АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/1634/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/316/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді -. ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 20 квітня 2016 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року про відмову у застосування умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

засуджений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

представник КВК 80 ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2016 р. про відмову в застосуванні умовно-дострокового звільнення від відбування покарання щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12, 13, ст.187 ч.4, ст.70 ч.1 КК України, та і застосувати умовно-дострокове звільнення від відбування покарання щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Витребувати до суду його особисту справу з КВК №80 для огляду та забезпечити його особисту участь у судовому засіданні.

Ухвалою Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який відбуває строк покарання за вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2005 року, яким засуджений за ст.115 ч.2 п.п.4, 6, 9, 12, 13, ст.187 ч.4, ст.70 ч.1 КК України до покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього особисто йому належного майна, ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 13 грудня 2005 року, вирок колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2005 року змінено, виключено з вироку кваліфікуючу ознаку, - вбивство потерпілих з особливою жорстокістю, - ст.115 ч.2 п.4 КК України та пом`якшено призначене ОСОБА_6 покарання, останній вважається засудженим за ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12, 13, ст.187 ч.4, ст.70 ч.1 КК України до покарання у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією усього особисто йому належного майна - було відмовлено.

Своє рішення суд вмотивував тим, що однією з умов застосування до засудженого положень ст.81 КК України і застосування до нього умовно-дострокового звільнення є те, що він своєю сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення. Про вказане може свідчити його як сумлінна поведінка, так і ставлення до праці.

На час звернення засудженого ОСОБА_6 до суду першої інстанції , останній відбув 3/4 строку призначеного покарання.

Суд першої інстанції, дослідивши матеріали особової справи ОСОБА_6 , встановив, що незважаючи на відбуття засудженим трьох чвертей строку покарання, призначеного за умисний особливо тяжкий злочин, він своєю поведінкою та ставленням до праці не довів свого виправлення, а тому до нього не може бути застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.

Судом встановлено, що за весь період відбування покарання з 22 квітня 2004 року, засуджений ОСОБА_6 має лише одне заохочення за активну участь у самодіяльних організаціях у вигляді зняття раніше накладеного стягнення, має три стягнення, одне з яких зняте а інші два погашені.

З тексту характеристики, яка міститься в матеріалах особової справи вбачається, що засуджений ОСОБА_6 під час відбування покарання характеризується посередньо, до праці на виробництві установи залучається за необхідністю, у взаємовідносинах з іншими засудженими не конфліктний, дотримується правомірних та ввічливих взаємовідносин з персоналом, дбайливо ставиться до майна установи.

З витягу із протоколу засідання комісії Криворізької ВК №80 вбачається, що адміністрація установи виконання покарань вважає, що ОСОБА_6 тільки стає на шлях виправлення і його умовно-дострокове звільнення є передчасним.

Крім того, згідно рапорту від 21 січня 2016 року, із засудженим ОСОБА_6 було проведено профілактичну бесіду стосовно порушення останнім вимог режиму відбуття покарання.

В сукупності із зазначеним та наявною в матеріалах справи інформацією щодо особи засудженого ОСОБА_6 , останній своїм ставленням до праці та поведінкою не довів своє виправлення, а тому суд першої інстанції не знайшов підстави для застосування до засудженого умовно-дострокового звільнення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги засуджений ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що суд безпідставно відмовив йому в задоволенні клопотання. Ухвалу суду першої інстанції вважає необґрунтованою. Зазначае, що в ухвалі суду вказано представник КВК №80 - ОСОБА_10 ,але це не відповідає дійсності, оскільки вона не була присутня в судовому засіданні, від КВК №80 він бачив тільки ОСОБА_9 .

Той мінімальний час який йому був наданий в КВК №80 у режимі відео конференції не вмістив навіть і 1/5 частини того, що він хотів би розповісти у суді, та надати докази до поданої його заяви (він не встиг тільки розповісти про своє навчання та відбуту частину покарання, та визнання провини) оскільки йому довели, що час вкрай урізаний на спілкування з судом. Окрім того зв`язок з судом був дуже поганий і половину того, що говорив суд він навіть не зміг розібрати

За його добросовісну роботу та гарну поведінку перебування в КВК №80 свідчить той факт, що він з 2006 по 2015 рік працював на кузні НОМЕР_1 , приймав активну участь у самодіяльних організаціях КВК №80, сам провів та фактично організував 5-ть концертів для утриманих і працівників КВК №80 які навіть можна побачити в Інтернеті за, що отримував подяки від керівництва КВК №80.

Бачучи його особисте виправлення та гарну поведінку рішенням керівництва КВК №80 я з кращими засудженими 13.06.2015 року був переведений на дільницю соціальної реабілітації (ДСР) вільне поселення де перебуває по даний час,

На даний час вдень він працюю різноробочим на продовольчому складі КВК №80, оскільки окрім закінчення інституту ЇДА в стінах КВК №80 заочна форма освіти (2009-2013 рік), він закінчив БІТУ №80 за спеціальністю кранівник з відповідними дозволами керування піднімання вантажів з полу та інше (оскільки це зумовлено умовами праці та дотримання правил техніки безпеки на продовольчому складі КВК №80) саме за узгодження з керівництвом КВК №80. Окрім того в нічний час працює сторожем охороняючи дане складське приміщення та відповідно його у нічний час з 23.00 до 24.00 перевіряє черговий по КВК №80 та з 02 годин ночі до 04 годин черговий оперативник по КВК №80. Тобто він щоденно на протязі майже 8-ми місяців працюючи в такому режимі доказує керівництву КВК №80 своєю сумлінною працею про своє виправлення, та подальше принесення тільки користь нашому суспільству.

Також посилається на те, що його мати є пенсіонером та їй дуже скрутно в такий нелегкий час в Україні, його дострокове звільнення могло поліпшити їй фінансовий стан

На його думку до нього можливо застосувати ст.81 КК України, оскільки своєю сумлінною поведінкою та ставленням до роботи довів перед адміністрацією КВК №80 своє виправлення та умовно-дострокового звільнення

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді:

засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо підтримали апеляційну скаргу засудженого та просили її задовольнити.

прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, просив колегію суддів відмовити у задовольнити її в повному обсязі, вважаючи ухвалу суду першої інстанції законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Представник КВК №80 підтримав прокурора.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів особової справи вбачається, що ОСОБА_6 засуджений вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2005 року, яким засуджений за ст.115 ч.2 п.п.4, 6, 9, 12, 13, ст.187 ч.4, ст.70 ч.1 КК України до покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього особисто йому належного майна. (а.о.с.7-14)

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 13 грудня 2005 року, вирок колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2005 року змінено, виключено з вироку кваліфікуючу ознаку, - вбивство потерпілих з особливою жорстокістю, - ст.115 ч.2 п.4 КК України та пом`якшено призначене ОСОБА_6 покарання, останній вважається засудженим за ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12, 13, ст.187 ч.4, ст.70 ч.1 КК України до покарання у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією усього особисто йому належного майна.(а.о.с15,16)

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 січня 2016 року, зараховано засудженому ОСОБА_6 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення за період з моменту затримання, а саме з 15 квітня 2004 року по день набрання вироком законної сили, - 13 грудня 2005 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.(а.о.с.23)

Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст.52 КПК України участь захисника є обовязковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Засуджений, згідно ч.3 ст.43 КПК України, має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.

Обвинувачений, відповідно до п.3 ч.3 ст.42 КПК України, наділений правом мати захисника, який би брав участь у проведенні процесуальних дій, та на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Як передбачено ч.1 ст.49 КПК України, слідчий прокурор, слідчий суддя чи суд зобовязані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, зокрема, у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обовязковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника, або підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших обєктивних причин не може його залучити самостійно.

З аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що усупереч вимогам ст.ст. 49, 52, 324 КПК України, фактичної участі захисника при розгляді клопотання ОСОБА_6 , який засуджений за вчинення особливо тяжких злочинів, судом забезпечено не було, заходів для прибуття адвоката в судове засідання не вжито та здійснено судове провадження за відсутності захисника, участь якого в даному випадку є обовязковою.

Наведена обставина, що призвела до порушення права засудженого на захист, згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, слушним є посилання засудженого ОСОБА_6 на те що в оскаржуваній ухвалі суду першої інстанції зазначено зовсім інший представник КВК №80.

Згідно з аудиозаписом судового засідання, який є в матеріалах провадження, представник КВК №80 який приймав участі у справі ОСОБА_9 , проте в ухвалі суду та журналі судового засідання зазначено як представника КВК №80- ОСОБА_10 ..

Згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Окрім цього прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження, колегія судів звертає увагу , що зв`язок з судом першої інстанції був дуже поганий і половину того, що говорив засуджений ОСОБА_6 та представник КВК не було чути, лише нечіткий голос , практично не можливо розібрати, що вони конкретно пояснювали.

У зв`язку із скасуванням ухвали суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 , достовірність або не достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність, і вважає, що доводи апеляційної скарги мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Отже, враховуючи, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду - скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково, а ухвалу Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року про відмову в застосування умовно - дострокового звільнення з місць позбавлення волі засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати та призначити новий розгляд клопотання у суді першої інстанції в іншому складі суддів .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4