АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1676/16 Справа № 204/2934/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001360, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні у суді першої інстанції на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17.06.2016 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 289 КК України -
В с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровськ, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначено покарання у вигляді трьох років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо він в період 2-х років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і буде виконувати покладені на нього на підставі п.п. 3, 4 ст. 76 КК України обов`язки. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 залишений без розгляду.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано виним та засуджено за те, що він, 23.04.2016 року приблизно о 07:00 годині, ОСОБА_7 знаходячись біля будинку № 20-Б розташованого на вул. Новошкільній у м. Дніпропетровську побачив автомобіль марки ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, 1990 року випуску, УП/[-ХТА 210800Ь0647606, вартістю згідно висновку експерта про ринкову вартість автомобіля марки ВАЗ 2108 на 23.04.2016 року - 39 676 грн., який перебуває у користуванні у ОСОБА_9 , та діючи умисно, з корисливих мотивів, та особистої зацікавленості, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до вищевказаного автомобіля, де за допомогою фізичної сили, скориставшись тим, що двері транспортного засобу не зачинені, шляхом штовхання перемістив його, тим самим розпочав рух вказаного автомобіля, далі сів за його кермо та за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування предмета зняв замок запалювання та спробував запустити двигун автомобіля шляхом з`єднання дротів замка запалювання, однак йому це не вдалося.

Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, викликавши автомобіль служби таксі та ввівши водія таксі ОСОБА_10 в оману, запевнивши, що ВАЗ 2108, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , належить йому та знаходиться у несправному стані, за допомогою автомобіля таксі та тросу вдвох перемістили вищевказаний автомобіль на вулицю Пограничну в м. Дніпропетровську та розпорядився викраденим на власний розсуд.

В апеляції:
- прокурор просить вирок в частині вирішення цивільного позову змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про стягнення з

ОСОБА_7 матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушення у розмірі 20 000 гривень, оскільки позов потерпілим не заявлявся і судом належним чином не розглядався.

Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 , у скоєнні злочину, за який він засуджений, кваліфікація його дій за ч.1 ст.289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, учасниками судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, при винесенні рішення суд посилаючись на заявлений в кримінальному провадженні цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 , розглянув його та прийшов до висновку про залишення позову без розгляду, оскільки сума завданої матеріальної шкоди не підтверджена документально.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може на таких підставах.

Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні. Згідно з ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Згідно до ч. 4 цієї ж статті, форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.

А згідно до ч.1 ст. 119 ЦПК України, позовна заява подається в письмовій формі. Позов пред`являється шляхом подання позовної заяви до суду першої інстанції, де вона реєструється, з дотриманням порядку, встановленого частинами другою і третьою статті 11-1 цього Кодексу, та не пізніше наступного дня передається визначеному судді.

Потерпілий ОСОБА_9 під час досудового розслідування вимог про відшкодування завданих збитків у встановленій законом формі не заявляв. Під час судового розгляду кримінального провадження судом було надано достатньо часу подання позовної заяви, а саме відкладено судові засідання, призначені на 18.06.2016, 08.05.2016 року для підготовки позову потерпілим. Проте потерпілим цивільний позов не заявлено не було.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які письмові докази на підтвердження завданих кримінальним правопорушенням збитків потерпілим під час як досудового розслідування так і судового розгляду.

Суд І інстанції, не дивлячись на недотримання потерпілим вимог до пред`явлення цивільного позову у кримінальному провадженні, вирішив його по суті, хоча не мав права вирішувати таке питання по суті.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду щодо ОСОБА_7 належить змінити, а саме виключити з його мотивувальної та резолютивної частин посилання на цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушення у розмірі 20 000 гривень.
Зазначені зміни не порушать права потерпілого у кримінальному провадженні, оскільки не позбавляють його звернутись з позовом про відшкодування шкоди після набрання вироком законної сили в порядку цивільного судочинства, та не погіршать становища обвинуваченого у кримінальномупровадженні.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17.06.2016 року,- задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17.06.2016 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України - змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на залишення без розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 .
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11