Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/876/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.366 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула в м. Запоріжжя у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000011, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хмельницьке, Чернігівського району, Запорізької області, громадянина України, освіта середня-технічна, одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним за ч.3 ст.212, ч.4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання:

за ч.3 за ст.212 КК України у вигляді штрафу в розмірі 255 000 /двісті п`ятдесят п`ять тисяч/ грн. з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади на підприємствах усіх форм власності строком на 3 роки з конфіскацією майна;

за ч.4 за ст.358 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

ОСОБА_7 від покарання за ч.4 ст.358 КК України звільнено на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст. 74 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Остров, Псковської області, Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, тимчасово безробітного, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого 23.03.2011 року Мелітопольським міськрайонним судом за ч.3 ст. 212 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 3 роки,

визнано винним за ч.5, ст.27, ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 366 КК України та призначено йому покарання:

за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 212 КК України у вигляді штрафу в розмірі 255 000 /двісті п`ятдесят п`ять тисяч/ грн. з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади і посади, пов`язані з веденням бухгалтерського обліку на підприємствах усіх форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією майна;

за ч.2 ст. 366 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади і посади, пов`язані з веденням бухгалтерського обліку на підприємствах усіх форм власності строком на 2 роки.

ОСОБА_8 від покарання за ч.2 ст.366 КК України звільнено на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст. 74 КК України.

Даний вирок виконується окремо від вироку Мелітопольського міськрайонного суду від 23.03.2011 року.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_7 залишений без змін у вигляді особистого зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_7 податок на додану вартість в сумі 1067344 /один мільйон шістдесят сім тисяч триста сорок чотири/ грн. на бюджетний рахунок 0316, одержувач - державний бюджет Чернігівський район банк одержувача - ГУДКУ в Запорізькій області, МФО 813015, код платежу .

Стягнуто з ОСОБА_7 податок з доходів фізичних осіб у розмірі 467 294 /чотириста шістдесят сім тисяч двісті дев`яносто чотири/ грн. на бюджетний рахунок 0317, одержувач - місцевий бюджет Чернігівського сільської ради банк одержувача - ГУДКУ в Запорізькій області, МФО 813015, код платежу .

Вироком вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи фізичною особою - підприємцем, протягом липня 2007 року - вересня 2008 року шляхом заниження та приховування об`єкта оподаткування умисно ухилився від сплати податку на додану вартість та податку з доходів фізичних осіб в особливо великому розмірі за наступних обставин.

Так, у період з липня 2007 року по вересень 2008 року фізична особа - підприємець ОСОБА_7 здійснював підприємницьку діяльність, що виразилася в придбанні за готівковий розрахунок сільгосппродукції у фізичних осіб і суб`єктів підприємницької діяльності, які не були платниками податку на додану вартість, і не виписували йому податкових накладних.

Усвідомлюючи, що у звітний період за результатами фінансово-господарської діяльності у ФОН ОСОБА_7 виникають податкові зобов`язання з ПДВ, ОСОБА_7 , маючи умисел на ухилення від сплати податків, в порушення вимог п. 7.4.1, п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» необґрунтовано завищив податковий кредит на суму 1 067 127 грн., шляхом внесення недостовірних відомостей до щомісячних податкових декларацій з ПДВ про те, що були придбанні товари у ТОВ «Кастіон» та про сплату податку на додану вартість, після чого особисто підписав дані декларації і надав їх до Чернігівського відділення Пологівської ОДПІ, що призвело до заниження податку на додану вартість у сумі 1 067 127 грн.

У той же період ОСОБА_7 отримував підроблені первинні документи в директора ТОВ «Кастіон» ОСОБА_8 , які містили завідомо неправдиві дані про здійснення постачання сільськогосподарської продукції підприємством ТОВ «Кастіон» на адресу ФОП ОСОБА_7 на загальну суму 6 404 064 грн. 28 коп. Після чого ОСОБА_7 , скориставшись наданими йому документами, особисто сформував з податкової звітності податковий кредит з ПДВ у сумі 1 067 127 грн., що спричинило не нарахування та несплату до державного бюджету податку на додану вартість у розмірі 1 067 127 грн.

Крім того, ОСОБА_7 в порушення ст. 13 розділу IV Декрету KM України № 13/92 від 26.12.1992 «Про прибутковий податок з громадян» у річних деклараціях про доходи фізичних осіб необґрунтовано, шляхом завищення валових витрат, занизив оподатковуваний дохід за 2007-2008 роки, що призвело до заниження податку з доходів фізичних осіб на суму 469 516 грн.

У подальшому ОСОБА_7 підписав податкові декларації з податку на додану вартість та декларації про доходи за липень - грудень 2007 року, червень - вересень 2008 року, які надав до Чернігівського відділення Пологівської ОДПІ в Запорізькій області, що призвело до несплати податку на додану вартість та податку з доходів фізичних осіб у розмірі 1 536 643 грн., що є особливо великим розміром.

У період з липня 2007 року по вересень 2008 року ОСОБА_7 , будучи фізичною особою - підприємцем, з метою приховування незаконної діяльності щодо ухилення від сплати податків( умисно використовував завідомо підроблені документи, виписані від імені ТОВ «Кастіон» в бухгалтерському та податковому обліку.

В цей же період ОСОБА_8 , будучи директором ТОВ «Кастіон», за попередньою змовою з ОСОБА_7 скоїв пособництво в умисному ухиленні від сплати податків останнього, який здійснював купівлю сільськогосподарської продукції у фізичних осіб і суб`єктів підприємницької діяльності, які не були платниками податку на додану вартість і не виписували йому податкових накладних за готівковий розрахунок без документального оформлення операцій з купівлі-продажу.

При цьому, ОСОБА_8 виготовив і надав для ФОП ОСОБА_7 підроблені первинні документи, які містили завідомо неправдиві дані про здійснення поставок сільськогосподарської продукції підприємством ТОВ «Кастіон» на адресу ФОП ОСОБА_11 на загальну суму 6 404 064 грн. 28 коп.

ОСОБА_8 в порушення вимог п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» сприяв ОСОБА_7 в незаконному використанні підроблених первинних документів від ТОВ «Кастіон» в щомісячних податкових деклараціях ФОП ОСОБА_11 , який необґрунтовано завищив податковий кредит з ПДВ на суму 1 067 127 грн.

Також ОСОБА_8 сприяв ОСОБА_7 в порушенні ст. 13 розділу IV Декрету КМУ № 13/92 від 26.12.1992 «Про прибутковий податок з громадян», яке полягало в необґрунтованому завищенні у річних деклараціях про доходи фізичних осіб ФОГІ ОСОБА_7 валових витрат податку з доходів фізичних осіб на суму 469 516 грн.

В період з липня 2007 року по вересень 2008 року ОСОБА_8 , будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, з метою незаконного формування податкового кредиту та подальшого заниження податкових зобов`язань з ГІДВ та податку з доходів фізичних осіб ФОП ОСОБА_7 , незаконно склав офіційні документи шляхом внесення до бланків первинних бухгалтерських документів завідомо неправдивих відомостей про продаж на адресу ФОП ОСОБА_7 від ТОВ «Кастіон» сільськогосподарської продукції на загальну суму 6 404 064 грн. 28 коп.

Після чого ОСОБА_8 незаконно видав ФОП ОСОБА_7 підроблені первинні бухгалтерські документи, а саме накладні, які надавали останньому право зменшити суму, що підлягала сплаті до бюджету з податку на додану вартість та з податку з доходів фізичних осіб. У результаті ФОП ОСОБА_7 ухилився від сплати податків на загальну суму 1 536 643 грн., що є тяжкими наслідками.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06.02.2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, провадження щодо ОСОБА_7 закрити.

Вказує, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які проводили документальну перевірку ТОВ «Кастіон» (Акт перевірки № 296/23/34126678 від 5.03.2009 р. ТОВ «Кастіон») за період, що перевірявся, пояснили, що крім ОСОБА_16 на підприємстві ніхто не працював, та не були підтверджені факти реалізації товарно-матеріальних цінностей, у зв`язку з відсутністю на ТОВ «Кастіон» документів на їх придбання, відсутністю найманих робітників, складських приміщень, транспортних засобів, що в сукупності не представляє можливості здійснення фінансово-господарської діяльності.

Дані показання свідків повністю спростовуються постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 9.06.2009 р. (т.3 а.с. 162-168) (що набрав законної сили, згідно з яким адміністративний позов ТОВ «Кастіон» задоволено повністю, признано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Мелітопольської об`єднаної державної податкової інспекції за період, що перевіряється.

Судом не дана оцінка доказів, які прямо вказують на невинуватість ОСОБА_7 , а саме: висновки додаткової судової економічної експертизи № 169-10Б від 3.09.2010 року, відповідно до яких у ОСОБА_7 по взаємовідносинам з ТОВ «Кастіон» не виявлено заниження ПДВ та податку з доходів фізичних осіб (т.3 а.с. 90-99); акти перевірок ФОП ОСОБА_7 від 4.04.2008 року (т. 15 а.с. 225-232) та 18.06.2009 року (т.15 а.с. 233-247); показаннями експерта ОСОБА_17 .

Посилання суду у вироку на висновок комісійної судово-економічної експертизи №19 від 04.02.2011 року, як доказ винуватості ОСОБА_7 не відповідає дійсності, так як, в висновках вказано «з урахуванням доведеності безтоварності фінансово-господарських операцій між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Кастіон» ПДВ та податок с доходів фізичних осіб донараховано вірно».

Також, вказує на те, що недійсність договору про постачання, придбання товарів і послуг може бути встановлена тільки судом за правилами господарського судочинства. В матеріалах даного кримінального провадження не міститься жодного рішення суду про визнання договорів недійсними між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Кастіон».

При винесенні вироку, судом не враховано те, що згідно п. 17 постанови Пленуму ВС України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВС України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлений вироку » № 5 від 29.06.1990 р. із змінами в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановлені вироку суд колегіально або суддя одноособово, в умовах, які виключають будь-яке втручання при вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зобов`язаний дати остаточну оцінку доказів з точки зору їх придатності, допустимості, достовірності та достатності при постановлені вироку. Висновки суду у відношення оцінки доказів необхідно викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

У вироку суду першої інстанції взагалі відсутня оцінка доказів з приводу достовірності того чи іншого доказу. Не наведено чому суд бере до уваги самі ці докази і чому не приймає до уваги інші.

При винесенні вироку судом не враховано те, що, згідно постанови Пленуму ВС України № 3 від 4.06.93 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов пленуму ВС України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановленні вироку» всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Зазначеними принципами необхідно керуватися при закінченні слідства і винесення вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06.02.2015 року відносно нього скасувати та закрити кримінальне провадження.

Свої доводи обґрунтовує тим, що в обвинувальному вироку, суд першої інстанції обмежився лише тим, що перелічив докази, які були надані стороною обвинувачення і які, на думку, суду підтверджують провину обвинувачених, оскільки вони узгоджуються між собою. При цьому, докази надані обвинуваченими, на думку суду не доводять невинуватість останніх.

Такі дії суду першої інстанції суперечать нормам кримінального процесуального законодавства України, оскільки, по-перше, суд у обвинувальному вироку не навів належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення з усіх питань, по-друге, суд взагалі не зазначив мотивів неврахування доказів наданих обвинуваченими, при цьому у вироку навіть немає переліку цих доказів. За таких обставин, судове рішення не може вважатись законним та обґрунтованим.

Суд визнав, що господарські операції щодо поставок сільськогосподарської продукції між ТОВ «Кастіон» та ФОП ОСОБА_11 не мали реального характеру, а тому є нікчемними. Згідно п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» від 6 листопада 2009 року N 9, судам відповідно до статті 215 ЦК України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів: нікчемні правочини - якщо їх недійсність встановлена законом (ч. 1 ст. 219, ч. 1 ст. 220, ч. 1 ст. 224 ЦК України тощо), та оспорюванні - якщо їх недійсність прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує їх дійсність на підставах, встановлених законом (ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 223, ч. 1 ст. 225 ЦК України та ін). Законом прямо не встановлена недійсність договору про постачання, придбання товарів і послуг, тобто в силу своєї правової природи такий договір може бути виключно оспорюваною угодою, а отже його недійсність може бути встановлена тільки судом за правилами господарського судочинства.

Злочини, в яких його визнано винним, пов`язані з внесенням завідомо неправдивих відомостей у документи податкової звітності. У той же час, у обвинувальному вироку не конкретизовано в яких саме діях обвинуваченого мається підробка документів, не конкретизовано які завідомо неправдиві відомості були внесені в офіційні документи, а також не зазначено коли і за яких обставин здійснена підробка кожного конкретного документа, тобто не з`ясовано місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, а також мотиви. Докази вини обвинуваченого обмежені загальними формулюваннями, без вказівки конкретних дій під час вчинення злочинів, у вчиненні яких мене визнано винним.

Така неправильність висновків суду першої інстанції є наслідком істотної неповноти судового розгляду.

Крім того, ОСОБА_8 зазначає, що дана кримінальна справа вже неодноразово розглядалась суддями Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області та апеляційного суду Запорізької області (з 2009 року).

Три колегії суддів Апеляційного суду Запорізький області приймали майже однакові за своїм змістом рішення (ухвали від 16.12.2010 року, 03.09.2012 року та 16.01.2013 року). Суди апеляційної інстанції в своїх рішеннях вказували на необхідність встановлення та зазначення в обвинуваченні кількості, найменування та вартості зернових, завезених ФОП ОСОБА_18 на елеватор, часу, коли ним було закуплено зерно і у кого воно було закуплено, з встановленням вартості зерна.

При винесенні даного обвинувального вироку Мелітопольський міськрайонний суд Запорізької області не були враховані вимоги суду апеляційної інстанції, що в свою чергу призвело до неповноти судового розгляду даного кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши, зокрема в судових дебатах: захисника ОСОБА_9 , який просив вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати, а провадження по справі закрити; обвинуваченого ОСОБА_7 , який зокрема в останньому слові, підтримав апеляційну скаргу свого захисника; обвинуваченого ОСОБА_8 , у тому числі в останньому слові, та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги ОСОБА_8 ; прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги і просив вирок скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни вироку є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Всупереч вимогам ст. 374 КПК України, суд першої інстанції виклав у вироку формулювання обвинувачення, яке на думку суду є доведеним, докази, які не відповідають обсягу і змісту обвинувачення, а також не навів мотивів неврахування низки доказів, на які посилався захист.

Аналізуючи зміст вироку, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що суд першої інстанції не визначив предмет доказування у цьому провадженні, внаслідок чого припустився неповноти судового розгляду і в підтвердження свого висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 навів докази, які не відповідають обсягу і змісту обвинувачення. Так, за обвинувачення ОСОБА_7 у скоєні злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України, навіть при наявності висновків експертиз, доказуванню підлягає саме факт безтоварних фінансових операцій із сільгосппродукцією. Але у вироку докази факту безтоварності правочинів відсутні. Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 дали суду неконкретні свідчення про обставини, які жодним чином не узгоджуються з обвинуваченням, не мають посилання на дати, час певних подій або на зв`язок з іншими доказами, наприклад, книгами обліку автотранспорту на ВАТ «Верхньотокмакське КХП». Колегія суддів вважає, що наведені докази взагалі не відповідають змісту обвинувачення, а таким чином і не мають доказового значення.

У вироку суду першої інстанції відсутня оцінка доказів з приводу достовірності того чи іншого доказу. Не наведено чому суд бере до уваги самі ці докази і чому не приймає до уваги інші. Вирок також не містить посилання на докази, на яких ґрунтується позиція захисту, суд, порушуючи вимоги ст. 174 КПК України не навів у вироку такого доказу як постанова Запорізького окружного адміністративного суду від 09.06.2009 року, не проаналізував його доказового значення і співвідношення з предметом доказування.

Обмежився лише декларуванням свого висновку про те, що невизнання вини є способом захисту з метою уникнути відповідальності.

Суд апеляційної інстанції також вважає за необхідне зазначити про наявність не усунутих протиріч, які ставлять під сумнів висновки суду першої інстанції про доведеність самого факту існування економічної складової інкримінованих злочинів. Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг про неналежний порядок призначення експертиз, а також оцінку їх доказового значення судом. Йдеться про те, що таке словосполучення як «при доведеності безтоварності операцій» не може використовуватись як при формулюванні питань для експертного дослідження, так і при формулюванні відповідей на них, а сама наявність такої умови вже є підставою для сумнівів щодо визнання таких доказів належними.

Зазначені порушення вимог закону свідчать про те, що суд першої інстанції припустився однобічності і всупереч вимогам ст. 22 КПК України, став на бік обвинувачення, внаслідок чого вирок не може бути визнаний законним і обґрунтованим і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Матеріали направити до Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4