АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2016року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження за № 0003908 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 21.04.2016 року вироком Подільського районного суду м.Києва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ст. 75 КК України на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами заступника прокурора м.Києва ОСОБА_8 , заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 червня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного за цим вироком та покарання призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 21.04.2016, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців
_____________________________________________
Справа: 11-кп/796/1540/2016

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_10

Доповідач: ОСОБА_1 .

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 21.04.2016 року постановлено виконувати самостійно.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі та призначено обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 08.04.2016 року приблизно о 15 год. 10 хв., знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину ПП «Білла-Україна», розташованому по вул. Гришка, буд. 3 в м. Києві, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, взяв з полиць товар на загальну суму 409 гривень 99 копійок, що належить ПП «Білла - Україна».
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, сховав товар в кишені куртки, в яку був одягнений і пройшовши через каси магазину без оплати товару, направився в напрямку виходу, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки за лінією кас був зупинений охороною магазину «Білла- Україна» разом з наявним при ньому майном, яке він намагався викрасти.
Крім того, 04.05.2016 року приблизно о 16 год. 55 хв., ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «Білла-Україна», розташованому по вул. Гришка, буд. 3 в м. Києві, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, взяв з полиць товар на загальну суму 197 гривень 63 копійки, що належить ПП «Білла Україна».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, сховав товар в кишені жилетки і штанів, в які був одягнений та в подальшому, пройшовши через каси вищевказаного магазину без плати товару, направився до виходу з магазину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця та винести товар з причин, що не залежали від його волі, оскільки за лінією кас був зупинений охороною магазину «Білла-Україна» разом з наявним при ньому майном, яке він намагався викрасти.

В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30.06.2016 року в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 21.04.2016 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити йому покарання строком 1 рік 1 місяць позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 1 місяця позбавлення волі і призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Вказує, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання не врахував такі обставини, як відсутність претензій з боку потерпілого, не врахував особу обвинуваченого, який є сиротою, виховувався в дитячому будинку та інтернаті, а також інші обставини, в тому числі й ті, на які послався у вироку, а саме повне визнання вини та щире каяття у скоєному, а тому на думку захисника, суд дійшов помилкового висновку про неможливість призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.

- заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого кримінального правопорушення та доведеність його вини, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців та відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 21.04.2016 року та призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а в решті залишити оскаржуваний вирок без зміни.
При цьому, зазначає, що суд першої інстанції, при призначені обвинуваченому покарання порушив вимоги ст. 70 КК України, застосування якої допускається при вчиненні особою окремих злочинів, і не врахував роз`яснень, викладених у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7«Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначаються, та у резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, шляхом складання покарань за окремими епізодами злочинної діяльності 08.04.2016 року та 04.05.2016 року, які не мають самостійної кваліфікації, тим самим неправильно застосував ч.4 ст. 70 КК України. Також вказує, що суд у резолютивній частині вироку необґрунтовано вказав про самостійне виконання вироку Подільського районного суду м. Києва від 21.04.2016 року.

- заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого кримінального правопорушення і доведеність його вини, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України вирок Подільського районного суду м. Києва від 21.04.2016 року виконувати самостійно.
Так, на думку прокурора, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у застосуванні Дарницьким районним судом міста Києва закону, який не підлягав застосуванню, а саме призначення покарання за сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України. Також вказує, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. В той же час, покарання за сукупністю вироків, в порядку ст. 71 КК України, призначається коли новий злочин вчинено після ухвалення попереднього вироку, але до повного відбуття призначеного ним покарання, при цьому призначення покарання за окремі епізоди злочинної діяльності, які охоплюються єдиною правовою кваліфікацією не допускається.
Таким чином прокурор вважає що, оскільки інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, вчинено 08.04.2016 та 04.05.2016 року, суд повинен був, після призначення покарання за інкримінований злочин, визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів в порядку ч. 4 ст. 70, 72 КК України і не призначати покарання за ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого, апеляційні скарги заступників прокурора м. Києва - ОСОБА_8 підтримав частково, а ОСОБА_9 підтримав повністю; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги і заперечували проти апеляційних скарг прокурорів; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали даного кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та заступників прокурора м. Києва - ОСОБА_9 і ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Як вбачається з журналу судового засідання, фактичні обставини справи учасниками процесу не заперечувались і стосовно них відповідно до вимог ст. 349 КПК України докази не досліджувались, а оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України учасниками кримінального провадження не оспорюються, то відповідно до положень ч. 1 статті 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Так, відповідно до п. 1 ч.1 ст. 65 КК України покарання призначається в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої часини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Верховний Суд України у своїй постанові № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» звертає увагу судів на ту обставину, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, враховувати характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

При цьому, коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. Уразі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Проте, цих вимог при призначенні ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України такого виду покарання як позбавлення волі на певний строк, суд першої інстанції не виконав, не обговорив у вироку питання щодо можливості призначення обвинуваченому більш м`якого виду покарання передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу останнього, зокрема його молодий вік та умови життя, який залишився сиротою, виховувався в дитячому будинку та інтернаті, вчинив незакінчений злочин направлений на викрадення шоколадок та жувальної гумки, його поведінку до вчинення злочину, який за місцем реєстрації характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

За наведених обставин, враховуючи конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, який згідно класифікації злочинів, передбаченої ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, відсутність шкідливих наслідків, які б могли вплинути на ступінь відповідальності ОСОБА_6 та відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілого, дані про його особу, в тому числі наявність попередньої судимості за аналогічний злочин, його щире каяття, що правильно визнано судом обставиною, яка пом`якшує покарання, а також у зв`язку з відсутністю обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України до шести місяців арешту. Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів, що в повній мірі відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України.

Крім того, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, суд допустив помилку і застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, про що суд зазначив в оскаржуваному вироку, обвинувачений ОСОБА_6 вироком Подільського районного суду м. Києва від 21.04.2016 року був засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
Після ухвалення даного вироку було встановлено, що ОСОБА_6 у період іспитового строку вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, за який він засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. При цьому, один епізод цієї злочинної діяльності він вчинив до постановлення вироку Подільським районним судом м. Києва від 21.04.2016 року, а другий епізод після ухвалення вказаного вироку і його дії за цими епізодами злочинної діяльності кваліфіковані за однією санкцією ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України та роз`яснень Верховного Суду України, які містяться у пункті 20 постанови Пленуму ВСУ № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК), застосовуються у випадку самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
При цьому, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Проте, неврахування наведених обставин потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, які не мають самостійної кваліфікації, суд безпідставно застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання суд повинен був керуватися лише статтею 71 КК України, тобто призначати остаточне покарання за сукупністю вироків, а тому вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність також підлягає зміні та виключенню з нього рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та заступників прокурора м. Києва ОСОБА_9 і ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 червня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`як шити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 6 (шести) місяців арешту.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 21.04.2016 року та вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, що утримується під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_3