АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 638/4454/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1165/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7 ,
обвинувачених - - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги: прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10.04.2015 року,-
Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 10.04.2015 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Харківської області Харківського району с. Рогань, громадянин України, одружений, має двох неповнолітніх дітей 2004, 2011 року народження, освіта середня, не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 31.08.2001 року Харківським районним судом Харківської області за ст.140 ч.2, ст.43 КК України 1960 року до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в силу ст.45 КК України 1960 року - умовно з іспитовим строком на 3 роки;
- 24.11.2004 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.186, ст.ст.70, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, постановою Первомайського міського суду Харківської області від 34.04.2008 року звільнений умовно - достроково на підставі ст. 81 КК України на 2 роки 01 місяць;
- 27.03.2012 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ст.75 КК України - умовно з іспитовим строком на 3 роки,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано невідбуте покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 27.03.2012 року і остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова, громадянин України, не одружений, з середньо технічною освітою, не працюючий, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-26.04.2007 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч.5 ст.185, ст.ст.69, 70 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 27.02.2008 року з Харківської ВК №43, в зв`язку з відбуттям призначеного покарання,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 років не скоїть новий злочин та виконає покладені на нього судом обов`язки відповідно до ст.76 КК України.
Вказаним вироком встановлено, що 06 квітня 2013 року, приблизно о 02-30 годин, ОСОБА_9 маючи намір на таємне викрадення чужого чайна, поєднаного з проникненням до житла, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_8 прибули до будинку АДРЕСА_3 , де, переконавшись, що володарів квартири АДРЕСА_4 немає та поблизу нема сторонніх осіб, які б бачили їх дії, шляхом віджиму пластикового вікна тайно проникли до приміщення вказаної квартири, яка належить ОСОБА_11 .
В подальшому ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 реалізуючи свої приступні наміри спрямовані на таємне викрадення чужого майна з приміщення квартири АДРЕСА_5 викрали майно ОСОБА_11 вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3317 від 29.04.2013 року з урахуванням зносу: телевізор «Філіпс» вартістю 4139,50 грн., сумку спортивну вартістю 72 грн., навушники «Свен» вартістю 67,50 грн., праску торгової марки «Мулінекс» вартістю 168,00 грн, флеш карту торгової марки «Transcend» на 1 Гб вартістю 24,00 грн., флеш карту торгової марки «НР» на 16 Гб, вартістю 78,00 грн., дублянку чоловічу вартістю 3040,00 грн., куртку чоловічу вартістю 192,00 грн., спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 7781,00 гривен.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, прокурором в кримінальному провадженні ОСОБА_10 подана на нього апеляційна скарга, в якій він просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10.04.2015 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачених винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання: ОСОБА_9 5 років позбавлення волі, ОСОБА_8 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст.71 КК України остаточне покарання 6 років позбавлення волі.
Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтував тим, що при призначенні покарання районний суд повинен був дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: врахувати характер і ступень суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу засудженого та обставини, які пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що обвинувачені намагались уникнути кримінальної відповідальності, обвинувачуються у скоєнні тяжкого злочину, ОСОБА_8 має стійку направленість на вчинення кримінальних правопорушень в тому числі і з корисливих мотивів.
Судом та під час досудового слідства не встановлено обставин, що пом`якшують вину обвинувачених.
Також, не погодившись із вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 10.04.2015 року, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_8 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
В своїй апеляційній скарзі захисник зазначив, що вирок районного суду стосовно ОСОБА_8 є незаконним та підлягає скасуванню, внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотного порушення вимог кримінально - процесуального закону.
Так, в ухвалі суду апеляційної інстанції від 06.03.2014 вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 від 26.11.2013 скасовано через порушення права на захист обвинувачених, разом з тим зазначено, що доводи, викладені в апеляційних скаргах, підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Суд першої інстанції проігнорував зазначені вимоги закону, так як вирок від 10.04.2015 не містить мотивів, через які суд розцінив доводи попередньої апеляційної скарги необ`єктивними.
На думку захисника докази винуватості ОСОБА_8 є недопустимими. Суд перекрутив покази ОСОБА_9 та безпідставно послався на них як на доказ винуватості ОСОБА_8 . Покази потерпілого ОСОБА_12 не підтверджують вину ОСОБА_13 . Свідчення свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 є недопустимими доказами, як і протоколи перехресних допитів за їх участю.
Посилаючись на вимог ч.4 ст. 97 КПК України захисник зазначає, що пояснення свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . ОСОБА_18 є недопустимими, а речовий доказ у виді флеш карти, який у ОСОБА_8 не вилучався слід визнати недопустимим на підставі ст. 86 КПК України.
Суд не в праві був обґрунтовувати судові рішення свідченнями, наданими слідчому, прокуророві або посилатися на них. Всупереч цьому, суд першої інстанції, обґрунтував свій вирок свідченнями, які надавалися на стадії досудового розслідування в ході одночасних допитів, які він безпосередньо не сприймав, що суперечить нормам процесуального права і порушує принципи безпосередності судового розгляду.
Судом першої інстанції порушено вимоги ч.2 ст.416 КПК України, де зазначено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, у зв`язку з необхідністю посилення покарання. Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06.03.2013 скасовано, через порушення права на захист обвинувачених, а отже суд не мав права призначати покарання ОСОБА_8 більше аніж 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково і вважав необхідним вирок суду скасувати а провадження направити на новий судовий розгляд; пояснення захисника , який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляції прокурора ; пояснення обвинувачених, які підтримали апеляційну скаргу захисника; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 26 листопада 2013 року судом першої інстанції у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було ухвалено вирок , яким ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України було засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі , а ОСОБА_19 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України , з застосуванням ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. (а.с.55-60 т.2)
Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 6 березня 2014 року зазначений вирок суду було скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження. (а.с.134-138).
Відповідно до вимог ч.1 ст. 416 КПК України , після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.
Згідно з вимогами ст. 314 глави 27 розділу IV КПК України судове провадження в суді першої інстанції розпочинається з підготовчого провадження в ході якого проводиться підготовче судове засідання. Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконано не було. Суд зразу перейшов до судового розгляду кримінального провадження, пропустивши передбачену законом стадію судового провадження.
Згідно з вимогами ч.3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Як вбачається з ухвали апеляційного суду Харківської області від 6 березня 2014 року, вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2013 року було скасовано в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме порушенням права на захист ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
При цьому апеляційний суд зазначив, що інші доводи учасників судового процесу, викладені в їх апеляційних скаргах підлягають перевірці при новому судовому розгляді. (а.с.138 т.2)
При цьому апеляційна скарга захисника містила посилання на те , що конкретні докази (пояснення свідків, обвинуваченого, речові докази) , які навів суд у вироку від 26 листопада 2013 року не відповідають вимогам зазначеним в ст.ст.86,87,95,97 КПК України, є недопустимими, або суд взагалі не мав права посилатись на них в зв`язку з порушенням принципу безпосередності судового розгляду (а.с.98-101т.2)
При новому судовому розгляді суд першої інстанції послався у вироку на ті ж самі докази, допустимість яких заперечувалась стороною захисту, але жодної оцінки їх належності та допустимості у вироку від 10 квітня 2015 року не навів.
Вказівки апеляційного суду щодо надання оцінки цим доводам апеляції суд не виконав, хоча відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України суд повинен вирішити питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, а згідно вимогам ст. 374 КПК України, мотиви врахування або неврахування окремих доказів повинні бути викладеними в мотивувальній частині вироку.
Не зважаючи на те, що в оскарженому вироку від 10 квітня 2015 року суд не встановив обставин, що обтяжують покарання обвинувачених та визнав обставиною , що пом`якшує покарання ОСОБА_9 щире каяття, без наведення відповідних мотивів, в порушення вимог ч.2 ст. 416 КПК України, суд першої інстанції посилив покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 порівняно з вироком від 26.11.2013р. При цьому у попередньому вироку обставин, що пом`якшують відповідальність ОСОБА_9 не було, а у ОСОБА_8 мав місце рецидив злочину.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 89, 370,374, 314, 415, 416 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Зважаючи на викладене апеляційні скарги прокурора та захисника частково є обґрунтованими , тому вирок суду слід скасувати.
Відповідно до вимог ч.1, 3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В апеляційних скаргах прокурора та захисника не порушується питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та повторне дослідження доказів (а.с.16-19, 20-25 т.3) В судовому засіданні апеляційного суду відповідних клопотань від апелянтів також не надійшло. Тому суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальних підстав та можливості проведення власного судового слідства, допиту потерпілих, свідків та дослідження інших доказів, про що йдеться в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 березня 2016 року.
Оскільки колегія суддів без повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів позбавлена можливості ухвалити рішення в межах апеляційних вимог, а процесуальні підстави та можливості проведення власного судового слідства відсутні, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .
Відповідно до ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Томудоводи захисту щодо допустимості та достатності зібраних доказів у відношенні ОСОБА_8 та доводи прокурора щодо підвищеної суспільної небезпечності осіб обвинувачених в аспекті призначення покарання, підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405,407, 412 КПК України , судова колегія, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Харкова та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 квітня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -