АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/666/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/616/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 серпня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження, №0003591, внесене, 18.12.2015р. до Единого реєстру досудових розслідувань відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Абай, Республіка Казахстан,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 27.04.2004р. Центрально-Міським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.1 ст.121, ст.69 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.,
-20.05.2005р. звільненого умовно-достроково на
невідбутий строк покарання у 7 місяців 7 днів;
2) 20.04.2010р. Центрально-Міським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК
України до покарання у виді позбавлення волі строком
на 3р. 6міс.,
- 17.05.2013р. звільненого із Казанківської ВК
Миколаївської області №93 по відбуттю строку покарання;
3) 10.04.2014р. Саксаганським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.,
звільненного на підставі ст.75 КК України від покарання
з випробування строком на 1 рік;
4) 28.10.2015р. Дзержинським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ст.71 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на
2р. 15 дн.;
5) 11.12.2015р. Саксаганським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ст.71 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 1 міс.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.309 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 червня 2016р.

Вироком суду першої інстанції 16 червня 2016р., ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 11.12.2015р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 1 міс.
Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду, в частині призначеного покарання, зменшивши йому строк призначеного покарання.
В апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , просить змінити рішення суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, призначивши менш суворе покарання.
За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано виним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за наступних обставин.
18.12.2015р., приблизно об 11.00 год., ОСОБА_6 , повторно, знаходячись на АДРЕСА_2 , у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_9 за 120 грн., незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», для особистого споживання та без мети збуту, після чого, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, пішки направився до приміщення магазину «АТБ», яке розташоване за адресою: м.Кривий Ріг, вул.Мелешкіна,51а, де при спробі таємного викрадення майна зазначеного магазину був затриманий співробітниками охорони, які у подальшому викликали СОГ Саксаганського ВП Криворізького ВП ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області, співробітниками якої у присутності двох понятих було вилучено у ОСОБА_6 із лівої внутрішньої кишені одягнутої на нього куртки медичний шприц об`ємом 2 мл., в якому знаходилась рідина коричневого кольору приблизним об`ємом 1,2 мл., яка згідно висновку експерта №58/10 - 86 від 25.12.2015р. є особливо небезпечною наркотичною речовиною - «опієм ацетильованим», який в перерахунку на суху речовину складає 0,0795 гр.
Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує, що суд першої інстанції призначив йому суворе покарання яке за своїм видом і розміром не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину і його особі, просить зменшити до мінімального розміру строк призначеного йому покарання.
На думку обвинуваченого, суд першої інстанції не в достатній мірі врахував, його щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання і наявність на утриманні малолітньої доньки.
Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на надмірно суворе покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 .
При цьому, захисник звертає увагу на те, що його підзахисний добровільно видав працівникам поліції придбаний ним для особистого вживання наркотичний засіб, щиро розкаявся у скоєному злочині, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що від його дій нікому не завдано ніякої шкоди, що він має на утриманні малолітню дитину, хворіє, тому на його думку у суду не було підстав так суворо карати ОСОБА_6 .
Захисник вказує на те, що в описовій частині вироку суд першої інстанції зазначив, що медичний шприц, в якому знаходився наркотичний засіб - опій ацетильований - було вилучено у ОСОБА_6 працівниками поліції, що суперечить матеріалам справи, оскільки наркотичний засіб обвинувачений ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, повністю підтримав свою і обвинуваченого апеляційні скарги, просив їх задовольнити, змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного його підзахисному покарання, зменшивши його строк до мінімальних меж.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника ОСОБА_7 просила, рішення суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 , залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і захисника, не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Доводи ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 , щодо суворого покарання, колегія суддів, вважає не обґрунтованими, оскільки при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, виходячи з вимог ст.ст.50, 65 КПК України, ретельно перевірив, обставини які пом`якшують покарання, а також перевірив відомості, характеризуючи його особу, і встановив, що обвинувачений вчинив злочин, який відповідно до ст.12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості, крім того, він вчинив злочини після проголошення, 11.12.2015р. вироку Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу, до набранням ним законної сили.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про вид і строк покарання, слушно вказав, що обвинувачений раніше був неодноразово судимий (ар.пр.38-40, т.2), вчинив новий злочин після проголошення попереднього вироку, який не набрав законної сили, і невідбутий строк покарання становив 2 р. 1 міс. позбавлення волі (ар.пр.47-49, т.2).
Суд також встановив, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікаря психіатра (ар.пр.41, т.2), однак з березня 2014р. перебуває під наглядом у лікаря нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів синдром залежності (ар.пр. 42, т.2), що він задовільно характеризується за місцем мешкання (ар.пр.43, т.2).
Обставинами, які пом`якшують покарання, суд, згідно ст.66 КК України визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які, в силу ст.67 КК України, обтяжують покарання, суд не встановив.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому майже в мінімальних межах встановлених в санкції ч.2 ст.309 КК України покарання, врахував зазначені вище обставини, а також правила ч.4 ст.71 КК України і дійшов обґрунтованого висновку, що покарання ОСОБА_6 необхідно призначити у виді позбавлення волі, за сукупністю вироків.
Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Виходячи з роз`яснень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Судом першої інстанції було встановлено, 11.12.2015р. ОСОБА_6 було засуджено Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 1 міс., що підтверджено копією вироку, наявною в матеріалах кримінального провадження (ар.пр.47-49, т.2) і що невідбута частина покарання у обвинуваченого за цим вироком становила 2 р.1 міс. позбавлення волі.
Суд, також, встановив, що злочин за новим вироком ОСОБА_6 вчинив 18.12.2015р., тобто після проголошення попереднього вироку, але до набрання ним законної сили, тому законно застосував правила ст.71 КК України, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків.
Суд першої інстанції, додержуючись правил ч.4 ст.71 КК України і роз`яснень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні остаточного покарання застосував принцип часткового складання призначених за вироками суду покарань і остаточно визначив ОСОБА_6 покарання, яке є більшим ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, тобто суд призначив покарання яке відповідає вимогам закону.
Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції призначив йому суворе покарання і не врахував тієї обставини що він має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , безпідставні, оскільки в матеріалах справи є копія свідоцтва про народження дитини, де батьком дитини зазначений ОСОБА_6 і цей доказ був предметом вивчення суду першої інстанції (ар.пр.21, т.1).
З вступної частини вироку видно, що в анкетних відомостях обвинуваченого, які мають істотне значення для справи, суд першої інстанції також зазначив, що ОСОБА_6 має малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 (ар.пр.31, т.1), отже, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання, суд врахував наявність у обвинуваченого на утриманні малолітньої дитини.
Доводи захисника ОСОБА_7 , що в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції невірно зазначив, що медичний шприц з наркотичним засобом було вилучено у ОСОБА_6 працівниками поліції, тоді, як він його видав добровільно, колегія суддів вважає незаконними.
Суд першої інстанції не досліджував обставин скоєного злочину обвинуваченим, оскільки сторони визнали недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
У вироку суд першої інстанції виклав обставини скоєного злочину проти яких обвинувачений не заперечував.
Враховуючи обставини при яких ОСОБА_6 видав наркотичний засіб, в момент затримання, при намаганні вчинити крадіжку, то колегія суддів вважає, що доводи захисника про добровільну видачу наркотичного засобу, суперечать матеріалам справи і обставинам вчиненого злочину, оскільки будучи затриманим за крадіжку, ОСОБА_6 , маючи при собі шприц з наркотичним засобом, не мав ніякої можливості приховати цей злочин від співробітників поліції, тому і був вимушений добровільно його видати.
Доводи обвинуваченого і захисника щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів вважає надуманими, оскільки суд першої інстанції, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, характеризуючи данні, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, навівши їх у вироку, і призначив покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, покарання призначив за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений вчинив злочин після проголошення попереднього вироку.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, і не вбачає підстав, для його зміни.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 червня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України - без змін.
Запобіжний захід, застосований ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою-залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення, не зарахований судом першої інстанції, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 17 червня 2016р. - наступний день за днем ухваленням вироку по 16 серпня 2016р. - день набрання оскаржуваним вироком законної сили.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4