АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 06 квітня 2006 року за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14 грудня 2010 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309, КК України на 4 роки позбавлення волі; вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2013 року за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі, 30 листопада 2014 року звільненого з Бучанської ВК № 85 по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України,та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ст. 395 КК України 6 місяців арешту. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Згідно з вироком формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, сформульовано таким чином.
Згідно з формулюванням обвинувачення ОСОБА_5 05.08.2013 року приблизно о 18:00 год. перебував з невстановленою в ході досудового розслідування метою в під`їзді №4 буд. №120 корпусу №1 по просп. Голосіївському в м. Києві. Прямуючи по східцях у напрямку виходу з будинку, ОСОБА_5 на першому поверсі біля ліфтової кабінки побачив раніше невідому йому жінку, котрою виявилася громадянка ОСОБА_8 . Звернувши увагу, що в останньої на шиї знаходиться ланцюжок та хрестик з металу жовтого кольору, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно протиправно з корисливих мотивів та зважаючи на відсутність сторонніх осіб, ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_8 зі спини та діючи відкрито і зухвало, лівою рукою, шляхом ривка, розірвав ланцюжок з металу жовтого кольору. Зважаючи на те, що потерпіла з метою збереження власного майна, охопила обома руками ювелірний виріб, ОСОБА_5 вдалося заволодіти лише хрестиком з металу жовтого кольору, вартість якого становить 3 000 грн.
Довівши злочинний умисел до кінця, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись при цьому викраденим майном на свій власний розсуд, завдавши таким чином ОСОБА_8 матеріального збитку на вище вказану суму.
Тобто ОСОБА_5 визнається винним за ч. 2 ст. 186 КК України у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, поєднаному із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Крім того, 04.02.2015 року приблизно о 16:00 год. ОСОБА_5 перебував у приміщенні ПТ «Ломбард Оскар» по вул. Лятошинського, 14 в м. Києві. Останній звернув увагу на раніше невідомого йому хлопця, котрим виявився ОСОБА_10 , який звернувся до працівників ломбарду з метою здати під заставу кредиту ігрову приставку. Так як, зважаючи на певні технічні неполадки, у здачі даного товару ОСОБА_10 працівниками ломбарду було відмовлено, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 звернувся до ОСОБА_10 з пропозицією придбати ігрову приставку за грошові кошти в сумі 800 грн., на що останній погодився. Зловживаючи довірою ОСОБА_10 та ввівши його в оману, ОСОБА_5 запропонував останньому пройти до буд. АДРЕСА_2 , де наче б то його сестра придбає ігрову приставку для свого сина та передасть йому грошові кошти.
Перебуваючи на східцевому майданчику поверху № 8 вище вказаного будинку ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно протиправно з корисливих мотивів та зважаючи на відсутність сторонніх осіб, наніс удар кулаком правої руки ОСОБА_10 в область живота, чим завдав останньому фізичного болю. Скориставшись безпорадним станом останнього, ОСОБА_5 шляхом ривка вихопив з правої руки ОСОБА_10 поліетиленовий пакет, в якому знаходилась ігрова приставка «Sony PSP», модель 2008, чорного кольору, зарядний пристрій та чохол до неї, а також три карти пам`яті по 4, 8 та 16 Gb.
Довівши свій злочинний намір до кінця, а саме відкрито викравши чуже майно із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши на свою користь вище вказані речі, загальна вартість котрих становить 800 грн., завдавши при цьому ОСОБА_10 матеріального збитку на дану суму.
Тобто ОСОБА_5 визнається винним за ч. 2 ст. 186 КК України у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, поєднаному із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Крім того, 04.01.2015 року у нічний час ОСОБА_5 перебував у квартирі АДРЕСА_3 , де за усною домовленістю орендував одну з кімнат даного приміщення. Зважаючи на відсутність грошових коштів, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 приблизно о 03:00 год., діючи умисно протиправно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшов до сусідньої кімнати вище вказаної квартири, в котрій, на підставі усної домовленості проживала ОСОБА_9 та зважаючи на пізній час та з метою відволікти увагу ОСОБА_9 , ОСОБА_5 увімкнув у кімнаті світло та розпочав розмову з останньою. Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та тим, що ОСОБА_9 заснула, ОСОБА_5 таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung GT-S7262», білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартість якого становить 999 грн., в якому знаходилася карта пам`яті «Mikro SD 8 Gb», вартістю 153 грн.
В подальшому ОСОБА_5 з метою власного збагачення, вище вказані речі здав під заставу кредиту до ПТ «Ломбард Оскар» по вул. Васильківській, 15/14 в м. Києві, тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та завдавши при цьому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1 152 грн.
Тобто ОСОБА_5 визнається винним за ч. 2 ст. 185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Крім того, ОСОБА_5 01.10.2013 року був засуджений Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці. 30.11.2014 року останній був звільнений з Бучанської ВК №85 по відбуттю строку покарання, звідки попрямував за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_4 .

08.10.2014 року Ірпінським міським судом Київської області ОСОБА_5 встановлено адміністративний нагляд терміном на 1 рік з 01.10.2013 року по 30.11.2014 року та покладено на останнього відповідні обмеження, а саме: заборонити залишати своє місце проживання із 22:00 години вечора до 06:00 години ранку кожної доби, заборонити відвідувати місця, де дозволена торгівля та розливання спиртних напоїв, чотири рази на місяць з`являтися на реєстрацію до ОВС, заборонити виїзд за межі міста проживання без відповідного дозволу органів внутрішніх справ.

Будучи в установленому законом порядку попередженим начальником Бучанської виправної колони № 85, ОСОБА_12 про встановлення адміністративного нагляду, у ОСОБА_5 виник прямий умисел, спрямований на порушення системи тимчасових примусових заходів спостереження і контролю за поведінкою окремих осіб, звільнених з місць позбавлення волі, що здійснюються органами внутрішніх справ.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 з метою ухилення від адміністративного нагляду, не зареєструвавшись в установленому порядку в органах внутрішніх справ та в кримінальній виконавчій інспекції, самовільно залишив місце проживання та попрямував без відповідного на це дозволу за адресою: АДРЕСА_1 . Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_5 не зареєструвався у кримінальній виконавчій інспекції за місцем реєстрації.
Тобто ОСОБА_5 визнається винним за ст. 395 КК України у порушенні правил адміністративного нагляду.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі до доповненнях до неї просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року скасувати та справу направити на новий судовий розгляд у зв`язку з порушенням його права на захист, упередженістю судді в справедливому та законному розгляді справи.
Обвинувачений не погоджується з кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду з потерпілим ОСОБА_10 , оскільки насильства до потерпілого він не застосовував, будь-які докази, які б підтверджували нанесення ОСОБА_10 удару в живіт, крім показань потерпілого, які є надуманими, по справі відсутні. ОСОБА_5 вважає, що його дії за уим епізодом необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України.
Також ОСОБА_5 вказує на порушення його права на захист, оскільки він є юридично необізнаним, а призначений йому захисник не здійснював належним чином захист, оскільки жодного разу не відвідав обвинуваченого в СІЗО.
Окрім того, суд, на думку апелянта, при призначенні покарання не взяв до уваги того, що ОСОБА_5 одружений та має на утриманні, неповнолітню дитину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, а вирок суду до скасування, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а за змістом вирок суду має відповідати вимогам ст. 374 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються:
1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;
2) у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення. винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;
докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;
мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймались такі рішення.
В мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_5 суд виклав формулювання обвинувачення згідно з формулюванням обвинувачення за обвинувальним актом, на зазначивши при цьому, яке з цих обвинувачень визнано судом доведеним чи недоведеним (т. 3, а.п. 28-31).
При цьому суд у вироку вказав, що обвинувачений визнається винним за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду викрадення ланцюжка у потерпілої ОСОБА_8 (т. 3, а.п. 29), за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду викрадення ігрової приставки у потерпілого ОСОБА_10 (т. 3, а.п. 30), за ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду викрадення майна у потерпілої ОСОБА_9 (т.3, а.п. 30) та за ст. 395 КК України по епізоду порушення правил адміністративного нагляду (т. 3, а.п. 31).
При цьому, визнавши ОСОБА_5 винним за вищевказаними статтями, суд у вироку вказав кваліфікуючі ознаки кримінальних правопорушень, за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 185 та ст. 395 КК України (т. 3, а.п. 29, 30, 31).
Далі, аналізуючи досліджені матеріали кримінального провадження, суд дійшов до висновку про те, що під час судового розгляду кримінального провадження не доведено вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, по епізоду з потерпілою ОСОБА_8 (т. 3, а.п. 32), а тому вважав за необхідне виключити з обвинувачення «вказівку» на те, що ОСОБА_5 викрав у потерпілої ОСОБА_8 ланцюжок (т.3, а.п. 35).
Отже, у вироку щодо ОСОБА_5 суд першої інстанції допустив істотні суперечності, які полягають у тому, що суд визнав обвинуваченого винним за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду з потерпілою ОСОБА_8 і одночасно виключив цей епізод з обвинувачення.
Колегія суддів відмічає, що вирок суду щодо ОСОБА_5 окрім того, що не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та суперечності у визнанні ОСОБА_5 винним по епізоду з потерпілою ОСОБА_8 , за своїм змістом є заплутаним, оскільки висновки щодо доведеності вини обвинуваченого викладені непослідовно.
Так, на а.п. 32-33 т. 3 суд наводить показання потерпілого ОСОБА_10 та перелічує інші докази по епізоду з потерпілим ОСОБА_10 , але оцінка вказаних доказів та висновок про винуватість ОСОБА_5 за цим епізодом викладена після відповідних висновків по епізодах з потерпілою ОСОБА_9 та порушення правил адміннагляду (т. 3, а.п. 34-35).
Отже, вирок суду щодо ОСОБА_5 не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.
Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
При цьому після скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити новий вирок чи вирішити питання, порушені в апеляції обвинуваченого, щодо кваліфікації його дій, а тому після скасування вироку необхідно призначити новий судовий розгляд.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 щодо доведеності вини, правильності кваліфікації його дій, обґрунтованості призначеного покарання підлягають перевірці при новому розгляді судом першої інстанції.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_5 утримується під вартою, то після скасування вироку та повернення провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, апеляційний суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 331 КПК України зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання під вартою.
Колегія суддів, враховуючи те, що ризики, які відповідно до ухвали про обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою враховувались при обранні запобіжного заходу (т. 1, а.п. 199-202), а саме: можливість вчинення кримінальних правопорушень, тяжкість покарання у разі визнання обвинуваченого винним, конкретні обставини правопорушення, наявність судимостей під час вчинення правопорушення із застосуванням насильства, на момент розгляду провадження в апеляційній інстанції залишились незмінними, а тому колегія суддів дійшла до висновку про необхідність продовження строку тримання ОСОБА_5 під вартою.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Строк тримання під вартою ОСОБА_5 продовжити до 12 серпня 2016 року включно.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/727/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 185
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_13
Доповідач ОСОБА_1