Справа № 376/615/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/19/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 30.03.2016

УХВАЛА
Іменем України
30 березня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляцією прокурора Сквирського відділу Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Сквирського районного суду Київської області від 18 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сквира Київської області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , з професійно технічною освітою, розлученого, який має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України щляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом трьох років визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки передбачені пунктами 2,3,4 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у вигляді підписки про невиїзд.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він протягом 2011 року неодноразово незаконно купляв у невстановлених слідством осіб в м. Києві на масиві «Троєщина» та в смт. Глеваха Васильківського району Київської області, наркотичний засіб «Метадон» у різних кількостях для власного вживання та з метою збуту іншим особам. Після придбання ОСОБА_7 перевозив наркотичний засіб на громадському транспорті до буд. АДРЕСА_2 , де незаконно його зберігав для власного вживання та з метою збуту іншим особам.

7 вересня 2011 року близько 16 години в буд. АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливого мотиву, незаконно збув продав за 200 грн. ОСОБА_8 згорток з фольги в якому містився наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон).

7 вересня 2011 року о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , після проведення оперативної закупівлі, добровільно видав працівникам міліції згорток з фольги, в якому згідно висновку експерта №1482/х від 24 жовтня 2011 року містилась кристалоподібна речовина білого кольору, що містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,0478 г.

Метадон (фенадон), згідно Списку №1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в Таблиці №2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 (із змінами, внесеними згідно Постанов Кабінету Міністрів України від 12.12.2002 №1890; від 04.06.2008 від №518; від 02.12.2009 №129; від 31.05.2010 №373; від 05.01.2011 №4; від 02.03.2011 №327; від 27.07.2011 №796), є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29 вересня 2011 року близько 15 години в буд. АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, незаконно збув продав за 200 грн. ОСОБА_8 згорток з фольги в якому містився наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон).

29 вересня 2011 року о 15 годині 33 хвилин, ОСОБА_8 , після проведення оперативної закупівлі, добровільно видав працівникам міліції згорток з фольги, в якому згідно висновку експерта №1482/х від 24 жовтня 2011 року, знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, що містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,0023 г. Маса дифенгідрамінату (димедролу) в речовині становить 0,0071 г.

Метадон (фенадон), згідно Списку №1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в Таблиці №2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 (із змінами, внесеними згідно Постанов Кабінету Міністрів України від 12.12.2002 №1890; від 04.06.2008 від №518; від 02.12.2009 №129; від 31.05.2010 №373; від 05.01.2011 №4; від 02.03.2011 №327; від 27.07.2011 №796), є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Дифенгідрамін (димедрол) (тверді форми), згідно «Переліку сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами», затвердженого наказом МОЗ України від 17.08.2007 №490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 03 вересня 2007 року за №1008/14275, є сильнодіючим лікарським засобом.

Крім цього, 29 вересня 2011 року о 16 год. 07 хв. в ході проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 , по місцю проживання ОСОБА_7 , під час особистого огляду останнього, у гаманці, котрий знаходився в кишені спортивної куртки виявлено та вилучено згорток, в якому згідно висновку експерта №1482/х від 24 жовтня 2011 року знаходилося 0,1267 г. наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону (фенадону) та 0,2132 г. сильнодіючого лікарського засобу - дифендиграміну (димедролу). Вищевказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Метадон (фенадон), згідно Списку №1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено», в Таблиці №2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 (із змінами, внесеними згідно Постанов Кабінету Міністрів України від 12.12.2002 №1890; від 04.06.2008 від №518; від 02.12.2009 №129; від 31.05.2010 №373; від 05.01.2011 №4; від 02.03.2011 №327; від 27.07.2011 №796), є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Дифенгідрамін (димедрол) (тверді форми), згідно «Переліку сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами», затвердженого наказом МОЗ України від 17.08.2007 №490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 03 вересня 2007 року за №1008/14275, є сильнодіючим лікарським засобом.

Також, ОСОБА_7 , восени 2010 року перебуваючи на місцевому сміттєзвалищі в с. Домантівка Сквирського району Київської області, незаконно придбав наркотичний засіб нарвав зелене листя та верхівки коноплі, та переніс його на подвір`я за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 . В подальшому незаконно виготовив наркотичний засіб висушив листя та верхівки коноплі у парнику. Після висихання, там же подрібнив сухе листя та верхівки коноплі руками, помістив в поліетиленові пакети, які в подальшому незаконно зберігав у парнику на території домоволодіння по місцю свого проживання для власного вживання, без мети збуту.

29 вересня 2011 року о 16 год. 07 хв. в ході проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 , по місцю проживання ОСОБА_7 , на вимогу працівників міліції, останній видав три прозорі поліетиленові пакети та газетний згорток з особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 173,68 г. Вищевказаний наркотичний засіб, ОСОБА_7 незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту.

Крім цього, в ході подальшого обшуку, в теплиці, котра знаходиться на території домоволодіння по місцю проживання ОСОБА_7 виявлено та вилучено дві частини пляшок з полімерного матеріалу з нашаруваннями чорно-коричневого кольору, в котрих міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 0,3092 г.

Згідно висновку експерта №1482/х від 24 жовтня 2011 року, представлена на дослідження, добровільно видана ОСОБА_7 під час обшуку, по місцю його проживання речовина, яка знаходиться в трьох прозорих пакетах та газетному згортку, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 173,68 г. В нашаруваннях речовини чорно-коричневого кольору, виявлених на пляшці із полімерного матеріалу з наскрізними отворами, з етикеткою «Живчик» та на корковій пробці, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу. Загальна маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 0,3092 г. На пляшці з відрізаною горловиною, з етикеткою «КВАС ТАРАС», наркотичних засобів не виявлено.

Канабіс, екстракт канабісу, згідно Списку №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 №770 (із змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.2002 №1890; від 04.06.2008 №518; від 02.12.2009 №1298; від 31.05.2010 №373; від 05.01.2011 №4 та від 02.03.2011 №327; від 27.07.2011 №796; від 05.10.2011 №1050), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 влітку 2010 року, незаконно придбав купив в м. Києві у невстановлених слідством осіб пістолет «ZORАКІ- МОD.914 - S» № НОМЕР_1 , калібром 9 мм. 29 вересня 2011 року о 16 год. 07 хв. в ході проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 , по місцю проживання ОСОБА_7 , на вимогу працівників міліції, останній видав пістолет «ZORАКІ- МОD.914 - S» № НОМЕР_1 , калібром 9 мм., який згідно висновку №627-ВКД від 09.11.2011 є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю та який останній зберігав без передбаченого законом дозволу.

В апеляції прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, неправильним застосуванням кримінального закону, постановивши свій вирок. Призначити ОСОБА_7 : за ч. 1 ст. 263 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів остаточно призначити 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції всупереч вказівкам, викладеним в ухвалі суду касаційної інстанції від 15.11.12, безпідставно застосував ст. 75 КК України та звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням, не врахувавши належним чином ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких належить до категорії тяжких злочинів, інші до злочинів середньої тяжкості, не дав оцінки систематичності збування наркотичного засобу, кількості вилученого наркотичного засобу, не врахував особу підсудного. Поза увагою суду залишились наявні в справі довідки про судимість та виписка з вироку суду, згідно яких ОСОБА_7 21.07.10 засуджений Сквирським районним судом за ч. 1 ст. 263, ч. 1, 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом мета дону та канна бісу, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік. Крім цього, після засудження ОСОБА_7 вироком Сквирського районного суду Київської області від 29.12.11 за ст.ст. 263 ч. 1, 307 ч. 2, 309 ч. 2, 70 КК України 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком тривалістю 2 роки, в 2013 році ОСОБА_7 скоїв нові злочини, за які його засуджено вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 20.01.14 за ст.ст. 119 ч. 1, 309 ч. 1,2, 317 ч. 1, 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Вказане характеризує засудженого негативно та свідчить про те, що він не став на шлях виправлення та має схильність до скоєння злочинів, а тому застосування звільнення від відбування покарання буде не достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім цього, за ч. 2 ст. 307 КК України ( в редакції чинній станом на 29.09.11, тобто на час вчинення злочину), було передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Проте суд у вироку не призначив ОСОБА_7 обов`язкове покарання у вигляді конфіскації майна, не вказавши про застосування ст. 69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляції, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.367 КПК (1960 року), підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК (1960 року), істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Колегією суддів встановлена наявність істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, допущених під час провадження судового розгляду даної кримінальної справи.

Так, відповідно до ст. 84 КПК України (1960 року), при провадженні слідчих дій під час досудового слідства і дізнання, в судових засіданнях суду першої інстанції та апеляційного суду ведуться протоколи.

За змістом протокол судового засідання є процесуальним документом, який закріплює у письмовій формі інформацію відносно процесуальних дій суду та обставини справи, які досліджуються.

Суд обґрунтовує вирок тільки на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Якщо ці докази не зафіксовані в протоколі судового засідання, цим самим порушується вимога законності і обґрунтованості вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, протокол судового засідання складений з порушенням вимог кримінально процесуального законодавства, зокрема ст. 87 КПК України (1960 року).

Так, в протоколі судового засідання належним чином не зазначено дані про особу підсудного, дані, із зазначенням статей КПК (1960 року), про роз`яснення підсудному та іншим учасникам процесу прав та обов`язків, не відображено докладно зміст показів підсудного, а також його відповідей на запитання прокурора та суду, не відображено короткий зміст судових дебатів.

Також протокол судового засідання (а.с. 239-240 т. 2), містить терміни, які є не властивими для КПК України (1960 року), зокрема «обвинувальний акт».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що за наявності таких істотних порушень вимог кримінального-процесуального законодавства, постановлене рішення не можна вважати законним та обґрунтованим.

У відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 367 КПК України (1960 року) підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Згідно ст. 399 КПК України (1960 року), вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Поза увагою суду першої інстанції залишилися висновки колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ зазначені в ухвалі суду від 15 листопада 2012 року, щодо обґрунтованості доводів прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання та про неправильне застосування до засудженого ст. 75 КК України, оскільки звільнення ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання не сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів.

Проте, не зважаючи на зазначені вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладені в ухвалі від 15 листопада 2012 року, суд першої інстанції, на порушення вимог ст. 399 КПК України (1960 року), розглянувши справу після скасування вироку, призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши засудженого від відбуття покарання з випробуванням.

При цьому суд першої інстанції поклав в основу обґрунтування застосування ст. 75 КК України доводи, які взагалі не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи. Зокрема суд першої інстанції зазначив, що з моменту скоєння злочинів пройшов значний час, за який на думку суду першої інстанції, ОСОБА_7 став на шлях виправлення та перевиховання. Вказані висновки суду свідчать про те, що ним не було надано належної оцінки матеріалам справи, зокрема вимозі УІАЗ ГУ МВС України в Київській області від 16.10.2015 № 2039 вих 15 (а.с. 252 253 т. 2), витягу з кримінального провадження за № 0000301 від 16.04.2013 року (а.с. 254 258).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Сквирського районного суду Київської області від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

При новому судовому розгляді справи суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, постановити законний та обґрунтований вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в ред. 1960 року), колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію прокурора Сквирського відділу Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Сквирського районного суду Київської області від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.

Головуючий :

Судді :