АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/405/16 Справа № 204/382/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську в порядку дистанційного провадження матеріали за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2016 року клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання задоволено та зараховано ОСОБА_7 , засудженому вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09.10.2013 року, у строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 09.02.2013 року до 09.11.2013 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та ухвалити нову, якою засудженому ОСОБА_7 зарахувати у строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 09.02.2013 по 30.07.2013 включно.

В обґрунтування свої вимог апелянт посилається на те, що ухвала суду не в повній мірі відповідає вимогам Кримінального, Кримінально-виконавчого кодексів України, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, оскільки судом першої інстанції не вірно визначено період, що підлягає зарахуванню у строк відбування покарання за ч. 5 ст. 72 КК України. Вказує, що період часу з 30.07.2013 року до часу набрання вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 09.10.2013 року законної сили, зарахуванню в строк відбування покарання згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України не підлягає. Зарахуванню у строк відбування покарання підлягає час попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 , а саме з 09.02.2013 року до набрання вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23.05.2013 року законної сили, тобто до 30.07.2013.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 5 ст.72 КПК України передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою суду засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 09.02.2013 року до 09.11.2013 року включно зараховано у строк покарання у вигляді позбавлення волі за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09.10.2013 року, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 був затриманий 09.02.2013 року та засуджений вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області 23 травня 2013 року, який набрав чинності 30 липня 2013 року. 09.10.2013 року ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який набрав чинності 09.11.2013 року та яким покарання призначено за ч.4 ст.70 КК України з врахуванням покарання, призначеного попереднім вироком.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
В матеріалах справи міститься копія рапорту начальника відділення соціально-психологічної службі ВВ ОСОБА_8 від 20.08.2013 року про зарахування засудженого ОСОБА_7 до складу господарчого обслуговування слідчого ізолятора УДПтС України в Дніпропетровській області, на який посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі як підтвердження того, що ОСОБА_7 відбував покарання в місці його попереднього ув`язнення. При цьому, як вбачається з прийнятого за поданням засудженого рішення, судом першої інстанції не з`ясовано, який строк ОСОБА_7 , будучі засудженим за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області 23 травня 2013 року та відбуваючи за ним покарання, перебував в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, відповідно до якого його було засуджено вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09.10.2013 року. В судовому засіданні апеляційного суду, засуджений ОСОБА_7 пояснив, що фактично, перебуваючи в СІЗО м.Дніпропетровська, він для відбування покарання не переводився та на період розгляду справи Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська утримувався з особами, які рахуються за слідством та судом. Зазначені обставини судом першої інстанції не з`ясовано та не перевірено.
Таким чином, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, зроблені без повного, всебічного, об`єктивного дослідження обставин справи, а тому не може визнаватися обґрунтованим. Допущені порушення вимог кримінального процесуального законодавства є істотними, оскільки перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження. Жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, не ставив питання про це і державний обвинувач у своїй апеляційній скарзі. Враховуючи, що ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у справі.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Діючим КПК України визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження та останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог в зазначеній вище частині не дотримався. В той же час в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції. Враховуючи викладене, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, колегія суддів вважає, що ухвала Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 28 січня 2016 року, якою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляція прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції- частковому задоволенню.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Керуючись п.15), п.16) ст.7, ст.ст.9, 404, 405, 407, 409, 411 412 418 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції- задовольнити частково.

Ухвалу Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 28 січня 2016 року, якою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді