АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/414/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 121
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0013817 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 23 листопада 2015 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, непрацюючого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимого :

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 14.09.2005 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки;

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.04.2006 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 16.08.2006 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 14.04.2008 року за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільнений 27.06.2013 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 121 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_10

потерпілого: ОСОБА_8

представника потерпілого: ОСОБА_11

захисника: ОСОБА_12

обвинуваченого: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 23 листопада 2015 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Судом вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, 06 грудня 2013 року, близько 18 години 50 хвилин, ОСОБА_9 , який мав непогашені у встановленому порядку судимості, у тому числі і за злочини проти власності, перебуваючи у салоні автобусу № 99, реалізуючи умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, викрав з кишені ОСОБА_13 належний їй мобільний телефон марки «Нокіа Люміа 720», вартістю 2 600 гривень. Після чого його дії були помічені потерпілою ОСОБА_13 , яка почала вимагати повернення її майна. Усвідомлюючи, що його дії викриті, ОСОБА_9 продовжував утримувати викрадене майно. У цей час пасажир, що перебував у салоні автобуса - ОСОБА_8 звернувся до обвинуваченого із вимогою повернути викрадене у ОСОБА_13 майно. ОСОБА_9 з метою приховати вчинений ним злочин та уникнути відповідальності, дістав пневматичний пістолет та здійснив постріл у праве око ОСОБА_8 , чим спричинив останньому відкриту травму правого ока, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

Після чого ОСОБА_9 , утримуючи викрадений у ОСОБА_13 мобільний телефон, на зупинці громадського транспорту, що розташована за адресою : м. Київ, вулиця Полярна, 13-А , вийшов із салону автобусу № 99, завдавши потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 2 600 гривень, що складається з вартості викраденого мобільного телефону.

Не оспорюючи вирок суду в частині встановлених судом фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років - за ч. 2 ст. 186 КК України; позбавлення волі на строк 8 років - за ч. 1 ст. 121 КК України. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити у виді позбавлення волі строком на 8 років. В решті вирок суду залишити без змін

Вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, що є підставою для його скасування.

В обґрунтування своїх вимог потерпілий зазначає, що обидва інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_9 злочини є тяжкими, умисними, закінченими, та потягли за собою тяжкі наслідки. Обставини, які б пом`якшували покарання ОСОБА_9 відсутні, оскільки обвинувачений переховувався від слідства та суду, не сприяв розкриттю злочину, не з`являвся до правоохоронних органів добровільно із повідомленням про скоєння ним злочину, під час судових засідань надавав суперечливі покази, намагаючись ввести суд в оману; не виявив жодних ознак каяття у скоєному ні після злочину, ні під час досудового слідства та розгляду справи судом; не ініціював та не вжив будь-яких заходів щодо відвернення наслідків та/або відшкодування завданої ним шкоди потерпілому.

Злочини було скоєно обвинуваченим загально небезпечним способом, оскільки зброю було застосовано у салоні транспортного засобу, у якому знаходилася невизначена кількість людей. Таким чином, із врахуванням звичайної у салоні штовханини, особливостей руху та зупинок транспорту, що підвищує ризик випадкового пострілу, під час застосування зброї дії підсудного створювали небезпеку для усіх пасажирів автобусу.

Таким чином, злочини засудженим ОСОБА_9 вчинено загальнонебезпечним способом, тобто, у діях підсудного встановлено обставини, яка обтяжує покарання.

Потерпілий вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 не повністю враховано та оцінено дані про його особу, а саме: наявність численних попередніх судимостей; наявність великої кількості стягнень за порушення режиму відбування покарання, що застосовувались до нього під час відбування покарання у вигляді позбавлення волі; асоціальний спосіб життя та небажання стати на шлях виправлення; відсутність законних джерел прибутку (ніде не працює и не працював); те, що новий злочин ним вчинено менш ніж через півроку після звільнення із місць позбавлення волі; намагання уникнути відповідальності за скоєні злочини шляхом переховування від слідства та введення суду в оману, тому призначене покарання не є достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Розглянувши кримінальне провадження, заслухавши доповідь судді, думку потерпілого, його представника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу потерпілого та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 , та його захисника ОСОБА_12 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 121 КК України, і призначенні йому покарання не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Так, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_9 покарання неповно врахував фактичні обставини провадження, зокрема зухвалість, характер дій та спосіб вчинення кримінальних правопорушень, з застосуванням зброї, що було небезпечним для життя та здоров`я багатьох людей, вчинення тяжкого злочину з метою уникнення відповідальності за вчинення раніше тяжкого злочину, настання стійких тяжких наслідків в виді інвалідності потерпілого з частковою втратою зору, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, який ухилявся від слідства, не приймав будь-яких заходів для відшкодування шкоди, його поведінку після вчинення кримінальних правопорушень, та дійшов необґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання, хоч і в межах санкцій статей, але в розмірі, наближеному до мінімального за ч. 1 ст. 121 КК України, мотивувавши своє рішення лише щирим каяттям обвинуваченого, яке не підтверджено належними доказами.

При цьому, суд першої інстанції не врахував під час призначення покарання обвинуваченому наявність обставини, яка його обтяжує - рецидив злочинів. Так, ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, та знову вчинив умисні тяжкі злочини.

За таких обставин суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів призначення обвинуваченому покарання в розмірі, наближеному до мінімального за ч. 1 ст. 121 КК України, що призвело також до призначення обвинуваченому остаточного покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

А тому, доводи апеляційної скарги потерпілого про необхідність скасування вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з урахуванням фактичних обставин провадження, кількості епізодів злочинної діяльності та наявності обтяжуючої обставини рецидив злочинів, відсутність пом`якшувальних обставин є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, оскільки призначення покарання обвинуваченому в максимальному розмірі, передбаченому ч. 1 ст. 121 КК України не буде відповідати вимогам ст. 50, ст. 65 КК України, щодо мети та загальних засад призначення покарання, обставинам справи та особі обвинуваченого.

За таких обставин, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_8 , підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 121 КК України скасувати в частині покарання, призначеного обвинуваченому.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років (п`яти) років позбавленння волі, та призначити покарання ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 лютого 2015 року по 14 квітня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14