АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1556/16 Справа № 203/1476/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000705 за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року та апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: -04 березня 2016 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 місяців;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі заступника прокурора Дніпропетровської області, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин провадження, просить змінити вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із вироку призначення покарання на підставі ст. 71 КК України і вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом складання призначених покарань, частково приєднати покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 04 березня 2016 року у виді позбавлення волі строком на 1 місяць, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, в іншій частині вирок залишити без змін. Крім того, просить скасувати ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 , якою виправлено описку у вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто положення ст. 71 КК України, оскільки злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року, він вчинив 27 грудня 2015 року, тобто до постановлення вироку Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 04 березня 2016 року, що є підставою для застосування ч.4 ст.70 КК України.
Крім того, суд в порушення вимог ст. 379 КПК України виправив описку, допущену при ухваленні вироку, оскільки вирішив питання про визначення остаточної міри покарання ОСОБА_7 , що має вирішуватися за вироком суду.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок суду в частині призначеного йому покарання, застосувавши до нього вимоги ст. 69 КК України, оскільки судом не враховано всіх обставин, що пом`якшують покарання.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 місяців, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, також вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року виправлено описку, допущену у вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 , що полягає у призначенні остаточного покарання обвинуваченому: «На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів».

За обставин, викладених у вироку, 27 грудня 2015 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у громадському місці, за адресою: м. Дніпропетровськ, пл.Вокзальна, буд. 1, побачив раніше йому невідому жінку ОСОБА_9 , яка роздавала рекламні оголошення та в якої з лівого кармана куртки виглядав навігатор марки «Pioneer» моделі «7007» чорного кольору, та, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, визначив зазначений навігатор, як об`єкт свого злочинного посягання.

Після цього, ОСОБА_7 , перебуваючи у зазначеному місці, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадання чужого майна, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_9 , та шляхом вільного доступу до лівого карману куртки потерпілої, витягнув навігатор марки «Pioneer» моделі «7007» чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 6/34-634 від 10 березня 2016 року складає 475 гривень 00 копійок, після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області підлягають задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 27 травня 2016 року, обвинувачений вчинив 27 грудня 2015 року, тобто до постановлення вироку Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська від 04 березня 2016 року, а тому в цьому разі підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України.

Допущені порушення свідчать про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , неправомірно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: застосував закон, який не підлягає застосуванню.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України.

Крім того, судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання про виправлення описки в резолютивній частині вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за ініціативою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Враховуючи вищезазначене, виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не змінюється суть судових рішень.
Як вбачається з ухвали, суд, виправляючи описку у вироку, змінив принцип призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , зазначивши про застосування при призначенні покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України замість ч. 1 ст. 71 КК України, допустивши порушення вимог ст. ст. 374, 379 КПК України, оскільки ухвалою суду вирішив питання про призначення остаточної міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На думку колегії суддів, ухвала Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року про виправлення описки не може вважатися законною і обґрунтованою та на підставі п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом не були враховані усі обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно із ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Судом першої інстанції при призначенні покарання були враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа обвинуваченого, який за місцем тримання в установі виконання покарань №4 м.Дніпропетровська Управління державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області характеризується посередньо, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме те, що він вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та нарколога не знаходиться.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо відшкодування шкоди на думку колегії суддів відповідає матеріалам кримінального провадження, але усі ці обставини не дають підстав для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом у відповідності до ст.69 КК України, оскільки вони не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, так як судом встановлено обставину, яка обтяжує покарання- рецидив злочину, а також посередню характеристику особи обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України та пом`якшення покарання ОСОБА_7 і приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог його апеляційної скарги, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (Один) рік 5 (П`ять) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2016 року у виді позбавлення волі строком на 1 місяць, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Виключити із вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року посилання на призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71КК України.
В решті вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року задовольнити.
Ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4