Ухвала іменем україни 3 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора звільненого від відбування покарання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000073 за касаційними скаргами прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 18 серпня 2015 року, та ОСОБА_6 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 23 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 18 серпня 2015 року стосовно останнього,

в с т а н о в и л а:

Вироком районного суду
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берислав Херсонської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 24 вересня 2010 року за ч. 1 ст. 125 КК України до громадських робіт строком на 60 годин, покарання не відбуте,

засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.
На підставі ст. 71 КК України із застосуванням п. 4 ч. 1 ст. 72 цього Кодексу до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 24 вересня 2010 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців 5 (п`ять) днів.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк перебування його під вартою з 30 травня 2012 року по 02 листопада 2012 року та ухвалено вважати його таким, що відбув призначене судом покарання.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він будучи засудженим вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 24 вересня 2010 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України до 60 годин громадських робіт, був направлений для відбування покарання до комунального підприємства «Бериславський ЖЕК № 1», однак ухилився від його виконання, а саме відмовився у середині липня 2011 року виконувати визначену роботу, яка, з врахуванням його стану здоров`я, не могла завдати шкоди його здоров`ю. У подальшому умисно, без поважних причин у період з липня по 17 жовтня 2011 року та з 30 жовтня 2011 року по 11 листопада 2011 року не з`являвся до комунального підприємства для виконання громадських робіт та відмовився отримати від інспектора КВІ направлення на громадські роботи 05 серпня 2011 року.
Всього невідпрацьованих годин складає 60 годин.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 18 серпня 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задоволено частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 23 квітня 2015 року змінено.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців 5 (п`ять) днів.
У строк відбуття покарання зараховано період відбування покарання ОСОБА_6 з 30 травня 2012 року по 02 листопада 2012 року.
На підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання.
У решті вирок суду залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора вона не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України, оскільки залишаючи без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції вичерпних відповідей на всі доводи апеляційної скарги останнього не дав, зокрема щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 84-89 КПК України при оцінці доказів, покладених в основу обвинувального вироку. А тому, на думку прокурора, розгляд кримінального провадження в порядку апеляційної процедури відбувся формально.

ОСОБА_6 у касаційній скарзі порушує питання про скасування вироку і ухвали та закриття кримінального провадження щодо нього на підставі статей 58, 61 Конституції України, ст. 2 КК України, ст. 19 КПК України, ст. 4 протоколу 7 Європейського суду з прав людини, п. 7 ст. 17 Міжнародного пакту про громадські і політичні права, оскільки вважає судові рішення неправосудними. При цьому просить суд касаційної інстанції визнати факт завідомо незаконного притягнення його до кримінальної відповідальності, а також прийняти передбачені законом підстави до відновлення його прав, вирішити питання про необхідність відшкодування заподіяної незаконним кримінальним переслідуванням та засудженням моральної шкоди і гарантії реалізації такого права. В обґрунтування таких вимог посилається, що в його діях відсутній склад інкримінованого правопорушення та з тих підстав, що вже був засуджений вироком суду від 30.05.2012 року, повністю відбув призначене цим вироком покарання, а тому суд у підготовчому судовому засіданні повинен був закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України, однак цього не зробив та знову безпідставно засудив за тих самих обставин за один і той же злочин. Зазначає про невідповідність обвинувального акта вимогам закону. Також, на думку ОСОБА_6 в основу обвинувального вироку покладено неналежні та недопустимі докази, зокрема показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які є надуманими та неправдивими, оскільки не узгоджуються з іншими доказами. Вважає недопустими такі докази як акти складені інспектором Бериславського РП КВІ від 05 серпня 2011 року та від 11 серпня 2011 року, оскільки було порушено порядок збирання цих доказів (відсутнє клопотання органу досудового розслідування про тимчасовий доступ до речей та документів та ухвали слідчого судді на вилучення цих доказів), а також понятими у зазначених актах вказано осіб, які є працівниками Бериславського РП КВІ, та лист- відповідь Бериславської ЦРЛ від 20 січня 2014 року. Стверджує, що у матеріалах кримінального провадження відсутні самі направлення на громадські роботи та навпаки є докази, які свідчать про відсутність у нього умислу ухилятися від відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт, а саме його письмова заява до начальника КП «Бериславська ЖЕК-1» у якій він звертався з проханням знайти для нього такий вид громадських робіт, який не містив би загроз його життю та здоров`ю. Також, ОСОБА_6 зазначає, що апеляційний суд взагалі не звернув увагу на всі зазначені порушення, сам порушив вимоги ч. 6 ст. 364 КПК України, оскільки обмежив його право на виступ у судових дебатах та постановив завідомо незаконну ухвалу.
Крім того, ОСОБА_6 подав заперечення з доповненнями на касаційну скаргу прокурора у яких зазначає, що підстав для задоволення прохальної частини касаційної скарги прокурора немає, при цьому погоджується з позицією прокурора щодо незаконності та необґрунтованості ухвали апеляційного суду, невідповідності її вимогам ст. 419 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка не підтримала касаційну скаргу прокурора, не погодилась з доводами касаційної скарги ОСОБА_10 , просила залишити їх без задоволення, а судові рішення без зміни; ОСОБА_10 на підтримку усіх доводів поданої ним касаційної скарги та заперечень з доповненнями на касаційну скаргу прокурора, категорично наполягав на фальсифікації кримінального провадження за ч.2 ст.389 КК України, зазначив про відсутність умислу на ухилення від відбування громадських робіт, звертав увагу на відсутність у матеріалах провадження належного висновку фахівців у медичній галузі про можливість виконувати запропоновану роботу при його захворюванні, на відсутність самого направлення на роботи, а також інших належних та допустимих доказів на підтвердження його вини, просив судові рішення скасувати, кримінальне провадження закрити з підстав відсутності в його діях складу злочину та у зв`язку з незаконним повторним засудженням; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим - в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції повинні бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Цих вимог закону апеляційний суд при постановленні оскарженої ухвали в даній справі повною мірою не дотримався, не зважаючи на те, що раніше ухвалою ВССУ від 24 жовтня 2013 року було скасовано його рішення, при цьому, зверталась увага апеляційного суду на необхідність постановити по справі законне та обґрунтоване рішення.
Так, суд апеляційної інстанції визнав правильними висновки суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_6 умислу на ухилення від відбування громадських робіт, тобто на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.
В той же час, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 порушував питання про скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження щодо нього у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, посилаючись поміж іншого на відсутність в матеріалах провадження беззаперечних доказів його вини у пред`явленому обвинуваченні, на відсутність в його діях усіх чотирьох ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України; що вирок суду обґрунтований недостовірними, неналежними та недопустимими доказами, чим порушено вимоги ст.ст. 84-89 КПК України.
ОСОБА_10 наполягав на відсутності у нього прямого умислу на ухилення від відбування покарання, оскільки запропоновані громадські роботи він не міг виконувати за станом здоров`я, згідно медичних довідок йому протипоказана праця з тяжким фізичним навантаженням; також посилався на відсутність висновків фахівців в галузі медицини про можливість виконання запропонованих робіт; зазначав про безпідставне повторне притягнення до кримінальної відповідальності, так як за цим фактом він уже був засуджений та повністю відбув покарання;
Також вказував на те, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 дали неправдиві покази внаслідок впливу на них з боку працівників правоохоронних органів; що судом взяті до уваги одні докази та безмотивно відкинуті інші, які підтверджують його невинуватість, а за його клопотанням не всі документи на підтвердження відсутності в його діях складу злочину були витребувані; направлення на роботу в матеріалах провадження відсутнє, а акти про відмову його отримати приєднані до справи без відповідних процесуальних дозвільних документів. На думку ОСОБА_10 суд з достатньою повнотою не дослідив докази, належним чином не з`ясував та не оцінив усіх фактичних обставин справи, в тому числі причини невиконання громадських робіт. Крім того засуджений в апеляційній скарзі вказував про фальсифікацію кримінального провадження, про невідповідність обвинувального акту процесуальному законодавству, який складений з істотними порушеннями норм КПК України; що судом першої інстанції порушені Конституція України, національне та Міжнародне законодавство, у зв`язку з безпідставною відмовою у задоволенні його клопотання про обов`язкове закриття кримінального провадження.
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд розглянув його формально, в ухвалі послався на докази, якими обґрунтовано вирок та дав їм оцінку без відповідного аналізу з точки зору їх достатності, достовірності, належності та допустимості, а тому передчасно прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_10 в інкримінованому правопорушенні, про наявність у нього умислу на ухилення від відбування покарання, про законність вироку та відсутність підстав для закриття кримінального провадження. Крім того, не дав відповіді на всі інші вищенаведені доводи його апеляції.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з доводами касаторів, що апеляційний розгляд кримінального провадження відбувся з порушенням положень статей 2, 84-89, 404 КПК України, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України, тому вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді кримінального провадження суду слід дати вичерпну оцінку усім доводам апеляційних та касаційних скарг ОСОБА_6 і прокурора, ухвалити законне і справедливе рішення в якому, крім іншого, зазначити достатні й переконливі мотиви з яких їх доводи визнаються обґрунтованими чи безпідставними.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити, а касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 18 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3