АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 667/6390/15-к
Провадження № 11-кп/791/675/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: застосування ч. 1 ст. 259 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Херсонської області матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора упровадженні прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області на вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 28 березня 2016 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працевлаштований, уродженець смт. Архара, Амурської області, Російської Федерації, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимий :
-30.04.2013 року Приморським районним судом м. Одеси, за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнений умовно достроково 03.10.2014 року, не відбутий строк 10 місяців 13 днів;
визнаний не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 259 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, 19.05.2015 року, близько 01 години, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел, достовірно знаючи, що відомості, які ним будуть доведені до органів влади є неправдивими, здійснив дзвінок з сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар» « НОМЕР_1 » мобільного телефону марки «Sony Ericson» imei НОМЕР_2 , на номер телефону екстреної служби «102» та повідомив про те, що приміщення нічного клубу «Free Raid» по вул. Ілліча, 60 в м. Херсоні заміновано. Даними протиправними діями ОСОБА_8 створив загрозу нормальному ритму життя, функціонування підприємств та організацій, відволік певні сили та засоби від виконання своїх обов`язків.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор у провадженні подав на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що судом безпідставно визнано недопустимими доказами протокол огляду місця події від 19.05.2015 року, протокол відібрання експериментальних зрізків голосу від 19.05.2015 року та висновок експерта № 3008/07 від 10.07.2015 року, оскільки останні отримані процесуальних шляхом.
Також, апелянт вказує на наявність підстав вважати, що судом було порушено таємницю нарадчої кімнати, адже згідно із журналом судового засідання суд знаходився у нарадчій кімнати з 10 години 23 хвилин 25.03.2016 року до 09 години 17 хвилин, 28.03.2016 року, проте згідно із інформацією, яку містить ЄДРСР 25.03.2016 року суддею ОСОБА_1 виносились рішення у інших справах.
Крім того, на думку прокурора, судом не взяті до уваги окремі показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 та не усунуто суперечності у їх показах.
Враховуючи наведене прокурор вважає, вирок незаконним, таким, що ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок скасувати з вищевказаних підстав та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 259 КК України та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 81 КК України шляхом часткового складання, приєднати не відбуте покарання за вироком від 30.04.2013 року у виді 10 місяців 13 днів, остаточно призначивши покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі. Зарахувати у строк відбування покарання перебування обвинуваченого під вартою у період з 19.05.2015 року до 30.11.2015 року. Стягнути з обвинуваченого судові витрати за проведення експертиз № 3008/07 судово криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису від 10.07.2015 року та № 413 судово психіатричної від 30.07.2015 року на загальну суму 1432 грн. 33 коп. Обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 409 КПК України, в тому числі, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального відносно ОСОБА_8 допустив неповноту судового розгляду та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого за результати судового розгляду процесуального рішення.
Відповідно до роз`яснення п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить дати аналіз всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідків, потерпілого або назви проведеної експертизи.
Згідно п. 17 вищевказаної постанови Пленуму ВСУ, в основу вироку можуть бути
покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом вмотивовано визнано недопустимими ряд доказів, як такі, що отримані з порушенням вимог Кримінального процесуального закону, зокрема: протокол огляду місця події від 19.05.2015 року, протокол відібрання експериментальних зразків голосу від 19.05.2015 року та висновок № 3008/07 судово криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису від 10.07.2015 року. Посилання прокурора про безпідставність таких висновків суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду, адже всі процесуальні прогалини та помилки, які були причиною визнання судом першої інстанції вищевказаних доказів недопустимими, містяться в матеріалах провадження та спростовують доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, в судовому засіданні не була безпосередньо допитана свідок ОСОБА_11 , а судом не було вжито всіх необхідних процесуальних заходів для забезпечення її явки та допиту у судовому засіданні, про що слушно було зазначено в апеляційній скарзі прокурора. Необхідність безпосереднього допиту зазначеного свідка полягає в тому, адже вона була безпосереднім свідком подій, крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , зазначив, що номер мобільного телефону « НОМЕР_1 », з якого на канал «102» о 01 годині 05 хвилин, чоловічим голосом, надійшов виклик про мінування нічного клубу «Free Raid» по вул. Ілліча, 60 в м. Херсоні, належить саме його співмешканці ОСОБА_11 . Враховуючи наведене, покази свідка ОСОБА_11 мають істотне значення для встановлення дійсних обставин вказаного кримінального провадження, лише вони зможуть усунути суперечності та розбіжності у показах обвинуваченого та інших свідків..
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі вказує на наявність підстав вважати, що судом було порушено таємницю нарадчої кімнати, що стало підставою направлення на адресу Херсонського міського суду Херсонської області відповідного листа з вимогою про проведення службової перевірки за даним фактом. Однак, спростування доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушення таємниці нарадчої кімнати під час розгляду цього кримінального провадження до апеляційного суду не надано, що цілком підтверджує спроможність доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку, що тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку суду відносного ОСОБА_8 .
Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.15 КПК України мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Відповідно до Указу Президента України № 15/2016 від 19.01.2016 року «Про ліквідацію та утворення місцевих загальних судів» ліквідовано три районні суду в місті Херсоні: Дніпровський, Комсомольський і Суворовський та утворено Херсонський міський суд Херсонської області, який розпочав свою роботу з 04.04.2016 року, у зв`язку з чим дане кримінальне провадження підлягає розгляду у Херсонському міському суді Херсонської області.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 28 березня 2016 року, відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 259 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у Херсонському міському суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 259 КК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: