АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/36/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0002943 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 листопада 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

22.06.1998 р. Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960р.) до 3 років позбавлення волі;

07.10.2002 р. Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 185 КК України до 7 років 4 місяці позбавлення волі,

21.11.2007р. звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 8 місяців 8 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 16 листопада 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Згідно з вироком суду, у жовтні 2013 р., у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_6 , побачивши біля залізної дороги по вул. Ушинського в м. Києві дикорослу рослину зеленого кольору канабіс, зірвав з неї декілька кущів, чим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання, які переніс до місця свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де став їх незаконно зберігати.

Далі, у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_6 висушив та подрібнив вищевказану наркотичну речовину, чим незаконно виготовив таким чином для власного вживання та подальшого її збуту, частину якої сам вжив шляхом паління, а іншу частину наркотичної речовини залишив для подальшого збуту.

Так, на початку квітня 2014 р. ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, яку 18.02.2015 р. судом оголошено у розшук, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу розподілили між собою злочинні ролі, які полягли у визначенні часу, місця, осіб та ціни збуту наркотичних засобів.

І, 08.05.2014 р., у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_6 на мобільний телефон зателефонувала особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_9 », з яким він, з метою незаконного збуту останньому за 240 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, домовився про зустріч за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , про що повідомив особі, яку 18.02.2015 р. судом оголошено в розшук.

І того ж дня, 08.05.2014 р., біля 16 год. 30 хв., особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_9 », прибувши в обумовлене раніше місце, зустрілася з особою, яку 08.02.2015 р. судом оголошено у розшук, та передав їй грошові кошти в сумі 240 грн., які були вручені йому працівниками правоохоронних органів для проведення оперативної закупки.

Після чого особа, яку 18.02.2015 р. судом оголошено у розшук, за попередньою змовою з ОСОБА_6 передала особі, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_9 », два паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження, здійснивши таким чином незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

І того ж дня, 08.05.2014 р., о 17 год. 10 хв., у службовому кабінеті №407 Соломянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що по проспекту Повітрофлотському, 49 був оглянутий гр. « ОСОБА_9 », у якого вилучили два паперові згортки з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи за №999х від 04.06.2014 р., надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 2,89 г та 2,90 г, загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 5,79 г.

Крім того, 15.05.2014 р., у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_6 на мобільний телефон зателефонувала особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_9 », з яким він з метою незаконного збуту останньому за 120 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, домовився про зустріч за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , про що повідомив особі, яку 18.02.2015 р. судом оголошено у розшук.

І того ж дня, 15.05.2014 р., біля 17 год. 20 хв., особа під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », прибувши в обумовлене раніше місце, зустрівся з ОСОБА_6 , якому передав грошові кошти в сумі 120 грн., які були йому вручені працівниками правоохоронних органів для проведення оперативної закупки.

Після чого ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, яку 18.02.2015 р. судом оголошено у розшук, передав особі, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_9 », паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, здійснивши таким чином незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Далі, цього ж дня, 15.05.2014 р., о 18 год. 10 хв., у службовому кабінеті №407 Соломянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що по проспекту Повітрофлотському, 49 був оглянутий гр. « ОСОБА_9 », у якого вилучили паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи за №1129х від 05.06.2014 р. надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить 2,47 г.

Крім того, 09.09.2014 р., у невстановлений досудовим слідством час, особі, яку 18.02.2015 р. судом оголошено у розшук, на мобільний телефон зателефонувала особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_9 », з якою вона з метою незаконного збуту останньому за 120 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, домовилася про зустріч за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , про що повідомила

ОСОБА_6 , того ж дня, 09.09.2014 р., біля 15 год. 25 хв., особа, яка під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », прибувши в обумовлене раніше місце, зустрівся з особою, яку 18.02.2015 р. судом оголошено у розшук, та передав їй грошові кошти в сумі 120 грн., вручені йому працівниками правоохоронних органів для проведення оперативної закупки.

Після чого, особа, яку 18.02.2015 р. судом оголошено у розшук, за попередньою змовою з ОСОБА_6 передала особі під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, здійснивши таким чином незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Після чого, цього ж дня, 09.09.2014 р. о 15 год. 40 хв., у службовому кабінеті №407 Соломянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що по проспекту Повітрофлотському, 49 був оглянутий гр. « ОСОБА_9 », у якого вилучили паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи за №2164х від 15.09.2014 р. надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить 3,34 г.

Крім того, 09.09.2014 р. у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_6 на мобільний телефон зателефонувала особа під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », з яким він з метою незаконного збуту останньому за 120 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, домовився про зустріч за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , про що повідомив особі, яку 18.02.2015 р. судом оголошено у розшук.

І того ж дня, 09.09.2014 р., біля 18 год. 45 хв., особа під вигаданими даними, які були йому вручені працівниками правоохоронних органів для проведення оперативної закупки.

Після чого ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, яку 18.02.2015 р. судом оголошено у розшук, передав особі під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 » паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, здійснивши таким чином незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Після цього, 09.09.2014 р. о 19 год. 10 хв., у службовому кабінеті №407 Соломянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що по проспекту Повітрофлотському, 49 був оглянутий гр. « ОСОБА_9 », у якого вилучили паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи за №2162х від 15.09.2014 р. надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить 3,40 г.

Крім того, 09.09.2014 р., біля 19 год. 35 хв., під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 та особи, яку 18.02.2015 р. судом оголошено у розшук, при проведенні обшуку в квартирі АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено працівниками правоохоронних органів в санвузлі, під білизною, ємкість із полімерного матеріалу світло-оранжевого кольору, в якій знаходилося 15 фасованих паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які ОСОБА_6 та особа, яку 18.02.2015 р. судом оголошено у розшук, незаконно придбали та зберігали з метою подальшого незаконного їх збуту.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи за №2161х від 15.09.2014 р. надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маси канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 3,21 г, 3,45 г, 3,90 г, 3,08 г, 3,22 г, 3,31 г, 3,24 г, 3,15 г, 3,26 г, 3,24 г, 3,51 г, 3,05 г, 3,30 г, 3,03 г, 2,94 г, загальна маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить 47,89 г.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Соломянського районного суду в м. Києві від 16 листопада 2015 року відносно ОСОБА_6 , а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового засідання, з огляду на наступне. Стороні захисту не були відкриті матеріали досудового розслідування в повному обсязі, а тому надані прокурором докази, (перераховані в апеляційній скарзі) є недопустимими.

Процесуальні документи, такі як протокол пред`явлення особи для впізнання, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, протоколи огляду місця події та інші, зазначені в апеляційній скарзі є недопустимими, оскільки оформлені з істотним порушенням чинного КПК України.

Слідчі дії, такі як оперативні закупки, огляди місця події, огляди та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину та інші дії, вказані в апеляційній скарзі, проведені з істотними порушеннями чинного кримінального процесуального законодавства і також є недопустимими.

Результати негласних слідчих дій, надані суду першої інстанції є сумнівними, оскільки в матеріалах справи відсутнє клопотання слідчого (прокурора) про проведення негласних слідчих дій та ухвали слідчого судді з приводу задоволення чи відмови у задоволенні проведення вказаних слідчих дій.

Особа, яка здійснювала оперативні закупки ОСОБА_9 є невстановленою особою, про яку в матеріалах справи не було рішення про забезпечення заходів безпеки, тому проведення оперативної закупівлі здійснено з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства та норм, які регулюють порядок проведення оперативних закупок.

Показання свідка ОСОБА_9 є сумнівними, оскільки під час допиту ним були вказані факти, які суперечать один одному.

Показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитаних під час судового розгляду справи є недостатніми доказами, оскільки вони не бачили як ОСОБА_6 передавав наркотичні засоби ОСОБА_9 , а останній надавав гроші ОСОБА_6 , так як знаходилися на відстані приблизно 80-100 метрів від парадного під`їзду будинку, і сидячи в автомобілі з працівниками міліції не могли чути розмову між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .

Враховуючи викладене, немає жодних доказів в силу вимог чинного кримінального процесуального закону України, а відтак наявні всі підстави для закриття судом провадження в кримінальній справі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначенні йому покарання вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані.

Рішення суду першої інстанції про визнання обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є обґрунтованим, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності, у ньому також наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого і з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особи обвинуваченого, який раніше судимий, страждає полінаркоманією, його відношення до скоєного, фактичних обставин провадження, прийшов до законного та обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, яке відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на відсутність в матеріалах кримінального провадження належних доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , іншими доказами, дослідженими і оціненими судом першої інстанції у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, передбаченими ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного судового рішення.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , зокрема щодо ненадання стороні захисту матеріалів кримінального провадження, недопустимості і неналежності зібраних доказів, були повно, всебічно та об`єктивно досліджені і перевірені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , при цьому судом першої інстанції не встановлено істотних порушень вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду належним чином вмотивовані та відповідають фактичним обставинам та матеріалам кримінального провадження та зібраним доказам, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

При цьому, суд першої інстанції, враховуючи фактичні обставини провадження та кількість епізодів злочинної діяльності, належним чином мотивував своє рішення щодо допустимості та належності вказаних доказів, які отримані у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, та за наявності суперечливих доказів, які мали істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні зазначив чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, які обвинувачений наводив щодо його невинуватості у вчиненні злочину.

Враховуючи викладене доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними та не підтверджені належними доказами, при апеляційному розгляді не встановлено передбачених законом обставин, що є підставами для скасування судового рішення та закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого.

За таких обставин вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження при апеляційному розгляді не встановлено, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 вересня 2014 року по 25 жовтня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 0002943 щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України- без змін.

В порядку ст. 404 КПК України на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 вересня 2014 року по 25 жовтня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

_________________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4