Ухвала іменем україни 23 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретаріОСОБА_4 ,
розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000358 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 листопада 2015 року щодо

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця

м. Волочиськ Хмельницької області, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 6 липня 2007 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2

ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 315, ч. 2

ст. 317, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці з конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі

29 жовтня 2012 року по відбуттю покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця

с. Велика Знам`янка Кам`яно-Дніпровського району Запорізької області, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , в силу ст. 89

КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307,

ч. 1 ст. 317 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9
засудженого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить вирок апеляційного суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за недоведеністю винуватості останнього у вчиненні злочинів. Вказує, що судом першої інстанції обґрунтовано визнано ряд доказів неналежними і недопустимими та виправдано ОСОБА_5 по епізоду від 29 вересня 2014 року. Однак, апеляційний суд, поклавши в основу свого рішення докази, які були отриманні з порушенням кримінального процесуального закону, незаконно засудив ОСОБА_5 по цьому епізоду за ч. 2 ст. 307

КК України, а також за ч. 1 ст. 317 КК України. Зазначає, що з боку працівників правоохоронних органів мала місце провокація злочину шляхом підбурювання до такої діяльності. Стверджує, що розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції проведено упереджено та з обвинувальним ухилом. Крім того, суд апеляційної інстанції призначаючи покарання ОСОБА_5 не дав належної оцінки особливостям даних конкретних кримінальних правопорушень, даним про особу засудженого, обставинам, які пом`якшують покарання та призначив покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого внаслідок суворості. Твердження апеляційного суду, з приводу того, що засуджений вину не визнав навіть під тиском зібраних доказів, не відповідає дійсності, оскільки він визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому, а також активно сприяв розкриттю злочинів, що було враховано місцевим судом. Не ґрунтується на вимогах закону врахування судом при призначенні покарання ОСОБА_5 те, що він в минулому притягувався до кримінальної відповідальності, оскільки його судимість погашена у встановленому законом порядку. Крім того, суд не врахував позитивні характеристики з місця проживання засудженого та відсутність обтяжуючих вину обставин і тяжких наслідків від вчинених злочинів. Також, з фактичних обставин справи не вбачається в діях засудженого корисливого мотиву під час збуту наркотичного засобу та його особистого збагачення.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , яка є фактично аналогічною скарзі захисника ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить вирок апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вказує, що суд першої інстанції вірно визнав частину доказів по справі неналежними та недопустимими, а тому обґрунтовано виправдав його за ч. 1 ст. 317 КК України та за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 29 вересня 2014 року. Стверджує, що з боку працівників міліції була провокація та підбурювання у вчиненні злочину, а його дії, з приводу збуту наркотичного засобу не є корисливими і не направлені на особисте збагачення. Крім того, апеляційний суд призначаючи покарання належним чином не врахував його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, позитивні характеристики, відсутність обтяжуючих покарання обставин та негативних наслідків від вчиненого, тощо. Також, судом безпідставно враховано те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, оскільки відповідно до ст. 89 КК України він не судимий.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вказує, що апеляційний суд в порушення вимог кримінального процесуального закону дослідив докази, які не були відкриті на досудовому слідстві та не витребовувались в суді першої інстанції. При апеляційному розгляді клопотань про дослідження зазначених доказів не надходило, а тому суд не мав їх досліджувати. Позбавивши можливості ОСОБА_8 захищатися від невідомих йому доказів, суд тим самим порушив право засудженого на захист. Крім того, докази отримані шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві та повинні бути визнані недопустимими і не враховуватись при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.
Вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 11 серпня 2015 року:
- ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76

КК України;
- ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України по обставинах незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, ОСОБА_10 29 вересня 2014 року у кількості 89,49 г виправдано;

- ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України виправдано;

Запобіжний захід ОСОБА_5 та ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу не обирався. Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат.

Апеляційним судом Хмельницької області цей вирок скасовано та постановлено свій вирок від 16 листопада 2015 року, яким засуджено:
- ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла; за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла;

- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням

ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Вироком суду обрано ОСОБА_5 та ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взято їх під варту в залі суду. Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат.
Згідно з вироком апеляційного суду, 29 вересня 2014 року приблизно о 17.00 год. ОСОБА_5 перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1 , повністю розуміючи протиправний характер своїх дій, умисно надав вказане помешкання ОСОБА_11 для незаконного вживання наркотичного засобу - канабісу. А саме, в одній із кімнат, взявши спеціальний пристрій для вживання наркотичного засобу, виготовлений із двох пластикових пляшок, поклав в нього особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та вжив його разом із ОСОБА_11 шляхом куріння в одній із кімнат жилого приміщення.
Цього ж дня, приблизно о 17.32 год., ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи незаконно, з метою отримання матеріальної винагороди, на площадці біля вхідних дверей квартири вищевказаної квартири, за 200 грн. збули ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 89, 49 г.

В подальшому, 14 січня 2015 року приблизно о 14.48 год., ОСОБА_5 , діючи умисно, з метою отримання матеріальної винагороди, в м. Волочиськ по вулиці Уральських Танкістів, 1, незаконно, за 100 грн. збув ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1, 1 г.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника ОСОБА_6 , яка підтримала свою касаційну скаргу, просила закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 , а також не заперечувала проти задоволення скарги ОСОБА_5 та просила задовольнити касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 ; думку засудженого ОСОБА_5 , який підтримав свою касаційну скаргу, а також скарги ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та просив їх задовольнити; думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою касаційну скаргу, просив закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , а також підтримав касаційні скарги ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ; думку засудженого ОСОБА_8 , який підтримав касаційні скарги захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 ; думку прокурора, який не підтримав касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку про наступне.
Доводи касаційних скарг захисників та засудженого ОСОБА_5 про недопустимість здобутих під час досудового розслідування доказів та підбурювання (провокації) працівниками міліції до збуту наркотичних засобів, були предметом дослідження в суді апеляційної інстанції та знайшли свою оцінку в ухваленому вироку апеляційного суду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, факти незаконного збуту наркотичних засобів за участю засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , а також надання ОСОБА_5 свого помешкання іншій особі для вживання такого засобу, встановлено проведеними, відповідно до вимог КПК України, негласними слідчими (розшуковими) діями, результатами контролю за вчиненням злочину, показаннями самих засуджених та свідків.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Так, під час розгляду кримінального провадження засуджені не заперечували того, що займалися незаконним збутом наркотичних засобів, а ОСОБА_5 , підтвердив, що також надавав своє помешкання ОСОБА_11 для вживання канабісу.
Зазначені обставини повністю підтвердив покупець ОСОБА_11 , який безпосередньо вказав, що саме ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на протязі 2014 2015 років за грошові кошти збували йому наркотичні засоби, а ОСОБА_5 також надавав своє помешкання для вживання наркотичної речовини канабісу.
Крім того, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які у січні 2015 року були присутні, в якості понятих, під час проведення контрольної закупки наркотичних засобів, показали, що саме ОСОБА_5 збував агенту міліції наркотичні засоби. При проведені обшуку житла засуджених, свідки також підтвердили вилучення працівниками міліції пристрою для куріння наркотичних засобів зі слідами речовини рослинного походження.
Також, свідок ОСОБА_14 , який мешкає по сусідству із засудженими, підтвердив обставини їх спільного вживання наркотичних засобів шляхом куріння в помешканні ОСОБА_5 та пропозицію останнього щодо вживання наркотиків за місцем його проживання.
Свідок ОСОБА_15 показала, що місце проживання засуджених є помешкання АДРЕСА_1 , яке ОСОБА_5 надавав ОСОБА_10 для вживання наркотичних засобів та на порізі якого збував останньому наркотичний засіб.
Обґрунтовано суд апеляційної інстанції послався, як на доказ винуватості засуджених у вчиненні збуту наркотичної речовини, на постанови прокурора про проведення оперативної закупки та про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, відповідно до яких працівникам правоохоронних органів було надано дозвіл на проведення таких закупок з використанням агента.
Окрім цього, вина засуджених підтверджується протоколами огляду грошових коштів, покупця, вилучення придбаного товару, протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину, з яких вбачається, що 29 вересня 2014 року та 14 січня

2015 року покупець ОСОБА_11 , у встановленому законом порядку, отримав гроші для проведення оперативних закупок, а також підтверджуються обставини вилучення у покупця речовини рослинного походження, яку він в ці дні безпосередньо придбав у ОСОБА_15 та ОСОБА_8 .

Факт реалізації засудженими ОСОБА_11 наркотичного засобу та отримання від нього за це грошей, а також надання ОСОБА_15 свого помешкання покупцю, для вживання канабісу, прямо підтверджується протоколом про результати здійснення оперативно-технічного заходу та огляду предметів, з яких також вбачається, що засуджені повністю усвідомлювали протиправність своїх дій, добровільно, без будь-якого тиску та примусу, переконували покупця у належній якості наркотичного засобу, при цьому застосовуючи спеціальний жаргон для вживання заходів безпеки і конспірації.

Відповідно до протоколу обшуку, який проведено за місцем проживання засуджених, було виявлено та вилучено пристрій для вживання наркотичного засобу та речовину рослинного походження. Вказаний протокол ОСОБА_15 та ОСОБА_8 підписали, не маючи до нього жодних зауважень.
Згідно з висновком експертизи, придбана у ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , під час проведення контрольної закупки, а також вилучена за місцем їх проживання речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 89, 49 г, 1, 1 г та 0, 683 г відповідно.

При вчиненні злочинів пов'язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, під збутом розуміють будь-яку форму передачі або реалізацію наркотичних засобів, в результаті якої вони переходять у володіння і розпорядження інших осіб (продаж, дарування, обмін, передача і оплата в борг, і навіть введення ін`єкцій іншій особі тощо). У більшості випадків цей злочин вчинюється з корисливих мотивів і з корисливою метою.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що про наявність у засуджених мети збуту, також свідчить розмір вилученого наркотичного засобу при обшуку житла, який при цьому був розфасований, висушений та подрібнений, активна поведінка засуджених при проведенні оперативних закупок (отримання коштів від покупця ОСОБА_11 та передання останньому канабісу), узгодженість їх дій та неодноразовість реалізації наркотичних засобів.
А, отримання засудженими за реалізацію наркотичного засобу грошових коштів, в свою чергу свідчить про наявність у них корисливого мотиву.

Доказів провокації збуту наркотичних засобів, стороною захисту наведено не було, як і не здобуто їх під час апеляційного розгляду провадження. Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 приймав пряму, активну та безпосередню участь у реалізації покупцю ОСОБА_11 наркотичних засобів, отримавши він останнього кошти в якості сплати за реалізований наркотичний засіб, що він фактично не заперечував.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд давши повну і всебічну оцінку доказам у справі дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_15 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, а також ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 307

КК України та про відсутність провокації злочинів з боку працівників правоохоронних органів.
Що стосується посилання в касаційних скаргах на недопустимість здобутих у ході оперативно-розшукових заходів доказів, а також результатів інших негласних слідчих (розшукових) дій, то вони є необґрунтованими виходячи з наступного.
Так, апеляційний суд у вироку вказав, що наданою прокуратурою Волочиського району інформацією та показаннями покупця ОСОБА_11 , підтверджується, що стосовно ОСОБА_8 , у встановленому законом порядку було заведено оперативно-розшукову справу, а ОСОБА_11 без жодного тиску та примусу надав добровільну згоду на проведення оперативних закупок у засуджених, що він також підтвердив під час апеляційного розгляду.

А, згідно із наданою Апеляційним судом Хмельницької області інформацією, в рамках даного кримінального провадження, слідчим суддею надавався дозвіл на проведення негласних оперативно-розшукових дій правоохоронним органам передбачених ст. ст. 260, 263 КПК України з 6 вересня 2014 року по 6 листопада 2014 року та з 17 грудня 2014 року по 17 лютого 2015 року.

Суд також зазначив, що перша контрольна закупка наркотичних засобів у засуджених 29 вересня 2014 року проводилась в рамках оперативно-розшукової справи (до внесення даних до ЄРДР), що в свою чергу не тягне за собою визнання зібраних доказів недопустимими, в результаті якої було виявлено ознаки злочинів і зібрані матеріали були направлені до органу досудового розслідування, а контрольну закупку наркотичних засобів у засудженого ОСОБА_5 , 14 січня 2015 року, було проведено в рамках кримінального провадження на підставі доручення прокурора, що підтверджується відповідними постановами.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , по епізоду реалізації 29 вересня 2014 року ОСОБА_11 наркотичного засобу, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки вважати ці докази недопустимими підстав немає.
Крім того, апеляційним судом при розгляді провадження, не було встановлено фактів застосування, щодо засуджених чи інших осіб у провадженні, заборонених методів розслідування або фальсифікації доказів, як і не було встановлено випадків звернення засуджених та їх захисників до органів прокуратури зі скаргами на незаконні дії працівників міліції.
В свою чергу, районний суд при зверненні до апеляційного суду для отримання інформації з приводу надання дозволу правоохоронним органам на проведення оперативно-розшукових дій, некоректно та неповно виклав свої питання та вказав невірні дати проведення оперативних заходів, в результаті чого отримав неповну інформацію, щодо надання дозволу на проведення вказаних дій

29 вересня 2014 року.
Враховуючи викладене, місцевий суд прийняв передчасне та хибне рішення про визнання усіх доказів вини засуджених, по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_11 29 вересня

2014 року та надання житлового приміщення для вживання наркотичних засобів, недопустимими, та не маючи законних підстав виправдав засуджених за вказаними епізодами злочинних діянь.
Такі висновки є помилковим та не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки місцевий суд не взяв до уваги та не оцінив показання самих засуджених, понятих, дані письмових доказів та даних відеоконтролю, щодо збуту наркотичних засобів 29 вересня 2014 року ОСОБА_15 та ОСОБА_8 покупцю ОСОБА_11 , які прямо вказують на те, що саме засуджені реалізовували наркотичні засоби, а ОСОБА_15 також надавав своє помешкання для вживання цих засобів.
Обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, суд апеляційної інстанції зазначив, що сам засуджений під час розгляду кримінального провадження, як в суді першої так і апеляційної інстанцій, ствердив обставини надання ним, 29 вересня 2014 року, свого помешкання (кв. АДРЕСА_1 ) ОСОБА_11 для вживання канабісу. Такі показання засуджений давав без жодного тиску та примусу, в присутності захисника, а тому підстав вважати, що ОСОБА_15 оговорив себе, у суду немає.
Крім того, показання засудженого є достовірними та повністю узгоджуються з даними оперативно-технічних заходів проведених у провадженні, показаннями свідка ОСОБА_11 , з яких вбачається, що саме ОСОБА_15 запропонував вжити наркотичні засоби за місцем свого проживання, в тому числі з метою підтвердження якості товару, що вони і зробили 29 вересня 2014 року.
Також, на думку апеляційного суду, про умисне та свідоме надання ОСОБА_15 приміщення ОСОБА_11 для вживання наркотичних засобів свідчить те, що за місцем проживання ОСОБА_15 , працівниками міліції була виявлена та вилучена наркотична речовина, яка є повністю ідентичною реалізованій засудженими ОСОБА_11 , а також спеціальний пристрій для вживання цієї речовини.
Під час розгляду кримінального провадження судом ретельно досліджено здобуті в ході досудового розслідування докази винуватості засуджених, враховано кількість оперативних закупок та епізодів збуту, перевірено результати оперативно-розшукових заходів, здійсненням яких встановлено, що ОСОБА_8 будучи особою, яка раніше вчиняла злочини, передбачені ст. ст. 309, 315, 317 КК України, вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, за попередньою змовою групою осіб, повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України. А, засуджений ОСОБА_5 вчинив збут особливо небезпечного наркотичного засобу, за попередньою змовою групою осіб та надавав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, тобто вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України.
Твердження захисника ОСОБА_7 про те, що апеляційний суд в порушення вимог КПК України дослідив докази, які не мав права досліджувати, оскільки клопотання про це заявлено не було, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як вбачається із звукозапису судового засідання суду апеляційної інстанції, суд у відповідності до вимог ст. 404

КПК України задовольнив клопотання прокурора про приєднання до матеріалів справи інформації про проведення оперативно-розшукової справи та інформації голови апеляційного суду про надання слідчим суддею дозволу на проведення оперативно-розшукових дій.
Доводи касаційних скарг про невідповідність призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_5 покарання внаслідок надмірної суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного засудженим покарання.
Відповідно до статей 50, 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, при цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_5 із застосуванням ст. 75 КК України, то апеляційний суд визнав його м`яким, таким, що не відповідає характеру, ступеню тяжкості вчинених злочинів, оскільки місцевий суд у своєму рішенні не навів переконливих мотивів про доцільність звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та можливість виправлення останнього і попередження вчинення ним нових злочинів, а лише послався на обставини, які пом`якшують покарання. Також, суд не звернув увагу на те, що засуджений вчинив ряд злочинів, частина з яких є тяжкими, не врахував його активну роль у їх вчиненні, кількість епізодів та розмір особливо небезпечних наркотичних засобів. З огляду на викладене, та обставина, що ОСОБА_5 раніше не судимий та позитивно характеризується за місцям проживання, в даному випадку не є підставами для звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_5 та ОСОБА_8 покарання врахував, суспільну небезпечність вчинених злочинів, частина яких є тяжкими, особи засуджених, які не працюють та не мають жодних доходів, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, ОСОБА_5 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, при цьому судимість останнього погашена у встановленому законом порядку, однак засуджені з попередніх судимостей належних висновків не зробили, вчинили нові умисні злочини, систематичність вчинення кримінально-карних діянь, роль кожного у скоєнні злочинів, наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів. З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про призначення засудженим покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

При цьому, врахувавши обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме: позитивну характеристику з місця проживання, відсутність тяжких наслідків для життя і здоров`я людей від вчиненого засудженим, те, що він є інвалідом другої групи загального захворювання, наявність на його утриманні матері похилого віку, що на думку суду істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, у виді позбавлення волі на строк два роки з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_5 покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, на думку колегії суддів, при призначенні покарання ОСОБА_5 апеляційний суд безпідставно врахував, що останній притягувався до кримінальної відповідальності, оскільки його судимість погашена у встановленому законом порядку. З огляду на викладене, касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_5 підлягають до часткового задоволення, а вирок апеляційного суду зміні, шляхом виключення з нього посилання на те, що ОСОБА_5 притягувався до кримінальної відповідальності.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду апеляційної інстанції цілком є законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідає вимогам ст. ст. 370, 420 КПК України. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягнуть скасування судового рішення, колегію суддів не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438

КПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від

16 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_5 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку апеляційного суду вказівку на те, що ОСОБА_5 «раніше притягувався до кримінальної відповідальності».
В решті судове рішення залишити без зміни.
Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3