УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №281/463/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_8
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Літки Лугинського району Житомирської області, українця, громадянина України, з вищою незакінченою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 1рік.
Згідно п.2, п.3 та п.4 ч.1ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Літки Лугинського району Житомирської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- вироком Лугинського районного суду від 18.12.2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Лугини Лугинського району Житомирської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, пенсіонера, інваліда 3 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Згідно п.2, п.3 та п.4 ч.1ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Вирішено питання по речових доказах.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди 778 грн.
Згідно вироку суду наприкінці червня 2015 року ОСОБА_7 приблизно о 23 год. 00 хв. разом зі своїми знайомими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували в бесідці, що розташована поблизу вагончика, який знаходиться на околиці с. Літки Лугинського району Житомирської області і належить ОСОБА_11 та розпивали алкогольні напої. Під час розпивання алкогольних напоїв ОСОБА_7 біля вагончика помітив металеву вісь, до якої були прикріпленні дві ресори та запропонував ОСОБА_8 і ОСОБА_9 здійснити крадіжку металевої осі з двома ресорами з метою її подальшого продажу, на що останні погодилися.
Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умисла, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю сторонніх осіб поблизу місця скоєння злочину, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підійшли до вагончика, який розташований на околиці с. Літки Лугинського району Житомирської області і таємно викрали металеву вісь з прикріпленими до неї двома ресорами, після чого сховали її неподалік вагончика в ямі, та з місця події зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 778 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_6 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий, яким призначити останньому покарання за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки обмеження волі та, на підставі ст.71 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі. Також просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про врахування обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 це вчинення злочину групою осіб, повторно.
Крім того, заступник прокурора просить цей же вирок відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.
В обґрунтування апеляції заступник прокурора зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. ОСОБА_8 раніше був засуджений за вчинення тяжкого умисного злочину з корисливих мотивів. Вчинив новий злочин під час іспитового строку через 6 місяців після винесення вироку. Вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння. Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є однією обставиною, що пом`якшує покарання. Збитки потерпілому не відшкодовані. Судом не застосовані вимоги ч.1 ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_8 має не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду. Крім того, вказав апелянт, вчинення злочину групою осіб та повторно не можуть бути обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , оскільки дані обставини враховано як кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення.
Додатково прокурор вказав, що вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 підлягає зміні, необхідно виключити із мотивувальної частини вироку зайву кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно, оскільки має місце вчинення одного епізоду крадіжки і обидва обвинувачені не судимі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_8 , перевіривши вирок суду в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, при обставинах викладених у вироку та кваліфікація його дій не оспорюються. Провадження розглядалося у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд при призначені покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції вимог даного закону не дотримався і, крім того, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_8 18.12.2014 року був засуджений Лугинським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік.
В даному провадженні ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, в період іспитового строку.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України йому повинно бути призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Вказаних вимог закону суд не дотримався.
Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд, за відсутності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, без належного врахування особи винного, безпідставно застосував ст.69 КК України і призначив йому більш м`яке покарання ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 185 КК України і постановив незаконний вирок внаслідок м`якості.
Разом з тим, ч.4 ст.67 КК України передбачає, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Частина 2 статті 185 КК України передбачає кримінальне правопорушення - крадіжку, вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб. Тобто, кваліфікаційною ознакою злочину є його вчинення повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку вказівка про врахування обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , вчинення злочину групою осіб, повторно.
Цей же вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку ознаку - вчинення злочину повторно, оскільки має місце вчинення одного епізоду крадіжки і обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 раніше не судимі.
Визначаючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів враховує обставини вчинення злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який має молодий вік, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, даний злочин вчинив в період іспитового строку.
Обставина, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 2 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Лугинського районного суду від 18.12.2014 року і визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про врахування обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 вчинення злочину групою осіб, повторно.
Вирок щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: