№ провадження 11-кп/781/344/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.05.2016 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді дистанційно в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001320 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.01.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Головківське міста Олександрія, Кіровоградської області, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, неодруженого, непрацюючого, проживає кв. АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.01.1992 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 3 ст.140, ст. 46-1 КК України (в ред.1960 року) на 2 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;

-30.09.1993 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 3 ст.117, ч. 2 ст.140, ст. 42 КК України (в ред.1960 року) на 5 років позбавлення волі;

- 21.09.1998 року за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 82, ст. 42, 43 КК України (в ред.1960 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-10.02.2003 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-26.07.2007 року за ч. 3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 12.03.2011 року умовно-достроково на 2 місяці 26 днів

засуджено за ч. 1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України 7 років 5 місяців 12 дванадцять днів позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 313 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 7 років 5 місяців 12 днів позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 72 КК України строк відбування покарання ОСОБА_6 рахується з моменту його затримання - з 08 травня 2012 року. Зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 08 травня 2012 року у строк відбуття покарання

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.313 КК України у виді 3 років позбавлення волі і призначити покарання за ч.1 ст.313 КК України у виді 3 років обмеження волі. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначив більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ч.1 ст.313 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арешт на строк від трьох до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, однак такий вид покарання, як позбавлення волі, санкцією вказаної статті взагалі не передбачений.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_6 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст.307 КК України - 7 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 313 КК України - 3 роки обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 7 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої вимоги обґрунтовує тим, що згідно з ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах, однак суд першої інстанції при постановленні вироку, допустив неправильне застосування кримінального закону, а тому призначене покарання у днях підлягає виключенню з вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за те, він що 12 жовтня 2011 року близько 10 год. 30 хв., знаходячись біля багатоквартирного будинку №21, що розташований по вулиці Героїв Сталінграду в м. Олександрія Кіровоградської області, з автомобіля «Део-ланос», державний номерний знак НОМЕР_1 , скориставшись відсутністю уваги з боку власника автомобіля ОСОБА_9 , який знаходився поряд з автомобілем, і тим, що двері автомобіля були відкриті, повторно, таємно викрав майно, що належить останньому, на загальну суму 356 грн. 00 коп., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду. З викраденим майном з місця події зник та розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 22 грудня 2011 року близько 01 год. 00 хв. обвинувачений, повторно, таємно викрав майно з автомобіля «DON FENG», державний номерний знак НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 та знаходився біля домоволодіння №19 по провулку Якіра в м. Олександрія Кіровоградської області, на загальну суму 1 890 грн. 00 коп., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду. З викраденим майном з місця події зник та розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 20 березня 2012 року близько 00 год. 05 хв. обвинувачений, повторно, таємно, з автомобіля «ВАЗ 2102», державний номерний знак НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_11 та знаходився в дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , повторно таємно викрав майно, що належить останньому, на загальну суму 385 грн. 00 коп., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим майном з місця події зник та розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 23 березня 2012 року, зранку, обвинувачений, маючи умисел на незаконне виготовлення психотропних речовин з метою збуту, за місцем свого проживання, за адресою АДРЕСА_3 , незаконно виготовив за допомогою змішування лікарського препарату «Гріпекс», бензину, соляної кислоти, червоного фосфору, йоду кристалічного та подальшого їх випарювання, психотропну речовину - метамфетамін.

Цього ж дня, о 10 год. 40 хв. обвинувачений, маючи при собі психотропну речовину, перебуваючи біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув за грошову винагороду у сумі 100 грн. 00 коп. легендованій особі ОСОБА_12 медичний шприц з речовиною сіро-жовтого кольору, в якій виявлено психотропну речовину - метамфетамін вагою 0,042 грам.

Крім того, 10 квітня 2012 року, зранку, обвинувачений, маючи умисел на незаконне виготовлення психотропних речовин з метою збуту, за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно виготовив за допомогою змішування лікарського препарату «Гріпекс», бензину, соляної кислоти, червоного фосфору, йоду кристалічного та подальшого їх випарювання, психотропну речовину - метамфетамін.

Цього ж дня, о 20 год. 30 хв. обвинувачений, маючи при собі психотропну речовину, перебуваючи біля квартири АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув за грошову винагороду у сумі 100 грн. 00 коп. легендованій особі ОСОБА_13 медичний шприц з речовиною сіро-жовтого кольору, в якій згідно висновку експерта № 546 від 07.05.2012 року виявлено психотропну речовину - метамфетамін вагою 0,0222 грам.

18 квітня 2012 року близько 3 год. 00 хв. обвинувачений, повторно, таємно, перелізши через огорожу, проник у двір домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_14 на загальну суму 545 грн. 00 коп., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду. З викраденим майном з місця події зник та розпорядився на власний розсуд.

08 травня 2012 року, зранку, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне виготовлення психотропних речовин з метою збуту, за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно виготовив за допомогою змішування лікарського препарату «Гріпекс», бензину, соляної кислоти, червоного фосфору, йоду кристалічного та подальшого їх випарювання, психотропну речовину - метамфетамін.

Цього ж дня о 09 год. 10 хв. обвинувачений, маючи при собі психотропну речовину, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно, повторно, збув за грошову винагороду у сумі 100 грн. 00 коп. легендованій особі ОСОБА_15 медичний шприц з речовиною сіро-жовтого кольору, в якому виявлено психотропну речовину - метамфетамін вагою 0,0213 грам.

Восени 2011 року обвинувачений, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, зірвав поблизу залізничного полотна на околиці м. Олександрія дикоростучі рослини коноплі, які переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав без мети збуту для особистого вживання.

08 травня 2012 року о 10 год. 50 хв. працівниками міліції під час проведення обшуку за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено паперовий пакет з сухою речовиною рослинного походження тьмяно-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною) вагою в перерахунку на висушену речовину 140,33 г, який ОСОБА_6 зберігав без мети збуту.

Крім того, в серпні 2011 року обвинувачений поблизу центрального ринку в місті Олександрія придбав у невстановленої особи лабораторне обладнання з метою подальшого використання для виготовлення психотропних речовин, яке переніс додому і в квартирі за місцем свого проживання по АДРЕСА_6 зберігав та використовував для виготовлення психотропних речовин.

08.05.2012 року о 10 год.ині 50 хв. працівниками міліції під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено хімічний посуд, а саме: аптечні ваги, гирі, нагрівальну колбу об`ємом 500 мл, мірну ложку, металевий пінцет, дерев`яну паличку та скляний хімічний посуд, мірну піпетку, піпетки, мірний циліндр, плоскодонну колбу, мірну колбу, дві коркові пробки, лезо з пластмасовою ручкою, воронку, зворотній холодильник, металевий пінцет, пасатижі, металевий шпатель сірого кольору, який згідно висновку експерта є лабораторним обладнанням, яке може використовуватися при виготовленні психотропних речовин амфетамінового ряду (амфетамін, метамфетамін).

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та доповнення до неї, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.313 КК України за викладених у вироку обставин, за який його засуджено, ґрунтуються на зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказах, які досліджені судом першої інстанції у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

При цьому районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинувачених та роз`яснив їм наслідки застосування такої норми закону, зокрема неможливість оскаржити такі обставини в апеляційному порядку, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.3 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, кваліфікувавши його дії: за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно; за ч.1 ст.307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин; за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин; за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України; за ч. 1 ст. 313 КК України, як незаконне придбання та зберігання обладнання призначеного для виготовлення психотропних речовин.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, які є тяжким злочином та злочинами середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який не працює; раніше притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та визнання вини; обставини, що обтяжують покарання не встановлено, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідатиме цілям покарання.

Разом з тим, слушними є доводи прокурора щодо зміни вироку в частині призначення покарання.

Так, ч.1 ст.313 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арешт на строк від трьох до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, такий вид покарання, як позбавлення волі, санкцією вказаної статті взагалі не передбачений.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків згідно зі статтями 70 та 71 цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначення судом ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.313 КК України у виді 3 років позбавлення волі є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора і вважає за необхідне вирок суду Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.01.2016 в частині призначеного покарання змінити та призначити покарання в межа санкції ст.313 КК України.

Крім того, згідно з ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Тобто, строкові види покарань можуть призначатися у роках і місяцях.
Разом з тим, як убачається з вироку, суд першої інстанції у порушення вищевказаної норми кримінального закону, призначив покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України у роках, місяцях та днях.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що місцевий суд при постановленні вироку, допустив неправильне застосування кримінального закону, а тому призначене покарання у днях підлягає виключенню з вироку.
Будь-яких інших порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б тягли обов`язкове скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та доповнення до неї задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.01.2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 313 КК України на 3 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 7 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підпис)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2