Справа № 355/230/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/222/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 17.02.2016

УХВАЛА
Іменем України
17 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та прокурора на вирок Баришівського районного суду Київської області від 14 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загально-середньою освітою, неодруженого, має на утриманні малолітню дитину 2010 року народження, приватного підприємця, раніше судимого Баришівським районним судом Київської області 29.05.2014 року за ч.1 ст.309 КК України з мірою покарання штраф у розмірі 1 700 грн.
засуджено за ч.1 ст.311 КК України до 2-х років обмеження волі, за ч.3 ст.309 КК України до 5-ти років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено у виді 5-ти років позбавлення волі. Також ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України за недоведеністю вини та виправдано.

Оскільки для виготовлення повного тексту ухвали необхідний значний час, колегія суддів вважає необхідним оголосити її резолютивну частину.

За вироком на початку зими 2014 року ОСОБА_7 на власному автомобілі марки «DACIA LOGAN» реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 поїхав до ринку «Юність» який знаходиться в м. Києві та у невстановлених слідством осіб придбав близько 3 літрів 500 грамів розчину сірчаної кислоти.
Придбану ним сірчану кислоту в скляних ємкостях ОСОБА_7 в салоні вищевказаного автомобіля привіз до власного місця проживання, а саме: АДРЕСА_1 , що належить йому на праві приватної власності, де незаконно зберігав на горищі будинку та частково використовував вищевказану речовину як прекурсор, призначений для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну.
11.02.2015 року, в ході проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , а саме на горищі будинку, виявлено та вилучено: медичний шприц одноразового використання (поділки на якому розмиті), скляна плоскодонна мірна колба об`ємом 500 сантиметрів кубічних з пробкою із полімерного матеріалу біло-блакитного кольору, дві прозорі скляні пляшки, скляну пляшку темно коричневого кольору, в яких знаходилась рідина.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області №2-02/206 від 17.03.2015 року, рідини, які знаходились у медичному шприці одноразового використання (поділки на якому розмиті), у скляній плоскодонній мірній колбі об`ємом 500 сантиметрів кубічних з пробкою із полімерного матеріалу біло-блакитного кольору, у двох прозорих скляних пляшках та у скляній пляшці темно-коричневого кольору, відносяться до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, - сірчана кислота. Загальний об`єм прекурсорів становить 3,102 літра.
Крім того протягом вересня - грудня 2014 року ОСОБА_7 , на власному автомобілі не одноразово їздив до хімічного складу, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , зрізав стебла рослин коноплі разом із листям, які в подальшому перевозив до свого місця проживання, де висушував нарвані ним рослини на горищі будинку.
Після того як зрізані рослини коноплі висихали, ОСОБА_7 , руками відділяв листя та верхівки рослин від стебла, подрібнював їх, після чого складав в поліетиленові пакети та зберігав за власним місцем проживання для власних потреб без мети збуту.
11.02.2015 року, в ході проведення обшуку вищезазначеного домоволодіння, де проживає ОСОБА_7 , а саме: в кімнатах будинку на першому та другому поверсі, та на горищі, виявлено та вилучено: два пакети чорного та синього кольору в яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, два мішки білого кольору в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, три скляні банки ємністю по 3 літра, в яких знаходилась суміш речовини рослинного походження, зеленого кольору та дозрілого насіння.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області №2-02/201 від 26.02.2015 року, виявлена та вилучена речовина рослинного походження зеленого кольору, подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, речовина рослинного походження що була відокремлена від насіння, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.
Загальна маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 14 617 г.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуте обвинувачення у тому, що він на початку березня 2015р., достовірно знаючи, що на території хімічного складу, який розташовується в адміністративних межах АДРЕСА_1 , знаходяться дикорослі рослини коноплі, з метою їх незаконного повторного придбання та зберігання прийшов до вищевказаної території, зірвав їх для власного вживання шляхом куріння, переніс до місця проживання до будинку по АДРЕСА_1 , на горищі якого перетер та зберігав у двох картонних коробках.
20.03.2015р працівниками міліції на горищі вищевказаного будинку зазначені дві картонні коробки з подрібненою речовиною рослинного походження були виявлені та вилучені. За висновком експерта подрібнена речовина рослинного походження, що перебувала у картонних коробках, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою у перерахунку на суху речовину 3547,29г, що складає великий розмір.
За вказаним обвинуваченням ОСОБА_7 судом визнаний невинуватим та виправданий, оскільки надані стороною докази на підтвердження обвинувачення визнані недопустимими.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити, пом`якшивши обвинуваченому призначене покарання шляхом звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Обґрунтовуючи вимоги зазначав про те, що суд в достатній мірі не врахував позитивних характеристик обвинуваченого за місцем проживання та роботи, перебування на утриманні малолітньої доньки та хворої матері, його щире каяття та активне сприяння слідству. Вказує, що при належному врахуванні вказаних обставин суд мав би застосувати ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи вимоги зазначає, що суд першої інстанції при перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України не дав оцінки таким доказам по справі як протоколу проведення слідчого експерименту від 29.04.2015р. з відеозаписом та матеріалам негласних слідчих дій, які істотно впливають на встановлення кваліфікації дій ОСОБА_7 , не зазначивши чому саме взяв до уваги одні докази, відкинувши інші. Також поза увагою суду залишилися такі обставини, що свідчать про мету збуту наркотичних засобів у обвинуваченого, як особливо великі розміри наркотичного засобу (14 617г.), спосіб упакування та розфасування ( листя коноплі були поміщені до поліетиленових пакетів та картонних коробок), а також його дії, які виражалися у періодичному продажі наркотичних засобів та пригощанні ними інших осіб. Також, на думку прокурора, судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 21.03.2015р., у ході якого вилучені рослини коноплі масою 3 547,29г, оскільки огляд жилого приміщення провадився за згодою власника та без тиску на обвинуваченого з боку правників правоохоронних органів з дотриманням вимог ст.237 КПК України, і зазначена невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи призвела до необґрунтованого виправдання обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисників, які підтримали апеляційну скаргу захисту та заперечили проти задоволення апеляційної скарги державного обвинувача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши виступи сторін у судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість обвинуваченого у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.311 КК України, вид та розмір покарання сторонами обвинувачення за даним епізодом не оскаржуються.

Винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту за ч.3 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку, стверджується особистими показаннями обвинуваченого, показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , протоколом обшуку місця проживання обвинуваченого, висновком судово-хімічної експертизи.

Так, ОСОБА_7 дав показання про те, що він дійсно нарвав дикоростучої коноплі для власного вживання, відірвав листя від стебел, які розмістив за своїм місцем проживання у поліетиленові пакети та картонні коробки.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили свою участь у якості понятих під час обшуку домоволодіння обвинуваченого, виявлення у будинку речовини рослинного походження зеленого кольору. При цьому ОСОБА_7 зазначав про те, що вилучена речовина є наркотичним засобом.

За протоколом обшуку житла обвинуваченого від 11.02.2016р., проведеного за ухвалою слідчого судді, у буд №2 по вул.. Першотравневій в с.Лукаші Баришівського району у присутності ОСОБА_7 була виявлена речовина рослинного походження зеленого кольору.

За висновком судово-хімічної експертизи вилучена під час обшуку 11.02.2016р. речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом загальною масою в перерахунку на суху речовину 14617г.

Суд першої інстанції зазначеним доказам у сукупності надав належну оцінку і прийшов до вірного висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України у зв`язку з недоведеністю у ОСОБА_7 наявності мети збуту наркотичного засобу.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що кількість вилученого наркотичного засобу свідчить про наявність умислу обвинуваченого на збут не можуть бути прийняті до уваги, оскільки свідчать лише про характеристику предмету злочину наркотичного засобу в особливо великих розмірах,тобто ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України.

Також є такими, що ґрунтуються на припущеннях доводи прокурора про характерний для продажу спосіб упакування і розфасування наркотичної речовини, оскільки з протоколу обшуку вбачається, що виявлена речовина рослинного походження зеленого кольору перебувала у поліетиленових пакетах для сміття, у спальному мішку, у пластмасовому відрі білого кольору, що не свідчить про ознаки готування її до збуту.

Не можуть бути визнані допустимими і показання ОСОБА_7 на досудовому слідстві при проведенні слідчих експериментів, оскільки зазначені слідчі дії проведені без дотримання вимог ч.5 ст.240 КПК України і в силу вимог ч.4 ст.95 КПК України його показання на досудовому слідстві не можуть виступати обґрунтуванням висновків суду.

З матеріалів негласних слідчих дій не вбачається переконливих доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_7 мети збуту наркотичних засобів, а лише випливають факти можливого спільного вживання з іншими особами наркотичних засобів невідомого походження.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують правильність перекваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України.

Також суд надав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам по епізоду незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчиненого повторно, за період березня 2015р. і прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України.

Так, обвинувачений у суді першої інстанції і при апеляційному розгляді заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину, пояснюючи при цьому, що йому невідомо як у нього у домоволодінні з`явилася наркотична речовина після появи у його помешканні працівників міліції, за вимогою яких пізніше ним була написана заява про надання згоди на проникнення до житла.

Надані прокурором докази винуватості ОСОБА_7 у висунутому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України судом першої інстанції правомірно визнані недопустимими у зв`язку з отриманням їх внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема, гарантованих ст.30 Конституції України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про дотримання при проведенні огляду домоволодіння ОСОБА_7 та вилученні виявлених речей вимог ч.1 ст.233 та ч.5 ст.237 КПК України, зокрема наявність заяви власника домоволодіння про надання згоди на проникнення до будинку, не спростовують висновки суду, оскільки огляд домоволодіння був проведений без ухвали слідчого судді, що є істотним порушенням конституційних прав обвинуваченого, а наявність згоди на проникнення до будинку не звільняє від обов`язку проведення огляду домоволодіння лише за мотивованим рішенням суду.

Допустимих і належних доказів, які б підтвердили висунуте обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України, матеріали справи не містять і вичерпані можливості їх отримання, тому суд ,ґрунтуючись на сукупності досліджених в судовому засіданні доказах, правомірно виправдав ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційна скарга прокурора не містить посилання на підстави для призначення нового розгляду у суді першої інстанції, визначені у ст.415 КПК України.

Покарання ОСОБА_7 визначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Так, суд при призначенні покарань за ч.1 ст.311КК України та ч.3 ст.309 КК України врахував посередні характеристики обвинуваченого за місцем роботи та проживання, перебування на утриманні неповнолітньої доньки, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, а тому доводи апеляційної скарги захисника не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Покарання, обране судом, є справедливим і достатнім для реалізації мети виправлення засудженого, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, з урахуванням факту наявності непогашеної судимості за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого лише в умовах ізоляції від суспільства.

З дотриманням вимог ст.70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим суд визначив покарання за сукупністю злочинів.

Порушень норм кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок є законним.

З матеріалів провадження вбачається, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 ,який рахується до набрання вироком чинності, складає 9 місяців 17 днів як запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний під час даного кримінального провадження.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначена правова норма набрала чинності після винесення вироку судом першої інстанції, але до набранням ним чинності, і є імперативною.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зарахування 9 місяців 17 днів попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.72,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Вирок Баришівського районного суду Київської області від 14 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015р.) зарахувати 9 місяців 17 днів попереднього увязнення ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: