Справа № 431/828/15-к
Провадження № 11кп/782/211/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника, адвоката ОСОБА_7 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 23 липня 2015 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Старобільського районного суду Луганської області від 23 липня 2015 року ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Донецької області, громадянина України, військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_1 , працюючого водієм-механіком евакуаційного відділення взводу технічного забезпечення роти забезпечення, солдата, з середньою освітою, не одруженого, раніше судимого: 06.01.2015 р. Старобільським районним судом Луганської області за ч.2 ст. 146 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з випробувальним строком 3 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , - засуджено за ч.1 ст. 263 КК України до позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Старобільського районного суду Луганської області від 06.01.2015р. у вигляді 2 років позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Строк покарання рахується з 08 січня 2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено без змін тримання під вартою.

Стягнено з ОСОБА_6 в дохід держави витрати на проведення вибухотехнічної експертизи № 6 від 08.01.2015 року у розмірі 393 гривні 12 копійок.

Цивільний позов не заявлено.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що 06 січня 2015 року о 24 годині, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в кімнаті №216 готелю «Айдар» за адресою: Луганська область м. Старобільськ, вул. Леніна, 40, придбав шляхом привласнення знайденого у ОСОБА_8 конструктивно оформленого заряду вибухової речовини (тротил масою 100-150 г) корпус ручної гранати РГД-5 та засіб ініціювання підривач УЗРГМ-2 для ручних гранат, що є бойовим припасом ручною осколковою гранатою РГД-5, який в органи МВС України добровільно не здав, а залишив при собі та постійно носив з собою без передбаченого законом дозволу і 07 січня 2015 року о 01 годині 15 хвилин патрулем військової комендатури м. Старобільськ Луганської області в приміщенні комунальної установи «Старобільське РТМО» в ході огляду речей обвинуваченого ОСОБА_6 було виявлено та вилучено гранату РГД-5 з запалом, які згідно із висновком вибухотехнічної експертизи в сукупності будуть являтися бойовим припасом ручною осколковою гранатою РГД-5, граната до вибуху придатна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та направити на новий судовий розгляд. Вважає, що справу проти нього було сфальсифіковано. Його покази не були взяті до уваги, як на досудовому слідстві так і у судових засіданнях. Посилається на те, що було порушено ст. 62 Конституції України та ст. 6 Конвенції, не було надано йому останнього слова, вважає, що вирок відносно нього несправедливий. Просить провести судове засідання за його участю.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок та призначити покарання ОСОБА_6 , врахувавши пом`якшуючі обставини, які не було враховано судом першої інстанції, а саме: врахувати у строк відбування покарання час знаходження у Старобільського СІ з 14.10.2014 по 06.01.2015 та з 08.01.2015 р. по теперішній час, врахувати закон про недопустимість погіршення стану обвинуваченого при новому розгляді справи внаслідок скасування вироку за апеляційною скаргою обвинуваченого, врахувати недопустимість покладення витрат на обвинуваченого пов`язаних із залученням експертів стороною обвинувачення. Також просить перед видаленням суду до нарадчої кімнати вирішити питання про надання обвинуваченому останнього слова. Вважає проголошений вирок незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. У доводах посилається на те, що суд не врахував, що хоча в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 , свою вину не визнав, але повністю розповів обставини придбання ним гранати, носіння та зберігання цієї гранати і її вилучення. Так само протягом всього досудового слідства ОСОБА_6 активно сприяв розкриттю злочину, поясняв з початку слідства і до останнього дня судового розгляду всі обставини злочину, назвав людей які були свідками і при яких обставинах у нього опинилась граната. Крім того, в ході досудового слідства було допитано особу в якої ОСОБА_6 забрав гранату. Ця особа була допитана в режимі відеоконференції і пояснила суду, що вона засуджена вироком за незаконне придбання, носіння і зберігання боєприпасу гранати, який у неї забрав ОСОБА_6 в готельному номері в ніч на 07.01.2015 року. З цією гранатою вона вночі прибула до готелю за власною волею. Судом у вироку зазначено, що він відноситься критично до показів ОСОБА_6 про його наміри віддати гранату у батальйон «Айдар», оскільки його покази спростовуються показами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . До вироку було включено лише частину показів ОСОБА_13 , його слова про тілесні ушкодження ОСОБА_14 до вироку не ввійшли як і покази щодо відсутності 2 понятого. Суд не взяв до уваги покази ОСОБА_14 про його дійсні наміри і мотиви поведінки в ніч з 06.01.2015 року на 07.01.2015, хоча вони могли істотно вплинути на визначення міри покарання.

Суд при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував пом`якшуючих обставин, таких як: вчинення злочину під впливом душевного хвилювання викликаного неправомірними діями свідка ОСОБА_8 і попередження, можливо, наслідків дій ОСОБА_15 , яка могла допустити підрив гранати і у громадському місті, вчинення злочину внаслідок збігу обставин. Всі ці обставини не були враховані, як і не було враховано судом активне сприяння розкриттю злочину, що ОСОБА_14 надавав допомогу слідству і суду у з`ясуванні всіх обставин справи.

Також під час судового провадження ОСОБА_6 був позбавлений можливості проголосити останнє слово.

Крім того, ця справа вже була розглянута судом навесні 2015 року, вирок було скасовано із направленням справи на новий судовий розгляд за апеляційною скаргою ОСОБА_6 .. При новому розгляді справи ОСОБА_6 застосовано більш суворе покарання. Так попереднім судом за цей злочин було призначено за сукупністю вироків 5 років 1 місяць позбавлення волі, а судом на цей раз було призначено ОСОБА_6 за сукупністю вироків 6 років позбавлення волі, що порушує ст. 416 КПК, що при новому розгляді справи в суді 1-ї інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок скасовано за апеляційною скаргою прокурора і потерпілого у зв`язку з необхідністю застосовувати закон про більше тяжке кримінальне правопорушення.

Також при призначенні покарання за сукупністю вироків обвинуваченому враховано початок перебігу строку відбування покарання з часу затримання тобто з 08.01.2015 року, при цьому судом не взято до уваги і не відображено у вироку, що ОСОБА_6 за попередньою справою (він засуджений 06.01.2015 року за ст. 146 КК) з 14.10.2014 по 06.01.2015 року він утримувався в Старобільському СІ, як підозрюваний і обвинувачений і звільнений із зали суду в день постановлення вироку.

Крім того захисник вважає, що судом необґрунтовано покладено на ОСОБА_6 витрати на проведення вибухотехнічної експертизи, що суперечить нормам закону, а саме п.3 ч.1 ст.118 та ст.122 КПК України і ст.15 ЗУ «Про судову експертизу».

Заслухав суддю-доповідача, обвинуваченого, який уточнив свою апеляційну скаргу та просив змініть вирок так, як вказано в апеляційної скарзі його захисника, адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора, що заперечував проти доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши доводи апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, вислухав дебати сторін та останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення за обставинами викладеними у вироку повністю підтверджуються доказами, яким суд надав належну оцінку і аналіз яких наведено у вироку.

Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 263 КК України, як носіння, зберігання та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Як слід з показів обвинуваченого, які він надав колегії суддів при розгляді його апеляційної скарги, ОСОБА_6 фактично не оспорює, що він скоїв злочин, а саме, що він придбав, носив та зберігав бойові припаси без передбаченого законом дозволу. В судовому засіданні ОСОБА_6 пояснив, що він забрав у ОСОБА_8 гранату, тому що вона була п`яна і він боявся що вона може підірвати гранату, хотів віддати гранату своєму командиру, однак до місця розташування батальйону він не доїхав, оскільки через пізній час блокпост на шляху прямування був закритий і його не пустили, і він повернувся у м. Старобільськ. Гранату він не віддав працівникам міліції, оскільки був п`яний, а в ранці все одно віддав би гранату своєму командиру.

Однак, мотиви, якими керувався обвинувачений при скоєнні злочину у даному випадку не звільняють його від кримінальної відповідальності.

Доводи апеляційної скарги захисника, що суд не прийняв до уваги покази деяких свідків допитаних у судовому засіданні, колегія суддів вважає необґрунтованими, тому що у вироку наведені покази свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , на яких посилається захисник, суд надав їм належну оцінку.

Суд відповідно до вимог ст.124 ч.2 КПК України обґрунтовано стягнув з обвинуваченого витрати на залучення експерта, тому доводи апеляційної скарги захисника у цей частині необґрунтовані.
Разом з тим, колегія суддів вважає такими що заслуговують на увагу доводи захисника щодо неправильності призначення судом покарання при новому судовому розгляді справи після скасування вироку.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, викладених у статті 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 вже було засуджено за скоєння цього злочину вироком Старобільського районного суду Луганської області від 08 квітня 2015 року за ст.ст.263 ч.1, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, який ухвалою колегії суддів апеляційного суду Луганської області від 05 червня 2015 року було скасовано за апеляційною скаргою обвинуваченого за мотивами порушення його права на захист.
Суд першої інстанції при новому судовому розгляді після скасування вироку у порушення вимог ч.2 ст.416 КПК України призначив обвинуваченому ОСОБА_6 за ст.ст.263 ч.1, 71 КК України 6 років позбавлення волі, що є неприпустимим і на підставі ст.409 ч.1 п.3 КПК України є підставою до змінення вироку та пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому.
При цьому колегія суддів приймає до уваги вимоги частини 4 статті 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, а саме: остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Також колегія суддів вважає за необхідне визнати обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочину, тому що у вироку Старобільського районного суду Луганської області від 08 квітня 2015 року цю обставину судом було визнано пом`якшуючими, але при новому розгляді суд вказав, що не вбачає обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого.
При цьому, доводи апеляційної скарги про необхідність врахувати при призначенні покарання обвинуваченому таки пом`якшуючі обставини, як вчинення злочину під впливом душевного хвилювання викликаного неправомірними діями свідка ОСОБА_8 і попередження наслідків її дій та вчинення злочину внаслідок збігу обставин є необґрунтованими, тому що вони не підтверджуються доказами.

Клопотання захисника про надання обвинуваченому останнього слова при апеляційному розгляді справи колегією суддів було задоволено, обвинувачений скористався своїм правом на останнє слово і колегія суддів його уважно вислухала.

Також такими, що заслуговують на увагу колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги про необхідність зарахування до строку відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 06 січня 2015 року.
Згідно роз`ясненням, які містяться у п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року із змінами, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім
вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину
основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у
новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з
випробуванням, за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.
Невідбутою частиною покарання призначеного ОСОБА_6 за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 06 січня 2015 року є 5 років позбавлення волі за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу з 17.10.2014 по 06.01.2015 року.

Вимоги захисника про зарахування до строку відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 06 січня 2015 року з 14.10.2014 є необґрунтованими, тому що згідно вироку Старобільського районного суду Луганської області від 06 січня 2015 року та матеріалам кримінального провадження, ОСОБА_6 було затримано 17.10.1014 року.

Тому колегія суддів вважає необхідним на підставі ст.72 ч.5 КК України в строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 06 січня 2015 року з 17.10.2014 по 06.01.2015 року та строк попереднього ув`язнення з 08.01.2015 року по сьогоднішній день включно у даному кримінальному провадженні.

На підставі викладеного керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника, адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 23 липня 2015 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України змінити.

Визнати обставиною, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 активне сприяння розкриттю злочину.
Вважати обвинуваченого ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 06.01.2015 року у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст.72 ч.5 КК України в строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 06 січня 2015 року з 17.10.2014 по 06.01.2015 року та строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 08.01.2015 року по сьогоднішній день включно.

В іншої частині вирок залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий:

Судді: