Провадження № 11-кп/792/714/16
Справа № 679/799/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 162, ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене в ЄРДР за №0000013 за апеляційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на вирок Нетішинського міського суду від 29 серпня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Нетішинського міського суду від 29 серпня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25 січня 2007 року Нетішинським міським судом за ст.ст. 185 ч.3, 69, 289 ч.2, 69, 70 ч. 1 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 13 червня 2007 року Нетішинським міським судом за ст.ст.185 ч.3, 307 ч.2, 69, 317 ч.1, 70 ч.І, 70 ч.4 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі;

- 29 листопада 2007 року Славутським міським судом за ст.ст. 185 ч.3, 71 ч.5 на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 29 березня 2012 року Нетішинським міським судом за ст.296 ч. 1, 69 КК України до 80 годин громадських робіт;

- 17 грудня 2013 року Нетішинським міським судом за ст.125 ч. 2 КК України до 200 годин громадських робіт;

-14 травня 2014 року Нетішинським міським судом за ст.296 ч. 1, 71 КК України на 2 місяців 12 днів арешту,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

за ч.1 ст. 162 КК України на 1 рік обмеження волі,

за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 3 міс. обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 1 року 3 місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, якщо на протязі 1 року не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Держави - 491,04 грн. витрат за проведення судової комп`ютерно-технічної та судової товарознавчої експертиз.

Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, близько 14 год. 30 хв. 10 січня 2016 року перебуваючи на коридорі загального користування будинку АДРЕСА_3 , без відома та дозволу ОСОБА_8 , з застосуванням сили, відчинив вхідні двері кімнати № НОМЕР_1 , належної останньому і незаконно проник до кімнати, чим порушив конституційне право на недоторканність житла ОСОБА_8 .
При цьому ОСОБА_7 перебуваючи в означеній кімнаті таємно викрав ноутбук марки «ASUS N56V», чорного кольору з блоком живлення марки «ASUS», моделі «ЕХА1202УН», вартістю 9500 гривень та оптичний маніпулятор марки «ASUS», вартістю 160 гривень і всього на загальну суму 9660 гривень, які належать ОСОБА_8 , після чого з вказаними речами покинув вищевказану кімнату.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст.162 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі і на ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 2 років позбавлення волі.

Зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України судом в достатній мірі не враховано те, що вчинені ОСОБА_7 злочини відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості, раніше він 6 разів засуджувався за вчинення умисних, у тому числі тяжких, корисливих злочинів, за які відбував реальні міри покарання, проте знову вчинив нові, умисні, у тому числі корисливий, злочини, що свідчить про його виключно негативну характеристику, підвищену суспільну небезпечність та стійке небажання ставати на шлях виправлення.

Вважає, що у суду не було підстав для визнання пом`якшуючими покарання обвинуваченого обставинами: часткове визнання вини та відшкодування завданого збитку, оскільки викрадене майно було вилучено та повернуто потерпілому працівниками правоохоронних органів. А тому просить виключити їх із пом`якшуючих покарання обставин.

Вказує також, що оскільки ОСОБА_7 раніше 6 разів судимий за вчинення злочинів, судимості за якими не зняті та не погашені, у його діях наявна обтяжуюча покарання обставина - рецидив злочинів.

Також звертає увагу на те, що відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" суди можуть визнати такими обставинами що пом`якшують чи обтяжують покарання обставини, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Окрім того, під час апеляційного розгляду кримінального провадження просить повторно дослідити характеризуючі дані обвинуваченого ОСОБА_7 , які, на його думку, судом першої інстанції досліджені не повністю.

В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 вирок суду не оскаржив.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення: прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про залишення вироку суду без зміни, а апеляційної скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно імперативних приписів п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотиві частині вироку зазначають: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Ці вимоги кримінально - процесуального закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не були дотримані.
Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення у вчиненні двох злочинів, а саме за незаконне проникнення до житла ОСОБА_8 та за таємне викрадення чужого майна вчиненого повторно.
При цьому в обвинувальному акті зазначено що ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно викрав ноутбук марки «ASUS N56V», чорного кольору з блоком живлення марки «ASUS», моделі «ЕХА1202УН», вартістю 9500 гривень та оптичний маніпулятор марки «ASUS», вартістю 160 гривень які належать ОСОБА_8 . Після чого з вказаними речами ОСОБА_7 покинув вищевказану кімнату та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Тобто вчинив злочин передбачений ч.2 ст. 185 КК України.
Проте, як вбачається з мотивувальної частини вироку суду ОСОБА_7 засуджений за те, що крім порушення недоторканності житла потерпілого ОСОБА_8 таємно викрав ноутбук марки «ASUS N56V», чорного кольору з блоком живлення марки «ASUS», моделі «ЕХА1202УН», вартістю 9500 гривень та оптичний маніпулятор марки «ASUS», вартістю 160 гривень і всього на загальну суму 9660 гривень, які належать ОСОБА_8 , після чого з вказаними речами покинув кімнату потерпілого.
В судовому засіданні першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 заперечував корисливий мотив та умисел на викрадення чужого майна, пояснюючи, що мав намір своїми діями лише спонукати потерпілого повернути йому борг.
Суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не зазначив форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також з яких мотивів не враховано показань обвинуваченого про не вчинення крадіжки майна потерпілого.
Тобто суд при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
На думку колегії суддів ці порушення є такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і є істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону в розумінні ч.1 ст. 412 КК України.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання скасування вироку суду і ухвалення нового вироку яким призначити покарання без застосування ст.75 КК України. При цьому визнати у діях обвинуваченого обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.
Однак прокурором в апеляційній скарзі заявляється клопотання про повторне дослідження лише характеризуючих даних обвинуваченого, які досліджені судом першої інстанції не повністю.
Клопотання про дослідження фактичних обставин вчинених злочинів (умислу, мотиву, мети) та дачі їм вірної кримінально - правової оцінки прокурором не заявлено.
За таких обставин суд апеляційної інстанції позбавлений можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження і ухвалити новий вирок, оскільки це було б виходом за межі повноважень апеляційної інстанції.
За таких обставин вирок суду стосовно ОСОБА_7 не може залишатися в силі і підлягає скасуванню на підставі ч.1 ст. 412 КПК України.
Оскільки вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону доводи апеляційної скарги про міру покарання та обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів не переглядається апеляційною інстанцією.
Ці питання підлягають вирішенню у суді першої інстанції при новому розгляді у відповідності до вимог ст. 91 КПК України та ст.65 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області задоволити частково.

Вирок Нетішинського міського суду від 29 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в Нетішинському міському суді Хмельницької області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .