Справа №482/166/16-к 12.05.2016
Провадження: № 11-кп/784/402/16 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 травня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000033 апеляційну скаргу прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 04 березня 2016 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Одеса Миколаївської області, з середньою освітою, не одруженого, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1). 18 вересня 2014 року Новоодеським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;
2). 30 червня 2015 року Новоодеським районним судом Миколаївської області за ч. 2, 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
3). 29 січня 2016 року Новоодеським районним судом Миколаївської області за ч. 1, 2 ст. 185, 70 КК України на 2 роки позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 29 січня 2016 року ОСОБА_7 призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 30 червня 2015 року (ч. 2, 3 ст. 185 КК України) та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням положень, передбачених ст. 72 КК України покарання призначене ОСОБА_7 вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 18 вересня 2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в сумі 850 грн. виконувати самостійно.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у період з 26 січня 2016 року по 04 березня 2016 року, що складає 1 місяць 09 днів, що становить 2 місяці 18 днів позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 29 січня 2016 року (ч. 1, 2 ст. 185 КК України) шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, зарахувавши частково відбуте покарання за попереднім вироком.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати повністю покарання за вироком Новоодеського районного суду від 18 вересня 2014 року та часткого невідбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 30 червня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів громадян, що дорівнює 850 грн..
Відповідно до вимог ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 грн., виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скару.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, вказує, що вважає вирок в частині призначення покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт вважає, що судом першої інстанції правильно в межах санкції призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та вірно застосовані принципи призначення покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком від 29 січня 2016 року, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків оскаржуваного вироку та вироку від 30 червня 2015 року.
Разом з тим, апелянт вважає, що суд необгрунтовано дійшов висновку про необхідність часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 30 червня 2015 року, а саме у виді 1 місяця позбавлення волі, оскільки приєднання настільки мінімальної частини невідбутого покарання не сприятиме виправленню обвинуваченого та може створювати в нього та інших осіб уявлення про безкараність за вчинення аналогічних злочинів.
Зазначає, що в той час, коли застосуванню підлягала ч. 1 ст. 71 КК України, на підставі якої до покарання за оскаржуваним вироком підлягали приєднанню невідбуті частини покарання за вироком від 30 червня 2015 року та вироком від 18 вересня 2014 року, суд першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність невірно повторно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню, та призначив покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком від 18 вересня 2014 року.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 16 січня 2016 року близько 11.00 години обвинувачений ОСОБА_7 з метою викрадення чужого майна через незачинену хвіртку пройшов на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , а далі через незачинені вхідні двері проник до житлового будинку цього домоволодіння, де в одній з кімнат незаконно таємно викрав вібраційний електронасос марки «Дачник 240 W», вартістю 1 935 грн., металеву сокиру без дерев`яного топорища, вартістю 160 грн., металеві граблі без держака, вартістю 30 грн., приготувавши вказані речі до виносу з будинку, склавши їх у господарську сумку біло-чорного кольору, яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє.

Далі ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку таємно викрав алюмінієвий бідон ємністю 38 літрів, вартістю 1 220 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 4 110 грн.

Однак, ОСОБА_7 викраденим розпорядитися не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений на місці очевидцем, а тому без викраденого майна зник з місця злочину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріли справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєні злочину, за який він засуджений, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими судом доказами.

Доведеність вини і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України судом кваліфіковані вірно та апелянтом не оспорюються. Враховуючи визначені ст. 404 ч. 1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції вирок в цій частині не переглядається.

Разом з тим, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 29 січня 2016 року за ч.1,2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України ОСОБА_7 вчинив 16 січня 2016 року тобто до постановлення першого вироку та після постановлення вироків цього ж суду від 18.09.2014року та 30.06.2015 року.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосування як ст.70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів вчинених після постановлення першого вироку; остаточно за сукупністю вироків.

Проте вказаних вимог закону про кримінальну відповідальність суд в повній мірі не дотримався.

Правильно призначивши покарання за цей злочин та за правилами ч. 4 ст. 70 КК України суд 1 інстанції саме формулювання ч. 4 ст. 70 КК України виклав невірно, оскільки в строк покарання за ч. 4 ст. 70 КК України зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, а не приєднується покарання, як вказав суд.

Після призначення покарання за сукупністю злочинів, остаточне покарання суд мав визначити лише на підставі ст. 71 КК України у виді сукупності покарання за новим вироком та не відбутого покарання за вироками Новоодеського районного суду Миколаївської області від 18.09.2014 року та 30.06.2015 року, ухваливши рішення про їх самостійне виконання на підставі ст. 72 КК України. Однак суд і інстанції в порушення вимог закону про кримінальну відповідальність повторно застосував ще й положення ст.70 ч.4 КК України.

Зазначене є підставою для скасування вироку в частині покарання відповідно до ст. 409 ч.1 п. 4 КПК України та для постановлення нового вироку. Однак, апеляційний суд вважає, що підстав для призначення більш суворого покарання у порівнянні з призначеним судом немає, а тому доводи прокурора в цій частині необгрунтовані.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409 ч.1 п. 4, 413 ч.1 п. 1 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409 ч.1 п. 4, 413, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У х в а л и в:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи, задовольнити частково.

Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 04 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України за цим вироком та за ч.1,2 ст. 185 КК України за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 29.01.2016 року шляхом частково складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 18.09.2014 року та частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 30.06.2015 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у розмірі 850 грв.

На підставі ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у розмірі 850 грв. виконувати самостійно.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 залишити утримання під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання в межах цього кримінального провадження з 26 січня 2016 року по 12 травня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вище вирок суду 1 інстанції залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: