Справа № 419/367/16-к
Провадження № 11-кп/782/198/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши 30 серпня 2016 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 23 травня 2016 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ставчани, Новоушицького району, Хмельницької області, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, військовослужбовця, визнаний таким, що не має не судимості в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1
засуджено за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцяти) років

ВСТАНОВИЛА
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним в тому, що він 11 березня 2015 року призваний на військову службу під час часткової мобілізації та відповідно до наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) за № 94 від 24 квітня 2015 року, зарахований в списки особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_1 та призначений на посаду водія-машиніста екскаватора відділення інженерної техніки інженерно-позиційного взводу інженерної роти. Разом з солдатом ОСОБА_5 у зазначеній військовій частині проходив військову службу головний сержант інженерної роти ОСОБА_10 , який за своїм військовим званням є начальником відносно ОСОБА_5 08 грудня 2015 року, приблизно о 00.00 год., ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у бліндажі, на території цієї військової частини, яка розташована поблизу АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, шляхом застосування закріпленої за ним вогнепальної автоматичної зброї - автомата АКС - 74 № НОМЕР_2 калібру 5,45 мм, з відстані не більше одного метра, здійснив одиночний постріл у груди ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому вогнепальне поранення, яке спричинило смерть.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить змінити вирок, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Захисник посилаючись на ч. 2 ст. 50 КК України, Постанову пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», вважає, що покарання призначене обвинуваченому суперечить принципам гуманності правосуддя та має на меті саме покарання, ігноруючи при цьому необхідність надання обвинуваченому можливості виправлення.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати, направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд. Вважає, що вирок є незаконним, через неповноту досудового та судового розгляду. Оспорює фактичні обставини кримінального провадження. Вказує, що у нього виник конфлікт з ОСОБА_10 , оскільки той не забезпечив вартового на посту. В ході конфлікту, через противоправну поведінку потерпілого, який наніс йому тілесні ушкодження, він був вимушений оборонятися. Внаслідок чого здійснив перший попереджувальний постріл в повітря та другий постріл в ОСОБА_10 . Окрім того вказує на порушення права на захист, оскільки суд не роз`яснив йому права на суд присяжних.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачений та захисники, які підтримали вимоги апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого, пославшись на її доводи; апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 не підтримали;

- прокурор, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, пославшись на законність та обґрунтованість вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисників та прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, за таких підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частина 1 статті 384 КПК України визначає, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
З журналу судового засідання підготовчого засідання від 05 лютого 2016 року вбачається, що обвинуваченому була вручена пам`ятка про права та обов`язки (ар.с. 42-44). Однак зі змісту цього журналу необхідно визнати, що суд обов`язок, передбачений ч. 1 ст. 384 КПК України, не виконав, і не роз`яснив обвинуваченому право на суд присяжних.
Вказане порушення кримінального процесуального закону колегія суддів визнає істотним.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України ці порушення є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно з п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України підготовче провадження є стадією судового провадження.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано підготовче судове засідання.

З огляду на наведене судом порушено вимоги ч. 4 ст. 107 КПК України, яка визначає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковою.

З урахуванням наведеного вирок підлягає скасуванню, через істотні порушення кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням, зокрема, мотивів кримінального правопорушення.
Однак в цій частині вирок суду не відповідає вимогам цього закону, оскільки в ньому не зазначено мотиву кримінального правопорушення. Зокрема не вказано, який службовий обов`язок виконував потерпілий, чи переслідував обвинувачений мету не допустити чи перепинити правомірну діяльність потерпілого у зв`язку з виконанням ним зазначеного обов`язку, змінити характер останньої.

За таких обставин при новому розгляді в суді першої інстанції необхідно перевірити мотиви кримінального правопорушення та доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині та виконавши всі вимоги чинного законодавства, постановити законне і обґрунтоване рішення.

Колегія суддів не вбачає невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим апеляційна скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задоволенню не підлягає. При новому розгляді справи, при визнанні обвинувачення доведеним, покарання обвинуваченому повно бути призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України.

Колегія суддів вважає, що заявлені ризики, які виправдовують тримання під вартою та встановлені при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 не зменшились, а тому дію цього запобіжного заходу слід продовжити.

Керуючись п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 7 ч. 2 ст. 412, ст.ст. 419, 424 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 23 травня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою, продовжити на 30 днів до 28 вересня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3