АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2260/16 Справа № 208/4230/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000513, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська

Дніпропетровської області, громадянина України, який

проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

Встановила:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання, виключити з вироку рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2016 року, ОСОБА_6 остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. Посилається на те, що суд за відсутності обставин передбачених п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, а саме: добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди потерпілим, призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2016 року, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше судимим за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, 16 лютого 2016 року у період часу з 12.45 год. до 13.10 год., перебуваючи в кабінеті № 21 на другому поверсі середньої загальноосвітньої школи № 23 за адресою: м. Кам`янське, вул. Братська, 4, викрав мобільний телефон Lenovo А 820 та мобільний телефон Lenovo С, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 4167 грн. 30 коп.

У лютому 2016 року в денний час доби ОСОБА_6 , перебуваючи в кабінеті № 26 КЗ «Спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня - колегіум № 16» м. Дніпродзержинська», розташованому за адресою: м. Кам`янське, вул. Т.Шевченка, 8, таємно викрав чоловічу куртку, яка перебувала у користуванні неповнолітнього ОСОБА_9 , спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 663 грн.

21 лютого 2016 року приблизно о 15.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні кафе «Бургер Зона» на проспекті Свободи, 30-Г у місті Кам`янському, скористався тим, що раніше незнайомий йому потерпілий ОСОБА_11 залишив свої особисті речі без нагляду на столі, таємно викрав мобільний телефон LG 510 із картою пам`яті, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 3051 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню на таких підставах.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, кваліфікованих за ч. 2 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_6 не наполягали.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

У пункті 62 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" судам було роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливо лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.

Із мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_6 убачається, що суд дійшов висновку, що до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід віднести визнання обвинуваченим своєї провини, щире каяття, позитивну характеристику за місцем мешкання та сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Разом з тим, обставини щодо добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди потерпілим, як убачається із матеріалів кримінального провадження, відсутні.

Проте суд, за відсутності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У своєму рішенні від 14 квітня 2016 року № 5-23кс16 про застосування положень ст. 69-1 КК України, постановленому за заявою заступника Генерального прокурора України про перегляд судових рішень, постановлених у цій справі, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України вважає, що при призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Згідно вимог ч. 1 ст. 458 КПК України висновки Верховного Суду України, викладені в його ухвалах, у випадках, передбачених у частині другій статті 455 і частині другій статті 456 цього Кодексу, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування оскаржуваного вироку при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

Постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 69-1 КК України.

В решті вирок відносно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4