Номер провадження: 11-кп/785/610/16
Номер справи місцевого суду: 495/2409/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.05.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря с/з: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000521 від 02.03.2015 року за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03.03.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Старокозаче Білгород-Дністровського району Одеської області, українець, громадянин України, офіційно непрацюючий, з середньо-технічною освітою, одружений, на даний час працюючий оператором АЗС "Пітлайн", який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.

На підставі ст.ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 1 (один) рік і покладанням обов`язків, передбачених п.2,3 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави в особі уповноваженого органу Дністровського територіального відділу басейнового управління «Західно-Чорноморська Держрибохорона» спричинені правопорушенням збитки у сумі 5576 грн.,-

встановив:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винними та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

В проміжок з 10.00 години 01.03.2014 року по 13.00 годину 02.03.2015 року, знаходячись на Дністровському лимані в с. Веселе Білгород-Дністровського району Одеської області, обвинувачений ОСОБА_7 , умисно, з корисливих спонукань, використовуючи знаряддя лову, у вигляді 5-ти ліскових сіток, розмірами: 50 м довжиною та 1 м висотою з вічком 40 мм; 20 м довжиною та 1,2 м висотою з вічком 55 мм; 20 м довжиною та 1,2 м висотою з вічком 55 мм; 50 м довжиною та 1,2 м висотою з вічком 65 мм; 50 м довжиною та 1,2 м висотою з вічком 70 мм., здійснив незаконний вилов риби, а саме: «судак» в кількості 1 штука вартістю 510 грн.; «сазан» в кількості 13 штук., вартістю 306 грн. за штуку, на загальну суму 3978 грн.; «карась» в кількості 64 штуки, вартістю 17 грн. за 1 штуку, на загальну суму 1088 грн.

Як зазначено у вироку суду, своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив істотну шкоду рибним запасам України на суму 5576 грн.

На вказаний вирок суду першої інстанції адвокатом ОСОБА_8 , діючим в інтересах захисту обвинуваченого ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він посилаючись на незаконність, необгрунтованість та невмотивованість вироку суду, порушує питання щодо його скасування.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги, адвокат посилається на допущені судом при постановлені вироку порушення вимог ст.370 КПК України та зазначає, що в супереч вимогам постанови Пленуму Верховного Суду України №17 від 10.12.2004 року «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля», органами досудового слідства та судом першої інстанції не доведено, що шкода, заподіяна обвинуваченим є істотною.

Також апелянт зазначає, що на його думку, навіть в обвинувальному акті не вказано, що обвинуваченим заподіяно істотну шкоду виловом великої кількості риби або екологічно цінних сортів риби, що заподіяло шкоду довкіллю.

Крім того, захисник послався на не встановлення ринкової вартості виловленої та конфіскованої риби, оскільки вважає, що її вартість не доведена, а також не встановлено яку саме рибу було вилучено.

Просить скасувати вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03.03.2016 року та відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалити виправдувальний вирок.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляції захисника у повному обсязі; думку прокурора, який заперечував проти апеляції та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу захисника задовольнити, виходячи з наступного:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування та прокурором під час досудового розслідування, а також судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення, оскільки існували обставини на які суд не звернув уваги, та які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню, виходячи з наступного.

Як свідчить технічний запис фіксації судового процесу в районному суді, обвинувачений не визнав себе винуватим у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 , не визнаючи себе винним у інкримінованому йому злочині, вказав, що обвинувачення йому є незрозумілим, оскільки йому не відомо, в чому саме полягає спричинення ним істотної шкоди.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому не конкретно викладені обставини, які були встановлені слідчим за результатами досудового розслідування, що суперечить вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

Так, зокрема ОСОБА_7 інкримінується незаконне зайняття рибним промислом, що заподіяло істотну шкоду, однак в обвинувальному акті, взагалі не розписано, в чому саме полягає спричинена діями обвинуваченого істотна шкода, яким чином вона була спричинена, які наслідки мало вчинення таких дій. При цьому орган досудового розслідування послалися на визначену шкоду в грошовому еквіваленті у загальній сумі 5576 грн., однак при цьому не зазначив, у відповідності до яких вимог та норм діючого законодавства вона була визначена.

Такий спосіб складання обвинувального акту, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України призвів до того, що обвинувачення є неконкретним.

Згідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

У мотивувальній частині вироку районний суд послався на норми діючого законодавства, які можуть вказувати на істотність спричиненої шкоди.

Разом з тим, районний суд не навів висновок щодо того, в чому саме полягає її істотність та припустився аналогічної помилки і в установчій частині вироку, а саме в обвинуваченні, яке визнав доведеним також не зазначив, в чому полягало заподіяння діями обвинуваченого такої шкоди.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що при складанні обвинувального акту були зазначені відомості, які фактично суперечать фактичним обставинам справи та зазначене обвинувачення є неконкретним.

Крім того апеляційним судом було встановлене інше порушення вимог закону, яке у відповідності до вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону, під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку, суд першої інстанції не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні прокурора з обвинувальним актом до суду, які унеможливлювали ухвалення місцевим судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту у даному кримінальному провадженні.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Відповідно до припису п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Між тим, в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 викладені лише анкетні данні підозрюваного, зміст підозри, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останній на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення (а.с. 6-7).

Разом з цим, зазначені відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, тому ОСОБА_7 , за цим обвинувальним актом, фактично має статус підозрюваного, про що і було вказано слідчим у самому обвинувальному акті.

З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, не наводиться формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за передбаченою законом процедурою висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_7 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є неприпустимим та суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Також з обвинувального акту відносно ОСОБА_7 вбачається, що обвинувальний акт підписаний від імені прокурора ОСОБА_9 , але в ньому відсутня печатка відповідної прокуратури, яка могла б компенсувати ту обставину, що до обвинувального акту, на підтвердження повноважень саме прокурора ОСОБА_9 на затвердження обвинувального акту та його участі як процесуального керівника, не долучено жодного документу який би підтверджував його повноваження на затвердження обвинувального акту та участі у кримінальному провадженні (завірених належним чином копій витягу з ЄРДР або постанови про створення групи прокурорів-процесуальних керівників). Також матеріали справи не містять жодних даних на підтвердження повноважень прокурора ОСОБА_10 , який приймав участь у судовому розгляді обвинувального акту та які вказують на можливість його участі у даному кримінальному провадженні.

Більш того, районний суд, при виконанні вимог ст.314 КПК України, не враховував той факт, що посвідчення гербовою печаткою прокуратури затвердження обвинувального акту процесуальним керівником по кримінальному провадженню, передбачено положеннями пункту 3 Додатку 61 («Перелік документів, які посвідчуються гербовою печаткою в органах прокуратури України») до п.п.18.2.1, 18.2.4 «Інструкції з діловодства в органах прокуратури України» затвердженої Наказом генерального прокурора України №3 від 15.01.2013 року.

Вищевказані порушення вимог КПК України хоча і не зазначені в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстави для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановлені факти розгляду обвинувального акту з неконкретним обвинуваченням та за відсутності формулювання в обвинувальному акті обвинувачення при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання судом визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ст.2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги захисника, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

Разом з цим, після виконання вимог ст.314 КПК України, у разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , суду першої інстанції необхідно дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити доводи захисника та забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412,415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-
постановив:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03.03.2016 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000521 від 02.03.2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.249 КК України у тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала є остаточною та оскарження у касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4