Ухвала
іменем україни

15 березня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 24 червня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006088, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останній раз 18 лютого 2009 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 71 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки 2 місяці,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК;
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком місцевого суду, залишеним без зміни ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_5 засуджено ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Також цим вироком вирішено долю речових доказів та судові витрати у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі захисник просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Зазначає про порушення судами першої та апеляційної інстанції права на захист засудженого, оскільки розгляд кримінального провадження відбувся за відсутності захисника, участь якого в силу п. 2 ч. 2 ст. 52 КПК була обов`язковою. Вказує на відсутність в матеріалах провадження повного запису судового засідання в суді першої інстанції та неналежне повідомлення засудженого про апеляційний розгляд його скарги.
Згідно з вироком суду, 22 серпня 2014 року ОСОБА_5 з 06.00 год до 14.00 год, перебуваючи с. Никифоровці, Немирівського району Вінницької області біля ставку, зірвав виявлені ним кущі коноплі, які перевіз за місцем свого проживання, що у АДРЕСА_1 .
Цього ж дня, в ході проведення огляду квартири за вищевказаною адресою, працівниками міліції було виявлено, що громадянин ОСОБА_8 зберігав дві полімерні пляшки з нашаруванням темного кольору, два фольгових згортки з нашаруванням темного кольору, скляну банку із речовиною світло коричневого кольору та речовину рослинного походження зеленого кольору в сухому стані. Виявлена у ОСОБА_9 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, загальна маса якої у перерахунку на суху речовину становить 645,26 г. Нашарування речовини коричного кольору на полімерній пляшці та двох фольгових згортках містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, загальною массою у перерахунку на суху речовину 0,26 г. Речовина світло-коричневого кольору, масою 259,69 г, яка знаходиться в скляній банці містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою у перерахунку на речовину 10,44 г.
Він же, повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання, без мети збуту, наркотичних засобів, при невстановлених досудовим слідством обставинах, місця, дати та часу, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому зберігав при собі.
17 листопада 2014 року ОСОБА_8 незаконно переніс вказаний наркотичний засіб до будинку АДРЕСА_2 , де, побачивши працівників міліції, розуміючи, що його злочинні наміри можуть бути викриті, з метою приховання слідів протиправної діяльності, висипав вказаний наркотичний засіб на землю, після чого був зупинений працівниками міліції.
Цього ж дня, близько 18.40 год, під час огляду місця події на асфальті, біля будинку за вищевказаною адресою, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження у подрібненому стані, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 24,63 г.
Після чого, близько 20.00 год, під час особистого огляду ОСОБА_9 та огляду його речей, в кишені його куртки виявлено та вилучено залишки речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 0,097 г.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що касаційна скарга підлягає задоволенню, пояснення засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Висновки суду про винність ОСОБА_9 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про істотне порушення судами першої та апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , то вони є обґрунтованими.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, а також відповідно п. 4 ч. 2 цієї ж статті, у разі здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
У силу п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно повідомлення Вінницької обласної психоневрологічної лікарні ім. Академіка ОСОБА_10 , ОСОБА_5 перебував на стаціонарному лікуванні, остання госпіталізація з 03 по 04 січня 2005 року з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю та канабісу з шкідливими наслідками. Суїцидальна спроба». Крім того, ОСОБА_5 перебував на диспансерному наркологічному обліку у ВОНД «СОЦІОТЕРПІЯ» з 28 лютого 2007 року по 25 листопада 2013 року з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю», а також згідно висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи № 227 від 28 листопад 2014 року ОСОБА_5 виявляє ознаки хронічного алкоголізму 4 ступеня та ознаки наркоманії внаслідок вживання канабісу. Потребує лікування і примусове лікування не протипоказане (т. 2 а.п. 71, 72, 76).
Однак, не зважаючи на наявність достатніх підстав для призначення судової психоло-психіатричної експертизи з метою з`ясування стану психічного здоров`я обвинуваченого та ступіня небезпечності останнього для себе або оточуючих, місцевий суд розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 , не забезпечивши при цьому об`єктивності розгляду кримінального провадження, та без дотримання його засад, зокрема права обвинуваченого на захист.
Апеляційний суд на ці порушення уваги не звернув, і більше того сам розглянув кримінальне провадження за відсутності захисника та засудженого ОСОБА_5 , який, до того ж, не був належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду його скарги.
При цьому, як убачається із звукозапису судового провадження, при перевірці явки учасників процесу в судове засідання, апеляційний суд за відсутності в матеріалах провадження будь-яких даних на підтвердження отримання ОСОБА_11 судової повістки, не з`ясував причин неприбуття останнього та, формально пославшись на необов`язкову участь учасників судового провадження в суді апеляційної інстанції, розглянув справу за його відсутності.
У звязку з наведеним колегія суддів вважає, що місцевий та апеляційний суд допустили істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме порушили право обвинуваченого на захист, тому судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суду слід здійснити судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими кримінальним процесуальним законодавством.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницькоїобласті від 24 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3