Провадження № 11-кп/783/78/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2016 року м. Львів.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши кримінальне провадження №0001860 внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань від 05.06.2015 року про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, Азербайджанська Республіка, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України

з участю прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 12.11.2015 року,-

встановила:
цим вироком, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, а саме: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою в ЛСІ УДПтС України у Львівській області на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти в залі суду.
Цивільний позов прокурора Прокуратури Галицького району м.Львова ОСОБА_11 в інтересах держави в особі Моршинської міської лікарні Львівської обласної державної адміністрації до ОСОБА_6 про відшкодування витрат на проведення лікування потерпілого ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 в користь держави шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням у розмірі 880,05 грн.
Цивільний позов прокурора Прокуратури Галицького району м.Львова ОСОБА_11 в інтересах держави в особі Львівської обласної клінічної лікарні до ОСОБА_6 про відшкодування витрат на проведення лікування потерпілого ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 в користь держави шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням у розмірі 6127,09 грн.
Цивільний позов прокурора Прокуратури Галицького району м.Львова ОСОБА_11 в інтересах держави в особі Комунальної 8-ої міської клінічної лікарні м.Львова до ОСОБА_6 про відшкодування витрат на проведення лікування потерпілого ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 в користь держави шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням у розмірі 2487,75 грн.
Згідно з вироком суду, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_12 , 05.06.2015 року, у період часу з 04 год. 50 хв. до 04 год. 56 хв., знаходячись біля будинку №1 на вул. Руданського у м. Львові, маючи умисел на вчинення грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи умисно, спільно та в групі із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, протиставляючи себе суспільству, проявляючи силу та зухвалість, виявляючи зневагу до елементарних правил поведінки в громадському місці, загальноприйнятих норм моралі та добропристойності, усвідомлюючи, що ОСОБА_14 має при собі спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень предмет, пневматичний пістолет, що тримав у руці, використовуючи малозначний привід розпочав словесний конфлікт з ОСОБА_15 , наніс спільно та в групі з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 удари руками та ногами по голові, тулубу, кінцівках останнього, при цьому ОСОБА_14 вказаним пневматичним пістолетом здійснив декілька пострілів у сторону ОСОБА_15 , чим спричинив останньому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 866 від 10.06.2015 року синці, садна та рани на обличчі, садна на голові та правій руці, синець на лівій руці, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_12 , спільно та в групі з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . після того, як потерпілий ОСОБА_9 , зробив їм зауваження щодо припинення хуліганських дій стосовно ОСОБА_15 , через малозначний привід, розпочав словесний конфлікт з останнім, в групі та спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 наніс удари руками та ногами по голові, тулубу, кінцівках ОСОБА_9 , при цьому ОСОБА_14 , вказаним пневматичним пістолетом здійснив кілька пострілів у сторону потерпілого ОСОБА_9 , чим спричинив, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 273/15 від 19.06.2015 року, останньому множинні синці на лівій руці, синець та крововилив у білкову оболонку очного яблука, садно в ділянці правого колінного суглобу, рану на лівій вушній раковині, рану в тім`яно-скроневій ділянці справа, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого разом із співучасниками злочину залишив місце події.
Таким чином, умисні дії ОСОБА_6 , кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України, полягають у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, пов`язаного з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, якщо вони вчиненні із застосуванням спеціально пристосованих предметів.
Окрім цього, 05.06.2015 року, приблизно о 05:53 год., ОСОБА_12 , продовжуючи свій злочинний умисел, повернувшись на АДРЕСА_2 , маючи умисел на вчинення грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи умисно, спільно та в групі із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, протиставляючи себе суспільству, проявляючи силу та зухвалість, виявляючи зневагу до елементарних правил поведінки в громадському місці, загальноприйнятих норм моралі та добропристойності, маючи при собі спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень предмет, ніж, усвідомлюючи, що ОСОБА_14 має при собі спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень предмет, пневматичний пістолет, а ОСОБА_13 має при собі заздалегідь пристосований для нанесення тілесних ушкоджень предмет, ніж, спільно та в групі з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , наніс удари руками та ногами по голові, тулубу, кінцівках ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_13 завдав удар ножем у поперекову ділянку справа ОСОБА_9 , чим спричинив останньому згідно висновку судово-медичної експертизи № 273/15 від 19.06.2015 року колото-різану рану, яка відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Таким чином, умисні дії ОСОБА_6 , кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України, полягають у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, пов`язаного з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, якщо вони вчиненні із застосуванням спеціально пристосованих предметів.
Не погоджуючись із даним вироком, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить, вирок Галицького районного суду м. Львова від 12.11.2015 року скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Апелянт зазначає, що судовий розгляд кримінального провадження проведено без участі потерпілого ОСОБА_9 , який не з`явився в судове засідання, при цьому, на думку апелянта, порушено процедуру судового розгляду передбаченого ст. 342 КПК України, оскільки суд не з`ясував у судовому засіданні чи був вручений потерпілому судовий виклик про день та час судового розгляду, не перевірив причин його неприбуття в судове засідання та відповідно до ст. 325 КПК України суд не заслухав думку учасників судового провадження щодо можливості за його відсутності з`ясувати всі обставини під час розгляду, не вирішив питання про можливість проведення судового засідання без потерпілого або відкладення судового розгляду, здійснив судове провадження за відсутності потерпілого якого належним чином не повідомлено про дату, час і місце судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Апелянт вважає, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що вчинений ОСОБА_16 злочин відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів проти громадського порядку і те що він переховувався від органів досудового розслідування та суду. Також, на думку апелянта, суд не зазначив, які обставини істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченим. Апелянт вважає, що суд в порушення вимог кримінального процесуального закону покликається у вироку на вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_16 в групі із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , матеріали стосовно який виділено в окреме провадження, а обвинувальний акт щодо них до суду не скеровувався і вирок не ухвалювався.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_10 апеляційну скаргу, пояснення захисника та потерпілого, які заперечили подану апеляційну скаргу, обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Дослідивши подану апеляційну скаргу на вирок Галицького районного суду м. Львова від 12.11.2015 року встановлено, що апелянт не оскаржує доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.4 ст. 296 КК України.

Відповідно до ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме із журналу судового засідання від 03.11.2015 року (а.с.50) у судовому засідання був присутній потерпілий ОСОБА_9 . За результатами проведеного підготовчого судового засідання винесено ухвалу про призначення судового розгляду у кримінальному провадженні на 12.10.год 12 листопада 2015 року (а.с.52), яку було оголошено у підготовчому судовому засіданні після повернення суду з нарадчої кімнати. В матеріалах є розписка (а.с. 53), в якій потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що повідомлений про дату та час судового засідання на 12.10 год. 12 листопада 2015 року.
Таким чином, твердження прокурора про те, що потерпілого не було належним чином повідомлено є необґрунтованими та апеляційним судом не беруться до уваги.

Щодо вказівки апелянта на порушення порядку вирішення питання продовження судового розгляду у зв`язку із відсутністю потерпілого, то відповідно до фонограми судового засідання від 12.11.2015 року, в даному засіданні головуючим суддею вирішувався порядок дослідження доказів і можливість проведення судового розгляду відповідно до ст. 349 КПК України та наявності чи відсутності клопотань в учасників судового розгляду. Заперечень чи зауважень від учасників судового розгляду щодо проведення судового засідання відповідно до ст. 349 КПК України не поступило, а запропонований прокурором порядок дослідження доказів ніким не заперечувався. Крім цього, додаткових клопотань про виклик потерпілого в судове засідання чи перевірку підстав неявки такого не поступало.

Крім цього, в матеріалах справи наявна заява (а.с.42) в якій потерпілий повідомляє, що шкода, яка йому заподіяна батьком обвинуваченого відшкодована потерпілому повністю і претензій до ОСОБА_6 ні майнового, ні морального характеру потерпілий не має та просить суд суворо обвинуваченого не карати та призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі. Тобто, потерпілий повністю виклав свою позицію в заяві щодо можливого призначеного покарання та повідомив повністю інформацію щодо відшкодування заподіяної йому шкоди.

Щодо покликання апелянта на не зазначення судом які саме обставини істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та те, що судом, на думку апелянта, не було взято до уваги те, що вчинений злочин відноситься до категорії тяжких злочинів проти громадського порядку, то згідно з оскаржуваним вироком, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_17 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, те, що вчинений ним злочин є тяжким, обставини, при яких його вчинено та особу обвинуваченого, зокрема, враховано те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, раніше не судимий.
Отже, твердження апелянта є безпідставними, і вказані у вироку обставини в сукупності об`єктивно надали суду підстави вважати, що такі істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів можливе без ізоляції останнього від суспільства.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання в межах санкції інкримінованої йому частини статті КК України у виді позбавлення волі та відповідно до ст.75 КК України прийняв рішення про необхідність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Судом апеляційної інстанції під час перегляду оскаржуваного вироку суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора не виявлено істотних порушень кримінального процесуального та кримінального законів, які б тягнули за собою скасування вироку суду; вирок суду, однак, твердження апелянта щодо покликання суду першої інстанції у вироку на вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_16 в групі із ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження як порушення кримінального процесуального закону є підставним та обґрунтованим.

Відповідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» при розгляді кримінальних справ має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст.62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 12.11.2015 року необхідно змінити в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КПК України спільно та в групі із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки, як вірно вказує апелянт, матеріали стосовно них виділено в окреме провадження і в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про наявність вироку щодо цих осіб. Таким чином, слід вважати встановленим, що умисні дії ОСОБА_6 спільно та в групі із особами матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України, полягають у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, пов`язаного з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, якщо вони вчиненні із застосуванням спеціально пристосованих предметів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задоволити частково, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 12.11.2015 року змінити.

Із мотивувальної частини вироку Галицького районного суду м. Львова від 12.11.2015 року виключити посилання в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КПК України спільно та в групі із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та вважати встановленим, що умисні дії ОСОБА_6 спільно та в групі із особами матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження.
В решті вирок Галицького районного суду м. Львова від 12.11.2015 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4