АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/5609/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/653/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 25 серпня 2016 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 001539 на вирок Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу від 23 червня 2016 року відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, українця, не працюючого, одруженого,маючого 2 дітей: ОСОБА_8 27 08 2010 р. та ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,
раніше судимого: 06.09.2013р. Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.. 75,76 КК України з іспитовим строком на 1 рік. За ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 10.07.2014р. іспитовий строк скасований, засуджений направлений в місця позбавлення волі на 1 рік. Звільнився з місць позбавлення волі 20.02.2015р. за ухвалою Пісчанського районного суду Вінницької області від 11.02.2015р. на підставі ст. 1 п. «В» Закону України «Про амністію»,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, з призначенням покаранняу вигляді 2 ( двох ) років позбавлення волі.
Строк покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання, з 26 травня 2016 року.
Зарахувати засудженому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення та тримання його під вартою з 26 травня 2016 року по день винесення вироку суду, тобто по 23 червня 2016 року у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України, тобто 1 дню попереднього ув,язнення відповідають 2 дні позбавлення волі. Запобіжний захід залишити тримання під вартою до набрання вироком законної сили.Питання з речовими доказами судом вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7
потерпіла ОСОБА_11

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 просить постановити ухвалу, якою змінити вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу від 23 червня 2016 року в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік, зі звільненням ОСОБА_6 від відбуття покарання, з випробувальним терміном на 1 (один) рік, звільнивши ОСОБА_6 з під варти в залі судових засідань, скасувавши запобіжний захід у виді тримання під вартою та реальне відбуття покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Вироком Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу від 23 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, при наступних обставинах.
ОСОБА_6 24 травня 2015р. приблизно о 23.00 годин, знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_2 за місцем проживання свого колеги по роботі - ОСОБА_11 , скориставшись тим, що останній знаходиться в стані сильного алкогольного сп`яніння та не може контролювати його дії, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, таємно викрав належне ОСОБА_11 майно, а саме: телевізор «Thomson» 40P60UF серійний номер ТІ244002810 вартістю 2 777грн. 50 коп., цифровий фотоапарат «Canon SX160» серійний номер 0037X175 вартістю 1 416грн. 58 коп., планшет «Fly 7 З G» ІМЕІ НОМЕР_1 Н вартістю 1 699грн., мобільний телефон «Nokia 225» ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 729 грн.. наручний годинник «Rolex» вартістю 350грн., золоті сережки 585 проби вагою 1,6гр. вартістю 650грн., золоту обручальну каблучку 585 проби вагою 2 гр. вартістю 1 300 грн., золоту обручальну каблучку 585 проби, вагою 2 гр. вартістю 1000 грн., нетбук «Samsung - вартістю 1 999грн.. гроші в сумі 800грн. Привласнивши таємно викрадене майно, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядився ним за власним розсудом, чим своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_11 майнового збитку на загальну суму 12 714 грн. 08 коп.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 вважає, вирок суду першої інстанції від 23 червня 2016 рок незаконним, необгрунтованим, невмотивованим та несправедливим і таким що підлягає зміні з наступних правових підстав, а саме: судом першої інстанції, при призначенні кримінального покарання підсудному ОСОБА_6 , не здійснено належну правову оцінку ступеня тяжкості та кримінально-правового характеру вчиненого ним злочину; не враховано факт того, що вчинений підсудним ОСОБА_6 злочин не відносяться до категорії тяжких, особливо тяжких злочинів.Судом першої інстанції не враховано ряд суттєвих обставин щодо пом`якшення ОСОБА_6 кримінального покарання, а саме: не в повній мірі враховано той факт, що підзахисний ОСОБА_6 , щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, що відповідно до пункту 1 статті 66 КК України є обставинами, що пом`якшують призначення покарання. Також,не враховано: що ОСОБА_6 є батьком двох неповнолітніх дітей, шкода спричинена кримінальним правопорушенням частково відшкодована шляхом повернення потерпілому ОСОБА_11 ряду викрадених у нього речей (про що наявне зазначення у тексті резолютивної частини оскаржуваного вироку суду); ОСОБА_6 винним себе визнав повністю; позитивно характеризувався в період досудовогорозслідування; не враховано в якості обставини, що характеризує особу підсудного той факт, що ОСОБА_6 одружений.

Крім того, суд першої інстанції, у тексті оскаржуваного вироку, не обговорив питання про призначення підсудному передбаченого законом менш суворого покарання, у зв`язку з тим, що обвинувачений є особою, яка щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину, відшкодувала завдані збитки, відсутні будь-які обставини, які обтяжують призначення підсудному ОСОБА_6 кримінального покарання (67 КК України).

Окрім цього захисник вважає незаконним врахування судом першої інстанції судимості обвинуваченого ОСОБА_6 , як такої, що характеризує особу підсудного, оскільки, судимість обвинуваченого врахована судом першої інстанції при кваліфікації злочину вчиненого ОСОБА_6 за частиною 2 статті 185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності .

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив задовольнити на підставах зазначених у апеляційній скарзі .
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав в повному обсязі апеляційну скаргу свого захисника.
Прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , а вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Потерпіла ОСОБА_11 підтримала прокурора і вважала, що покарання призначено судом правильно.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , не підлягаює задоволенню виходячи з наступного:
Кримінальне провадження розглянуто в межах висунутого обвинувачення відповідно до ст. 337 КПК України та в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України ґрунтуються на зібраних по кримальному провадженню доказах, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 судом покарання, яке на його думку, не відповідає вимогам ст.65 КК України, та можливості обрання ОСОБА_6 більш м`якої міри покарання, із застосуванням положень ст. ст.75,76 КК України та звільненням з- під варти , виходячи з наступного.
Згідно вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Крім того, відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї , його матеріальний стан тощо.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, відповідно до вимог ст. ст.50, 65 КК України, суд врахував конкретні обставини подій, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, сукупність усіх характеризуючих його обставин, особу обвинуваченого з дотриманням мети не тільки кари, а й його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.
На думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до середньої тяжкості, дані про особу винного, який визнав вину у скоєному злочині в повному обсязі, на обліку у лікаря - психіатра та нарколога не перебував (а.кп.46,47 ), раніше судимий (а.кп.43,44-45), відповідно слідчої характеристики характеризується позитивно(а.кп.48). До обставин що пом`якшують покарання судом першої інстанції у відповідності до ст.66 КК України,віднесено щире каяття, обставини, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
При цьому, визнання вини та щире каяття у вчиненому, які визнані судом обставинами, що пом`якшують покарання, не впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення, та не є такими, що суттєво знижують його тяжкість, крім того, суд обґрунтовано врахував дані про особу обвинуваченого у тому числі і дані про те що він судимий раніше за крадіжку,а посилання захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_6 позитивно характерезується в період досудового слідства, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, одружений, всі ці данні є характеризуючими даними ОСОБА_6 , яким суд першої інстанції дав належний аналіз при обранні покарання останньому за ч. 2 ст. 185 КК України близького до мінімального
Крім того, зроблене захисником посилання на часткове відшкодування шкоди також судом досліджене, але враховано , що викрадені речі , які повернуті потерпілій, були здані обвинуваченим до ломбарду і повернуті потерпілій- поліцією( а.кп. 40),тому часткове відшкодування шкоди потерпілій шляхом часткового повернення речей в натурі поліцією, не є такими, що суттєво знижують тяжкість скоєного злочину.
Все вище перераховане не може свідчити про можливість виправлення засудженого при застосуванні іншого покарання та положень ст.75 КК України, про що просить захисник в апеляційній скарзі.
Судом першої інстанції всі вимоги Закону при обранні міри покарання обвинуваченому виконані і дотримані . Колегія суддів вважає, що покарання у вигляді позбавлення волі судом першої інстанції застосовано обґрунтовано.

Крім того , застосування ст. 75 КК України є правом, а не обов`язком суду Судом першої інстанції зроблено висновок про відсутність підстав для застосування ст. 75,76 КК України .( а.кп 138-139)
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу що обвинувачений ОСОБА_6 ухилявся від суду першої інстанції, яке полягає в систематичній його неявці до суду першої інстанціїї та відсутність ОСОБА_6 за адресою проживання,у зв`язку з чим його було оголошено в розшук відповідно до ухвали суду від 29.09.2015року (а.кп.101).

Таким чином , колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні відсутні обставини, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ,а досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого і не вбачає підстав для призначення іншого покарання за ч.2 ст.185 КК України та застосування ст. 75 КК України .
З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги захисника про можливість призначення обвинуваченому покарання у вигляді обмеження волі із застосуванням ст. ст.75,76 КК України не ґрунтуються на законі, а тому задоволенню не підлягають, а постановлений щодо ОСОБА_6 вирок колегія суддів вважає законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачає, не вбачає і підстав для зміни запобіжного заходу.
В той же час колегія суддів звертає увагу на те , що до ч.5 ст.72 КК України внесено Законом України№838-VІІІ від 26.11.2015р., який набув чинності 24.12.2015р.зміни ,згідно яких зарахування попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення,провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на наведене, з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано в строк призначеного покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого до вступу вироку в законну силу , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.( а.кп.112-113)
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу від 23 червня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення 26.05.2016року до 25.08.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4