Справа №577/5871/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/407/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 0001193 від 16 червня 2015 року за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_11 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 08 лютого 2016 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попівка, Конотопського району, Сумської області, українця, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.186 КК України;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_11 , в якій він просить вирок суду скасувати як такий, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а справу направити до Конотопського міськрайонного суду Сумської області для повторного розгляду.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання за цим законом із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На ОСОБА_8 та ОСОБА_12 також покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме:

не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід обвинуваченим у виді особистого зобов`язання скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 368 грн. 58 коп. витрат за проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 120 грн. матеріальної шкоди.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_11 не погоджується з встановленими судом та викладеними у вироку фактичними обставинами справи. Потерпілий вказує, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги його твердження про те, що обвинувачений ОСОБА_8 разом з групою осіб намагалися здійснити відносно нього інший злочин, а саме, вимагання грошових коштів та цінних речей, а також спроба нанесення тілесних ушкоджень, і ці всі події передували викраденню телефону. Таким чином, апелянт вважає, що судом була допущена однобічність та неповнота судового слідства, що є підставою для скасування судового рішення.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , направив до апеляційного суду заперечення на апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 , в яких вказує на необґрунтованість його вимог, оскільки вважає кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України та встановлення фактичних обставин, вірною та зазначає, що у провадженні СВ Конотопського ВП НУНП в Сумській області перебуває кримінальне провадження за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України за фактом замаху 28.03.2015 року на відкрите заволодіння групою осіб речами ОСОБА_11 , на даний час триває досудове розслідування.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 28 березня 2015 року, близько 20.30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на території «Меморіалу слави» по вул. Бр. Радченків в м. Конотоп, побачив як у ОСОБА_11 випав мобільний телефон «Нокіа 206» та користуючись тим, що потерпілий за ним не спостерігає, вчинив крадіжку вказаного мобільного телефону вартістю 450 грн., з картою пам`яті та двома сім картами.

Крім того, 13 жовтня 2015 року, близько 16 год., ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , до якого застосовано примусові заходи виховного характеру, за попередньою змовою між собою, перебуваючи в магазині «Романівський» по вул. Кооперативній, 57 в м. Конотоп, з вітрини торгового відділу на очах у продавця відкрито викрали товари, на загальну суму 351 грн. 95 коп.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 та законного представника ОСОБА_10 , які кожен окремо заперечили проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, думку прокурора ОСОБА_7 , який також заперечив проти задоволення апеляційної скарги та зазначав, що суд розглянув кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

В ході апеляційного перегляду потерпілий уточнив свої вимоги і зазначав, що він незгоден з вироком лише по епізоду крадіжки у нього мобільного телефону, що мало місце 28 березня 2015 року, тому відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в частині, що стосується крадіжки мобільного телефону в потерпілого ОСОБА_11 28 березня 2015 року о 20.30 в м.Конотоп.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Однак, в порушення вказаних вимог закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження за епізодом заволодіння майном у потерпілого ОСОБА_11 була допущена неповнота судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення справедливого судового рішення.

Так, потерпілий ОСОБА_11 в ході апеляційного перегляду наголошував, що він не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України і вважає, що ОСОБА_8 з іншими особами, 28 березня 2015 року о 20.30 в м.Конотоп відносно нього скоєно більш тяжкий злочин.

Крім того, як свідчить прослуханий в порядку підготовки до апеляційного розгляду журнал судового засідання, який міститься на технічному носії інформації (а.п.94), потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні 20.01.2016р вказував, що ОСОБА_8 , разом з групою осіб намагалися здійснити відносно нього інший злочин, а саме, вимагання грошових коштів та цінних речей, а також спроба нанесення тілесних ушкоджень, і ці всі події передували викраденню телефону.

Тобто, потерпілий вважав, що органами досудового розслідування невірно встановлені фактичні обставини справи, що в свою чергу вплинуло на невірну правову кваліфікацію судом дій неповнолітнього ОСОБА_8 та інших осіб, які вчинили відносно нього неправомірні дії 28 березня 2015р о 20.30 в м.Конотоп.

Разом з тим, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд не лише не дав оцінку таким показанням потерпілого ОСОБА_11 , а й зовсім не виклав їх у вироку, чим допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.1 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміні судового рішення про розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Крім того, як вбачається з приєднаної до заперечень прокурора копії витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, Конотопським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002447 від 08.12.2015 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України за фактом вчинення 28.03.2015 року близько 20.30 год. невідомими особами замаху на відкрите заволодіння сумкою з особистими речами ОСОБА_11 . На даний час триває досудове розслідування.

Як пояснив колегії суддів потерпілий ОСОБА_11 , про наявність цього провадження суду було відомо і він в судовому засіданні неодноразово зазначав, що знає осіб, які вчинили цей злочин і мобільний телефон у нього зник під час спілкування з цією групою молоді.

Однак, незважаючи на наявність таких об`єктивних даних, вони ні слідством, ні судом до уваги не взяті і взагалі залишені без належної оцінки, хоча це має вирішальне значення для правильного з`ясування фактичних обставин справи та належної юридичної оцінки діям винної особи, тобто судом була допущена неповнота судового розгляду, що відповідно до п.1 ч.1 ст.409 КПК України є також підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Не погоджуючись з твердженнями потерпілого ОСОБА_11 , прокурор під час апеляційного розгляду наголошував на дотриманні судом першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження вимог ст. 337 КПК України, а саме, що суд, приймає рішення не виходячи за межі пред`явленого обвинувачення.

Однак, колегія суддів зазначає, що такий підхід суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості.

Суду слід було належним чином оцінити всі докази, зокрема показання потерпілого, наявність кримінального провадження №0002447 від 08.12.2015 року відносно невстановлених осіб, і дати їм належну юридичну оцінку, а не здійснювати вибірковий підхід до оцінки доказів, підбираючи їх під обвинувачення і його межі.

Таким чином, враховуючи сукупність допущених судом першої інстанції порушень при розгляді даного кримінального провадження, а саме неповноту судового розгляду, та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що такі порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тобто є істотними.

І оскільки суд апеляційної інстанції не має змоги усунути зазначені порушення вимог КПК, бо в апеляційній скарзі потерпілого ставиться питання лише про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, тому вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України ( по епізоду крадіжки мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_11 ), підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга потерпілого частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду необхідно дотримуючись вимог кримінального процесуального закону ретельно перевіривши позицію сторін кримінального провадження, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 08 лютого 2016 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_11 ), скасувати, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

.