Дата документу Справа № 320/9841/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 320/9841/15-к Головуючий в 1 інстанції
Провадж. № 11-кп/778/766/16 ОСОБА_1
Категорія ч.2,3 ст. 185 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула 24 травня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у справі в суді першої інстанції на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Мелітополь Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_6 .
Встановлені вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 р. обставини:
01 вересня 2015 року приблизно о 03 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи біля автомобільної стоянки, яка знаходиться поряд із будинком за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження огорожі, проник на територію автостоянки, звідки таємно викрав велосипед марки «Pride» в рамі чорного кольору, що належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 6 000 грн.
Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, 01 вересня 2015 року о 03 год. 30 хв., ОСОБА_6 , маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через раніше пошкоджену ним огорожу, проник на територію вище вказаної автостоянки, звідки таємно викрав велосипед марки «Dakar», в рамі жовто-чорного кольору, що належить ОСОБА_10 чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 4 000 грн.
Крім того, 26 вересня 2015 року приблизно о 03 год. 00 хв., ОСОБА_6 перебуваючи на сьомому поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відкручення петель тамбурної решітки, проник до тамбуру квартир АДРЕСА_4 що є сховищем, звідки таємно викрав належний ОСОБА_11 велосипед марки «В'twin», в рамі чорного кольору, вартістю 2 000 гривень, що знаходився біля квартири АДРЕСА_5 , чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 15 жовтня 2015 року,приблизно о 03 год. 00 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, через незачинене вікно проник до квартири АДРЕСА_7 , що знаходиться на другому поверсі вказаного будинку, таємно викрав перелічене у вироку районного суду майно, що належить ОСОБА_12 , чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 4 450 гривень.
Крім того, 30 жовтня 2015 року приблизно о 12 год. 07 хв., знаходячись за адресою: м. Мелітополь, вул. Петровського, 50, в приміщенні хлібокомбінату ТОВ «Артеміда», громадянин ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до службового кабінету, що був незачинений, де з поверхні столу, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав майно ТОВ «Артеміда», на загальну суму 585 грн., чим спричинив вищевказаному товариству матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_6 26 грудня 2015 року о 10 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Продукти №447», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Свердлова, 6/1, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з торгової вітрини таємно викрав майно, яке належить ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 733 грн. 50 коп., чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет», представником якого є ОСОБА_14 , матеріальну шкоду на вищевказану суму.
05 січня 2016 року о 12 год. 42 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Брусничка №143», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр-т 50-річчя Перемоги, 49, громадянин ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного 'доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з торгової вітрини таємно викрав майно, яке належить ТОВ «Українське рітейл», а саме: одну пачку розчинної кави «Jacobs Monarch», вагою 400 грам, вартість закупочної ціни якої становить 214 грн. 94 коп., чим спричинив ТОВ «Українське рітейл», представником якого є ОСОБА_15 , матеріальну шкоду на суму 214 грн. 94 коп..
11 січня 2016 року о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «Брусничка №143», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр-т 50-річчя Перемоги, 49, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з торгової вітрини таємно викрав майно, яке належить ТОВ «Українське рітейл» на загальну суму 286 грн. 04 коп., чим спричинив ТОВ «Українське рітейл», представником якого є ОСОБА_16 , матеріальну шкоду на вказану суму 286 грн. 04 коп.
Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 р.:
ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки і покладенням обов`язків, передбачених п.2,3,4, ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін домашній арешт.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Українське рітейл» майнову шкоду, заподіяну злочином в розмірі 751 грн. 26 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ «АТБ маркет`майнову шкоду заподіяну злочином в розмірі 733 грн. 50 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що судом при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_6 офіційно не працевлаштований, не має постійного джерела прибутку та засобів до існування, скоїв декілька кримінальних правопорушень, а тому його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які висловили заперечення доводам та вимогам апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі колегія суддів приходить до наступного висновку.

Матеріали справи засвідчують, що вирок ухвалений за процедурою, передбаченою ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки ОСОБА_6 на протязі всього досудового розслідування та в судовому засіданні повністю визнавав себе винним у скоєнні злочину за обставин зазначених у вироку суду, а тому суд, в судовому засіданні зі згоди підсудного та інших учасників судового процесу, з`ясувавши, добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише дослідженням обставин, які характеризують особу обвинуваченого та допитом останнього, в ході якого він визнав себе винним в повному обсязі.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин та кваліфікація дій ОСОБА_6 перевірці апеляційним судом не підлягають.
Виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, дії ОСОБА_6 за епізодом від 01.09.2015 року районним судом кваліфіковані: за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в сховище; за епізодом від 26.09.2015 року за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в сховище; за епізодом від 15.10.2015 року кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; за епізодами від 30.10.2015року, 26.12.2015 року, 05.01.2016 року, 11.01.2016 року за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Враховуючи визнання обвинуваченим провини, щиросердне каяття у скоєному, вперше притягнення до кримінальної відповідальності, часткове відшкодування матеріальної шкоди та задовільну характеристику, місцевий суд, з застосуванням положень ст. 70 КК України, вірно призначив покарання у виді позбавлення волі з визначенням його мінімального строку за санкціями ч.2, ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України при призначені ОСОБА_6 покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими.

Висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання є помилковим, зробленим без належного врахування конкретних обставин справи, тяжкості скоєних злочинів, інших даних про особу винного.
Переконливих підстав, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим і можливість його виправлення без реального відбування покарання, суд у вироку не навів.

Натомість судом не враховано кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_6 , що становить скоєння восьми кримінальних правопорушень, три з яких, передбачені ч.3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 12 КК України, віднесені до категорії тяжких злочинів, обвинувачений не працевлаштований, отже не має постійного джерела прибутку та засобів до існування, суспільно-корисною працею не займається, є особою, що вживає наркотичні засоби, у зв`язку із чим перебуває на обліку у лікаря-нарколога (т.3 а.п.87).
За наведених обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування призначеного йому покарання не може бути визнаний обґрунтованим, що свідчить про невідповідність вимогам ст.75 КК України рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.
Покарання у виді реального позбавлення волі буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого.
Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце саме неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409, п. 3 ч.1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України з постановленням свого вироку, оскільки відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є самостійною підставою для скасування апеляційною інстанцією оскаржуваного вироку і ухвалення свого вироку, яким, враховуючи вище наведені обставини справи та відомості стосовно особистості ОСОБА_6 , останньому слід призначити покарання у виді позбавлення волі із реальним його відбуванням, з застосуванням положень ст. 70 КК України в мінімальній межі, визначеній санкцією ч.3 ст. 185 КК України.
Отже, з огляду на доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, остання підлягає частковому задоволенню.

Також судова колегія звертає увагу на наступне.

Так, обставиною, що обтяжує покарання судом визнано вчинення злочину повторно, що не відповідає вимогам ч. 4 ст. 67 КК України та роз`ясненням, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», згідно яких якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, із вироку районного суду слід виключити обставину, що обтяжує покарання: вчинення злочину повторно.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у справі в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту фактичного затримання останнього.

Виключити з мотивувальної частини вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину повторно.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4