АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 542/1220/15-к Номер провадження 11-кп/786/287/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження № 0000388 за апеляційною скаргою прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 22 січня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто:

За участю прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ :
На вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 22 січня 2016 року, прокурор Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій прохав, вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визнати ОСОБА_10 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Вказав, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_10 та уникнення ним справедливого покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно обвинувального акту від 21.08.2015 року,який надійшов з прокуратури Новосанжарського району, у період часу із 14.11.2012 року до 14.11.2013 року ОСОБА_9 проходив строкову службу у Збройних силах України де отримав військову спеціальність стрілець, був звільнений у запас зі званням солдат, та з 14.11.2013 року перебуває на військовому обліку у запасі Новосанжарського райвійськомату.

Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» і Указу Президента України від 14.01.2015 року №15/2015 на територій України оголошено часткову мобілізацію.

Військовозобов`язаним запасу рядовим Збройних сил України ОСОБА_9 , 25.02.2015 року було пройдено військово-лікарську комісії на предмет придатності до військової служби, згідно якої останній визнаний придатним до військової служби і відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», направлений для проходження військової служби згідно мобілізації.

Далі зазначено що, ОСОБА_9 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно ухиляючись написав власноручно заяву про відмову від призову на військову службу за мобілізацією, та у вказаний йому термін 02.03.2015 року до збірного штабу військовозобов`язаних в АДРЕСА_3 , для обов`язків військової служби під час часткової мобілізації, не прибув і поважну причину не прибуття у строк, установлений військовим комісаріатом, яка підтверджена відповідними документами, не надав.

Його дії кваліфіковані за ст.336 КК України,як умисні дії що виразилися в ухиленні від призову за мобілізацією.

В ході судового розгляду справи, 23.12.2015 року прокурором,в порядку ст.338 КПК України, обвинувачення змінене,з уточненням його обсягу, і викладене наступним чином.

В ході досудового розслідування установлено, що у період часу із 14.11.2012 року до 14.11.2013 року ОСОБА_9 проходив строкову військову службу у Збройних силах України, отримав військову спеціальність стрілець, був звільнений у запас зі званням солдат та з 14.11.2013 року перебуває на військовому обліку у запасі Новосанжарського райвійськомату.

Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» і Указу Президента України від 14.01.2015 року №15/2015 на територій України оголошено часткову мобілізацію.

Військовозобов`язаним запасу рядовим Збройних сил України ОСОБА_9 25.02.2015 пройдено військово-лікарську комісію на предмет придатності до проходження військової служби, згідно якої останній визнаний придатним до військової служби і відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» направлений для проходження військової служби згідно мобілізації.

Проте, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 29.05.2015 року власноручно написав заяву про відмову від проходження служби за мобілізацією та у вказаний йому термін 02.06.2015 року до збірного штабу військовозобов`язаних у АДРЕСА_3 для виконання обов`язків військової служби під час часткової мобілізації не прибув, документи, які б підтверджували поважну причину неявки у строк, установлений військовим комісаріатом, не надав.

Вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 22 січня 2016 року, ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 336 КК України та виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, думку прокурорів, які підтримали надану апеляцію з підстав в ній наведених, заперечення ОСОБА_9 який вважав вирок суду першої інстанції, яким його виправдано - законним та обґрунтованим, колегія суддів дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наданої апеляції, вважає, що вказана апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини інкримінованого злочину та обґрунтовано визнав не винним ОСОБА_9 у скоєнні злочину за якими він виправданий. Не винуватість обвинуваченого у вчинені інкримінованого злочину доведена сукупністю доказів, зібраних та перевірених у відповідності до чинного законодавства. Судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про не винність ОСОБА_9 у вчиненні зазначених у обвинувальному акті дій із відповідною їх кваліфікацією. Даних про те, що у справі допущені порушення кримінально - процесуального чи матеріального закону, які б могли бути підставою для скасування або зміни вироку, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» і Указу Президента України від 14.01.2015 року №15/2015 на територій України було оголошено часткову мобілізацію.

Судом першої інстанції було вірно встановлено, що військовозобов`язаний запасу рядовий Збройних сил України ОСОБА_9 ,25.02.2015 року пройшов військово-лікарську комісії стосовно придатності до військової служби та був визнаним придатним до військової служби і відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», направлений для проходження військової служби згідно мобілізації.

ОСОБА_9 29.05.2015 року власноручно написав заяву на ім`я ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.05.2015 року про відмову від проходження військової служби за мобілізацією, у зв`язку з релігійними переконаннями, та у вказаний йому термін 02.06.2015 року до збірного штабу військово зобов`язаних у АДРЕСА_3 для виконання обов`язків військової служби під час часткової мобілізації не прибув у зв`язку з релігійними переконаннями.

06.05.2015 року ОСОБА_9 надав заяву про відмову від проходження військової служби за мобілізацією, у зв`язку з релігійними переконаннями та відповідною необхідністю заміни на альтернативну (невійськову) службу до Департаменту праці та соціального захисту населення Полтавської облдержадміністрації. 25.05.20015 року на його звернення,отримав відповідь , що прийняття рішення щодо призову на військову службу за мобілізацією громадян, які після військової строкової військової служби набули релігійних переконань, нормативно-правовими актами про альтернативну службу не передбачено, Надана відповідь була зроблена без врахування того, що відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» і Указу Президента України від 14.01.2015 року №15/2015 на територій України було оголошено часткову мобілізацію без оголошення війни з Російською Федерацією та без введення військового надзвичайного стану на території України, оскільки внаслідок проведення гібридної війни було проголошено тільки про проведення анти-терористично операції в окремому регіоні, внаслідок наявної політичної ситуації та економічної доцільності цього.

Судом першої інстанції достовірнішим чином було встановлено , що ОСОБА_9 на всі виклики до військомату з`являвся завжди, надавав необхідні документи,пройшов медичну комісію, від явки не ухилявся, відповідальним особам Новосанжарського військомату він надавав обґрунтовані письмові заяви про належність до релігійної громади «Церква Христа Спасителя» та неможливість,у зв`язку з цим, виконувати обов`язки військової служби. ОСОБА_9 належить до релігійної громади церкви- «Брат во Христі`належної ради громади «Церква Христа Спасителя» в м. Кременчук Полтавської області яка діє законно,члени якої за своїми релігійними переконаннями не можуть брати до рук зброю, де сповідують одинакові божі заповіді як то не убий та інші. ОСОБА_9 є істинним віруючим,дотримується усіх заповідей церкви,а 27.03.2014 року він прийняв хрещення і як християни Повного Євангелія, не має право брати до рук зброю та вбивати людей оскільки дана організація сповідує Святу Трійцю:Отця,Сина та Святого Духа-Єдиним Богом,та живе за заповідями - не вбивай та іншими.

Дана релігійна організація має Свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи видане 11.032008 року виконкомом Кременчуцької міської ради Полтавської області. Загальними зборами членів громади від 27.01.2008 року та Об`єднанням Незалежних Харизматичних Християнських церков України (Повного Євангелія), затверджений статут громади, який зареєстровано розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації від 11.03.2008 року за № 74. Відповідно до п.п. 1.1-1-3 статуту,релігійна громада «Церква Христа Спасителя» м. Кременчука Полтавської області належить до Об`єднання Незалежних Харизматичних Християнських церков України(Повного Євангелія). Постановою Кабінету Міністрів України від 10 листопада 1999 р. N 2066, з послідуючими змінами і доповненнями, затверджений перелік релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, до яких відносяться також і Харизматичні християнські церкви (та церкви, прирівнені до них згідно із зареєстрованими статутами).

В апеляційній інстанції колегією суддів також перевірялось чи є обвинувачений істино віруючим та було додатково встановлено , що це відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_9 вільно орієнтирується в статуті вказаної церкви та в процесах проходження релігійної служб. Крім того ОСОБА_9 незважаючи на молодий вік, є автором та виконавцем релігійних пісень в яких славиться Бога, з якими мав особисті виступи перед релігійними громадами в різних містах Полтавської області. Крім того його мати сповідує з ним одну віру.

Таким чином посилання суду першої інстанції у вироку є вірними стосовно того , що відповідно до ч.4 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України мають право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою згідно з Конституцією України та Законом України "Про альтернативну (невійськову) службу". Як визначено ст.2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу», право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю. Згідно ст.35 Конституції України, кожен має право на свободу світогляду і віросповідання. Це право включає свободу сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність. Здійснення цього права може бути обмежене законом лише в інтересах охорони громадського порядку, здоров`я і моральності населення або захисту прав і свобод інших людей. Церква і релігійні організації в Україні відокремлені від держави, а школа - від церкви. Жодна релігія не може бути визнана державою як обов`язкова. Ніхто не може бути звільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.

При цьому не має значення коли власне набув релігійних переконань громадянин - до чи після проходження строкової військової служби. Відповідно до положень статті 64 Конституції України, лише в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень, в т.ч. і що стосується прав віруючих громадян, визначених ст.35 Конституції України. Однак такі обмеження в нормативно - правових актах України на теперішній час не існують а на час, коли обвинуваченого призивали за мобілізацією, не було оголошено воєнний або надзвичайний стан. Стаття 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не містить вичерпний перелік, осіб які підлягають звільненню від призову на військову службу під час мобілізації та передбачає, що під таке звільнення можуть підпадати й інші військовозобов`язані або категорії осіб у передбачених законодавством випадках. Відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Відповідно ч. 1 ст.9 Конституції України та ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються вони у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод яка ратифікована 17 липня 1997 року, та практику Європейського суду з прав людини. Пункт 2 статті 9 Європейської конвенції з прав людини зазначає, що свобода сповідувати релігію або переконання підлягає лише таким обмеженням, які встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для охорони громадського порядку, здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших людей. Перелік правомірних цілей, які виправдовують обмеження свободи віросповідання, передбачених ст.9 Конвенції, є вичерпним. Тим самим стаття 9 Конвенції не дозволяє посилатися на поняття «державної безпеки» для того, щоб виправдати обмеження у здійсненні прав, що гарантуються, а право на відмову від військової служби з релігійних переконань не може бути обмежено в інтересах національної безпеки та територіальної цілісності.

Відповідно статті 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу», право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих, згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.

Також є вірною вказівка суду першої інстанції про рішення Європейського суду з прав людини в справі «Баятян проти Вірменії», де зазначено, що «заявник у цій справі є членом релігійної організації , вірування якої включають в себе переконання про неприйнятність служби у військових структурах, навіть якщо така служба не пов`язана з носінням зброї. Зважаючи на це у Європейського суду немає підстав сумніватися, що відмова заявника від військової служби була продиктована його глибокими релігійними переконаннями, які перебували в стані серйозного і нездоланного конфлікту з його обов`язком пройти військову службу. Європейський Суд зазначив, що гарантії ст.9 Конвенції поширюються на такі релігійні переконання, а притягнення до кримінальної відповідальності особи за реалізацію своїх релігійних переконань шляхом відмови від проходження військової служби, є порушенням вказаної статті Конвенції. Згідно п.п.112 ,128 ст. 9 Європейської конвенції «неявка заявителя для проходження військової служби є проявом його релігійних поглядів, у зв`язку з чим, притягнення його до кримінальної відповідальності за ухиленням від призову, є втручанням в його свободу сповідувати свою релігію, гарантії якої передбачені п.1. ст.9 Європейської конвенції» , на підставі чого «Європейський суд приходить до висновку, що притягнення заявителя до кримінальної відповідальності представляє собою втручання, яке не є необхідним в демократичному суспільстві, за змістом ст.9 Європейської конвенції.

Отже колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що в даному випадку мало місце порушення даної правової норми з боку уповноважених державних органів стосовно ОСОБА_9 в зв`язку з чим в даній справі підлягає застосуванню стаття 9 Європейської Конвенції.

Крім того суд першої інстанції вірно використав офіційну інформацію яка розміщена на інтернет-сайті Інституту релігійної свободи(http://www.irs.in.ua/) 05.02.2015 року, яка не спростована на сьогодні,стосовно того що за дорученням Міноборони України, військове командування, в особі командувача Сухопутними військами Збройних Сил України генерал-лейтенанта ОСОБА_11 , у листі - відповіді № 116/2/2/10056 від 15.09.2014 року, на звернення Інституту релігійної свободи до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, роз`яснило шляхи реалізації прав віруючих громадян щодо виконання ними свого обов`язку перед державою під час мобілізації. Зокрема ним відзначено що,питання звільнення віруючих громадян від навчальних зборів та призову на військову службу в особливий період під час мобілізації вирішується відповідно до вимог розділу ІІ Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу. Представник Міністерства оборони України підтвердив необхідність застосування положень Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» під час мобілізації, на чому наголошував Інститут релігійної свободи в своєму роз`ясненні, ще в березні 2014 року. На цей час ведеться робота щодо створення інженерно-будівельних підрозділів із числа військовослужбовців, які за релігійними та іншими причинами не можуть виконувати завдання зі зброєю. Беручи до уваги те, що призов віруючих громадян на військову службу під час мобілізації може призвести до правових наслідків, таких як відмова від виконання наказів командирів через релігійні переконання, командування Сухопутних військ Збройних Сил України підтримує пропозицію стосовно звільнення віруючих громадян від навчальних зборів та призову на військову службу під час мобілізації", - підсумував генерал-лейтенант ОСОБА_11 .. Апеляційні вимоги прокурора про не легітимність вказаного повідомлення є абсурдними. Крім того в даному повідомленні прямо зазначено про неможливість виконання бойових завдань особами зазначеної категорії.

Крім того колегія суддів вважає вірними заперечення ОСОБА_9 проти апеляції прокурора стосовно того, що рішення щодо призову на альтернативну не військову службу громадян, які після проходження строкової військової служби набули релігійних переконань, регулюються ст. 9-12 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу»:

Стаття 9 цього закону говорить , що у разі призову на військові збори громадян, які після проходження строкової військової служби набули релігійних переконань і належать до діючих згідно із законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, вони не пізніше семи календарних днів від дня одержання повістки військового комісаріату про призов на військові збори подають особисто до відповідного структурного підрозділу місцевої державної адміністрації заяву про звільнення від призову на ці збори.

Стаття 9 із змінами, внесеними згідно із Законом N 5462-VI ( 5462-17) від 16.10.2012\
Стаття 10. Відповідний структурний підрозділ місцевої державної адміністрації зобов`язаний прийняти заяву про направлення на альтернативну службу або про звільнення від призову на військові збори та у письмовій формі повідомити громадянина про дату його явки на засідання відповідного структурного підрозділу місцевої державної адміністрації.

Стаття 10 із змінами, внесеними згідно із Законом N 5462- VI ( 5462-17 ) від 16.10.2012\
Стаття 11. Заява про направлення на альтернативну службу розглядається відповідним структурним підрозділом місцевої державної адміністрації протягом календарного місяця після її надходження в присутності громадянина, а заява про звільнення від призову на військові збори - протягом чотирнадцяти календарних днів. Частина перша статті 11 в редакції Закону N 5462- VI ( 5462-17) від 16.10.2012 \
Підставою для відмови громадянину в направленні на альтернативну службу або звільненні від призову на військові збори є: несвоєчасне подання заяви про направлення на альтернативну службу або звільнення від призову на військові збори; відсутність підтверджень щодо істинності релігійних переконань; неявка громадянина без поважних причин за викликом до місцевої державної адміністрації для розгляду його заяви про направлення на альтернативну службу або звільнення від призову на військові збори. Абзац четвертий частини третьої статті 11 із змінами, внесеними згідно із Законом N 5462-VI ( 5462-17 ) від 16.10.2012 Частина третя статті 11 в редакції Закону N 1720-IV (1720-15 ) від 18.05.2004 \
Відмова у направленні на альтернативну службу або звільненні від призову на військові збори з інших підстав, ніж передбачені у частині третій цієї статті, забороняється.

Про відмову у направленні на альтернативну службу або звільненні від призову на військові збори відповідний структурний підрозділ місцевої державної адміністрації сповіщає громадянина у письмовій формі. Частина п`ята статті 11 із змінами, внесеними згідно із Законом N 5462- VI ( 5462-17) від 16.10.2012 \
Стаття 12. Рішення про направлення громадянина на альтернативну службу або звільнення від призову на військові збори приймається місцевою державною адміністрацією у разі встановлення істинності релігійних переконань і видається заявникові.

Таким чином незважаючи на те , що внаслідок юридичного казусу, за теперішньою мобілізацією, прямо не передбачено альтернативної служби, яка передбачає собою проходження служби без зброї, без носіння військової форми та без виконання наказів військових, і яка не повинна бути пов`язана з військовими установами, стосовно осіб з вище вказаними релігійним переконанням, колегія суддів також вважає, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину передбачений ст.336 КК України внаслідок відсутності об*єтивної та суб*єтивної сторони вказаного злочину.

Судом першої інстанції обґрунтовано не було встановлено в діях ОСОБА_9 навмисного ухилення від призову за мобілізацією, а суб`єктивна сторона такого злочину передбачає тільки прямий умисел.

Таким чином колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законними та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачає.

На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення наданої апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА :
апеляційну скаргу прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 22 січня 2016 року, щодо ОСОБА_7 , яким його виправдано за ст.336 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4