Справа № 425/935/16-к
Провадження № 11-кп/782/158/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 11 квітня 2016 року, яким засуджений

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець кишлаку Гисар Гисаровського району Республіки Таджикистан, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, який має на утриманні малолітню дитину, не працює, раніше судимий:
3.07.2005 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ст.309 ч.2, 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 22.07.2008 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання у вигляді 9 місяців 29 днів;
30.12.2008 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.ст.185 ч.2, 304, 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
06.11.2012 року Кремінським районним судом Луганської області за ст.124 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі;
10.06.2013 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.70 ч.4, 72 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 06.11.2012 року у вигляді 1 року обмеження волі, за ст.ст.190 ч.2, 395, 70 КК України 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
04.11.2013 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.185 ч.2 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст.70 ч.4, 72 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 5 місяців 17 днів позбавлення волі,
зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1
за ст.190 ч.2 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений до набрання вироком законної сили.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислено з 11.04.2016 року.
Зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 04 березня по 11 квітня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ст.72 ч.5 КК України.
Доля речових доказів по справі вирішена.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів у розмірі 429 гривень 66 коп. на користь держави.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 03 лютого 2016 року, приблизно в денний час доби, знаходячись у своєї знайомої ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном, зловживаючи її довірою, повторно, під приводом ремонту заволодів ноутбуком «Samsunq» моделі 300Е5Х, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на 5200 гривень. Вказанний ноутбук ОСОБА_7 переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , розпорядившись ним на власний розсуд, а в подальшому реалізував ОСОБА_10 на торгівельному майданчику «Ластівка», розташованому по вул.Володимирській м.Рубіжного.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 п.3 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Частина 1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону визнає такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судом під час судового розгляду грубо порушені вимоги ст.349 КПК України. Так, згідно положень цієї статті після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Так, у вироку суд зазначив, що «в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 …. щиро розкаявся та пояснив суду, що він скоїв злочин за обставин, вказаних в обвинувальному акті, складеному щодо нього». Вказані показання обвинуваченого є недостовірними, оскільки суд цих обставин в ході судового слідства не встановив, тому що фактично допит обвинуваченого не відбувся, що підтверджується журналом судового засідання від 11.04.2016 року (а.с. 18-19).

Крім того, ст.325 КПК України передбачено, що якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників процесу, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Проте, судом вказані вимоги кримінального процесуального кодексу України також проігноровані. Ні під час підготовчого судового засідання від 30.03.2016 року, ні під час судового засідання від 11.04.2016 року думка учасників судового провадження про можливість проведення судових засідань за відсутності потерпілої судом не з`ясовувалась.

Вказане свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції в ході розгляду апеляційної скарги та є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Також вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ст.414 КПК України), а також неправильним застосуванням положень ст.71 КК України.
Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Відповідно до вимог ст.ст.368, 374 КПК України, суд зобов`язаний у вироку мотивувати обрану міру покарання, тобто його вид та строк. Суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При визначенні міри покарання суд повинен звернути увагу на тяжкість злочину (обставини злочину, форма вини, мета, спосіб, кількість епізодів злочинної діяльності, характер наслідків злочину) та особу винного. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Вважає, що при визначенні покарання судом не в повній мірі врахована тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а також те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин маючи не зняту та непогашену судимість за аналогічний злочин. Крім того, зазначені обставини свідчать про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та схильність у подальшому вчиняти кримінальні правопорушення, відтак призначене покарання є надмірно м`яким.
Крім цього, судом не враховано, що вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 04.11.2013 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70, 72 КК України остаточне покарання призначено у вигляді 3 років 5 місяців 17 днів позбавлення волі, яке станом на 11.04.2016 року, у відповідності до матеріалів кримінального провадження, а саме характеризуючих даних, обвинувачений не відбув. Таким чином, судом було порушено вимоги ст.71 КК України.
Вважає, що за таких обставин призначене ОСОБА_7 покарання є необґрунтованим та несправедливим через м`якість, оскільки недостатньо для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а також не відповідає положенням ст.71 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши остання слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч.3, 4 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Як слідує із журналу судового засідання від 11.04.2016 року (а.с. 18-19) та його технічного запису, відтвореного в судовому засіданні апеляційної інстанції, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та перейшов до дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченого, при цьому в порушення вимог ч.4 ст.349 КПК України не допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , який не відмовлявся від давання показань.

Таким чином, суд безпідставно зазначив у вироку, що «в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 …. пояснив суду, що він скоїв злочин за обставин, вказаних в обвинувальному акті, складеному щодо нього».

Крім того, згідно вимог ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Разом з тим, думка учасників судового провадження про можливість проведення судового засідання за відсутності потерпілої ОСОБА_9 судом не з`ясовувалась, що підтверджується журналом судового засідання від 11.04.2016 року (а.с. 18-19) та його технічним записом, відтвореним в судовому засіданні апеляційної інстанції, тобто судом не були виконані зазначені вимоги закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що наведені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як слідує з матеріалів судового провадження ОСОБА_7 має п`ять непогашених судимостей за скоєння умисних злочинів, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, а тому за умови підтвердження обсягу обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , призначене судом покарання не є достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, що відповідно до ст.ст.409 ч.2, 414 КПК України є підставою для скасування вироку.

Таким чином, вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, що обвинувачений ОСОБА_7 не відбув повністю покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 04.11.2013 року, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи при цьому тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенню, дані, що характеризують ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, не працює, а також наявні ризики, а саме переховуватись від органів досудового розслідування і суду та вчинити інше кримінальне правопорушення, і вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 414, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 11 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 30 днів.

Строк дії запобіжного заходу по 05 серпня 2016 року включно.

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: