УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №276/266/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2ст.156 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді. . . . . . . . . . . ОСОБА_2
суддів . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання. . . . .. ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України,
за участю прокурора . . . . . ОСОБА_8 обвинуваченого . . . . . . . ОСОБА_6
представника потерпілої . . . . ОСОБА_9
захисника . . . . . . . . . .. ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд. Вказує, що із змісту обвинувального акта неможливо зрозуміти, які саме фізичні розпусні дії вчинив обвинувачений, в чому полягали ці дії. Суд проігнорував вказівки апеляційного суду викладені в ухвалі останнього від 21 липня 2015 року, якою було скасовано попередній вирок Володарсько-Волинського районного суду від 18 травня 2015 року, так як прийняв і розглянув обвинувальний акт від 12.10.2015 року в якому не викладені фактичні обставини справи і не конкретно викладено обвинувачення, не зазначено характер фізичних дій, які на думку обвинувачення є розпусними і які вчинив ОСОБА_6 , форму вини та мотиви вчинення протиправних дій.
Пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення вважає неконкретним і незрозумілим і суддя вчасно не роз`яснив обвинуваченому суть пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_6 був позбавлений права на змагальність та права на захист.
Крім того, вважає, що суд вийшов за межі обвинувачення визнавши винним ОСОБА_6 у тому що він вчинив сексуальні розпусні дії фізичного характеру щодо ОСОБА_10 і таким чином суд збільшив обсяг обвинувачення, оскільки згідно обвинувального акта ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що вчинив щодо ОСОБА_10 розпусні дії фізичного характеру. Добавивши у зміст пред`явленого обвинувачення слово «сексуальні» суддя тим самим усунув недолік допущений органом досудового розслідування, оскільки фізичні дії, які не носять сексуальний характер не можна кваліфікувати за статтею 156 КК України.
Зазначає, що попередній вирок було скасовано у зв`язку з порушенням права на захист, а не за м`якістю призначеного покарання і тому вважає, що суд безпідставно призначив більш тяжке покарання, ніж було призначено за вироком суду від 18.05.2015 року.
Вважає вирок суду незаконним в частині вирішення цивільного позову, оскільки позовна заява не відповідає вимогам ст.119 КПК України, так як у ній не викладені обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги та не зазначені докази, які підтверджують ці обставини; не оплачено судового збору за позовні вимоги про відшкодування моральних збитків; а також зазначає, що цивільний позов під час судового розгляду не розглядався. Суд у вироку не зазначив, якими доказами підтверджено спричинення моральної шкоди потерпілій та не обґрунтував розмір моральної шкоди в розмірі 65 000 грн.
У зв`язку з неконкретністю пред`явленого обвинувачення, пред`явлене обвинувачення ОСОБА_11 було не зрозумілим і він не знав від чого йому захищатися, а також зазначає, що суд перерахувавши у вироку докази не дав їм правової оцінки та не зазначив, які саме обставини вони підтверджують.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та повернути провадження на новий судовий розгляд у зв`язку з його незаконністю та несправедливістю.
Пред`явлене обвинувачення вважає неконкретним, оскільки в обвинувальному акті прокурором не було зазначено, які саме розпусні дії фізичного характеру інкримінуються обвинуваченому, пред`явлене обвинувачення йому незрозуміле, суд не роз`яснив йому в чому його обвинувачують. Посилається на те, що він не вчиняв з потерпілою ОСОБА_12 розпусних дій фізичного характеру, на які вказала в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_13 та які передбачені як розпусні дії фізичного характеру у Постанові Пленуму Верховного Суду України за 2008 рік. Вважає, що суд порушив його право на захист та справедливий розгляд справи, оскільки він не розумів пред`явленого обвинувачення, а потерпіла та її представник оговорили його, щоб отримати від нього гроші.
На вказані апеляційні скарги надійшли заперечення прокурора у кримінальному провадженні Новоград-Волинської місцевої прокуратури, в якій він просить апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду залишити без зміни. Вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України вважає доведеною повністю, у відповідності до вимог законодавства, а призначене покарання необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 20 травня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України і призначено йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 17 по 19 грудня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з дня його затримання після вступу вироку в законну силу.
Цивільний позов ОСОБА_9 в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди, задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 65 000 гривень.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 16 грудня 2014 року о 19 годині 30 хвилин, в смт. Іршанськ Володарсько-Волинського району Житомирської області ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні своєї кімнати, що розташована в орендованій ним спільно з ОСОБА_9 квартирі АДРЕСА_2 , на дивані, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, достовірно знаючи про малолітній вік потерпілої, вчинив сексуальні розпусні дії фізичного характеру щодо малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим спричинив шкоду нормальному моральному та фізичному становленню потерпілої.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, заперечення прокурора, представника потерпілої проти апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачення є неконкретним і ОСОБА_6 не розумів в чому він обвинувачується, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст.156 КК України відповідає вимогам ст..291 КПК України та містить дані встановлені досудовим розслідуванням.
Обвинувачення, яке судом першої інстанції було визнано доведеним відповідає обвинуваченню, яке було пред`явлено ОСОБА_6 . Цей обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 відповідає вимогам постанові Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 року «Про практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності».
При складанні обвинувального акту з метою уникнення недопустимої натуралізації при описуванні фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, не було зазначено які саме дії вчинив ОСОБА_6 з метою розбещення ОСОБА_10 , оскільки їх зазначення в процесуальному документі, принижувало б гідність малолітньої потерпілої.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання від 19.05.2016 року (а.п.212-зв.) та аудіозапису відповідного судового засідання, що міститься на технічному носії інформації (диску), після оголошення обвинувального акту суд з`ясовував у обвинуваченого, чи зрозуміле йому пред`явлене обвинувачення, на що ОСОБА_6 пояснив, що обвинувачення йому не зрозуміле, покази він давати відмовляється і вину він не визнає. Після цього судом було роз`яснено суть обвинувачення. А після допиту представника потерпілого, потерпілої, свідків та після дослідження письмових доказів, ОСОБА_6 показання давати відмовився і показав, що обвинувачення йому не зрозуміло, після чого суддя з`ясував суть його позиції і встановив, що обвинувачений розуміє пред`явлене йому обвинувачення, але вважає його неконкретним.
До того ж, при допиті законного представника потерпілої та інших учасників процесу ОСОБА_6 ставив запитання, тобто приймав участь у допиті, що свідчить про те, що в дійсності обвинуваченому суть пред`явленого обвинувачення зрозуміла, а твердження про незрозумілість обвинувачення - це обрана тактика з метою уникнення відповідальності за скоєне.
При розгляді провадження Володарсько-Волинським районним судом ОСОБА_6 розумів суть пред`явленого йому обвинувачення, частково визнавав свою вину, сприяв розкриттю злочину, каявся у вчиненому.
За таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними заяви апелянтів в апеляційних скаргах про те, що є не зрозумілим для обвинуваченого пред`явлене йому обвинувачення, а його поведінку в судовому засіданні розцінює, як позицію захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене.
Посилання захисника на те, що суд у вироку погіршив становище обвинуваченого, збільшивши об`єм пред`явленого обвинувачення, а саме у фабулі обвинувачення визнаного судом доведеним сформулював дії ОСОБА_6 , як вчинення сексуальних розпусних дій фізичного характеру щодо малолітньої потерпілої є необґрунтованими.
Як убачається з обвинувального акту від 12 жовтня 2015 року ОСОБА_6 обвинувачується у вчинені сексуальних розпусних дій фізичного характеру щодо малолітньої (а.пр.3).
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України доведена повністю зібраними по провадженню та ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким у вироку судом дана належна оцінка.
Так, вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 сексуальних розпусних дій фізичного характеру підтвердила в судовому засіданні малолітня потерпіла ОСОБА_10 , яка була допитана в присутності матері - законного представника ОСОБА_9 та педагога-психолога ОСОБА_14 ..
Суд, оцінюючи показання потерпілої, врахував висновок судово-психіатричної експертизи №32-2015 від 11.02.2015 року щодо рівня розумового розвитку потерпілої та її індивідуально-психологічних особливостей, емоційного стану та здатності сприймати та відтворювати зовнішню, фактичну сторону подій.
Законний представник ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердила, що вранці виявила кров на трусах доньки і дитина розповіла їй про те, що дядя ОСОБА_15 робив з нею у сусідній кімнаті.
Підстави обмовляти обвинуваченого ними судом не встановлено. Їх показання є послідовними та об"єктивні, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_16 , висновком експерта № 3095 від 21.12.2014 року дослідженими судом. Крім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину доведена дослідженими в судовому засіданні судом 1-ї інстанції письмовими доказами: рапортом оперативного чергового Володарсько-Волинського РВ УМВС України в Житомирській області від 17.12.2014 року; протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 17.12.2014 року від ОСОБА_17 ; протоколом огляду місця події від 17.12.2014 року з фототаблицею до нього. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні (підготовчому) законним представником потерпілої ОСОБА_9 було подано позовну заяву про стягнення моральної шкоди, який вона просила розглядати разом з матеріалами кримінального провадження. Учасників провадження було ознайомлено з ним. Заперечень проти цивільного позову не надходило. В судовому засіданні обвинувачений заперечував проти задоволення цивільного позову, а законний представник потерпілої підтримала.
За вказаних обставин, апеляційні вимоги обвинуваченого про залишення цивільного позову потерпілої сторони без розгляду є необґрунтованими.
При вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди на користь потерпілої суд дотримався вимог ст. ст. 23, 1167 ЦК України та врахував роз`яснення Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995р. № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди" із змінами, внесеними постановою № 5 від 25 травня 2001 року, щодо доведеності характеру і розміру заподіяної шкоди, встановлення її у суді доказами, які були розглянуті, обсягу моральної шкоди заподіяної злочинними діями вчиненими обвинуваченим щодо малолітньої дитини, спричинення шкоди її моральному та фізичному становленню та формуванню аморальних поглядів. Задовольняючи заявлену потерпілою стороною суму моральної шкоди суд виходив із засад розумності, виваженості та достатності, зазначив у вироку в чому саме полягає заподіяна потерпілій моральна шкода, навів мотиви при визначенні її розміру.
Водночас, доводи захисника про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання є обґрунтованими.
Так, вироком Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 18.05.2015 року ОСОБА_11 визнано винним за ч.2 ст.156 КК України і призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Зазначений вирок було скасовано ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 21.07.2015 року і направлено на новий судовий розгляд. Призначене покарання не було підставою скасування вироку суду.
Тому колегія суддів вважає, що призначення більш суворого покарання ОСОБА_6 вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 20.05.2016 року є безпідставним.
За таких обставин, вирок суду 1-ї інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 20 травня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити.
Вважати його засудженим за ч.2 ст.156 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржений безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
С у д д і: