Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/822/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.11.2016 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000325 за апеляцією прокурора на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 15 липня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженец смт. Компаніївка, Компаніївського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта повна середня, не одружений, не працює, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, проживає АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України визнаний таким, що не має судимості,
засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено з випробуванням, іспитовим строком 3 роки,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженец с. Веселівка, Кіровоградського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта не повна середня, не одружений, не працює, зареєстрований АДРЕСА_2 , фактично проживає АДРЕСА_3 , раніше судимий:
- 28.01.2015 р. Компаніївським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України застосовано іспитовий строк терміном на 1 рік 6 місяців, судимість не знята та непогашена,
засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України остаточно ОСОБА_7 визначено за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 28.01.2015 р. та призначено у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяців.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення авто-товарознавчих експертиз у розмірі 1213 грн. 80 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Вироком суду обвинувачених визнано винними та засуджено за те, що 26.12.2015 року близько 06 год. 00 хв., ОСОБА_6 вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 . Так, останні таємно проникли на огороджену територію подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_11 та заволоділи мопедом «Delta», який знаходився під навісом у подвір`ї домоволодіння. При цьому, ролі розподілили наступним чином - ОСОБА_6 залишився біля будинку слідкувати за обстановкою, щоб бути не поміченими сторонніми особами, а ОСОБА_7 підійшов до навісу, де таємно незаконно заволодів мопедом «Delta» викотивши його на вулицю. Такими діями завдавши шкоди потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 3841,30 грн. З місця скоєння злочину зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд.
В апеляції прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок районного суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Свої вимоги мотивує тим що, в резолютивній частині вироку суд першої інстанції зазначив, щодо солідарного стягнення із обвинувачених відшкодування процесуальних витрат за проведення авто-товарознавчих експертиз залучених стороною обвинувачення експертами спеціалізованих установ на користь держави 1213 грн. 80 коп., що є порушенням вимог КПК України, оскільки сума процесуальних витрат, яка підлягає стягненню, необхідно стягувати з кожного обвинуваченого окремо.

Крім того, в мотивувальній частині вироку в частині засудження ОСОБА_7 районним судом зазначено, що обставиною, яка обтяжує покарання останнього судом визнається вчинення злочину повторно та рецидив злочину. При цьому, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше сховище, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Таким чином, повторність у даному випадку за згаданою вище статтею є кваліфікуючою ознакою, а відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховуватись при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_10 в його інтересах, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в його інтересах які не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляцій, в якій не оспорюються фактичні обставини кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинувачених, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за що їх засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних на законних підставах і досліджених у судовому засіданні доказах.

Суд першої інстанції, об`єктивно встановивши фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та правильно кваліфікував дії останніх за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, вчинене з проникненням у інше сховище, що апелянтом не оспорюється.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст.65 КК України, та призначив обвинуваченим покарання в межах санкції ч.2 ст.289 КК України, за якою їх засуджено.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином.

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд першої інстанції прийняв до уваги, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується позитивно, вдівець, виховує трирічного сина.

Обставинами, що пом`якшують покарання правильно визнано щире каяття.

Обставини, які обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе без ізоляції його суспільства, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином.

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд першої інстанції прийняв до уваги, що ОСОБА_7 , раніше судимий, наданий час судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, не працює, щиро розкаявся, сприяв слідству.

Обставинами, що пом`якшують покарання правильно визнано щире каяття.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції визнано: вчинення злочину та рецидив злочину.

Разом з тим, згідно ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано винним за ч.2 ст.289 КК України, а саме, у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше сховище.

Відповідно до примітки ч.2 ст.289 КК України під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 КК України.

Так як, ОСОБА_7 згідно вироку Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 28 січня 2015 року засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст..75 КК України звільнено з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, в період якого він вчинив новий злочин, а тому його дії, кваліфіковано як - вчинені повторно.

Водночас, суд першої інстанції в порушення ч.4 ст.67 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, помилково визнав обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно. Так як у даному випадку повторність є кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Також, при призначенні покаранні ОСОБА_7 суд визнав також обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Згідно статті 34 КК України, рецидивом злочинів визначається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до роз`яснень п.16 Постанови Пленуму Внрховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено, як різновид повторності злочинів, є кваліфікуючою ознакою.

Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального кодексу України (ч.4 ст.67 КК України) при призначенні покарання ОСОБА_7 помилково визнав обставину, яка обтяжує його покарання рецидив злочину, так як у даному випадку рецидив виражений кваліфікуючою ознакою.

За таких обставин, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні в частині виключення з його мотивувальної частини повторність та рецидив злочинів, як обтяжуючі покарання обставини, з огляду на положення ч.4 ст.67 КК України.

Разом з тим, враховуючи обсяг та обставини вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який характеризується негативно, колегія суддів вважає, що виключення обставин, які обтяжують покарання, не впливає на вид та розмір покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України, яке на думку суду є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

Крім того, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції відповідно до п.13 ч.1 ст.368 КПК України повинен вирішити питання щодо стягнення з обвинувачених процесуальних витрат та їх розміру.

Пунктом 3 ч.1 ст.118 КПК України визначено, що процесуальні витрати складаються з витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів.

Згідно ч.2 ст.124 КПК України в разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з обвинувального акта та матеріалів кримінального провадження документально підтверджені витрати пов`язані із проведенням авто-товарознавчих експертиз складає 1213 грн. 80 коп., про що правильно зазначено в судовому рішенні.

Водночас, в резолютивній частині оскаржуваного вироку, судом першої інстанції ухвалено згадані процесуальні витрати стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - солідарно, що відповідно до вимог кримінально процесуального законодавства України є неприпустимим.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 15 липня 2016 року стосовно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - зміні.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 15 липня 2016 року, щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання, на обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину повторно та рецидив злочину.

Резолютивну частину вироку в частині відшкодування процесуальних витрат змінити, виклавши в такій редакції:

Стягнути з ОСОБА_12 на користь держави витрати за проведення судово-автотоварознавчих експертиз №55 від 22.01.2016 року №144 від 04.02.2016 року в сумі 606 грн. 90 коп.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-автотоварознавчих експертиз №55 від 22.01.2016 року №144 від 04.02.2016 року в сумі 606 грн. 90 коп.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченими у той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4