Дата документу Справа № 335/8882/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/448/16
Єдиний унікальний №335/8882/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за №0000993, №0004339, №0004459, №0002449, №0002759, які об`єднані судом в одне провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 14 грудня 2015 року (з урахуванням виправлених у ньому згідно ухвали від 18.01.2016р. описок) відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, офіційно працевлаштованого, не одруженого, маючого повну середню освіту, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 05.04.2006р. Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.1 ст.187, ч.1 ст.190 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік зі сплатою штрафу у розмірі 510 грн.;

2) 07.02.2008р. Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 20.08.2010р. по відбуттю покарання;

3) 14.11.2001р. Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі; звільнений 20.08.2012р. по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок змінити, стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення: судово-дактилоскопічної експертизи №100 у сумі 882 грн.; судово-дактилоскопічної експертизи №189 у сумі 884 грн. 52 коп.; судово-товарознавчої експертизи №1118 в сумі 245 грн. 70 коп.; судово-товарознавчої експертизи №1819 в сумі 245 грн. 70 коп.; судово-товарознавчої експертизи №1723 в сумі 306 грн. 90 коп.; судово-товарознавчої експертизи №1724 в сумі 306 грн. 90 коп., оскільки суд в порушення вимог ч.2 ст.124 КПК України поклав процесуальні витрати за проведення експертиз на державу. Крім того, просить виключити із мотивувальної частини вироку рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, оскільки попередні судимості обвинуваченого впливають на кваліфікацію злочину, тому суд не може ще раз враховувати рецидив злочинів при призначенні покарання як обставину, що обтяжує його.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити призначене йому покарання на більш м`яке або призначити покарання у виді обмеження волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, оскільки суд при призначенні покарання не врахував, що він має неповнолітню дочку, а також частково відшкодував цивільний позов.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 14 грудня 2015 року (з урахуванням виправлених у ньому згідно ухвали від 18.01.2016р. описок) ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислюється з 13 червня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 66 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2 600 грн.

Судові витрати за проведення товарознавчої експертизи №1723 від 21.07.2015р. у розмірі 306 грн. 90 коп., товарознавчої експертизи №1724 від 20.07.2015р. у розмірі 306 грн. 90 коп., судово-товарознавчої експертизи №1819 від 20.10.2014р. у розмірі 245 грн. 70 коп. віднесені на рахунок держави.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили залишений без змін.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

Як зазначено у вироку, 19.03.2013р., приблизно о 04 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в якості гостя в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його дій ніхто не бачить, таємно зняв з шиї ОСОБА_9 , яка спала, золотий ланцюжок вартістю 1800 грн., на якому знаходився золотий хрестик вартістю 400 грн., а також з гаманця, який знаходився на столі у кімнаті взяв грошові кошти у розмірі 400 грн., після чого зник з квартири з вказаним майном, таким чином таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_9 , чим завдав їй матеріальну шкоду на загальну суму 2600 грн.

Крім того, 26.06.2014р., приблизно о 09 год. 30 хв., ОСОБА_7 , скориставшись ключем, який йому залишила власниця квартири, його співмешканка - ОСОБА_10 , відкрив вхідні двері до кв. АДРЕСА_3 , після чого діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його дій ніхто не бачить, таємно викрав з вказаної квартири майно, яке належить ОСОБА_10 , після чого зник з квартири з вказаним майном, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3172 грн.

Крім того, 30.09.2014р., приблизно о 14 годині, ОСОБА_7 , скориставшись ключем, який йому передала власниця квартири, його співмешканка ОСОБА_10 , відкрив вхідні двері до кв. АДРЕСА_3 , після чого діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його дій ніхто не бачить, таємно викрав з вказаної квартири майно, яке належить ОСОБА_10 , після чого зник з квартири з вказаним майном, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1620 грн.

Крім того, 06 жовтня 2014 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщення кафе «Бочка», яке розташоване по бульвару Шевченка, буд.№71 у м.Запоріжжя, підійшовши до одного зі столиків у вказаному кафе, біля якого висів жіночий піджак ОСОБА_11 , таємно витяг з лівої зовнішньої кишені вказаного піджака мобільний телефон вартістю 359 грн. 60 коп., спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на вищевказану суму.

Крім того, 05.06.2015р., приблизно о 17 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, знаходячись на першому поверсі в під`їзді №2, буд. АДРЕСА_4 , таємно викрав мережевий комутатор вартістю 242 грн. 40 коп.

Крім того, 05.06.2015 року, приблизно о 17 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, знаходячись на першому поверсі під`їзду №1, буд. АДРЕСА_5 , таємно викрав мережевий комутатор вартістю 301 грн. 20 коп.

Крім того, 06.06.2015 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, знаходячись на першому поверсі під`їзду №1, буд. АДРЕСА_6 , таємно викрав мережевий комутатор вартістю 783 грн. 70 коп.

Крім того, 11.06.2015р., приблизно о 16-45 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, знаходячись на першому поверсі в під`їзді №5, буд. АДРЕСА_7 , таємно викрав мережевий комутатор вартістю 242 грн. 40 коп.

Крім того, 25 травня 2015 року, приблизно о 06 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, знаходячись в кв. АДРЕСА_8 , таємно викрав з дерев?яної шафи, а саме з нижньої частини висувної полки, грошові кошти в сумі 3200 доларів США, що на момент скоєння кримінального правопорушення складає відповідно до курсу Національного банку України на 25.05.2015р. 66 656 грн., чим причинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема і в останньому слові, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій його було оскаржено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України у апеляційних скаргах не заперечується.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про зміну призначеного йому покарання на більш м`яке або призначення покарання у виді обмеження волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, то вони є необґрунтованими.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, з висновками якого погоджується й апеляційний суд, урахував характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий, не працює, а також щире каяття, визнання своєї вини та активне сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочинів у якості обставин, що пом`якшують покарання та рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання і призначив покарання, ближче до мінімального, у межах санкції ч.2 ст.185 КК Українинавівши мотиви такого рішення у оскаржуваному вироку.

Отже, висновок суду, з урахуванням усіх встановлених ним у сукупності обставин щодо розміру та виду покарання за законом про кримінальну відповідальність є достатньо обґрунтованим та відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 65 КК України.

Довод обвинуваченого щодо неврахування судом наявності в нього неповнолітньої доньки безпідставний, оскільки не підтверджується матеріалами провадження, а часткове відшкодування завданої шкоди само по собі не є підставою для пом`якшення призначеного покарання.

Разом з тим, є слушним довод прокурора про виключення із мотивувальної частини вироку рецидива злочинів як обставини, що обтяжує покарання.

Так, відповідно до пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини.

Отже, посилання у вироку на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання є безпідставним, а тому така обставина, з мотивувальної частини вироку, підлягає виключенню, оскільки в мотивувальній частині вироку суд не зазначив, з яких підстав, і конкретно до яких злочинів, призначається покарання з урахуванням цієї обставини.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про зміну вироку і вирішення питання стосовно інакшого розподілу процесуальних витрат ніж вирішив суд першої інстанції, то вони знаходяться поза межами законодавчо встановленого порядку, як про те ставить питання прокурор, оскільки у відповідності до приписів ст.408 ч.1 п.3 КПК України, повноваження апеляційного суду обмежуються лише зменшенням сум, які підлягають стягненню, або збільшенням цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, а отже така зміна не стосується розподілу встановлених районних судом процесуальних витрат.
Крім того, районний суд в порядку ст. 379 КПК України, 18.01.2016 року постановив ухвалу, законність якої прокурором у апеляційній скарзі під сумнів не ставилась, якою виправив описки у вироку у частині вирішення питання стосовно процесуальних витрат.
Колегія суддів також вважає за необхідне у порядку п.4 ч.1 ст.408 КПК України змінити вирок і у частині формулювання обвинувачення ОСОБА_7 визнаного судом доведеним за двома епізодами крадіжки від 05.06.2015р., та за епізодами від 06.06.2015р., 11.06.2015р. і вказати прізвище потерпілого ОСОБА_12 , процесуальний статус якого учасниками судового розгляду також під сумнів не ставився.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на обґрунтованість і правильність судового рішення, колегія суддів не встановила.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, скасування вироку повністю чи частково та ухвалення нового вироку, або скасування вироку повністю чи частково та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Згідно вимог ч. 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, по якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведені вимоги кримінального закону, а також те, що ОСОБА_7 у період попереднього ув`язнення тримався під вартою з 13.06.2015 року по 23.03.2016 року, колегія суддів зараховує цей строк з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 408 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 14 грудня 2015 року (з урахуванням виправлених у ньому згідно ухвали від 18.01.2016р. описок) відносно ОСОБА_7 змінити.

У мотивувувальній частині вироку у частині формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, за епізодами від 05.06.2015р., 06.06.2015р., 11.06.2015р. вказати прізвище потерпілого ОСОБА_12 .

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 13.06.2015р. по 23.03.2016р. включно із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4