Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/660/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.09.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000135 від 08 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 18 травня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1

уродженця с. Пепени Лазовського району Республіки Молдова,

громадянина України, з неповною середньою освітою,

неодруженого, що не працює, на утриманні має двох малолітніх дітей,

2010 та 2014 року народження, проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- 06 квітня 2016 року Ульновським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України, ОСОБА_8 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинання покарання, призначеного за даним вироком, покарання призначеного за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 06 квітня 2016 року, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 в строк відбування покарання по даному кримінальному провадженню зараховано строк його переднього ув`язнення, а саме з 19 квітня 2016 року з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна ( крадіжку) вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у приміщення при слідуючих обставинах.

04 квітня 2016 року, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , умисно, потворно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету збагачення, злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, та усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись темною порою доби, прийшов на територію домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого в АДРЕСА_2 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб, шляхом відкриття вхідних дверей, які не були зачинені на замикаючий пристрій, незаконно проник у приміщення, звідки таємно викрав алюмінієвий бідон, об`ємом 40 літрів, вартістю 420, 00 грн.

Викраденим у ОСОБА_10 майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерплій матеріальної шкоди на вказану суму.

У зміненій апеляційній скарзі та доповненнях прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також із-за невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, ухвалити новий вирок, згідно з яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його переднього ув`язнення з розрахунку день за два, з моменту його затримання по день набрання вироком законної сили.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд у своєму вироку не виклав формулювання обвинувачення, яке визнано доведеним, не встановив фактичні обставини цієї справи, допустив необ`єктивність та неповноту у дослідженні доказів, поверхово допитав та неповністю виклав показання свідків, не перевірив та не дав оцінку доводам ОСОБА_8 .

Крім того прокурор зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів, останній раз 06 квітня 2016 року Ульновським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застуванням ст. 75 КК України, ніде не працює, неправильно застосував положення ч.5 ст. 72 КК України, а саме не вказав, що строк попереднього ув`язнення зараховується ОСОБА_8 по день набрання вироку законної сили.

Наведені обставини, на думку прокурора вплинули на законність та обгрунтованість оскаржуваного ним рішення суду.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу з урахуванням доповнень, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку суду через істотні порушення вимог КПК, а також внаслідок його необґрунтованості висновків та невмотивованості і просили суд призначити новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України,колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судоверішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду даного кримінального провадження судом не виконані.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що під час ухвалення вироку, судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на призначення покарання.

Так, згідно журналів судових засідань, які містяться в матеріалах даного кримінального провадження, суд після проведення підготовчих дій ( судове засідання 11 травня 2016 року) без виходу до нарадчої кімнати ( на місці) ухвалив призначити справу до судового розгляду на 16 травня 2016 року, при тому, що текст ухвали, як встановлено апеляційним судом, шляхом прослуховування звукозапису в судовому засіданні не проголошувався, що є порушенням вимог ч.3 ст. 371 КК україни.

Крім того, згідно звукозапису в судовому засіданні, яке відбулось 16 травня 2016 року, суддею детально допитувались обвинувачений ОСОБА_11 , потерпіла ОСОБА_12 , свідок ОСОБА_13 , показання яких суд у вироку не зважаючи на їх детальні показання виклав неповністю (поверхово), а допитувати в судовому засіданні зазначених в обвинувальному акті свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (співмешканку ОСОБА_18 ) суд взагалі з власної ініціативи, яку підтримав прокурор, визнав недоцільним, показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , у тому числі щодо застосування працівниками районного відділу поліції недозволених методів слідства та застосування фізичного насильства, суд також не дав ніякої оцінки, нічим їх не спростував, а по суті заяву ОСОБА_8 про недозволені методи досудового розслідування та порушення права на захист, суд разом з прокурором проігнорували.

Крім того,у вироку суд взагалі не зазначив чому не бере до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_19 про те, що 04 квітня 2016 року в першій половині потерпіла ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 та його співмешканкою ОСОБА_17 разом вживали алкогольні напої, а коли горілка закінчилась, то ОСОБА_10 сама запропонували ОСОБА_8 продати алюмінієвий бідон, який знаходився у пристрой і на виручені гроші придбати горілки, яку вони всі разом випили на слідуючий день, що алюмінієвий бідон продав ОСОБА_20 не ОСОБА_8 , а ОСОБА_19 .
Таким чином, суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, у вироку не навів показання вказаних свідків, які могли істотно вплинути на його висновки, не дав їм оцінку щодо їх належності, допустимості та достатності.
Крім того, зміст вироку не відповідає вимогам ч.3 та 4 ст. 374 КПК України, його вступна частина не відповідає тексту, який був проголошений суддею ( повні дані про судимість ОСОБА_8 не проголошувались ).

Також колегія суддів відмічає, що слідчим в порушення вимог ст. ст. 9, 17, 20 та 91 КПК України фактичні обставини цієї справи не встановлені, фабула обвинувачення не конкретна (умисел, спосіб проникнення та заволодіння ОСОБА_8 з підсобного приміщення алюмінієвого бідона при наявності двох собак на території домоволодіння ОСОБА_10 , та обов`язкові кваліфікуючи ознаки «проникнення саме у приміщення» не описані) елементарні слідчі дії на спростування доводів ОСОБА_8 , неточності та суперечності в показаннях свідків не усунуті, слідчі експерименти не проведені, зводини віч-на-віч між підозрюваним, потерпілою та свідками не проведені.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії « від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчиненого злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення ( див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі « Камасінскі проти Австарії», 3 9783/82, п.79).

Крім того, у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Ь» п. З ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що досудове розслідування в даній справі не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розслідуванні, на що суд першої інстанції під час розгляду справи уваги не звернув, належної та об`єктивної оцінки зібраним в справі доказам, з точки зору їх допустимості та повноти не дав, вимог ст. 6 Конвенції щодо справедливого судового розгляду не дотримався.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвалюючи за результатами розгляду кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як допустив явну невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

Зазначений висновок колегії суддів, також підтверджується тим, що під час розгляду, суд також неправильно застосував ч.4 ст. 70 КК України, поглинувши призначене покарання від відбування якого ОСОБА_8 був звільнений ( ст. 75 КК України) покаранням призначеним за цим вироком, допустив неповноту та необ`єктивність судового слідства, порушив принцип рівності та змагальності сторін даного кримінального провадження.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду данного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції данного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду данного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Таким чином, істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_8 не входить.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції слід всебічно, повно та неупереджено розглянути його та дослідити доводи апеляційних скарг, під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення, надавши оцінку всім доказам, дослідженим під час судового розгляду.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 34 КПК України з метою забезпечення оперативності та ефективності кримінального судочинства, колегія суддів вважає можливим та необхідним направити дане кримінальне провадження на розгляд до Гайворонського районного суду Кіровоградської області.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргупрокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 18 травня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000135 від 08 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в Гайворонському районному суді Кіровоградської області.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ: ( підписи)

Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .