ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-2285км16
У х в а л а
04 серпня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 , засудженої - ОСОБА_6 , її захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №5-2285КМ16 за касаційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 , ?
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 січня 2015 року

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянку України, уродженку міста Саратов Російської Федерації, жительку АДРЕСА_1 , раніше судиму Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області:
1) 22 січня 2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць;
2) 24 березня 2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді арешту на строк 2 місяці і 10 днів,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 311 КК України, та призначено за вказаними нормами кримінального закону покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, яке є її власністю, крім житла; за ч. 1 ст. 311 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, яке є її власністю, крім житла.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 березня 2014 року та остаточно призначено засудженій покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць з конфіскацією майна, яке є її власністю, крім житла.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватою і виправдано: за епізодами повторного незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю складу злочину; за епізодом незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 , а також у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення нею злочину.
Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.
03 листопада 2014 року, близько 12 години, засуджена у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , незаконно збула ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний

засіб опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,04 г.
06 листопада 2014 року, близько 12 години, ОСОБА_6 , у цьому ж місці, повторно незаконно збула ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,11 г.
У період з кінця жовтня по 06 листопада 2014 року засуджена у квартирі АДРЕСА_3 , незаконно виготовляла та зберігала особливо небезпечні наркотичні засоби опій ацетильований і макову соломку.
Крім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 317 КК України, за наступних обставин.
17 жовтня 2014 року, близько 12 години, ОСОБА_6 неподалік будинку АДРЕСА_2 , незаконно збула ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,0643 г.
У період з кінця жовтня по 06 листопада 2014 року ОСОБА_6 у квартирі АДРЕСА_3 , незаконно виготовляла, зберігала і тричі збула ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.
Окрім наведеного, свою квартиру ( АДРЕСА_3 ) ОСОБА_12 утримувала як місце для незаконного вживання наркотичних засобів та, у період з кінця жовтня по 06 листопада 2014 року, надавала її ОСОБА_9 з цією метою щоразу після збуту їй опію.
Зазначена частина обвинувачення, за висновками суду першої інстанції, не знайшла свого підтвердження.
Виправдовуючи ОСОБА_6 за епізодом збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 , суд виходив із того, що стороною обвинувачення не надано постанови прокурора про проведення відповідної оперативної закупки, а тому одержані у її результаті докази не можуть вважатися допустимими, сама обвинувачена свою вину за даним епізодом не визнала, а інші докази на підтвердження цієї частини обвинувачення відсутні.
За епізодами щодо ОСОБА_9 суд дійшов висновків про відсутність предмету злочину, передбаченого ст. 307 КК України, оскільки наркотичні засоби не вилучалися та їх експертне дослідження не проводилося.
Надання ОСОБА_6 приміщення ОСОБА_9 для незаконного вживання наркотичних засобів суд визнав не доведеним дослідженими у судовому засіданні доказами.
Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 квітня 2015 року вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької
області від 16 січня 2015 року у частині виправдання ОСОБА_6 за епізодом збуту наркотичних засобів 17 жовтня 2014 року ОСОБА_10 та призначеного у цілому покарання скасовано.
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 311 КК України, та призначено за вказаними нормами кримінального закону покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є її власністю, крім житла; за ч. 1 ст. 311 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є її власністю, крім житла.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 березня 2014 року та остаточно призначено засудженій покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна, яке є її власністю, крім житла.
Змінено підстави виправдання ОСОБА_6 за епізодом збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 та зазначено, що обвинувачену за цим епізодом слід виправдати у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на недопустимість доказів протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки та протоколів про результати проведення оперативно-технічних заходів аудіо-, відеокнтролю особи за епізодами збуту наркотичних засобів 03 та 06 листопада 2014 року.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
У мотивувальній частині свого вироку суд апеляційної інстанції уточнив формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, вказавши про незаконне зберігання ОСОБА_6 з метою виготовлення та збуту наркотичних засобів прекурсору ангідриду оцтової кислоти масою 0,73 г, та особливо небезпечних наркотичних засобів опію ацетильованого загальною масою, у перерахунку на суху речовину, 0,0964 г. та макової соломки масою 46,32 г.
У касаційній скарзі захисник засудженої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і суворість призначеного покарання, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді
апеляційної інстанції. Свої вимоги до суду касаційної інстанції захисник обґрунтовує недопустимістю як доказів довідки Апеляційного суду Хмельницької області про надання дозволів на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи та довідки-меморандуму по оперативно-розшуковій справі категорії «Захист», покладених в основу висновків апеляційного суду про законність проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 17 жовтня 2014 року із застосуванням технічних засобів фіксації та винуватість засудженої у незаконному збуті наркотичного засобу ОСОБА_10 . Як зазначає автор касаційної скарги, зазначені документи не надавалися стороною обвинувачення під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, а, всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України, були витребувані апеляційним судом з власної ініціативи. Не погоджується захисник з рішенням суду апеляційної інстанції і в частині підстави виправдання ОСОБА_6 за епізодами збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 , зазначаючи, що згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України така підстава може бути застосована лише для закриття кримінального провадження на стадії досудового розслідування. Крім цього, автор скарги вважає необґрунтованими висновки апеляційного суду про відсутність підстав для застосування при призначенні засудженій покарання ст. 69 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженої і захисника, які підтримали касаційну скаргу, думку прокурора, яка просила залишити касаційну скаргу без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити частково, виходячи з таких міркувань.
Вирок апеляційного суду повинен відповідати передбаченим ст. 370 КПК України вимогам законності й обґрунтованості, тобто бути ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, і на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Наведених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Визнавши необґрунтованими висновки місцевого суду про недоведеність збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу ОСОБА_10 і мотивуючи власні висновки про винуватість її за даним епізодом, апеляційний суд проаналізував і послався у своєму вироку на дані протоколу огляду та вручення закупнику грошових коштів від 17 жовтня
2014 року, датованих цим же числом акту огляду закупника і протоколу вилучення у нього придбаного товару, висновку судово-хімічної експертизи № 1069 від 21 жовтня 2014 року, протоколу про результати проведення оперативно-технічного заходу аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 від 24 жовтня 2014 року (т. 1, а. к. п. 7-9, 11-12, 22-24).
Однак названі документи, всупереч вимогам ст. 23 КПК України, у судовому засіданні судом апеляційної інстанції безпосередньо не досліджувалися.
Не проводив апеляційний суд і повторного допиту обвинуваченої за вказаним епізодом з дотриманням процедури, передбаченої ст. 351 КПК України.
Визнавши законним проведення негласних слідчих (розшукових) дій та поклавши їх результати в основу власних висновків, апеляційний суд дав усім доказам обвинувачення за даним епізодом іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, без дослідження їх у судовому засіданні, чим порушив принцип безпосередності судового розгляду.
Дійшовши висновків про законність оперативної закупки за участю ОСОБА_10 з посиланням на довідку-меморандум по оперативно-розшуковій справі категорії «Захист», апеляційний суд не взяв до уваги, що названа довідка не містить даних щодо прийняття рішення про проведення такої закупки саме прокурором відповідно до вимог ч. 4 ст. 246 КПК України (т. 2, а. к. п. 100).
Поза увагою суду апеляційної інстанції залишилась і відсутність у матеріалах кримінального провадження за епізодом збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу 17 жовтня 2014 року протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, складання якого передбачено ч. 4 ст. 271 КПК України.
Крім цього, у відповідності до ч. 5 ст. 271 КПК України, порядок і тактика проведення контрольованої та оперативної закупки визначається законодавством.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказана оперативна закупка проводилася без участі понятих, що суперечить положенням законодавства, яке регулює порядок проведення оперативної закупівлі заборонених до обігу речовин у фізичних осіб.
Недотримання цих положень позбавляє суд можливості перевірити відповідність фактичного перебігу процесуальної дії результатам, зафіксованим у матеріалах документування (т. 1, а. к. п. 7-9).
Крім цього, у своїх показаннях у судовому засіданні ОСОБА_6 не підтверджувала факту збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 , проте ця

особа судами ні першої, ні апеляційної інстанцій не встановлена і як свідок не допитана.
Враховуючи викладене, висновки апеляційного суду про допустимість доказів, одержаних у результаті оперативної закупки 17 жовтня 2014 року, і винуватість засудженої за даним епізодом злочинної діяльності не ґрунтуються на вимогах закону та об`єктивно з`ясованих обставинах, які були б підтверджені дослідженими під час судового розгляду доказами.

Щодо твердження захисника про недотримання судом апеляційної інстанції положень ч. 3 ст. 404 КПК України, то вони не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення у будь-якому разі повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Також апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції у частині виправдання ОСОБА_6 за епізодами збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишено поза увагою вимоги кримінального процесуального закону щодо вироку.
Якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то, відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений.
За визначенням, наведеним у п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте у порядку, встановленому цим Кодексом.
Виходячи з цього, дії особи, кваліфіковані за однією статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність із самостійною санкцією, складають єдине обвинувачення незалежно від кількості епізодів злочинної діяльності. При цьому окремі епізоди самостійних обвинувачень не утворюють, а тому, коли у ході судового розгляду не знайшло підтвердження вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення за одним чи кількома з них, за такими епізодами виправдувальний вирок не ухвалюється, а вони виключаються з обвинувачення з наведенням відповідного обґрунтування у мотивувальній частині вироку.
Таке положення зазначено і в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з яким за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили ухваленню апеляційним судом законного та обґрунтованого вироку, що, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, є підставою для його скасування у частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 311 КК України та призначення у відповідній частині нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду необхідно усунути порушення, вказані у даній ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку перевірити викладені в апеляційній скарзі доводи та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Водночас, згідно з приписами ч. 3 ст. 437 КПК України, виправдувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції може бути скасовано не інакше як на підставі касаційної скарги прокурора, потерпілого чи його представника, а також на підставі касаційної скарги виправданого з мотивів його виправдання.
Виходячи з закріпленого у наведеній правовій нормі принципу недопустимості погіршення правового становища виправданого та засудженого без касаційного приводу, суд касаційної інстанції позбавлений процесуальних повноважень втручатися у судові рішення у відповідній частині, оскільки висновки судів першої та апеляційної інстанцій у частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 317 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.
Враховуючи викладене, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині обвинувачення за ч. 1 ст. 317 КК України має бути залишений без зміни.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 , в частині засудження її за ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 КК України, скасувати і в цій частині призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3