АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/560/16 Справа № 203/756/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

22 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0003295, за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_7 в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 на ухвалу Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 лютого 2016 року про повернення обвинувального акту щодо

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.153 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника - ОСОБА_11
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.153 КК України, повернуто прокурору в порядку п.3 ч.3 ст.314 КПК України, оскільки не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Підставою повернення обвинувального акту прокурору суд першої інстанції вказав:

1. ненадання захиснику та обвинуваченому на ознайомлення два СД-диски, які долучені до справи, що суд відносить до порушення ст. 290 КПК України.

2. вручення адвокату ОСОБА_11 та обвинуваченому ОСОБА_9 копії обвинувального акту, яка не відповідає наявному в справі оригіналу, оскільки дійсно вручені обвинуваченому та його адвокату копії не містять відомостей про кількість аркушів реєстру матеріалів досудового розслідування та кількості аркушів розписки обвинуваченого, в той час як в оригіналі обвинувального акту дані відомості зазначені.

3. з обвинувального акту направленого до суду, вбачається, що він складений «у кримінальному провадженні за фактом вчинення ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 злочину, передбаченого ч.2 ст.153 КК України».

Однак суд вважає, що таке формулювання в обвинувальному акті є порушенням презумпції невинуватості визначеній ст. 63 Конституції України та ст. 17 КПК України, оскільки кримінальне правопорушення може бути визнано злочином лише судом, як і фактична винуватість обвинуваченого, яка встановлюється лише вироком суду, що вступив в законну силу.

Таким чином, зазначене формулювання суд вважає порушенням вимог до складання обвинувального акту, визначеним ст. 291 КПК України.

4. також, вказуючи відомості про обвинуваченого, слідчий в обвинувальному акті зазначив, що ОСОБА_9 був раніше засуджений за ст.122 КК України.

Однак, дана судимість ОСОБА_9 відповідно до вимог ст.89 КК України є погашеною, а отже ОСОБА_9 є таким, що немає судимості.

Посилання в обвинувальному акту на судимість ОСОБА_9 , яка є погашеною, також суперечить вимогам ст.291 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції вийшов за рамки тих питань, які вирішуються судом при підготовчому судовому засіданні, вдавшись до оцінки доказів на підтвердження зазначених в обвинувальному акті обставин, що повинен здійснювати тільки під час судового розгляду. Повертаючи обвинувальний акт суд першої інстанції не вказав конкретної підстави щодо його повернення, а також частину статті 291 КПК України, якої не дотримався прокурор при складанні та затвердженні обвинувального акту. Мотивуючи порушенням права на захист ненадання обвинуваченому та його захиснику долучених до провадження двох СД-дисків, суд порушив вимоги ч.12 ст.290 КПК України, відповідно до положень якої суд вправі прийняти рішення про недопустимість окремих доказів, що не були відкрити стороною обвинувачення стороні захисту. Стороною обвинувачення в попередньому засіданні у відповідності із нормами ч.4 ст.291 КПК України, до початку судового засідання, не могло бути надано відповідний протокол надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування від 17.02.2016 року, згідно з яким обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_11 у повному обсязі без обмеження у часі 17.02.2016р. в період часу із 17.00 до 17.50 годин ознайомились із матеріалами досудового розслідування, доповнень та зауважень не мають про що свідчать їхні підписи.

Відсутність в копії обвинувального акту, що надані адвокату ОСОБА_11 та обвинуваченому ОСОБА_9 , відомостей про кількість аркушів реєстру матеріалів досудового розслідування та кількості аркушів розписки обвинуваченого, в той час як в оригіналі обвинувального акту дані відомості зазначені - не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, а є підставою для відкладення судового засідання у відповідності з роз`ясненнями ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ, що містяться в листі від 05.10.2012 року за № 223-1446/0/4-12.

Посилання суду першої інстанції на порушення презумпції невинуватості ст.63 Конституції України та ст.17 КПК України при твердженні у обвинувальному акті, що він складений «у кримінальному провадженні за фактом вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченому ч.2 ст.153 КК України» - кримінальне правопорушення може бути визнано злочином лише судом, як і фактична винуватість обвинуваченого, яка встановлюється лише вироком суду є хибними та такими, що не ґрунтуються на законі, так як згідно ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Стаття 291 КПК України вимагає у разі складання обвинувального акту зазначення в ньому, крім іншого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, що пов`язано із правом обвинуваченого на захист право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Суд першої інстанції також вийшов за рамки питань, що вирішуються в підготовчому судовому засіданні, аналізуючи і оцінюючи дані про особу обвинуваченого, не досліджуючи жодних письмових матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого, - стверджуючи в ухвалі про те, що судимість обвинуваченого за ст.122 КК України, відповідно до вимог ст.89 КК України, є погашеною.

Аналогічні вимоги і їх обґрунтування апеляційної скарги і адвоката ОСОБА_7 в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 .

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_10 підтримав апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції,та адвоката ОСОБА_7 в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , просив ухвалу суду скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_11 просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та представника потерпілої.

Згідно оскаржуваної ухвали, підставою для повернення обвинувального акту є його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України, яка виразилась в тому, що в обвинувальному акті прокурором зазначені відомості щодо особи обвинуваченого, про судимість, не коректно викладено відомості щодо обвинуваченого та фактичних обставин кримінального правопорушення. Крім того, суд зазначив, що при отриманні обвинуваченим та його захисником копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, в останніх була відсутня кількість аркушів реєстру матеріалів досудового розслідування та кількості аркушів розписки обвинуваченого, в той час як в оригіналі обвинувального акту дані відомості зазначені. Обвинуваченому та його захиснику не відкрито стороною обвинувачення 2 СД-диска.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав належним чином.

Відповідно до ухвали суду першої інстанції, в обвинувальному акті прокурором зазначено більше відомостей щодо особи обвинуваченого, ніж передбачено ч. 2 ст. 291 КПК України, які повинні встановлюватись судом під час судового розгляду кримінального провадження.

Повертаючи обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 прокурору, суд першої інстанції послався на недодержання вимог ст. 291 КПК України. Також вказав, що обвинувальний акт складений не коректно.

Як слідує з кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , його дії, кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, викладені фактичні обставини скоєного.
Тому, колегія суддів вважає, що суд, не проводивши судового розгляду та не досліджуючи докази, зібрані у кримінальному провадженні, в ухвалі увійшов в обговорення тих питань, які не вирішуються на даному етапі кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що якщо в ході судового розгляду будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального провадження або не знайдуть підтвердження фактичні обставини, які прокурор вважав доведеними, то суд, провівши судовий розгляд, повинен в нарадчій кімнаті дати відповідну юридичну оцінку дослідженим доказам і вирішити питання, передбачені пунктами 1-8 ч. 1 ст. 368 КПК України.

Однак, до таких висновків суд може прийти тільки після проведення всього судового розгляду з дослідження всіх доказів кримінального провадження, що не передбачено на стадії підготовчого провадження, тому висновки суду в цій частині на даному етапі є передчасними.
З таким висновком суду не можна погодитися і з тих підстав, що обвинувальний акт містить формулювання такого обвинувачення, яке було встановлено досудовим слідством, а тому вказані судом обставини не є підставою для визнання обвинувального акту таким, що не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, виходячи з того, що обвинувальний акт може бути змінено при судовому розгляді, тому колегія суддів розцінює ці висновки суду, як такі, що не містяться на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, ст.ст. 338, 339 КПК України передбачено, що прокурор наділений правом як змінити обвинувачення під час судового розгляду, так й висунути додаткове.
Таким чином, будь-які неточності та протиріччя щодо фактичних обставин кримінального провадження можуть бути усунені прокурором під час судового розгляду.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг прокурора та представника неповнолітньої потерпілої є слушними і підлягають задоволенню з огляду на те, що вказане в рішенні суду першої інстанції не є перешкодою для призначення обвинувального акту до розгляду та ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення по суті, а є формальною підставою для повернення обвинувального акту, спричинить зайву тяганину по справі, що суперечить принципу розумного строку судового розгляду. Також, така форма та зміст обвинувального акту відповідає усталеній та загальноприйнятій практиці (ст. 291 КПК України).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки апеляційному суду не притаманно приймати рішення в порядку ст. 314, 315 КПК України з огляду на його повноваження та функції, колегія суддів, керуючись ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, прийшла до висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 331 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_7 в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 - задовольнити.
Ухвалу Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 лютого 2016 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.153 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_9 залишити у вигляді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 30 діб.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4