АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/1189/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/709/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 22 вересня 2016 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні № 0000447 на вирок Ордженікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26 липня 2016 року відносно :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покров (Орджонікідзе) Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, із середньо - спеціальною освітою, не одруженого, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікарні не перебуває, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:- 15.06.2016 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст. 190 ч. 2 КК України до 02 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном 2 роки.
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк 3 (три) роки.
На підставі п. п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтись на реєстрацію в орган кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання, роботи.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком менш суворого покарання призначеного за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15.06.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк 3 (три) роки.
На підставі п. п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтись на реєстрацію в орган кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання, роботи.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити раніше застосований - особисте зобов`язання.
Речові докази по справі - чотири секції чавунних батарей системи центрального опалення, які передані під схорону розписку представнику потерпілого ОСОБА_7 - повернути власнику Міському комунальному підприємству ""ЖЕО".
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 703 (сімсот три ) гривні 68 (шістдесят вісім) копійок.
Учасники судового провадження:

прокурор- ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційниій скарзі перший заступник прокурор Дніпропетровської області просить вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26.07.2016року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання, виключити з резолютивної частину вироку посилання на застосування ст.ст. 75,76 КК України, після призначення покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України застосувати положення ст. 69-1 КК України та вважати останнього засудженим: за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України - 3 роки іспитового терміну. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винними при наступних обставинах.

02 травня 2016 року, близько 13 години ОСОБА_6 знаходився на першому поверсі в третьому під`їзді буд. АДРЕСА_2 , де побачив що, двері до квартири АДРЕСА_3 вказаного будинку забиті цвяхами. Таким чином встановивши, що в квартирі відсутні мешканці, у ОСОБА_6 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна, яке зберігається у вказаній квартирі. Реалізуючи свій злочинний намір, у вказаний час та місці, з метою незаконного проникнення до квартири АДРЕСА_4 , не маючи на це законних підстав, застосувавши фізичну силу ОСОБА_6 відчинив вхідні двері до квартири. Після цього, діючи таємно, навмисно, із корисних спонукань, з метою викрадення чужого майна, ОСОБА_6 незаконно проник до квартири АДРЕСА_4 , де побачив чавунні батареї системи централізованого опалення які належать МКП «Житлово-експлуатаційне об`єднання» м. Покров.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_6 ,відшукавши у своїх знайомих кутову шліфувальну машину, повернувся до квартири АДРЕСА_4 , діючи таємно, умисно, повторно, із корисливих спонукань, 02 травня 2016 року, в період часу з 13 до 14 години за допомогою кутової шліфувальної машини, демонтував із кухні - чотири секції чавунних батарей, із зали - десять секцій чавунних батарей, зі спальні - сім секцій чавунних батарей, вартість котрих, згідно висновку товарознавчої експертизи №6/12.1/1284 від 16.06.2016 року, становить 918 гривень 75 копійок.
Після цього, ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши МКП «Житлово-експлуатаційне об`єднання» м. Покров шкоду на суму 918 гривень 75 копійок.
Дії ОСОБА_6 , кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурор Дніпропетровської області не оскаржуючи висновків суду про доведеність винуватості та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.п.1,3 ч.1 ст.413 КПК України

Так, відповідно до вимог ст. 69-1 КК України та роз`яснень, які містяться у п.6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч.3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років. Таким чином, максимальне покарання за ч.3 ст.185 КК України не може перевищувати 4 років позбавлення волі.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що у обвинуваченого ОСОБА_6 є обставини, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Втім суд першої інстанції всупереч зазначеним вимогам призначив покарання останньому за ч.3 ст.185 КК у виді 5 років позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Окрім того, згідно з вимогами ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Разом з тим, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_6 застосував двічі вимоги статті 75 та статті 76 КК України, а саме окремо за вчинений злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді:

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, вирок суду першої інстанціїї змінити на підствах зазначених в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши в стадії підготовки справи до апеляційного розглядутехнічний запис перебігу судового засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню виходячи з наступного:

Кримінальне провадження розглянуто в межах висунутого обвинувачення відповідно до ст.337 КПК України та в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадження доказах, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора, щодо подвійного застосування ст.75, ст.76 КК України та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, колегія суддів вважає слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за вчинення 02.05.2016року. злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто до ухвалення попереднього вироку Ордженікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15.06.2016р. (а. кп.. 95,т.1), тому покарання обвинуваченому необхідно призначати за сукупністю злочинів.
В той же час відповідно до вимог ст. 69-1 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в разі застосування ст. 69-1 КК України покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Зі змісту норми ст.69-1КК України слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України є обов`язковим.
Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_9 позитивно характерезується (а.кп.90т.1), у лікаряв психіатора та нарколого на обліку не перебуває, свою вину визнав, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завданого збитку і ці обставини визнано судом пом`якшуючими покарання ,відповідно до ст.66 КК України, в той же час , обставини ,які відповідно до ст.67 КК України обтяжуюють покарання судом не встановлено.
Враховуючи , що санкція ч.3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років при застосуванні вимог ст.. 69-1 КК України максимальне покарання за ч.3 ст.185 КК України не може перевищувати 4 років позбавлення волі.

За таких обставин обвинуваченому повинно бути призначене покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі , при цьому судом першої інстанції правильно зроблено висновок про виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства,але з максимальним іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків передбачених п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України
В той же час , у відповідності до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, приймається тільки після визначення остаточного покарання - виходячи з його виду і розміру.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України, у разі коли буде встановлено, що засуджений винен і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
До особи, яка визнана винною у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 104 КК України може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України.
Тоб-то , призначивши ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.185 КК України, і дійшовши висновку, про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і звільненні його від відбування покарання, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, враховуючи, що покарання за попереднім вироком, також призначено із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, тобто зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, призначивши покарання за новий злочин, повинен був, керуватися правилами ч.4 ст.70 КК України, і призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, тобто нового і злочину, за який його засуджено 15.06.2016р. вироком Ордженікідзевського міського суду Дніпропетровської області , і звільнено від відбування покарання, з випробуванням, після чого, застосувати правила ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши тривалість іспитового строку і поклавши певні обов`язки, встановлені в ст.76 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч. 1 ст. 408, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити , на підставі ст. 69-1 КК України зменшити строк призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання до 4 років позбавлення волі ,застосувати положення ч.4 ст 70КК України принцип поглинення з іспитовим строком 3 роки і випробуванням передбаченим п.2,3,4,ч.1 ст.76 КК України .
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Ордженікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26 липня 2016 року, яким ОСОБА_6 ,визнано винним і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України- змінити в частині призначення покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст.75,.76 КК України, після призначення засудженому покарання за ч.3 ст.185 КК України.
Вважати ОСОБА_6 , винним і засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15.06.2016 року, більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк 3 (три) роки.
На підставі п. п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтись на реєстрацію в орган кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання, роботи.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити раніше застосований - особисте зобов`язання.
В іншій частині, вирок суду залишити без змін.Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4