Номер провадження: 11-кп/785/869/16
Номер справи місцевого суду: 521/9208/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю

секретаря с/з: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002502 від 27.04.2015 року заапеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду Одеської області від 26.04.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Арциз Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, офіційно не одружений, який офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185., ч. 2 ст. 185., ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді арешту строком 3(три) місяця;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді арешту строком 4 (чотири) місяця;

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді арешту строком 3 (три) місяця 10 (десять) днів.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у вигляді арешту стоком 4 (місяця),-
встановив:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин:

19 квітня 2015 року, о 14 годині 48 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельній залі супермаркету «Таврія-В», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Рекордна 23, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення продуктів харчування з вказаного супермаркету та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно та з корисливих намірів, таємно викрав продукти харчування, належні TOB «Таврія-В». Після цього виніс викрадене з приміщення торгівельної зали через каси супермаркету без пред`явлення касиру та без оплати, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду TOB «Таврія-В» на загальну суму 292 гривень 12 копійок.

Крім того, 19 квітня 2015 року, о 16 годині 33 хвилини, ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельній залі супермаркету «Таврія-В», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Рекордна 23, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення продуктів харчування з вказаного супермаркету та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно та з корисливих намірів, таємно викрав продукти харчування, належні TOB «Таврія-В». Після цього виніс викрадене з приміщення торгівельної зали через каси супермаркету без пред`явлення касиру та без оплати, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду TOB «Таврія-В» на загальну суму 313 гривень 20 копійок.

Далі, 25 квітня 2015 року, о 18 годині 44 хвилини, ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельній залі супермаркету «Таврія-В», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Рекордна 23, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення продуктів харчування з вказаного супермаркету та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно та з корисливих намірів, таємно викрав продукти харчування, належні TOB «Таврія-В». Після цього виніс викрадене з приміщення торгівельної зали через каси супермаркету без пред`явлення касиру та без оплати, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду TOB «Таврія-В» на загальну суму 156 гривень 60 копійок.

Крім того, 25 квітня 2015 року, о 19 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельній залі супермаркету «Таврія-В», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Рекордна 23, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення продуктів харчування з вказаного супермаркету та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно та з корисливих намірів, таємно викрав продукти харчування, належні TOB «Таврія-В». Після цього виніс викрадене з приміщення торгівельної зали через каси супермаркету без пред`явлення касиру та без оплати, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду TOB «Таврія-В» на загальну суму 156 гривень 60 копійок.

Далі, 26 квітня 2015 року, о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельній залі супермаркету «Таврія-В», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Рекордна 23, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення продуктів харчування з вказаного супермаркету та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно та з корисливих намірів, таємно викрав продукти харчування, належні TOB «Таврія-В». Після цього виніс викрадене з приміщення торгівельної зали через каси супермаркету без пред`явлення касиру та без оплати, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду TOB «Таврія-В» на загальну суму 156 гривень 60 копійок.

Крім того, 26 квітня 2015 року, о 12 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельній залі супермаркету «Таврія-В», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Рекордна 23, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення продуктів харчування з вказаного супермаркету та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно та з корисливих намірів, таємно викрав продукти харчування, належні TOB «Таврія-В». Після цього виніс викрадене з приміщення торгівельної зали через каси супермаркету без пред`явлення касиру та без оплати, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду TOB «Таврія-В» на загальну суму 156 гривень 60 копійок.

Також, 26 квітня 2015 року, о 20 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельній залі супермаркету «Таврія-В», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Рекордна 23, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення продуктів харчування з вказаного супермаркету та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно та з корисливих намірів, таємно викрав продукти харчування, належні TOB «Таврія-В». Після цього виніс викрадене з приміщення торгівельної зали через каси супермаркету без пред`явлення касиру та без оплати, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду TOB «Таврія-В» на загальну суму 133 гривень 56 копійок. З місця скоєння злочину ОСОБА_7 намагався зникнути, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця, а саме - розпорядитися таємно викраденим майном, з причин, не залежних від його волі, так як був затриманий працівниками охорони супермаркету біля виходу з будівлі.

Крім того, 27 квітня 2015 року, о 14 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельній залі супермаркету «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова 51, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення продуктів харчування з вказаного супермаркету та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно та з корисливих намірів, таємно викрав продукти харчування, належні TOB «Таврія-В». Після цього виніс викрадене з приміщення торгівельної зали через каси супермаркету без пред`явлення касиру та без оплати, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду TOB «Фоззі-Фуд» на загальну суму 146 гривень 73 копійки.

Далі, 28 квітня 2015 року, о 20 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельній залі супермаркету «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова 51, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення продуктів харчування з вказаного супермаркету та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно та з корисливих намірів, таємно викрав продукти харчування, належні TOB «Таврія-В». Після цього виніс викрадене з приміщення торгівельної зали через каси супермаркету без пред`явлення касиру та без оплати, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду TOB «Фоззі-Фуд» на загальну суму 146 гривень 94 копійки. З місця скоєння злочину ОСОБА_7 намагався зникнути, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця, а саме - розпорядитися таємно викраденим майном, з причин, не залежних від його волі, так як був затриманий працівниками охорони супермаркету біля виходу з будівлі.

На вказаний вирок суду першої інстанції прокурором Одеської місцевої прокуратури ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга, в якій вона вказує, що вважає рішення суду першої інстанції таким, яке ухвалено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, прокурор послалася на невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєна повторно по епізоду викрадення майна з супермаркету «Таврія-В», яке мало місце 19 квітня 2015 року о 14 годині 48 хвилин та неправильне призначення у такому разі покарання, оскільки сам факт притягнення обвинуваченого до відповідальності Приморським районним судом та відсутність даних щодо постановлення цим судом обвинувального вироку суду не може бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки і вказувати на наявність ознаки повторності.

Прокурор вважає, що у такому випадку, дії обвинуваченого по даному епізоду необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Також, прокурор вказує, що відповідно до статті 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків у днях.

Всупереч зазначених вимог закону судом призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту у місяцях та днях, внаслідок чого неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначила, що в порушення вимог кримінального закону, оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено покарання за окремими пунктами ст. 15 КК України, яка не має самостійної санкції, а саме: за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та окремо за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав доводи апеляції прокурора у кримінальному провадженні; обвинуваченого, який не заперечував проти апеляції прокурора та прийняття рішення по ній поклався на розсуд апеляційного суду; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання підлягає зміні, виходячи з наступних підстав.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч.1 ст.337 та ст.404 КПК України, суди першої та апеляційної інстанції обмежені діючим процесуальним законом на розгляд справи в межах пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення та поданих до апеляційного суду апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіряючи вирок суду у рамках поданої апеляції, а саме на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є частково обгрунтованими, оскільки під час постановлення вироку, районним судом були допущені порушення вимог кримінального закону в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання

Так з оскаржуваного вироку суду видно, що у його вступній частині зазначено, що ОСОБА_7 на час постановлення вироку притягується до кримінальної відповідальності Приморським районним судом м. Одеси, в зв`язку з чим суд кваліфікував дії ОСОБА_7 по епізоду викрадення майна з супермаркету «Таврія-В», яке мало місце 19 квітня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєна повторно.

Крім того, ознака «повторності» по даному епізоду була кваліфікована і органом досудового розслідування, про що зазначено в обвинувальному акті.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів.

Згідно п. 7 Постанови Пленуму Верховному Суду України №7 від 04 червня 2010 року передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Разом з тим, з наявних та досліджених районним судом документів, а саме вимоги про перевірку на судимість обвинуваченого ОСОБА_7 (а.с.74-76) вбачається, що на час розгляду кримінального провадження та постановлення оскаржуваного вироку, будь які дані про прийняття Приморським районним судом м. Одеси рішення по обвинувальному акту, який перебував на розгляді у цьому суді - відсутні.

За таких обставин, дії обвинуваченого як органом досудового розслідування, так і судом були кваліфіковані не вірно, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто кримінального закону, який не підлягав застосуванню та безпідставне призначення обвинуваченому по даному епізоду покарання за ч.2 ст.185 КК України, а не за ч.1 ст.185 КК України.

Виявлені порушення вказують на необхідність зміни вироку та перекваліфікації дій обвинуваченого по епізоду таємного викрадення чужого майна, яке мало місце 19 квітня 2015 року.

Також є обгрунтованими доводи апеляції прокурора щодо неправильного застосування районним судом вимог кримінального закону при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання по окремому епізоду за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років та 10 місяців арешту, оскільки у відповідності до вимог статті 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах і лише при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків у днях. Всупереч зазначених вимог закону районним судом призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту у місяцях та днях, внаслідок чого неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, апеляційний суд вважає безпідставними посилання прокурора на допущенні районним судом порушення кримінального закону в частині призначення обвинуваченому покарання за окремими епізодами, передбаченими як за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України так і за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки у даному випадку має місце вчинення ним різних за видом злочинів, а саме закінченого та незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, яке інкримінувалося обвинуваченому та за якими він був визнаний винним та засуджений оскаржуваним вироком.

Невиконання вимог кримінального закону в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, перешкодили суду ухвалити законне рішення та є суттєвим порушенням, що тягне за собою зміну вироку відповідно до п.2,4 ч.1 ст.408 та п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Враховуючи вищенаведене у сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції прокурора, зміни вироку відносно ОСОБА_7 і приведення його у відповідність до вимог закону.

З урахованням положеннь ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді арешту строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжний захід, обраний під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні арешту, тобто в період з 02 квітня 2016 року до 22 червня 2016 року.

При цьому, враховуючи зазначений строк, апеляційний суд вважає, що на день постановлення апеляційним судом рішення за результатами розгляду апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 повністю відбув призначене покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2016 року.

Вирішуючи питання щодо подальшого перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою, апеляційний суд виходить з наявної у матеріалах справи інформації з ОСІ №21 м. Одеси, про те, що ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16.05.2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у рамках іншого кримінального провадження обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та прийняте рішення про його конвоювання до Київського СІЗО УДПС України у м. Києві та Київської області, в зв`язку з чим не вбачає на час прийняття апеляційним судом рішення підстав для звільнення обвинуваченого з під варти.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 26.04.2016 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання - змінити.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 (по епізоду таємного викрадення чужого майна в торгівельній залі супермаркету «Таврія-В», яке мало місце 19 квітня 2015 року на загальну суму 292 гривень 12 копійок) перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Вважати його засудженим:
-за ч.1 ст. 185 КК України - до покарання у виді арешту строком на 3 місяці;

-за ч.2 ст.185 КК України - до покарання у виді арешту, строком на 4 місяці

-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - до покарання у виді арешту, строком на 3 місяці;

-за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - до покарання у виді арешту, строком на 3 місяці;

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту, строком на 4 місяці.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, час його утримання під вартою в період з 02 квітня 2016 року до 22 червня 2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні арешту.

Вважати, що ОСОБА_7 повністю відбув призначене покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2016 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців с моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченим у той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4