Справа № 359/8596/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/759/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 21 26.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
26 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6

секретарів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000839за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.03.2016 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Мостове Андрушівського району Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено та призначено покарання за ч.1 ст.263-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, за ч.3 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_12 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років із конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Вироком вирішене питання судових витрат та речових доказів.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_12 визнаний винним та засуджений за те, що у нього 15.04.2015 у зв`язку із скрутним матеріальним становищем виник умисел на вчинення вимоги передачі ОСОБА_9 майна, а саме грошових коштів, з погрозою насильства над потерпілим, поєднаному з насильством, небезпечним для здоров`я ОСОБА_9 , шляхом здійснення пострілів у останнього з вогнепальної зброї. Для цього він, з метою виготовлення знарядь злочину шляхом переробки мисливської рушниці у обріз, та набоїв, споряджених гумовими кулями, 16.04.2015р. близько 17 год. , знаходячись по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою пилки укоротив у належній йому мисливській рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 дуло та виготовив пістолетне руків`я шляхом відпилювання прикладу, вчинивши тим самим незаконну переробку гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці ТОЗ-4ЕР № НОМЕР_1 у вогнепальну зброю - обріз.
Далі, з метою виготовлення знарядь злочину патронів, споряджених гумовими кулями, ОСОБА_12 придбав у невстановленому магазині в м.Бровари дві гільзи до мисливської рушниці 12 калібру. Потім, знаходячись по місцю свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , розібрав наявний у нього один набій до мисливської рушниці, відділивши пороховий заряд, а також виготовив з гуми дві кулі. Після цього ОСОБА_12 спорядив дві придбані гільзи до мисливської рушниці вказаним пороховим зарядом та гумовими кулями, виготовивши два набої до обрізу, переробленого з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР.Вказаний обріз, незаконно перероблений ним з мисливської рушниці, ОСОБА_12 зарядив двома виготовленими набоями та вчинив його носіння без передбаченого законом дозволу з місця проживання до належного йому автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , що знаходився біля будинку 15 по вул. Черняховського в м. Бровари, і поклав у багажник, розпочавши незаконне зберігання зазначеної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
17.04.2015р., близько 17 год., ОСОБА_12 , взявши за місцем проживання в`язану шапку чорного кольору, ножиці для виготовлення маски з прорізами для очей, щоб приховати обличчя під час вчинення вимагання щодо ОСОБА_9 , будівельні рукавиці, щоб не залишити за місцем вчинення вимагання слідів пальців рук, дістав з багажника автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , вогнепальну зброю обріз, незаконно перероблений ним з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 , заряджений двома набоями, та переносячи вищевказані предмети, а також вчиняючи носіння вказаної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу у дорожній сумці, громадським транспортом приїхав в с. Гнідин Бориспільського району. Знаходячись на автобусній зупинці в с. Гнідин Бориспільського району, ОСОБА_12 за допомогою ножиць вирізав у привезеній шапці прорізи для очей, прибув до магазину «Провінція» в с. Гнідин Бориспільського району, де придбав пляшку горілки ємністю 0,2 л., після чого направився до місця проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 .
Перебуваючи біля домоволодіння ОСОБА_9 , ОСОБА_12 вжив придбану ним горілку , далі, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчиняючи носіння вищевказаної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, з метою впевнитись, що ОСОБА_9 знаходиться у домоволодінні, відключив подачу електроструму у будинок на електророзподільнику напруги, який знаходиться на електроопорі біля домоволодіння, після чого, перелізши через паркан, незаконно проник у володіння за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_9 відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 09.12.2013 індексний номер 14241020, порушивши недоторканість житла останнього.
Незаконно перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_12 перерізав електропроводи ліхтарів штучного освітлення для утруднення його виявлення на території домоволодіння та, щоб не помітно та зненацька підійти впритул до потерпілого і застосувати насильство, небезпечне для здоров`я, здійснивши постріли у нього з обрізу, переробленого з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 , зарядженого двома набоями з гумовими кулями, щоб в подальшому пред`явити вимогу про передачу коштів.
Близько 21 год. 20 хв., з будинку вийшов ОСОБА_9 , підійшов до електро-розподільнику напруги, включив подачу електроструму та повернувся до вхідних дверей будинку. В цей момент до нього підійшов ОСОБА_12 , що перебував у стані алкогольного сп`яніння , та , з метою вчинення вимоги передачі чужого майна, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я ОСОБА_9 , перебуваючи на незначній відстані від нього, здійснив із вищевказаного обрізу, переробленого ним з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 та спорядженого набоями з гумовими кулями, два постріли у життєвоважливі органи - груди ОСОБА_9 , спричинивши тілесні ушкодження у виді непроникаючих вогнепальних кульових поранень лівого передпліччя та передньої поверхні грудної клітки справа, які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 18.05.2015р. відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після спричинення вказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , ОСОБА_12 покинув домоволодіння через крики потерпілого про допомогу та на громадському транспорті виїхав до місця проживання за адресою АДРЕСА_2 , переносячи без передбаченого законом дозволу у дорожній сумці вогнепальну зброю - обріз, перероблений з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 . Прибувши у м. Бровари 17.04.2015, ОСОБА_12 поклав вогнепальну зброю - обріз, перероблений з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 , у ба гажник належного йому автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , який знаходився біля будинку 15 по вул. Черняховського в м. Бровари, продовжуючи зберігати вказану зброю без передбаченого законом дозволу.
22.04.2015р. ОСОБА_12 продовжуючи свій умисел на вимагання коштів у ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Бровари, придбав сім-картку мобільного зв`язку з номером абонента НОМЕР_3 та, близько 10 год. 30 хв., зателефонував на номер абонента НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_9 , та пред`явив вимогу передачі йому коштів у сумі 10 тисяч доларів США з погрозою повторного застосування до нього насильства, небезпечного для здоров`я.
Крім того, 22.04.2015, о 10 год. 47 хв., ОСОБА_12 продовжуючи свій умисел на вимагання коштів у ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Бровари, використовуючи сім-картку мобільного зв`язку з номером абонента НОМЕР_3 ,відправив СМС-повідомлення на номер абонента НОМЕР_5 , яким користувався ОСОБА_9 , із вимогою передачі йому коштів у сумі 10 тисяч доларів США з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я, до його сина ОСОБА_13
24.04.2015р. о 18 год. 39 хв., ОСОБА_12 у телефонній розмові з ОСОБА_9 з номеру абонента мобільного телефону № НОМЕР_3 на номер абонента мобільного телефону НОМЕР_4 повторив вимогу передати йому кошти в сумі 10 тисяч доларів США з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я, до його сина ОСОБА_13 . На це ОСОБА_9 повідомив, що гроші з банківського рахунку може отримати тільки через кілька днів у зв`язку з технічними особливостями дострокового припинення договору про відкриття депозитного рахунку. Вказані погрози ОСОБА_12 ОСОБА_9 сприйняв як реальні.
27.04.2015 на підставі письмового дозволу ОСОБА_12 на проведення огляду, слідчим СВ Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області проведено огляд місця події - місцевості біля будинку 15 по вул. Черняховського, в . Бровари, де знаходився автомобіль «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , де з багажника вказаного автомобіля вилучено вогнепальну зброю - обріз, який ОСОБА_12 незаконно переробив з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 16.04.2015р. по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , після чого вчинив його носіння без передбаченого законом дозволу до свого автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , біля будинку 15 по вул. Черняховського в м. Бровари та зберігання без передбаченого законом дозволу, а 17.04.2015 вчинив носіння вказаної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу у дорожній сумці до місця проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 і потім до будинку АДРЕСА_5 , та з 17.04.2015 до 27.04.2015 продовжив вчиняти зберігання вказаної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу у багажнику автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , біля будинку 15 по вул. Черняховського, в м. Бровари.
Відповідно до висновку судової балістичної експертизи №3-01/626 від 08.05.2015р., вилучений 27.04.2015р. під час огляду місця події - місцевості біля будинку 15 по вул. Черняховського в м. Бровари, з багажнику автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , обріз є вогнепальною зброєю, придатною для стрільби - обрізом гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці марки «ТОЗ-34» 12 калібру № НОМЕР_6 , який перероблений саморобним способом шляхом укорочення стволів та виготовлення пістолетного руків`я.
В апеляційних скаргах:
-прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_12 в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок мякості скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 засудити за ч.1 ст. 263-1КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.162 КК україни до 2 років обмеження волі, за ч.3 ст.189 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначити 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Прокурор зазначає, що при призначенні покарання судом не було враховано положення закону, згідно з яким досліджуються і оцінюються всі обставини, які мають значення для справи; недостатньо враховано наявні обтяжуючі покарання обставини вчинення злочину особою в стані алкогольного сп`яніння; поведінку ОСОБА_12 в судових засіданнях, який з метою уникнення кримінальної відповідальності вказував неправдиву інформацію щодо тиску на нього працівників органу досудового слідства та прокуратури, а також про наявність перед ним заборгованості у сина потерпілого ОСОБА_13

-Обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати, провести новий судовий розгляд та перекваліфікувати його дії з ст..189 КК України на ст..355 КК України. Крім цього ставить вимогу про повернення обвинувального акту прокурору.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що досудове і судове слідством проведено однобічно, з тиском і погрозами, судове рішення не відповідає фактичним обставинам справи, а призначене йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
Обвинувачений вважає, що під час судового розгляду не було доведено його умисел на вимагання коштів у потерпілого, так як це виходить лише зі слів останнього і його сімї та жодним чином не враховані його покази, що ці кошти потерпілий винен йому по усному договору. Про їх робочі стосунки ствердили свідки.
Судом не враховано, що він не пред`являв вимог сину потерпілого щодо повернення боргу тільки тому, що він змінив номер телефону. Сам потерпілий в судовому засіданні про вимогу до нього про повернення боргу 23 чи 24 квітня 2015р. нічого не говорив і доказів цьому немає.
Апелянт звертає увагу, що суд без проведення належного розслідування та дослідження відповідних доказів безпідставно прийшов до висновку, що умисел на вчинення кримінального правопорушення у нього виник у зв`язку з скрутним матеріальним становищем, оскільки із показань свідків цього не слідує, він тривалий час сплачує оренду квартири, має транспортний засіб, оплачує навчання сина та доньки, допомагає бабусі, має контракти на роботу.
Обвинувачений вважає, що всі слідчі дії по справі, які з ним проводились,вони проводились з порушенням його права на захист, так як на нього постійно чинили тиск, висловлювали погрози його сімї, висувались йому різні звинувачення. Так проведення впізнання особи за голосом та перехресний допит були проведені без участі захисника.
Крім того він звертає увагу на протокол обшуку у його квартирі так як в ньому не стоїть підпис відповідальної за обшук особи та протокол огляду місця події від 18.04.15р., де при вилученні пляшки, яка була визнана речовим доказом не зазначено її об`єм та не стоїть номер пакета, куди її помістили, а тому дані докази вважає недопустимими.
Апелянт зазначає, що кваліфікуючи його дії за ч.1 ст.263 КК України судом не було враховано, що він має законний дозвіл на носіння, зберігання мисливської рушниці марки «ТОЗ-34» 12 калібру № НОМЕР_6 .
Також на думку обвинуваченого, призначаючи йому покарання судом не було враховано таких пом`якшуючих покарання обставин як сприяння розкриттю злочину, часткове визнання вини за ст..355 КК України, що він є єдиним годувальником в сімї, виховує 2-х неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, до кримінальної відповідальності ніколи не притягався, проте врахував обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, яка нічим не підтверджується, свідків цьому немає, судово-медичної експертизи на предмет вживання алкоголю ніхто не проводив.
Апелянт також вказує на незаконність передачі справи від судді ОСОБА_14 , який повернув обвинувальний акт прокурору для усунення недоліків, до судді ОСОБА_1 , що на його думку тягне за собою розгляд справи незаконним складом суду.
-Захисник ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, так як він постановлений з грубим порушенням закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Так апелянт вважає, що суд безпідставно не визнав за клопотанням сторони захисту недопустимими доказами: протокол огляду місця події (т.1, а.с.203) та протокол обшуку (т1., а.с.214), оскільки протягом доби з 27.04.15р. по 28.04.15р. ОСОБА_12 утримувався без рішення суду в приміщенні рай управління міліції із застосуванням сили, засобів контролю кайданок, здійснення на нього тиску та отримання таким чином визнавальних показів.
Про перебування ОСОБА_12 в райвідділі та застосування до нього кайданків ствердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 .
Захисник вважає, що суд безпідставно критично віднісся до показань ОСОБА_12 про його намір повернути борг та не звернув увагу на те, що він вимагав у потерпілого та його сина гроші за будівничі послуги, які той зробив, а не вимагав неналежні йому кошти, як це зазначено обвинувальному акті.
В цьому зв`язку суд мав дослідити і дати належну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_16 , щодо направленого йому СМС-повідомлення обвинуваченим, а також показання свідка ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_12 стріляв за нього, за якийсь борг, дзвонив його батьку і говорив, що він ОСОБА_18 винен 10 тис. доларів. Однак все це залишилось поза увагою суду.
Поза увагою суду залишились і показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які підтвердили факт укладення договору на здійснення будівничих робіт між ОСОБА_12 та ОСОБА_22 .
Цей факт, підтвердили також і потерпілий та його дружина, а також свідок ОСОБА_18 .
Апелянт знаходить, що висновки суду про відсутність боргових зобов`язань сина потерпілого перед обвинуваченим не підтверджується доказами.
Те, що ОСОБА_12 продовжив свій умисел на вимагання коштів і для цього придбав СІМ- картку мобільного зв`язку ( НОМЕР_7 ) є нічим іншим як припущенням суду, оскільки будь-якими доказами це не підтверджено.
Нічим не підтверджуються і висновки суду про вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, ні то експертним висновком, ні показаннями свідків.
Клопотання захисника про визнання речового доказу пляшки з під горілки відповідно до ст..86 КПК України недопустимим було розглянуто судом, однак при постановленні вироку даний речовий доказ був використаний на підтвердження вини ОСОБА_12 .
Апелянт вважає, що суд не надав обґрунтованої позиції кваліфікації дій ОСОБА_12 за незаконне перенесення, зберігання вогнепальної зброї обріза, переробленого з мисливської рушниці без передбаченого законом дозволу.
На думку сторони захисту судом не було надано належної правової оцінки і встановленим під час судового слідства таким пом`якшуючим обставинам, як визнання обвинуваченим вини, щирому каятті, допомозі слідству і суду у встановленні істини, відсутності цивільного позову, вчиненню злочину вперше, позитивній характеристиці, те, що ОСОБА_12 має родину і на його утриманні двоє неповнолітніх дітей, що потерпілому було заподіяно легкі тілесні ушкодження і він не бажав настання тяжких наслідків, саме тому виготовив гумові кулі, з метою не нашкодити потерпілому, неправомірній поведінці потерпілого, які спровокували ОСОБА_12 на кримінальне правопорушення, та безпідставно не визнані судом обставинами, що пом`якшують покарання.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 вважає вимоги прокурора безпідставними та необґрунтованими, які задоволенню не підлягають, оскільки у вироку викладені всі обставини про які зазначено в апеляції сторони обвинувачення.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора та заперечив щодо доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, потерпілого ОСОБА_9 , який також підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; думку обвинуваченого та його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення та підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_10 , разом з тим в ході судового розгляду попросили перекваліфікувати дії обвинуваченого з ст..189 КК України на ст..355 КК України, за ст.. 263 КК України - провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, виключити обтяжуючу покарання обставину стан алкогольного сп`яніння, так як дана обставина не доведена і призначити обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 69, 75 КК України, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі часткового дослідження письмових доказів, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст..404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.189 КК України підтверджується сукупністю доказів, що правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

За встановлених обставин суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч.3 ст.189 КК України.

При цьому суд ретельно дослідив докази, що мали значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.

Так з показань потерпілого видно, що ОСОБА_12 він знає так як той робив ремонт у квартирах його та сина в 2010-2012 р.р. Претензій в них один до одного не було, розрахунок з ОСОБА_12 був проведений повністю.

17.04.2015 року вечором, в той час, коли він вдома був один, в будинку раптово пропало світло. Він вийшов до електровимикача та ввімкнув його. Потім це повторилось. Коли він вийшов знову з будинку,щоб полагодити світло, перед ним із-за кутка вийшов обвинувачений в «балаклаві» на голові та з обрізом в руках, який направив зброю на нього та мовчки вистрелив в груди. Другий постріл прийшовся в ліву руку з його словами «це тобі за сина … много чего». Коли він почав кричати про допомогу, то обвинувачений якого він впізнав по голосу та зросту, втік.

Після чого, 22.04.2015 року на його телефонний номер надійшло смс-повідомлення про те, що його син винен 10 тис. дол.. США і він має за сина їх сплатити.

23 чи 24.04.2015 року йому зателефонували, назвавшись капітаном охорони і вимагали назвати день, коли він віддасть цей борг за сина.

Ці показання потерпілого суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, поскільки вони узгоджуються з іншими зібраними по справі доказами, а саме:

-даними протоколу прийняття усної заяви від ОСОБА_9 про нанесення йому пострілів гумовими кулями невідомою особою 17.04.2015р. біля 21 год в його домоволодінні;
-даними протоколу огляду місця події в домоволодінні потерпілого від 17.04.2015р. , згідно якого при вході до домоволодіння виявлені сліди пострілів з патронів з гумовими кулями та сліди крові, а також пошкоджений одяг зі слідами крові потерпілого, а також відбитку слідів підошви взуття біля ганку та паркану будинку;
-даними висновку судово-медичної експертизи за №69д від 20.05.2015р., згідно якого у ОСОБА_9 виявлені ушкодження у вигляді непроникаючих вогнепальних кульових поранень лівого передпліччя та передньої поверхні грудної клітки зліва, які могли виникнути 17.04.2015р. при описаних обставинах та відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;
-даними протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_12 в м.Броварах від 27.04.2015р. , згідно якого в квартирі останнього виявлено та вилучено 4 мобільних телефони, дерев`яний фрагмент мисливської рушниці (цевйо), 2 флеш-носії , кросівки 40-го розміру;
-даними протоколу від 24.04.2015р.огляду мобільного телефону потерпілого «АйФон 4» з картою оператора НОМЕР_5 , в якому виявлено смс-повідомлення з телефону № НОМЕР_3 22.04.15р. о 10,47 год. з наступним текстом «Вы не поняли. С тебя 10 зеленых завтра. Или ты не понял. Я могу повторить. Но уже на твоем сопляку. И с другим исходом. Завтра наберу думай . Валет.» , а також з телефону марки «Нокіа» з номером оператора НОМЕР_4 в якому виявлено вхідний дзвінок на № НОМЕР_3 22.04.15 о 10.29год, вихідний на № НОМЕР_3 22.04.15 о 10,41 год, вхідний з № 099-6236259 24.04.15 о 18,38 год, вихідний на № 24.04.15 о 18,39 год.;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27.04.2015р., згідно якого потерпілий впізнав нападаючого на нього у дворі особу ОСОБА_12 за його статурою, тіло будовою, формою голови, обличчя та за сукупністю всіх ознак;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27.04.2015р. , згідно якого потерпілий впізнав серед осіб, на яких одіта маска на обличчя (балаклава), нападаючого на нього у дворі особу ОСОБА_12 за його статурою, тіло будовою, формою голови, обличчя, розрізом очей та за сукупністю всіх ознак;
-даними протоколу проведення слідчого експерименту від 28.04.2015р. та відео зйомкою до нього, згідно яких обвинувачений ОСОБА_12 показав та розказав на місцевості всі обставини скоєного в домоволодінні ОСОБА_9 , що підтверджує показання його та потерпілого по справі, при цьому вказавши, що перед тим як перелізти через паркан він вжив половину придбаної пляшки горілки, а потім її допив;
-іншими доказами по справі.
Обставини вчиненого не заперечує і сам обвинувачений, який ствердив, що він вчиняв постріли по потерпілому, так як вирішив налякати останнього, щоб він вплинув на свого сина і той віддав виниклий борг.

Не заперечує, що він надсилав потерпілому смс-повідомлення з текстом на російській мові, «твій син кинув на десятку, мої люди до тебе приходили і якщо він не зрозумів, то він повторить». Також вказує, що і телефонував потерпілому і запитував «ти що не зрозумів, з тебе 10 тис. доларів».

Зазначає, що він вимагав саме повернення боргу, за виконані роботи, так як не отримавши від потерпілого обіцяної роботи він вирішив перерахувати розцінки на матеріали і роботи, які він раніше надавав йому зі знижками.

Всі домовленості по ремонту квартир носили усний характер.

За показаннями свідка ОСОБА_13 , обвинувачений проводив ремонт його квартири та квартири його батьків, однак претензій з приводу якості роботи чи оплати за ремонт ніколи не виникало. Він боргу перед ОСОБА_12 не мав і особисто від нього ніяких коштів ніхто не вимагав.

Свідки: ОСОБА_23 , ОСОБА_20 ствердили, що з ними ОСОБА_12 розрахувався повністю. Домовленості про ціну та роботу були між потерпілим та обвинуваченим, при них переговори по ремонту чи оплаті не велись.

Про те, що при ремонті не виникало жодних конфліктів і претензій від ОСОБА_12 вона не чула, в своїх поясненнях ствердила і свідок ОСОБА_24 .

Усі ці докази перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального закону і обґрунтовано покладено в основу вироку.

А тому, доводи обвинуваченого про те, що умисел на вимагання судом не доведено, так як до уваги взяті лише показання потерпілого і не враховані інші докази та що його дії підлягають кваліфікації за ст. 355 КК України не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеними показаннями свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_24 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 та письмовими доказами провадження. Жоден із зазначених доказів, в тому числі і показання потерпілого, не вказують на існування відповідних зобов`язань, які виникли на підставах передбачених чинним законодавством, що давали б підстави ОСОБА_12 пред`являти вимоги потерпілому.

Сам обвинувачений в суді зазначив, що будь-яких письмових договорів з ОСОБА_9 він не укладав, так як обіцяну роботу по ремонту квартири від сина потерпілого він не отримав, то вирішив зробити перерахунок розцінок на матеріали та роботу без знижок, офіційних претензій до замовників не пред`являв.

Тому твердження обвинуваченого про неврахування його показань та показань свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 при з`ясуванні умислу винного в даному кримінальному провадженні є безпідставними.

Слід зазначити, що відповідальність за ст..355 КК України може наставати лише тоді, коли особу примушують до виконання існуючого зобов`язання, що виникло на підставах передбачених чинним законодавством.

Вимога виконати зобов`язання, що виникло на підставах не передбачених чинним законодавством або неіснуюче зобов`язання, або зобов`язання з неіснуючим предметом, а так само використання факту існуючого зобов`язання для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення дій майнового характеру, які ним не передбачені, належить кваліфікувати як вимагання.

Тому, ретельно проаналізувавши вищезазначені докази, виходячи з вимог зазначеного Закону, колегія суддів вважає, що умисел ОСОБА_12 був направлений саме на вимагання, на незаконне одержання обвинуваченим чужого майна з погрозою насильства над потерпілим та його рідними та застосування при цьому насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, якому були заподіяні легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.

Доводи апелянта, що він має транспортний засіб, тривалий час сплачує за оренду квартири, має контракт на роботі, оплачує навчання дітей ніяким чином не спростовують висновків суду про те, що умисел на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.189 КК України виник у ОСОБА_12 у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, поскільки договір оренди приміщення, на який посилається ОСОБА_12 був укладений вже після вчинення кримінального правопорушення, дані про оплату навчання дітей в справі відсутні, контракт на роботу укладений всього 2 неділі до вчинення кримінального правопорушення, що ніяк не вказує на стабільне, стійке матеріальне забезпечення обвинуваченого.

Тому суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч.3 ст.189 КК України та правильно встановив фактичні обставини справи, з чим погоджується колегія суддів.

Твердження обвинуваченого про те, що всі слідчі дії з ним проводились з вчиненням на нього тиску для отримання визнавальних показів та з порушенням права на захист, зокрема, перехрестний допит та впізнання особи за голосом були проведені без участі захисника є безпідставними, оскільки посилання на визнавальні покази, дані під час досудового слідства в якості підозрюваного та перехрестний допит як на доказ винуватості обвинуваченого у вироку не значаться взагалі. Щодо впізнання особи по голосу, то воно проводилось 27.04.15р., основною метою якого було впізнання потерпілим особи, яка вчинила щодо нього суспільно-небезпечні дії.

ОСОБА_12 на час впізнання був однією з чотирьох осіб, що підлягали впізнанню, процесуальне становище яких КПК України не вирішене. Відмови ОСОБА_12 від участі в даній слідчій дії матеріали кримінального провадження не містять, як відсутні і будь-які зауваження щодо її проведення. Підозрюваним ОСОБА_12 став з 28.04.2015р. та з цього часу до справи був залучений захисник ОСОБА_25 , а тому порушення права на захист ОСОБА_12 не було.

Щодо доводів обвинуваченого та захисника ОСОБА_10 про визнання протоколу обшуку від 27.04.2015р. та протоколу огляду місця події від 18.04.15р. (т.1, а.с. 203-204) недопустимими доказами з підстав відсутності в протоколі обшуку підпису відповідальної за обшук особи та не зазначення об`єму пляшки в протоколі місця події, то вони не заслуговують на увагу, так як протокол обшуку від 27.04.15р. підписано особою, яка проводила дану слідчу дію в порядку ст..40 КПК України за дорученням слідчого Журавського - начальником СКР Бориспільського МВ ГУ МВС України в Київській області (т.1 а.с.216), а не зазначення об`єму пляшки виявленої під час огляду місця події та номера спецпакету в протоколі огляду, що є технічними помилками не дають підстав в світлі ст.. 87 КПК України визнати дані протоколу обшуку недопустимим доказом.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника ОСОБА_10 про те, що висновки суду про вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння нічим не підтверджені, поскільки вони спростовуються даними протоколу слідчого експерименту від 28.04.15р. де ОСОБА_12 показав, що перед тим як він переліз через паркан вжив половину придбаної пляшки горілки, а потім її допив та даними протоколу від 18.04.15 огляду домоволодіння потерпілого, під час якого виявлено пусту пляшку з-під горілки «Медофф класік».
Виходячи з того, що обвинувачений, його захисники, як і інші учасники процесу не оспорюють фактичних обставин справи, що стосується незаконного проникнення обвинуваченого до володіння ОСОБА_9 , то вони апеляційним судом не перевіряються.

За викладених у вироку обставин дії ОСОБА_12 по вчиненню цього кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані за ч.1 ст.162 КК України, що теж ніким не оспорюються.

Щодо визнання ОСОБА_12 винним за ч.1 ст.263 КК України та ч.1ст.263-1 КК України, то з вироку суду вбачається, що висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення суд обґрунтовує перш за все даними протоколу огляду автомобіля «Форд-таунус», д.н.з. НОМЕР_2 від 27.04.2015 року (а.с. 189 т.1), з якого було вилучено розкладний обріз мисливської рушниці та даними висновку судово-балістичної експертизи від 08.05.2015 року про те, що вилучений під час огляду обріз є вогнепальною зброєю, який перероблено саморобним способом, шляхом укорочення стволів та виготовлення пістолетного руків`я.

За матеріалами кримінального провадження огляд автомобіля «Форд-таумус», д.н.з НОМЕР_2 , був проведений 27.04.2015 року з письмової згоди власника транспортного засобу ОСОБА_12 ..

Однак відповідно до ст.327 КПК України огляд приміщення, який проводиться слідчим, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором або клопотання прокурора.

Між тим, дослідивши в суді апеляційної інстанції протокол огляду від 27.04.2015 року, колегією суддів встановлено, що огляд транспортного засобу ОСОБА_12 , що є іншим володінням особи, в ході якого з багажного відділення було вилучено розкладний обріз мисливської рушниці марки «ТОЗ-34» 12 калібру № НОМЕР_6 (т.1, а.с.189) було проведено без дозволу слідчого судді.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК України, протокол огляду автомобіля від 27.04.2015 року слід визнати недопустимим доказом.

Висновок судово-балістичної експертизи № 3-01/626 від 08.05.2015 року, (т.1 а.с.234-238), не доказує винуватості ОСОБА_12 у незаконній переробці вогнепальної зброї та у носінні, зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, оскільки є похідним від доказу, отриманого з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а показань самого ОСОБА_12 , який до того ж заперечив як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції свою вину за ч.1 ст.263 КК України, оскільки він має законний дозвіл на носіння, зберігання гладкоствольної рушниці НОМЕР_8 є, недостатньо для доведення вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України.

Тому вирок в цій частині підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закриттю, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_12 .

Слід зазначити, що твердження захисника ОСОБА_10 про те, що кримінальне провадження розглянуто незаконним складом суду спростовується приписами Засад використання автоматизованої системи документообігу Бориспільського міськрайонного суду Київської області, де повторне направлення обвинувального акту після усунення недоліків прокурором до суду не передбачає його розгляду тим же суддею до провадження якого він надходив вперше.

Щодо призначеного ОСОБА_12 покарання, то воно не в повному обсязі узгоджується з вимогами ст.ст.50, 65 КК України.

Так згідно з положеннями ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

За приписами ст.65 КК України особі має бути призначене покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке за своїм видом та розміром буде необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що призначаючи покарання ОСОБА_12 як за вчинення кримінального правопорушення кожного окремо, так і за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, суд першої інстанції у відповідності до ст.65 КК України, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, обставини, що обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, має сім`ю, тяжкість та наслідки скоєного та прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, визнаючи строк покарання ОСОБА_12 за ч.3 ст.189 КК України суд не в повній мірі дотримався вимог закону про кримінальну відповідальність, оскільки недостатньо враховані фактичні обставини справи, відсутність тяжких наслідків, дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, його молодий вік, що він має на утриманні неповнолітню дитину та що зазначене в сукупності дає підстави для висновку про можливість перевиховання в умовах ізоляції від суспільства протягом менш тривалого часу, ніж визначено судом першої інстанції.

Крім того колегією суддів встановлено значно менший об`єм обвинувачення.

За наведених обставин твердження прокурора про м`якість призначеного покарання не заслуговує на увагу, до того ж всі обставини, на які він звертає увагу в апеляційній скарзі були враховані судом.

Щодо доводів обвинуваченого та його захисника ОСОБА_10 про пом`якшення призначеного покарання обвинуваченому, то вони заслуговують на увагу частково, так як розмір визначеного покарання має бути зменшеним, однак підстав для застосування ст. 69 та 75 КК України за наведених обставин колегія суддів не вбачає.

А тому з урахуванням вищевикладених обставин та зменшення обсягу обвинувачення, колегія суддів приходить до висновку про пом`якшення покарання обвинуваченому до більш мінімального розміру основного покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.189 КК України, з конфіскацією майна, а при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів вважає слід застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_12 покарання слід змінити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Крім того. відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_12 слід зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2016 року по 26 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.03.2016 року щодо ОСОБА_12 в частині засудження останнього за ч.1 ст.263 КК України та ч.1 ст.263-1 КК України скасувати, а провадження в цій частині вироку закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_12 .

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.03.2016 року щодо ОСОБА_12 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_12 засудженим за ч.3 ст.189 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна; за ч.1 ст.162 КК України до 2 років обмеження волі.
На підставі ст..70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_12 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з 17 березня 2016 року по 26 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Судді: ___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4