Справа №484/1533/16-к 01.09.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/687/16 Головуючий у першій інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 190 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 червня 2016 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Любашівка, Одеської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- за ч.1,2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України

Учасники судового провадження.
прокурор ОСОБА_8

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі строком 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Узагальнені доводи апелянта.
Захисник ОСОБА_6 зазначає, що в порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, щодо обов`язковості фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, на технічному носії не зафіксовані судові засідання від 01.06.2016р. та 14.06.2016 року.

Крім того, ОСОБА_7 не було забезпечено належного захисту, хоча останній на підготовчому судовому засіданні виявив бажання мати захисника під час розгляду кримінальної справи по суті.

Апелянт вважає, що 10.06.2016 року суддя безпідставно перервав своє перебування в нарадчій кімнаті та поновив слухання справи. Тому період до 15.06.2016р.-тобто до дати винесення вироку, вважає періодом перебування судді у нарадчій кімнаті, а розгляд суддею у цей період інших справ,- порушенням таємниці наради суддів.

Зазначає, що відсутність належного захисту обвинуваченого призвела до того, що судом не в повній мірі досліджено характеризуючі дані обвинуваченого, оскільки, у вироку помилково зазначено, що у ОСОБА_7 не має на утриманні будь яких осіб, проте на його утриманні знаходиться мати яка є інвалідом дитинства 2 групи, а неповнолітня сестра навчається у Первомайському коледжі НУК імені Адмірала Макарова за денною формою навчання, крім того ОСОБА_9 проживає із співмешканкою, яка від нього вагітна і вагітність складає - 18 тижнів.

Крім того вважає такою, що не відповідає дійсності, вказівка суду у мотивувальній частині вироку про негативну характеристику обвинуваченого.

Також вважає, що суд без належного вмотивування у вироку прийняв рішення про взяття під варту ОСОБА_7 із зали суду.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 22.01.2016 року, ввійшовши в довіру до потерпілого ОСОБА_10 , знаходячись у Миколаївській області м. Первомайську по вул. Одеській на зупинці «Мічуріне», не маючи наміру на повернення, взяв у останнього ноутбук Asus x551 mav sx305d. Внаслідок цього шляхом шахрайства, заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 на суму 4500 гривень. В подальшому ОСОБА_7 ноутбук продав, а грошові кошти використав на особисті потреби.

Крім того, в кінці січня 2016 року, точну дату слідству встановити не представилось можливим, в денний час, ввійшовши в довіру до потерпілого ОСОБА_11 в гуртожитку за місцем проживання останнього в АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , не маючи наміру на повернення ноутбуку, повторно, заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 на суму 3700 гривень. В подальшому ОСОБА_7 ноутбук продав, а грошові кошти використав на особисті потреби.

Крім того, 02.02.2016 близько 17:30 годині за місцем проживання ОСОБА_12 - в АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , ввійшовши в довіру до потерпілого, не маючи наміру на повернення ноутбуку Acer Aspire E1-530, взяв його. Внаслідок цього, шляхом шахрайства, повторно заволодів майном потерпілого ОСОБА_12 на суму 4000 гривень. В подальшому ОСОБА_7 ноутбук продав, а грошові кошти використав на особисті потреби.

Крім того, у кінці лютого 2016 року ОСОБА_7 проживаючи в будинку свого знайомого ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_4 , таємно викрав пральну машинку Оrion OMG800, та пилосос LG С5А 42ST, спричинивши останньому матеріальний збиток на загальну суму 3 300 гривень.

Крім того, у березні 2016 року ОСОБА_7 , проживаючи в квартирі свого знайомого ОСОБА_14 , за адресою: АДРЕСА_5 , таємно викрав майно останнього, спричинивши матеріальний збиток на загальну суму 12 750 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Суд, заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який вважав, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, прийшов до таких висновків.

Відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування кримінального провадження в суді під час судового провадження за допомогою технічних засобів є обов`язковим.
Відповідно до вимог п.7 ч.1 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічній носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції
При перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що на наявному у матеріалах провадження технічному носії інформації, відсутній звукозапис судових засідань, які відбулися 01.06.2016року та 14.06.2016 року.
Згідно довідки керівника апарату суду ( а.с. 48-а) технічний запис судового засідання від 01.06.2016 року втрачено.
Причини відсутності технічного запису від 14.06.2016 року невідомі.
Між тим, як вбачається із журналу судового засідання, у судовому засіданні 01.06.2012р. судом встановлювався порядок дослідження доказів, допитувався обвинувачений, потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 . Зміст показань зазначених вище осіб у журналі судового засідання не наведений.

Отже, під час судового провадження не дотримані вищезазначені вимоги закону щодо повного фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

Крім того, є обґрунтованими доводи захисника про порушення судом права на захист обвинуваченого.

Так, у підготовчому судовому засіданні ОСОБА_7 заявляв, що має намір укласти угоду із захисником на час слухання справи по суті обвинувачення.

Проте, розгляд справи по суті відбувся без участі захисника, що є порушенням обвинуваченого права на захист.

Поряд з цим, твердження захисника про порушення судом таємниці наради суддів свого підтвердження не знайшли, оскільки, таких даних матеріали кримінального провадження не містять.

Зазначені вище порушення є істотними, такими, що безумовно тягнуть за собою скасування судового рішення та, в силу вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується з процесуальних підстав, інші доводи апеляційної скарги апеляційним судом не перевіряються.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції має ретельно перевірити усі зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку та з урахуванням усіх обставин справи, прийняти обґрунтоване і законне рішення у відповідності з вимогами діючого законодавства.

Вироком суду ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. У зв`язку із скасуванням вироку підлягає скасуванню й обраний судом запобіжний захід.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
ОСОБА_7 звільнити з-під варти.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуюча
Судді