Номер провадження: 11-кп/785/582/16
Номер справи місцевого суду: 521/245/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.05.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
засудженої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженої ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 16.02.2016 року у кримінальному провадженні за клопотанням засудженої ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, -
встановив :

ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 16 лютого 2016 року було відмовлено в задоволенні клопотання засудженої ОСОБА_8 про зарахування її строку попереднього ув`язнення в межах одного кримінального провадження у строк покарання, яке вона відбуває, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Підставою для відмови в задоволенні клопотання, на думку суду є ті обставини, що ОСОБА_8 була засуджена вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 30.12.2008 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України з застосуванням дії ст.ст. 69,75 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням строком на три роки, а постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 09.11.2011 року випробувальний термін засудженої ОСОБА_8 був скасований та її направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі, в зв`язку з чим, як вказує суд в ухвалі, в рамках кримінального провадження до засудженої ОСОБА_8 попереднє ув`язнення не застосовувалось.

Засуджена ОСОБА_8 в апеляційній скарзі стверджує, що ухвала суду є незаконною, оскільки за даним кримінальним провадженням до неї було застосоване попереднє ув`язнення у період з 21.06.2008 року по 31.12.2008 року, в зв`язку з чим просить скасувати ухвалу та прийняти нову, якою зарахувати цей строк у строк покарання, яке вона відбуває, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, засуджену ОСОБА_8 та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду скасуванню з наступних підстав.
Як видно з матеріалів судової справи засуджена ОСОБА_8 , яка на даний час відбуває покарання в Черноморській виправній колонії УДПтС України в Одеській області № 74, звернулась до суду першої інстанції з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, яке вона відбуває, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Окрім того, відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

З довідки, складеної адміністрацією Чорноморської виправної колонії УДпТС України в Одеській області (№74), видно, що ОСОБА_8 прибула до виправної колонії 13.01.2012 року, для відбуття строку покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Початок строку покарання рахується з дня її затримання, тобто з 02.01.2012 року, а кінцем строку відбуття покарання є 02.01.2017 року.
Згідно довідки з УДпТС України в Одеській області ОУВП-21, ОСОБА_8 була заарештована 22.07.2008 року Малиновським РВВС м. Одеси і була звільнена 30.12.2008 року із зала Малиновського районного суду м. Одеси.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів справи випливає, що засуджена ОСОБА_8 перебувала в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду справи з 22.07.2008 року (дата фактичного затримання) по 30.12.2008 року (дата звільнення її з під варти в залі суду) 5 / п`ять / місяців і 5 / п`ять / днів.
В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 пояснила, що вказівка засудженої ОСОБА_8 на її знаходження в умовах попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду справи з 21.06.2008 року є технічною помилкою та не відповідає дійсності.
Відповідно до припису абзацу першого частини п`ятої статті 72 КК України, у разі зарахування з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк перебування ОСОБА_8 у режимі попереднього ув`язнення, з урахуванням зазначеної норми закону становить 10 / десять / місяців і 10 / десять / днів.
Строк відбутого засудженою покарання з дня її затримання за постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 09.11.2011 року, а саме з 02.01.2013 року по день розгляду апеляційної скарги складає 4 / чотири / роки 4 / чотири / місяці 10 / десять / днів, а з урахуванням зарахування строку перебування ОСОБА_8 в режимі попереднього ув`язнення, перебільшує залишок строку невідбутої частині покарання за вироком суду, а тому вона підлягає звільненню з-під варти.
Відповідно до припису п. 4 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової ухвали.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, п. 4 ст. 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 16.02.2016 року про відмову у задоволенні клопотання засудженої ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання - скасувати та постановити нову ухвалу, якою:
Зарахувати засудженій ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду справи з 22.07.2008 року (дата фактичного затримання) по 30.12.2008 року (дата звільнення із зали судових засідань Малиновського районного суду м. Одеси) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Засуджену ОСОБА_8 звільнити з - під варти негайно у залі судових засідань Апеляційного суду Одеської області.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.
Судді Апеляційного суду

Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3