Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/349/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.06.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда дистанційно в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0009063 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.02.2016 року.
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Липняжка Добровеличківського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, з базовою середньою освітою, яка не одружена, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працює, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 01.02.2002 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- 23.01.2006 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
- 05.11.2009 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто з участю:
- прокурора ОСОБА_9 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
- обвинуваченої ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі перший заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_10 не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання: - за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 61 КК України, незаконно призначено ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі, так як вона була вагітною та має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується довідкою про вагітність (т.№ 3 м.к.п.62) та свідоцтвом про народження дитини (т.№2 м.к.п.67).

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої просить вирок суду першої інстанції змінити, призначивши ОСОБА_8 покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано, що на утриманні ОСОБА_8 є малолітня дитина 2014 року народження та на даний час обвинувачена вагітна. Протягом досудового і судового слідства, обвинувачена ОСОБА_8 давала щирі та правдиві показання, визнала свою винуватість, що свідчить про те, що вона стала на шлях виправлення та зробила для себе відповідні висновки.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.02.2016 року ОСОБА_8 засуджено до покарання: - за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в сумі 3133 грн. 62 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винною у тому, що вона, вчинила заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство); таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно поєднана з проникненням у житло за таких обставин.
31.08.2015 року приблизно о 13 год. 10 хв., перебуваючи в приміщенні кафе «Піал», що розташоване за адресою: вул. Героїв Сталінграда, № 3/163 м. Кіровограда, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, ОСОБА_8 попросила у раніше незнайомої ОСОБА_12 мобільний телефон «Samsung 7262», вартістю 1619, 10 грн., з сім картою мобільного оператора МТС, вартістю 10 грн., для здійснення дзвінка. ОСОБА_12 передала ОСОБА_8 зазначений мобільний телефон та відійшла.
Розуміючи, що ОСОБА_12 не звертає на неї уваги, ОСОБА_8 з місця злочину з викраденим майном зникла та розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1629, 10 грн.
27.09.2015 року приблизно о 23 год. перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , діючи з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 вважаючи, що її дії не будуть помічені, шляхом вільного доступу, повторно, таємно з кімнати зазначеного будинку викрала належний ОСОБА_13 мобільний телефон «Lenovo А316І», вартість 1250 грн., з сім картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 15 грн., на рахунку якої було 30 грн. та сім картою мобільного оператора «Life», вартістю 15 грн.
З викраденим ОСОБА_8 з місця злочину зникла та розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1310 грн.
02.10.2015 року приблизно о 15 год. 30 хв. перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, таємно викрала з кишені куртки знайомого ОСОБА_14 ключі від квартири АДРЕСА_4 .
Після чого, 02.10.2015 року, у невстановлений слідством час, подовжуючи реалізувати свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих спонукань, достовірно знаючи, що немає господарів квартири АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 шляхом відчинення замка вхідних дверей, раніше викраденим нею ключем, проникла до вказаної квартири, яка належить ОСОБА_15 .
Із зазначеної квартири, ОСОБА_8 повторно, таємно викрала пральну машинку «Beko WMN 6508K», вартістю 1100 грн. Попрохавши свого знайомого, який досудовим слідством не встановлений, та не був обізнаний про те, що вказане майно не належить ОСОБА_8 , віднесли вказану пральну машинку до автомобіля, який чекав їх біля під`їзду.
Після чого, ОСОБА_8 з місця злочину зникла, викраденим розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду в розмірі 1100 грн.
03.10.2015 року приблизно о 23 год. 50 хв., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_5 , діючи з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, користуючись тим, що ОСОБА_16 спить, ОСОБА_8 зі столу повторно, таємно викрала ноутбук «Lenovo 585», вартістю 4874, 25 грн.
З викраденим ОСОБА_8 з місця злочину зникла та розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду в розмірі 4874,25 грн.
11.10.2015 року приблизно о 22 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , заздалегідь маючи умисел на крадіжку чужого майна, шляхом вільного доступу ОСОБА_8 таємно викрала із жіночої сумки, що належить її матері ОСОБА_17 ключі від квартири АДРЕСА_6 .
12.10.2015 року, в невстановлений слідством час, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючі умисно, з корисливих спонукань, достовірно знаючи, що господарі квартири АДРЕСА_6 відсутні, шляхом відчинення замка вхідних дверей, раніше викраденим ключем, ОСОБА_8 проникла до вказаної квартири.
Із зазначеної квартири, ОСОБА_8 повторно, таємно викрала належний ОСОБА_18 телевізор «Toshiba 32CV500PR», вартістю 3425 грн. та мікрохвильову піч «Samsung GE87WR», вартістю 705, 90 грн.
З викраденим ОСОБА_8 з місця злочину зникла та розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 4130, 90 грн.
15.10.2015 року приблизно о 10 год. 30 хв., перебуваючи на АДРЕСА_7 , діючи з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, достовірно знаючи, що господарі квартири АДРЕСА_8 відсутні, шляхом відчинення вікна, ОСОБА_8 проникла до квартири.
Із зазначеної квартири, ОСОБА_8 повторно, таємно викрала належний ОСОБА_20 ноутбук «Lenovo G50-45», вартістю 4200 грн.
З викраденим ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду в розмірі 4200 грн.
Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який частково підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченій покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Заслухавши, обвинувачену, захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги адвоката, просили вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком. У решті вирок суду залишити без змін. Обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зокрема, в п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Так, відповідно до вимог п.1,2,7 ч. 3 ст. 56 КПК України потерпілий під час судового провадження в будь-якій інстанції має право, в тому числі, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь в судовому провадженні, оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, відповідно до вимог ст. 325 КПК України суд вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини справи лише в тому разі, якщо в судове засідання не прибув потерпілий, який належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що у даному кримінальному провадженню потерпілими є ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , які про час та місце проведення підготовчого судового засідання були належним чином повідомлені, однак з`явилася в судове засідання лише потерпіла ОСОБА_22 . Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 в судове засідання не з`явились не повідомили про причину неявки.

Потерпілі ОСОБА_20 і ОСОБА_15 завчасно на адресу суду надали заяви про розгляд кримінального провадження по суті без їх участі, ці заяви долучено до справи.

Судовий розгляд кримінального провадження 13.01.2016 року та 04.02.2016 року проводився без належного повідомлення всіх потерпілих про час та місце судового засідання, заходів до забезпечення їх явки, суд не вживав і провів судовий розгляд за відсутності потерпілих. При цьому, суд першої інстанції постановив рішення про початок розгляду кримінального провадження по суті без участі потерпілих, взявши на себе зобов`язання про їх виклик в наступне судове засідання. Однак, в судове засідання 04.02.2016 року суд провив лише з участю потерпілих ОСОБА_16 і ОСОБА_20 , інші потерпілі ОСОБА_12 і ОСОБА_13 до суду не викликалися.

Тим самим судом першої інстанції порушено право потерпілих на доступ до правосуддя, чим допущено істотне порушення вимог КПК України, що вплинуло на повноту та всебічність дослідження фактичних обставин справи.

Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, так як є істотним, оскільки судом порушено права потерпілих, а також не дотримано вимог ч. 3 ст. 21 КПК України, згідно яких кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку передбаченому вимогами КПК України, а також порушено принцип змагальності сторін, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, зокрема прав потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , оскільки судове провадження здійснено за їх відсутності без належного повідомлення про час і місце судового засідання.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_7 про наявність підстав зміни і пом`якшення вироку та скасування вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на порушення судом першої інстанції під час судового розгляду вимог ст. 349 КПК України та принципів презумпції невинуватості та змагальності сторін, визначених у ст. 17, 22 КПК України з таких підстав.
Дослідження журналу судового засідання і технічного носію інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, колегією суддів встановлено, що в судовому засідання 13.01.2016 року сторона захисту погодилась на обсяг дослідження доказів в об`ємі допиту обвинуваченої ОСОБА_8 та дослідження матеріалів кримінального провадження, які характеризують її особу. В наступному судовому засіданні, 04.02.2016 року, сторона захисту заявила клопотання про зміну порядку дослідження доказів, запропонувала допитати потерпілих, свідків, вивчити матеріали кримінального провадження. При цьому, захисник ОСОБА_7 і обвинувачена ОСОБА_8 висловились, що обвинувачена винуватість свою не визнає, обмовила себе у вчиненні кримінальних правопорушень, а тому просили дослідити докази в повному обсязі.
Прокурор і суд заперечували проти зміни порядку та обсягу дослідження доказів, посилаючись на те, що обсяг і порядок дослідження доказів вже встановлено, а потім суд оголосив перерву, після якої ОСОБА_8 і захисник ОСОБА_7 відмовились від клопотання про дослідження доказів в повному обсязі, а обвинувачена змінила свою думку і зазначила, що свою винуватість визнає.
За таких обставин, суд першої інстанції повинен був дослідити докази в повному обсязі, а не відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, так як позиція обвинуваченої ОСОБА_8 щодо визнання винуватості викликала сумнів у її добровільності.
До того ж як зазначено вище, суд першої інстанції належним чином не повідомив потерпілих про час місце та дату розгляду кримінального провадження, призначеного на 13.01.2016 року, коли в судове засідання, яке відбулося 04.02.2016 року з`явилася потерпіла ОСОБА_20 , вона заявила клопотання долучити до матеріалів кримінального провадження цивільний позов та розглянути його, суд відмовив потерпілій, вказавши, що позов заявляється на початку судового розгляду.
Таким чином, судом першої інстанції порушено також право потерпілої ОСОБА_20 захистити свої права, порушені під час вчинення кримінального правопорушення шляхом звернення до суду з позовом.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути і не допустити зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставами для скасування вироку суду, дослідити в сукупності всі обставини справи та доводи апеляцій прокурора і захисника, за результатами судового розгляду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_8 колегія суддів вважає необхідним залишити у вигляді тримання під вартою, продовжити строк тримання під вартою на 30 днів, тобто з 16.06.2016 року до 15.07.2016 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.02.2016 року стосовно ОСОБА_8 , скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0009063 стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4