АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1267/16 Справа № 186/1461/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000674 від 24 вересня 2015 року, та № 0000642 від 15 вересня 2015 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Старобільськ Луганської області, громадянин України, з середньою освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого озеленювачем в Першотравенському МЖКП, раніше судимого:

1) 11 липня 2002 року Старобільським районним судом Луганської області за ч.3 ст.185 КК України з застосуванням ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 (два) роки;
2) 04 листопада 2002 року Старобільським районним судом Луганської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;
3) 15 червня 2006 року Старобільським районним судом Луганської області за ст. 185 ч.2, ст.. 185 ч.3 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано не відбутий строк 1 місяць за вироком Старобільського районного суду від 04.11.2002, до відбуття строк 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
4) 10 грудня 2010 року Свердловським міським судом Луганської області за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; Звільнений 19 лютого 2014 року із Перевальської ВК № 15 Луганської області умовно-достроково, невідбутний строк 9 місяців 28 днів,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 року, ОСОБА_7 , визнано винним та призначено покарання:

-за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 шість місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання 4 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 491 гривні 04 копійки.

Вирішено питання відповідно до ст. 100 КПК України щодо речових доказів.

Згідно вироку,02 вересня 2015 року, близько 11 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , проходив біля будинку АДРЕСА_3 , де побачив ОСОБА_10 , який сидів на лавочці біля вказаного будинку та тримав у руках мобільний телефон марки «SamsungDuos» GT-C3322, чорно-сірого кольору. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненого повторно, а саме на заволодіння телефоном марки «SamsungDuos» GT-C3322, чорно-сірого кольору.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненого повторно, ОСОБА_7 , переслідуючи мету наживи, керуючись корисливим мотивом, попросив у ОСОБА_10 , його мобільний телефон марки «SamsungDuos» GT-C3322 , для того щоб зателефонувати.
Після того як ОСОБА_10 дав йому свій мобільний телефон, ОСОБА_7 , відійшов на декілька метрів, і в той момент, коли повз лавку, на якій сидів ОСОБА_10 , проїжджав автомобіль, ОСОБА_7 зайшов за будинок АДРЕСА_3 , після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши вказане майно на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 581 гривня 66 копійок .
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 24 вересня 2015 року, приблизно о 15 годині 50 хвилин, обвинувачений підійшов до ОСОБА_11 1932 року народження,який сидів на лавочці біля будинку АДРЕСА_4 та попрохав у останнього мобільний телефон для того, щоб зателефонувати своїй дружині. ОСОБА_11 , відмовив ОСОБА_7 , та почав підніматись з лавки і направлятись в сторону останнього під`їзду будинку АДРЕСА_4 . В цей час у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел на відкрите викрадення майна (грабіж), вчиненого повторно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, переслідуючи мету наживи, керуючись корисливим мотивом, розуміючи, що його противоправні дії є відкритими для потерпілого ОСОБА_11 , підійшов до ОСОБА_11 та повалив останнього на асфальт, після чого з лівої кишені сорочки потерпілого відкрито викрав мобільний телефон марки «Samsung» Х160, ключі від замку вхідних дверей квартири АДРЕСА_5 , та домофону останнього під`їзду вказаного будинку.
З місця скоєння злочину обвинувачений зник, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на суму 156 гривень 67 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, та ухвалити вирок Апеляційним судом Дніпропетровської області за яким кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 02 вересня 2015 року, за ч. 2 ст. 190 КК України що його злочин вчинено повторно, та врахувати обтяжуючу обставину за епізодом злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 від 24 вересня 2015 року, що злочин було вчинено щодо особи похилого віку.

Крім того, прокурор просить призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7

-за ч.2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі,

-за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки 6 шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу прокурор зазначає, що судом першої інстанції не було враховано кваліфікуюча ознака злочину - повторність відповідно до ст. 32 КК України, а саме що обвинуваченим вже скоювались аналогічні злочини, та зазначає що обвинувачений був раніше засудженим за вироком Свердловського міського суду Луганської області від 10.12.2010 року за частиною ч. 2 ст. 186 КК України, та був звільнений із Перевальської ВК № 15 Луганської області умовно-достроково на не відбутий строк 9 місяців 28 днів, у зв`язку чим має непогашену судимість та не відбутий строк (9 місяців 28 днів) та відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчинено повторно.
Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції було встановлено що 02.09.2015 року ОСОБА_7 заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою (шахрайство), яке було вчинено повторно, проте суд у вироку , зазначивши кваліфікацію за ч.2 ст. 190 КК України вірною, не враховує наявності кваліфікуючої ознаки як повторність злочину.
Також в апеляційній скарзі прокурор вказує. що судом першої інстанції не було дотримано вимог ч. 1 ст. 70 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання за кожний злочин окремо, та остаточно визначає покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України. Суд в супереч вимогам статті не врахував встановлений порядок призначення покарання та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав обов`язковому застосуванню.
Крім того, прокурор зазначає що судом першої інстанції не враховано під час винесення вироку, суспільну небезпеку, вчинених обвинуваченим злочинів та данні що характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, та який має чотири непогашені судимості за умисні тяжкі злочини проти власності та обвинувачений знов вчинив умисний корисливий злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, а інший епізод до категорії тяжких злочинів, що свідчить про те, що обвинувачений вперто не бажає ставати на шлях виправлення.
Крім того, прокурор вказує що хоча в обвинувальному акті не зазначена обтяжуюча обставина відповідно до ст. 67 КК України, а саме що злочин було вчинено до особи похилого віку, суд необгрунтовано не врахував та не зазначив у вироку вказану обставину як обтяжуючу та вказує ,що суд першої інстанції був зобов`язаний навести вище згадані обставини у вироку та врахувати при призначенні покарання саме що злочин було вчинено до особи похилого віку, але суд першої інстанції зазначив тільки пом`якшуючі обставини.
Прокурор крім того, посилається на Постанову Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності"та виходячи з його доводів вбачається що обвинуваченим ОСОБА_7 не було жодних активних дій, спрямованих на встановлення обставин справи, або відшкодування шкоди потерпілим, що не враховано судом та необґрунтовано визнано пом`якшуючою покарання обставиною.
Відповідно до апеляційної скарги прокурор вказує, що справа розглядалася відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів, які б об`єктивно підтвердили наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 а тому, на думку прокурора , пом`якшуючі обставини судом враховано необґрунтовано. Також судом не досліджувалися у ході судового розгляду обставини, які вказують на наявність обтяжуючих покарання обставин.
В запереченнях захисника ОСОБА_9 на апеляційну скаргу прокурора зазначено, що суд першої інстанції повністю дотримався вимог ч. 1 ст. 70 КК України, та вмотивовано призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до скоєного злочину та в межах кримінального закону.
Так захисник вказує що судом першої інстанції вірно зазначено усі обтяжуючі та пом`якшуючі обставини та врахована думка потерпілих, які вказали що шкода відшкодована в повному обсязі, та жодних претензій будь якого характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 не мають, та не наполягали на суворому покаранні для обвинуваченого.
Заслухавши суддю- доповідача, доводи прокурора яка просила задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі, думку обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, перед початком судового засідання обвинувачений заявив клопотання про розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, щодо розгляду справи в спрощеному порядку, але суд не з`ясував , чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин злочину , не переконався у добровільності позиції обвинуваченого, з огляду на те, що у ході досудового слідства ОСОБА_7 не визнав себе винним та вказував що не мав наміру скоювати злочин відносно потерпілого ОСОБА_10 ( а.п. 51-52 т.3) та суд не допитав з цього приводу обвинуваченого,обмежившись формальним визнанням обвинуваченого своєї вини.

В апеляційній інстанції обвинувачений вказував що певний час був знайомий з потерпілим ОСОБА_10 та не мав наміру скоювати відносно вказаного потерпілого злочину, а саме шахрайство, а тому на думку колегії суддів, суд першої інстанції порушив вимоги ст.349 КПК, тоді як повинен був у такому випадку досліджувати докази по кримінальному провадженню.

Крім того, колегія суддів не може не погодитися з тим, що судом не було досліджено пом`якшуючі та обтяжуючи обставини провадження , а тому не можна вважати вирок суду законним та обґрунтованим.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист, а тому вказані порушення вимог кримінально- процесуального закону є істотними, які перешкоджали суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист.

Виходячи з того, що обвинувачений безпідставно був обмежений у реалізації свого права на захист при проведенні судового слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України , постановити рішення у відповідності до кримінального закону та при встановлені винуватості обвинуваченого в об`ємі пред`явленого обвинувачення, покарання слід вважати необхідним та достатнім.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 05 серпня 2016 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід - тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , продовжити до 05 серпня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4