АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/331/16 Справа № 461/5494/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000062 від 26 березня 2015 року за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2015 року, відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Гірник, Донецької області, українця, громадянина України, одруженого, маючий на утриманні малолітню дитину-сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючий неповну вищу освіту, не працюючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України.
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_10
захисника: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним за ч.1 ст. 258-3 КК України та призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна.

По справі відповідно до ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 діючи умисно, з метою сприяння діяльності терористичній організації шляхом забезпечення відповідних умов для діяльності цієї організації, згідно попередньої домовленості про співробітництво, за допомогою особистого мобільного телефону, особисто здійснював передачу члену терористичної організації «Донецька народна республіка» ОСОБА_11 розвідувальні данні щодо кількості, розташування, передислокації підрозділів збройних сил України, які беруть участь у антитерористичній операції, на території Донецької області, що підконтрольна збройним силам України, які у подальшому могли бути використані при здійсненні артилерійських обстрілів місця дислокації підрозділів збройних сил України на околиці с. Тоненьке.
26.01.2015 р. ОСОБА_8 шляхом відправлення СМС повідомлення з особистого мобільного телефону, відправив відомості з координатами місця тимчасового розташування особового складу, озброєння та військової техніки сил антитерористичної операції військової частини НОМЕР_1 збройних сил України, які перебували поблизу населеного пункту АДРЕСА_2 , після чого ОСОБА_8 шляхом здійснення дзвінку з цього ж телефону розповів в деталях члену терористичної організації «Донецька народна Республіка», про точне місце знаходження, розтлумачивши надані раніше координати, та повідомивши про орієнтири на місцевості, особового складу військової частини НОМЕР_1 , для подальшого їх використання учасниками терористичної організації під час здійснення нею терористичних актів - артилерійських обстрілів особового складу збройних сил України.
Інформацію, що передав ОСОБА_8 , про переміщення, дислокацію, місця тимчасового розташування особового складу, озброєння та військової техніки, що знаходяться в зоні антитерористичної операції, відносяться до відомостей з обмеженим доступом, а її витік наніс шкоду державній безпеці у сфері оборони.
27.01.2015 р. ОСОБА_8 під час телефонної розмови з тим же чоловіком пообіцяв з`ясувати результати артилерійського обстрілу та пообіцяв надати координати для послідуючого обстрілу.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області скасувати, та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в новому складі суду, зі стадії попереднього судового розгляду.

В обґрунтування своєї апеляції ОСОБА_8 посилається на неповноту та односторонність досудового та судового слідства, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Також обвинувачений зазначає на суттєве порушення кримінально процесуального закону, та норм міжнародного права.

В доповненні від 19 лютого 2016 до первинно поданої апеляційної скарги обвинувачений просить вирок суду першої інстанції - скасувати.

На думку обвинуваченого, висновок суду про доведеність його вини не підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами.

Так, обвинувачений вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвали апеляційного суду Львівської області від 26.11.2014 року про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, за якими було отримано під час проведення негласних слідчих дій інформації. Обвинувачений звертає увагу що відомості які були отримані при знятті інформації з телекомунікаційних мереж являються недопустимими доказами, отриманні незаконним шляхом.

В обґрунтування апеляції обвинувачений вказує що докази які суд визнав відповідними та належними, не відповідають фактичним обставинам справи.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Вказує що вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 винесено незаконно, безпідставно, та ухвалено за відсутності належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник звертає увагу на недостовірність даних отриманих під час досудового розслідування, а саме що на момент передачі даних ОСОБА_8 про координати розташування військової частини ЗСУ НОМЕР_1 , обвинувачений знаходився територіально у АДРЕСА_3 , та данні які передав не могли бути достовірними.

Також захисник зазначає що судом не встановлено, що данні які передавав обвинувачений ОСОБА_8 були використанні для здійснення терористичних актів, одночасно судом не підтверджено що обвинувачений усвідомлював що співпрацює з терористичною організацією.

Одночасно захисник вказує, що судом першої інстанції неналежні докази отримані під час досудового розслідування помилково визнані як допустимі, та використані для винесення незаконного рішення, а саме.

Як вбачається з апеляції захисник вказує на грубе порушення судом першої інстанції Кримінально процесуального кодексу України,оскільки докази отримані у ході негласних слідчих дій, були проведенні без попереднього дозволу та з очевидними порушеннями, але необґрунтовано були визнані судом допустимими.

Крім того, захисник звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про особу якій обвинувачений передавав інформацію про розташування ЗСУ, та відсутні відповідні висновки суду, згідно яких особу визнано членом терористичної організації, не має підтверджень доказами, тобто суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 , а саме порушено ст. 337 КПК України.

Захисник зазначає що стороною обвинувачення та судом, не було надано до матеріалів кримінального провадження жодного доказу законності проведення відносно ОСОБА_8 негласних слідчих дій, та було незаконне втручання у приватне спілкування, що призвело до незаконного обвинувального вироку. З апеляційної скарги вбачається що обвинуваченого та його захисника не було письмово повідомлено ні слідчим, ні прокурором про тимчасово обмежені права, що вважається порушенням право на захист.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Зазначає що вирок незаконний, підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування вказує що державним обвинуваченням не доведено що ОСОБА_8 усвідомлював що він співпрацює з терористичною організацією яка діє на території України, про що відсутні відповідні докази. Разом з тим захисник звертає увагу що організація «ДНР» не визнана терористичною організацією на території України.

Як вбачається з апеляційної скарги, захисник звертає увагу на те що у вироку суду відсутні посилання на ухвалу Апеляційного суду Львівської області, та відсутні відомості про ОСОБА_12 який виступав в ролі зв`язківця у терористичній організації «Донецька Народна Республіка».

Крім того, захисник ОСОБА_7 вказує на те, що суд наводить у вироку номера військових частин та їх дій під час АТО, але не визначає як ці данні було отримано обвинуваченим ОСОБА_13 . Також судом не встановлено як обвинувачений здійснював коригування вогнем з Новомосковського району Дніпропетровської області в зоні проведення АТО в с. Тоненьке Донецької області.

Сторона захисту також вказує на розбіжність в протоколах в затримання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме що протокол складено в м. Красноармійську, але фактично обвинуваченого затримано в м. Горняк Селідівського району Донецької області.

Вислухав суддю доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника - ОСОБА_6 , які наполягали на скасуванні вироку суду, оскільки судом не доведена винуватість обвинуваченого, думку прокурора,який вважав що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, перевірив матеріали провадження та обговорив доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційні доводи обвинуваченого в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Вказані вимоги кримінально- процесуального закону судом було істотно порушено.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки органу досудового розслідування та суду про вчинення ОСОБА_14 злочину, ґрунтуються на даних оперативно-розшукових (негласних) слідчих дій.

Так, матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень було внесено до ЄРДР 26.01. 2015 року, визначена правова кваліфікація злочину ч.1 ст. 258-3 КК ( а.с. 135 т.1).

Відповідно до п.5 ч.5 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор, невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, або після самостійного виявлення ним з будь - яких джерел обставин, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

З протоколу проведення негласної слідчої ( розшукової) дії- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.03. 2015 року, вбачається, що вказані дії, які обвинувачення та суд визнали допустимими доказами, було проведено на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 26.11 2014 року № 0413цт.

Суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок, не перевірив законність проведення негласної слідчої ( розшукової) дії- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а тому не можна не погодитися з апеляційною скаргою обвинуваченого та його захисників щодо необґрунтованості судового рішення ( ст. 370 КПК).

В судовому засіданні та пізніше в апеляційній скарзі обвинувачений вказував на порушення закону та фальсифікації матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування, але суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи обвинуваченого та не звернув уваги на те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, чи були підстави для проведення оперативно - розшукової діяльності, тоді як відповідно до ч.1 ст. 9 Закону України « Про оперативно- розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно- розшукової діяльності порушують оперативно- розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи заборонено.

Оскільки суд не може витребувати оперативно- розшукову справу, суду необхідно було витребувати довідку з приводу часу відкриття оперативно- розшукової справи, довідку з приводу рішення апеляційного суду Львівської області про дозвіл на проведення негласної слідчої( розшукової дії) - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ( коли рішення ухвалене, та строк його виконання та саме які негласні слідчі дії було дозволено, відносно кого та по якому провадженню).

Вказані дані необхідні суду для перевірки законності проведення проведення негласної слідчої( розшукової дії) та вирішення питання щодо дотичності доказів та їх допустимості по кримінальному провадженню, на що посилався обвинувачений в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інтонації.

Колегія суддів, не може не погодитися з доводами апеляційної скарги захисників, оскільки суд першої інстанції не звернув уваги на протиріччя у обвинувальному акті, та сам допустив порушення вимог ст.337 КПК України.

Як вбачається з обвинувального акту ( а.с. 3 т.1) ОСОБА_8 повідомлено про підозру, а саме що протягом березня- травня 2014 року на території Донецької області створено так названу « Донецьку народну республіку» та в період вересня 2014 року по березень 2015 року ОСОБА_8 здійснював спостереження, збір та подальшу передачу представнику «ДНР» відомості про дислокацію , переміщення, місця тимчасового розташування особового складу, озброєння та військової техніки сил АТО.

У ході зміни обвинувачення у суді, обвинувальний акт було складено процесуальним керівником ОСОБА_15 , який вказав про те, що протягом березня-травня 2014 року ОСОБА_8 сприяв терористичної організації. Та у цьому ж обвинувальному акті було вказано інший час скоєння злочину ОСОБА_14 , а саме період з вересня 2014 року по березень 2015 року, тобто вказані протиріччя обвинувачення повинні бути предметом розгляду у судовому засіданні. Суд першої інстанції не звернув на це уваги, але час скоєння злочину підлягає доказуванню у суді.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає,що суд маючи довідку про дозвіл на проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії, повинен був звернути увагу на те,що обвинувачення вказує і таку дату скоєння злочину - вересень 2014- березень 2015року, тоді як протокол про результати проведення негласної слідчої дії містить посилання на рішення суду тільки від 26.11. 2014 року, що має виключати скоєння злочину у вересні 2014 року, якщо не було надано дозволу на проведення негласної слідчої дії раніш.

Прослухавши технічну запис судового розгляду, колегія суддів не може не погодитися з доводами захисника про те, що суд задовольнивши клопотання прокурора про надання до матеріалів провадження доказів щодо законності проведення негласної слідчої дії, не отримавши вказані матеріали, не відклав розгляд провадження, а призначив судові дебати, що також вказує на неповноту судового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 410 КПК , оскільки рішення суду, з огляду на викладене ( на неповноту судового розгляду) не можна визнати обґрунтованим ( ст. 370 КПК).

Крім того, не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги захисників про те, що суд не усунув недоліки досудового слідства та сам вийшов за межі обвинувачення, оскільки визнав ОСОБА_8 є учасником терористичної організації, але підозра ОСОБА_8 у такому злочині не була пред`явлена (пред`явлено що сприяв діяльності терористичної організації). Таким чином, суд вийшов на межі обвинувачення, чим порушив вимоги ст.337 КПК.

Колегія суддів не може не звернути уваги на те, що суд першої інстанції крім того, у вироку вказав час скоєння злочину тільки 26.01. 2015 року та 27.01. 2015 року, але не обґрунтував свої висновки з приводу зміни обвинувачення, чим порушив вимоги ст. 370 КПК.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення ст.ст. 91, 337, 410, 370 КПК - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінально- процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.
Крім того, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги, що діючим КПК України з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст.91 КПК України, ст.352 КПК України, які покладені саме на суд першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінально-процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але,виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести своє рішення по кримінальному провадженню, а тому вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.
В ході нового судового розгляду належить усунути вказані порушення кримінально-процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляційних скарг, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання щодо продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує те, що обвинувачений не має постійного місця роботи, з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду, колегія суддів вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 до 27 травня 2016 року.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 258-3 КК України, скасувати
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу - тримання під вартою продовжити до 27 травня 2016 року.

Ухвала суду остаточна та не підлягає оскарженню.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

__________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4