА_11 не мав законного захисника та не міг належним чином бути повідомлений про свої права. За таких обставин, ухвалою суду першої інстанції від 17.05.2012р. дану кримінальну справу скеровано на додаткове розслідування для усунення порушень вимог закону та необхідності виконати усі слідчі дії, які були проведені за участю ОСОБА_41 . Однак дана ухвала виконана не була, і суд обґрунтував свій вирок доказами, отриманими під час здійснення захисту ОСОБА_42 .

Окрім цього, участь у справі як захисник ОСОБА_11 приймав адвокат ОСОБА_43 , який на думку захисту не мав права представляти інтереси обвинуваченого, оскільки слідчим не було винесено постанову про допущення даного захисника до участі у справі.

Покликається на те, що оскаржуваний вирок суду винесено незаконним складом суду, а справу щодо ОСОБА_11 сфальсифіковано органами досудового слідства.

Вважає, що єдине, що було доведено в судовому засіданні це те, що ОСОБА_11 , забравши у ОСОБА_34 мобільний телефон, вчинив дії спрямовані на приховування особливо тяжкого злочину.

Окрім цього, вказує на порушення правил підсудності: згідно вироку злочин було вчинено біля спортивної бази «Тисовець» у с. Тисовець Сколівського району Львівської області, більшість свідків проживають у м. Стрий та Стрийського району Львівської області, однак справа розглядалася Сихівським районним судом м. Львова.

Вказує на фальсифікацію доказів щодо ОСОБА_11 . Так, згідно протоколів про ознайомлення обвинуваченого з матеріалами експертизи від 15.06.2011р., 16.06.2011р., ОСОБА_11 ознайомлювався з матеріалами експертиз в приміщенні службового каб. № 55 ЛМУ ГУМВС України у Львівській області. Разом з тим, 15.06.2011р. та 16.06.2011р., згідно довідок Львівського слідчого ізолятора, ОСОБА_11 знаходився в приміщенні Львівського слідчого ізолятора, а відтак не був ознайомлений з матеріалами експертизи.

Дані про те, що ОСОБА_11 01.07.2011р. було вручено постанову про порушення кримінальної справи не відповідають дійсності, оскільки згідно довідки Львівського слідчого ізолятору обвинувачений в цей день межі ізолятору не покидав та його ніхто не відвідував.

Звертає увагу, що досудове розслідування по справі здійснювалось групою слідчих, що підтверджується постановою про створення від 21.03.2011 року начальником слідчого управління ГУ МВС України у Львівській області слідчої групи, члени якої не були ознайомленні з даним рішенням, про що свідчить відсутність будь-якої відмітки про це в даній постанові, з такою, не були ознайомленні і обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , а також інші учасники процесу, чим були порушені вимоги ст. 119 КПК України 1960 року. Аналогічне порушення міститься і в постанові про створення слідчої групи від 21.03.2011р.

Згідно протоколу огляду місця події від 20.03.2011р., дану слідчу дію проводив старший слідчий СВ Сколівського РВ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_44 . Будь який даних, уповноважуючи даного слідчого проводити огляд місця події, в матеріалах справи немає. Слідча дія була проведене з порушенням норм КПК України, що призвело до неякісного та не повного огляду. В ході огляду було вилучено пістолет, проте слідчий при описі такого не зазначив вид, систему, калібр зброї та інше, що призвело до неможливості встановлення об`єктивної істини щодо обставин та події злочину.

Всупереч положенням ст. 166 КПК України 1960 року допит свідка ОСОБА_34 21.03.2011р. здійснювався в нічний час, без зазначення у протоколі про причини проведення негайного допиту.

Неналежним доказом є акт про пожежу від 24.03.2011р., оскільки такий не належно оформлений.

Звертає увагу, що відповідно до протоколу допиту свідка (а.с. 59, т.1; а.с. 67 т.1), протоколу допиту потерпілого ( а.с. 62 т.1) такі провів начальник СВ Сколівського РВ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_45 , а згідно протоколів допит свідка (а.с. 70 т. 1), пред`явлення рештки трупа для впізнання (а.с. 68, 71 т.1) такі проводив старший слідчий СВ Сколівського РВ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_46 . Разом з тим, як вбачається з вище наведених протоколів, всі вони були заповнені однорідним рукописним текстом.

Покликається на те, що не відповідають вимогам КПК України протокол пред`явлення рештків трупа для впізнання, протоколи допиту свідків /Т.1 а.с. 75-80, 83 - 101, 191, 193, 200, 202, 204, 208 - 213, 216, 217, 220, 222, 224 - 233, 240, 241, 243/.

Протокол затримання ОСОБА_11 не відповідає вимогам ст. 115, 106-207 КПК України. В матеріалах справи відсутній протокол особистого обшуку обвинуваченого. Неналежним чином оформлено протокол ознайомлення із відеозаписом проведеної слідчої дії в частині не зазначення часу проведення та часу закінчення такої, чим порушено вимоги ст. 85 КПК України 1960 року. В порушення вимог ст. 183 КПК України 1960 року в протоколі виїмки від 21.03.2011р. зазначено, що особі запропоновано видати відеозапис з камер відео спостереження за період часу з 18:00 год. по 23:00 год. 19.03.2011р. , хоча в постанові про виїмку зазначено видати відеозапис камер відео спостереження за період часу з 19:00 год. по 20:00 год. 19.03.2011р., а в дійсності було здійснено виїмку відеозапису за період часу з 19:00 по 20:58 год. 19.03.2011р., що не відповідає та порушує вимоги ст. 183 КПК України 1960 року.

Не відповідають вимогам КПК України 1960 року протоколи роз`яснення прав обвинуваченому, протокол ознайомлення із відеозаписом проведеної слідчої дії від 21.03.2011р., протоколи пред`явлення предметів для впізнання, протоколи огляду предметів.

В порушення вимог ст.ст. 178, 183, 184, 188 КПК України 1960 року, слідчим не було розкрито, які точно дані вказують на те, що мобільний телефон знаходиться у ОСОБА_11 , проте в результативній частині визначив, що потрібно провести виїмку мобільного телефону у ОСОБА_11 без визначення його характеризуючих ознак. Відповідно до протоколу виїмки у ОСОБА_11 було вилучено мобільний телефон марки «Нокіа 2610» з ІМЕЛ: НОМЕР_12 .

Складений з порушеннями вимог ст. 199 КПК України 1960 року протокол відібрання зразків у ОСОБА_11 для експертного дослідження від 23.03.2011р. / а.с. 54 т. 3), а саме не зазначено за яких умов проводилося відібрання крові, яким способом та в якій кількості. Усі протоколи ознайомлення обвинуваченого з висновками експертиз, як зазначено у доповненні до апеляції, оформленні слідчим з порушеннями вимог ст. 85 КПК України 1960 року.

В протоколі обшуку від 22.03.2011р. (а.с. 3 т.4), а саме в описовій частині, в порушення ст. 183, 186, 188 КПК України 1960 року, не вказано де і яким чином виявленні об`єкти, їх характеризуючи ознаки, в якому стані вони перебували.

Порушені права обвинуваченого ОСОБА_11 , передбачені ст. 197 КПК України 1960 року при ознайомленні останнього з постановами про призначення ряду експертиз. Крім цього, про призначення судово-балістичної експертизи на 28.03.2011р. ОСОБА_11 ознайомлено 20.03.2011р., тобто за вісім днів до прийняття рішення про призначення даної експертизи.
Перед початком пред`явлення предметів для впізнання від 05.05.2011р. (а.с. 250 т.4) ОСОБА_15 не було допитано щодо ознак предмету, який буде наданий для впізнання. Аналогічні порушення вимог ст.ст. 175, 176 КПК України 1960 року було допущено і при проведенні пред`явлення предметів для впізнання від 05.05.2011р. (а.с. 253, 256 т.4).

Слідчим було порушено вимоги ст. 114 КПК України 1960р. щодо дачі доручень у кримінальній справі, яка не перебувала в його провадженні.

Не відповідають вимогам закону проколи допиту свідків ОСОБА_35 (а.с. 20 т.5) та ОСОБА_47 (а.с. 21 т. 5), оскільки свідкам перед початком допиту не було повідомлено по якій справі їх викликано, не з`ясовано їх стосунки з підозрюваним чи обвинуваченим.

В апеляції та доповненнях до такої ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, його виправдати, справу закрити або направити справу на додаткове розслідування, звільнити його з під варти, змінити запобіжний захід.

В обґрунтування покликається на однобічність та неповноту досудового і судового слідства, фальсифікацію матеріалів справи органом досудового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Вирок суду ґрунтується на неправдивих показах ОСОБА_11 , які були отримані незаконним шляхом.

Заперечує свою вину в інкримінованих злочинах, та вважає, що жодних доказів його винуватості у ході судового слідства не здобуто.

Покликається на те, що свідок ОСОБА_48 судово-медичний експерт Сколівського районного відділення Бюро СМЕ ГУОЗ ЛОДА Львівської області показав, що причини смерті ОСОБА_17 встановити неможливо, а наскрізне ушкодження правої легені та м`яких тканин середостіння, котре має ознаки фрагменту раневого каналу від вогнепального порання є ймовірним, оскільки таке ушкодження могло виникнути від будь-якого чужорідного тіла під час вибуху автомобіля; висновок експертів № 2/6 Е, 3/419 від 28.04.2011р. також не є категоричним.

Вважає не належним речовим доказом, і ланцюжок з медальйоном та перстень з урахуванням процесуальних порушень, як при виявленні, вилученні, так і при проведенні впізнання. Щодо золотого годинника марки «Полет» із золотим браслетом, то такий являється його власністю.

Вказує на відсутність будь-яких слідів пальців рук та слідів поту жирових виділень на пістолеті, знайденому на місці вбивства ОСОБА_17 , зважаючи на те, що свідок ОСОБА_49 під час допиту у судовому засіданні 22.10.2012р. показав, що сам особисто брав пістолет в руки.

Не встановлено і корисливого мотиву, так як жодними доказами не підтверджено факту отримання ним грошей в сумі 20 000 доларів США від потерпілого.

Покликається на те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема покази свідка ОСОБА_50 .

Зазначає, про порушення його права на захист, оскільки як на досудовому слідстві, так і в суді йому було відмовлено у проведенні психофізіологічної експертизи із застосуванням поліграфа.

Щодо застосування конфіскації належного йому майна, то серед речей які було вилучено і на які накладено арешт, є речі, що належать його дружині. Не прийнято рішення про нерухоме майно (будинок АДРЕСА_3 ), на яке було накладено арешт, і яке на праві приватної власності належить його дружині.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 17 липня 2013 року скасувати, ОСОБА_10 виправдати, а кримінальну справу закрити, змінити обраний запобіжний захід. Вказує на відсутність у діях ОСОБА_10 ознак інкримінованих йому злочинів.

В обґрунтування покликається на те, що судове слідство проведено однобічно та неповно, вирок винесено без урахування дійсних обставин справи, такий ґрунтується на припущеннях, здобутим у справі доказам дано неправильну оцінку, деяким доказам взагалі не надано оцінку.

Зазначає, що ні органом досудового слідства, ні судом не встановлено мотиву, який спонукав би ОСОБА_10 до вчинення злочину, жодного доказу на підтвердження факту отримання ОСОБА_10 грошей в сумі 20 000 доларів США не має. Відсутнє документальне підтвердження того, що пістолет, знайдений на місці вбивства ОСОБА_17 , належав ОСОБА_10 .

Порушено право на захист ОСОБА_10 , оскільки останньому було відмовлено у проведенні психофізіологічної експертизи із застосуванням поліграфа.

Покликається на те, що судом неналежно оцінені покази свідка ОСОБА_34 щодо обставин коли ОСОБА_11 та ОСОБА_10 сідали до неї в машину; свідка ОСОБА_51 щодо обставин проведення обшуку у незавершеному будівництві ОСОБА_10 . Не звернуто увагу на показання свідка ОСОБА_52 щодо неодноразового незаконного заволодіння коштами потерпілого іншими особами.

Наявність у ОСОБА_10 корисливого мотиву, як було заявлено слідчим, спростовується показами свідка ОСОБА_53 , що не було взято до уваги судом.

Вважає, що висновок експерта ОСОБА_54 не може бути покладено в основу вироку, оскільки висновок експерта щодо виникнення пожежі ґрунтується на словах одного з обвинувачених, які ним були спростовані у судовому засіданні. А висновок експерта ОСОБА_55 , яка проводила молекулярно-генетичну ДНК експертизу, не підтверджує, що особа, труп якої було виявлено на місці події, являється саме ОСОБА_17 , у вбивстві якого обвинувачується ОСОБА_10 .

Зазначає, що в основу вироку покладено висновок судово медичного експерта ОСОБА_48 , висновки якого є ймовірні.

З урахуванням допущенних порушень, вважає недопустимими доказами: протокол відтворення обстановки та обставин подій за участю ОСОБА_11 від 21.03.2011р.; у зв`язку із порушенням вимог ст. 175 КПК України (1960р.) протоколи пред`явлення предметів для впізнання від 01.04.2011р. та 04.04.2011р.

Покликається, що вирок обґрунтовано протоколами пред`явлення предметів для впізнання від 18.04.2011р. та від 05.05.2011р., разом з тим, під час проведення даних слідчих дій потерпілими було впізнано годинник, який, як було встановлено належить ОСОБА_10 .

Вказує, що всупереч вимог чинного законодавства судом першої інстанції прийнято рішення про те, що речі, які не є речовими доказами, але вилучені під час проведення обшуків, оглядів та на які накладено арешт, конфісковано в дохід держави. При цьому, судом не визначено які ж вироби належить ОСОБА_10 , зважаючи на положення ст. 126 КПК України (1960р.), яка передбачає конфіскацію тільки того майна, яке являється власністю підсудного. Не прийнято рішення про нерухоме майно (будинок АДРЕСА_3 ), на яке було накладено арешт, і яке на праві приватної власності належить дружині ОСОБА_10 .

Заслухавши потерпілого ОСОБА_12 та прокурора, які підтримали апеляцію потерпілих та заперечили апеляції інших учасників процесу, підсудного ОСОБА_11 та його захисників, які підтримали апеляцію, подану в інтересах ОСОБА_11 , не заперечили апеляції, подані в інтересах підсудного ОСОБА_10 , заперечили апеляцію потерпілих та просили направити кримінальну справу для проведення додаткового розслідування, підсудного ОСОБА_10 та його захисника, які підтримали апеляції, подані в інтересах ОСОБА_10 , не заперечили апеляцію, подану в інтересах підсудного ОСОБА_11 , заперечили апеляцію потерпілих та просили направити кримінальну справу для проведення додаткового розслідування, провівши судове слідство, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до пунктів 1, 3 ч.1 ст. 367 КПК України (1960р.) підставами для скасування судового рішення є неповнота судового розгляду та істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно ст. 370 КПК України (1960р.) істотним порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

У відповідності до вимог ст. 16-2 КПК України (1960р.) визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідної кримінальної справи.

Кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 була розглянута із винесенням оскаржуваного вироку Сихівським районним судом м. Львова у складі: головуючий суддя ОСОБА_1 , судді: ОСОБА_56 , ОСОБА_57 .

Разом з тим, будь-яких підтверджуючих даних про те, що автоматизованою системою документообігу суду для розгляду даної кримінальної справи було визначено саме такий склад суду, у матеріалах справи не має. Ця обставина, на думку колегії суддів ставить під сумнів законність складу суду, який розглядав дану кримінальну справу та постановив у ній вирок.

За змістом ст. 264, 289 КПК України (1960р.) участь прокурора у судовому засіданні є обов`язковою.

Проте, згідно протоколу судового засідання від 01.07.2013р., під час проведення судових дебатів (а.с. 149-151 Т.22) та від 15.07.2013р. під час останнього слова підсудних (а.с. 160 Т.22), прокурор був відсутнім, що не перешкодило суду першої інстанції провести дані судові засідання.

Згідно ст. 368 КПК України (1960р.) неповним визнається судове слідство у суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

У засіданні суду апеляційної інстанції підсудний ОСОБА_11 покликався на те, що на досудовому слідстві до нього застосовувались незаконні методи слідства, які проявились у психологічному та фізичному тиску на нього, зокрема при написанні ним явки з повинною без участі захисника. Як вбачається з матеріалів справи, з цього приводу стороною захисту неодноразово подавались скарги у правоохоронні органи. Проте, дані обставини не було перевірено судом першої інстанції, як і не перевірено твердження підсудного ОСОБА_10 про те, що до нього також застосовувався психологічний тиск під час досудового розслідування. Колегія суддів вважає, що такі твердження підсудних підлягають обов`язковому дослідженню у ході судового розгляду, оскільки, належне з`ясування даних обставин має істотне значення для правильного вирішення справи і постановлення законного та обґрунтованого рішення.

Таким чином, суд першої інстанції при розгляді справи допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неповноту судового слідства, що відповідно до вимог п.п. 1, 3 ч.1 ст. 367 КПК України (1960р.), є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

У зв`язку із наведеним вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, який слід провести суду першої інстанції із чітким дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, перевірити всі доводи, які наведені у поданих по справі апеляціях, вимоги потерпілих, а також вжити всіх передбачених законом заходів до повного, всебічного і об`єктивного розгляду обставин справи, та в залежності від установленого постановити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів вважає, що підсудним ОСОБА_11 та ОСОБА_10 раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід залишити без змін, а тому покликання захисників про зміну підсудним запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на домашній арешт чи заставу є необґрунтованими, оскільки, підсудні обвинувачуються у вчиненні злочинів у тому числі і особливо тяжкого злочину, є ризики, що вони можуть перешкоджати встановленню істини у справі, під час провадження у справі змінювали свої показання щодо фактичних обставин справи, підсудний ОСОБА_10 може переховуватись від суду, з огляду на те, що перебував у розшуку по даній справі. Даних про те, що підсудні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за станом здоров`я не можуть перебувати під вартою в умовах слідчого ізолятора у матеріалах кримінальної справи немає, і такі дані колегії суддів не представлені.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 374 КПК України (1960р.), розділом ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляції потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , захисника засудженого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_14 , захисника засудженого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 17 липня 2013 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати.

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_10 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 263 КК України та ОСОБА_11 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 263 КК України направити на новий судовий розгляд в Сихівський районний суд м. Львова в іншому складі суду.

Запобіжний захід підсудному ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , залишити раніше обраний тримання під вартою на термін до 14 квітня 2016 року.

Запобіжний захід підсудному ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , залишити раніше обраний тримання під вартою на термін до 14 квітня 2016 року.

Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4