Справа № 728/255/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/282/2016
Категорія - ст.368 ч.3 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження № 11-кп/795/282/2016 р. за апеляційною скаргою захисника, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 24 березня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Калініна Російської Федерації, громадянин України, з неповною вищою освітою, неодружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий, звільнений із міліції за станом здоровя у 2016 році,

- визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за ст.368 ч.3 КК України з призначенням покарання 5 /п`ять/ років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави, організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 /три/ роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, без спеціальної конфіскації.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання капітан міліції.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, поєднаній з вимаганням неправомірної вигоди від особи, яка надала неправомірну вигоду за невчинення такою особою щодо неї будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища при слідуючих обставинах:

ОСОБА_8 , працюючи з 01 квітня 2014 року інспектором відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування Талалаївського району УДАІ УМВС України в Чернігівській області, а в період з 06 листопада по 06 грудня 2014 року - тимчасово виконуючий обов`язки інспектора відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування Бахмацького району УДАІ УМВС України в Чернігівській області, маючи спеціальне звання капітана міліції, як працівник правоохоронного органу, представник влади та службова особа, 28 листопада 2014 року разом з інспектором ВДАІ з обслуговування Бахмацького району ОСОБА_10 , здійснюючи нагляд за дорожнім рухом в м. Бахмачі Чернігівської області, близько 24 год. в центрі міста зупинили автомобіль «Сітроен - Немо», д.р.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , яким керував ОСОБА_12 , а пасажиром був ОСОБА_11 . На вимогу вказаних працівників автоінспекції ОСОБА_12 помилково дав їм для перевірки не власні документи водія, а портмоне з документами ОСОБА_11 , в якому були паспорт громадянина України, посвідчення водія, техпаспорт на автомобіль «ГАЗ 3307», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , які належали останньому. Забравши вказане портмоне з документами, ОСОБА_8 став вимагати від вказаних осіб дати йому неправомірну вигоду у вигляді трьох тисяч гривень до 06 грудня 2014 року, погрожуючи у разі відмови скласти адміністративний протокол за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. Одночасно ОСОБА_8 , для забезпечення одержання неправомірної вигоди, без будь-якого оформлення, портмоне з документами залишив у себе. У такий спосіб ОСОБА_8 поставив ОСОБА_11 в умови, за яких він для повернення документів та нескладання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення, якого він не вчиняв, тобто для запобігання настання шкідливих наслідків щодо своїх прав та законних інтересів, вимушений був погодитись на вимогу ОСОБА_8 та дати йому неправомірну вигоду. Для цього 06 грудня 2014 року близько 13 год. ОСОБА_11 прибув до Бахмацького ВДАІ по вул. Шевченка, 44, де у службовому кабінеті наодинці з ОСОБА_8 передав йому раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 3000 грн., а останній, отримавши її, повернув ОСОБА_11 портмоне з документами останнього, після чого ОСОБА_8 був викритий органами досудового слідства.

В апеляційній скарзі захисник, адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ставить питання про скасувати вироку суду із закриттям кримінального провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не підтвердження висновків суду доказами, дослідженими під час судового розгляду; судом не взяті до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, не в повному обсязі досліджені докази, які виправдовують обвинуваченого, не надано належної оцінки показанням обвинуваченого та свідків, результати не досліджені в сукупності з іншими доказами по справі. Органами досудового розслідування та судом не дотримані вимоги ч.2 ст.9 та ст.17 КПК України.

Вказує на викривлені у вироку показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 : у судовому засіданні ОСОБА_11 показав, що їх автомобіль зупинив і відібрав документи ОСОБА_10 , а у вироку вказано, що автомобіль зупинили ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , та документи забрав ОСОБА_8 . У вироку не вказані показання ОСОБА_11 , що до ВДАІ він ішов, щоб забрати документи і передати гроші ОСОБА_10 , а не ОСОБА_8 . Згідно показань ОСОБА_10 , зазначених у вироку, автомобіль зупинив та відібрав документи ОСОБА_8 , але в судовому засіданні ОСОБА_10 цих показань не підтвердив.

Посилання суду як на доказ на показання обвинуваченого, який підтвердив фактичне вилучення портмоне з документами ОСОБА_11 та отримання від нього 3000 грн. за їх повернення не відповідає дійсності, бо ОСОБА_8 таких показань не давав. Також у вироку суду вказано, що факт вимагання коштів доводиться показаннями ОСОБА_12 , що під погрозою складання адміністративного протоколу ОСОБА_8 вимагав 3000 грн. Разом з тим, у вироку вказано, що своїми діями ОСОБА_8 поставив не ОСОБА_12 , а ОСОБА_11 в умови, за яких останній вимушений був погодитись на вимоги ОСОБА_8 дати йому неправомірну вигоду. Ці протиріччя усунуті не були. Крім того, згідно показань водія та пасажира, ОСОБА_8 вимагав гроші, погрожуючи скласти протокол на водія ОСОБА_12 , а не на власника документів ОСОБА_11 , якого ОСОБА_13 не знає, не бачив, не спілкувався і нічого не вимагав.

В доповненій апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 368 КК України, виключити ознаку вимагання, та призначити покарання у виді штрафу, із залишенням звання капітана міліції, посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу в частині перекваліфікації дій обвинуваченого та пом`якшення покарання, думку прокурора ОСОБА_6 про залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в обсязі апеляційної скарги в межах ст. 404 КПК України, повторно допитавши свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , частково дослідивши матеріали справи, колегія судів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні суду першої інстанції своєї вини у пред`явленому обвинуваченні не визнав.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_8 в одержанні неправомірної вигоди службовою особою, поєднаної з вимаганням такої, суд першої інстанції у вироку послався на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , матеріали проведення негласних слідчих дій, контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, спостереження за особою, протоколи обшуку, огляду, дані перегляду відеозаписів слідчих дій.

Зокрема, у суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 показав, що вночі 28 листопада 2014 року він разом з інспектором ОСОБА_8 , прикомандированим у листопаді-грудні 2014 року до Бахмацького ВДАІ із Талалаївського району, чергували в центрі міста Бахмача, здійснюючи нагляд за дорожнім рухом. Близько 24 години ОСОБА_8 зупинив автомобіль «Сітроен-Немо» із знайомими йому /Тузу/ мешканцями м. Бахмача- ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , при цьому за кермом був ОСОБА_12 . У ситуацію він не втручався, передав надане ОСОБА_11 портмоне з документами інспектору ОСОБА_8 , а сам зупинив іншу машину та перевіряв її. ОСОБА_12 щось пояснював ОСОБА_8 в автомобілі ДАІ, про що йшла мова - не знає. Потім ОСОБА_12 та ОСОБА_11 поїхали. Підтвердив, що 06 грудня 2014 року, в обідню пору, коли він був вихідний, йому телефонував ОСОБА_8 та цікався щодо виходу на роботу та де знаходяться адміністративні протоколи та ключі від сейфа, яким вони користувались удвох. Він відповів на запитання, і продовжував займатися власними справами. Потім по телефону керівник Бахмацького ВДАІ ОСОБА_15 терміново викликав його на роботу, і у відділенні ДАІ він дізнався, що ОСОБА_8 спіймали на отриманні 3000 гривень від ОСОБА_11 . За яких умов ОСОБА_8 отримав незаконну винагороду йому невідомо.

Свідок ОСОБА_12 показав, що 28 листопада 2014 року від залізничного вокзалу станції Бахмач-Пасажирський на автомобілі «Сітроен-Немо», який належить ОСОБА_11 , під час повернення в місто Бахмач, він сів за кермо, був тверезий. В центрі міста близько 24 години їх зупинили інспектори ДАІ знайомий ОСОБА_10 та незнайомий на той час ОСОБА_8 .. На вимогу інспектора ОСОБА_10 він помилково віддав портмоне з документами ОСОБА_11 , які йому передав ОСОБА_11 ОСОБА_10 , а той їх передав ОСОБА_8 .. Для зясування, в чому їх звинувачують, вони звернулись до ОСОБА_10 , але той сказав звертатися до ОСОБА_8 як старшого. Тоді ОСОБА_11 залишився у своєму автомобілі на пасажирському сидінні, а він / ОСОБА_18 / пішов до машини ДАІ, де знаходився ОСОБА_8 , під час розмови з яким той повідомив, що вони порушили закон, керують транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, і за що складе адміністративні протоколи, за якими вони отримають арешт. При цьому запропонував заплатити йому спочатку 7500 грн., а потім зійшлися на 3000 грн. за те, що він не складе на них адміністративний протокол. Документи ОСОБА_8 залишить собі як страховку до передачі грошей. Інспектор ОСОБА_10 при розмові присутній не був, грошей від них не вимагав. Гроші домовились віддати ОСОБА_8 пізніше, бо на даний час такої суми не мали. Коли він / ОСОБА_18 / перебував в ОСОБА_19 , до нього телефонував син ОСОБА_11 ОСОБА_20 , з телефону якого говорив з ОСОБА_8 , і який категорично вимагав передати кошти, погрожуючи скласти адмінпротокол в разі невиконання зобов`язання. По приїзду з Києва він захворів і тому не пішов сам у Бахмацьке ДАІ, а передав 3000 грн. ОСОБА_11 , щоб той заніс їх в ДАІ та забрав свої документи. Про заяву ОСОБА_11 у правоохоронні органи він не знав.

Свідок ОСОБА_11 показав, що 28.11.2014 року, зустрівши ОСОБА_12 на залізничному вокзалі ст. Бахмач-Пасажирський, ОСОБА_12 сів за кермо його автомобіля, і коли вони їхали, в центрі міста їх зупинив наряд ДАІ - знайомий інспектор ОСОБА_10 та незнайомий раніше інспектор, капітан ОСОБА_8 . На їх вимогу пред`явити документи він помилково передав портмоне із своїми документами через водія ОСОБА_12 інспектору ОСОБА_10 .. ОСОБА_12 своїх документів не надавав. Інспектор ОСОБА_10 передав портмоне з документами капітану ОСОБА_8 , який пішов, сів в автомобіль ДАІ, та пояснив, що вирішує всі питання як старший. До автомобіля ДАІ пішов ОСОБА_12 , сів у нього, а коли повернувся, то повідомив, що капітан вимагав від нього 7500 грн., щоб не складати адміністративний протокол за керування автомобілем у стані алкогольного сп`яніння. При цьому погрожував, що по вказаному адмінпротоколу буде застосовано адміністративний арешт. Домовились на суму 3000 грн., документи ОСОБА_13 залишив собі до отримання грошей. Внаслідок таких подій він обурився поведінкою працівників ДАІ, тому і подав заяву до правоохоронних органів про вимагання незаконної винагороди. Інспектор ОСОБА_10 коштів не вимагав, бо вони давні знайомі, але вважає, що він знав про вимагання коштів, при цьому сам ніяких дій не вчиняв. Потім співробітники правоохоронних органів вручили йому переписані стогривневі купюри в сумі 3000 грн., які він мав передати працівникам ДАІ. 06 грудня 2014 року близько 13 години він прийшов в Бахмацьке ДАІ, але інспектор ОСОБА_10 був відсутній. Він підійшов до інспектора ОСОБА_8 , сказав, що гроші при ньому; той зателефонував ОСОБА_10 , дізнався, де ключі від сейфа, відкрив його і повернув портмоне з документами, а він передав йому 3000 грн., які отримав від правоохоронців, та пішов з приміщення ДАІ. Інспектор ОСОБА_8 був затриманий оперативними працівниками.

З показань свідка ОСОБА_14 , сина ОСОБА_11 , вбачається, що одного дня заходив до Бахмацького ВДАІ, де інспектор ОСОБА_8 попросив його зателефонувати ОСОБА_12 , що він зробив, та передав мобільний телефон ОСОБА_8 , про що вони розмовляли - йому невідомо, змісту розмови не чув, бо виходив з кабінету.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 показали, що 06 грудня 2014 року до обіду на СТО ремонтувався службовий автомобіль, де був і інспектор ОСОБА_8 . Тосол привозили на прохання ОСОБА_10 , розраховувався за нього ОСОБА_8 у ВДАІ. Потім ОСОБА_15 у відділення ВДАІ дізнався, що інспектора ОСОБА_8 затримали за отримання незаконної винагороди в сумі 3000 грн. від ОСОБА_11 , подробиць не знає.

У судовому засіданні суду першої інстанції також були досліджені інші докази, надані стороною обвинувачення:

- заява -пояснення ОСОБА_11 від 04.12.2014 року до СБУ в Чернігівській області та рапорт про вимагання працівниками Бахмацького ВДАІ неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн. від громадянина ОСОБА_11 (а.с. 7- 8);

- протокол огляду та вручення працівниками СБУ грошових коштів у сумі 3000 грн. ОСОБА_11 від 06 грудня 2014 року для підтвердження факта одержання неправомірної вигоди співробітниками Бахмацького ВДАІ (а.с. 22), обшуку кабінету ОСОБА_8 в Бахмацькому ВДАІ від 06 грудня 2014 року /а.с. 31-35/, де за шафою було виявлено та вилучено 3000 грн., які були ідентифіковані за номерами та серією купюрам, врученим ОСОБА_11 , згідно протоколу огляду від 21 січня 2015 року /а.с. 36);

- протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту /а.с. 24/ та за результатами проведення негласної слідчої дії спостереження за особою від 09 грудня 2014 року, з використанням засобів відеофіксації та спеціальних технічних засобів для спостереження /а.с.25-26/.

- витяг з наказу №325 о/с від 07 листопада 2014 року про те, що на капітана ОСОБА_8 , інспектора ВДАІ з обслуговування Талалаївського району, покладені обов`язки інспектора ВДАІ з обслуговування Бахмацького району з 06 листопада по 06 грудня 2014 року (а.с. 134).

- відеозаписи від 06 грудня 2014 року на компакт-диску СД-Р «Філіпс» №1438, отримані в ході проведення негласних слідчих дій, та на касеті „Панасонік щодо обшуку приміщення Бахмацького ВДАІ, де ОСОБА_11 передав інспектору ВДАІ ОСОБА_8 3000 грн., а останній повернув ОСОБА_11 портмоне з його документами, а під час обшуку кабінету ВДАІ за шафою було виявлено та вилучено 3000 грн. купюрами, ідентичними тим, які були вручені ОСОБА_11 співробітниками СБУ для викриття злочину.

За таких обставин суд зробив висновок, що ОСОБА_8 як службова особа, інспектор ВДАІ з обслуговування Талалаївського району УДАІ УМВС України в Чернігівській області, а в період з 06 листопада по 06 грудня 2014 року - тимчасово виконуючий обов`язки інспектора ВДАІ з обслуговування Бахмацького району УДАІ УМВС України в Чернігівській області, маючи спеціальне звання капітана міліції, як працівник правоохоронного органу, представник влади та службова особа, 06.12.2014 року одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_11 , поєднане з вимаганням направомірної вигоди, і такі його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України.

Разом з тим, безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення докази в апеляційному суді, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини діяння, у вчиненні якого підозрювався, а потім і обвинувачувався ОСОБА_8 одержання неправомірної вигоди службовою особою, але дав невірну оцінку наданим доказам, не навів заперечення сторони захисту щодо відсутності в діях обвинуваченого вимагання неправомірної вигоди, що вплинуло на вирішення питання про винуватість чи не винуватість обвинуваченого у вчиненні правопорушення за ч. 3 ст. 368 К України, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновки суду першої інстанції про одержання ОСОБА_8 як службовою особою, неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням такої, є помилковими.

В апеляційному суді ОСОБА_8 свою вину у вчиненому визнав частково в одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_11 у сумі 3000 грн. При цьому показав, що 28 листопада 2014 року дійсно працював з інспектором ОСОБА_10 , здійснюючи нагляд за дорожнім рухом спочатку в м. Борзні, потім вночі у центрі міста Бахмача. Особисто він автомобіль з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не зупиняв, документи у них ніяких не забирав, розмову з ними про кошти в поряду незаконної винагороди не вів, ніяких пропозицій вони йому не робили. 06 грудня 2014 року, коли ОСОБА_11 прийшов у ДАІ, телефонував інспектору ОСОБА_10 , за його вказівкою відкрив його сейф, так як був командирований до Бахмацького ВДАІ, то свого сейфа не мав; дістав з нього портмоне з документами, передав їх ОСОБА_11 , і отримав від останнього 3000 грн., які поклав за шафу в кабінеті для подальшої передачі ОСОБА_10 , і які там були знайдені працівниками спец підрозділу під час обшуку. Гроші ні у кого не вимагав. Що то були за документи і чиї кошти, не знає. У сейф документі ніякі не клав.

У судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_10 додатково показав, що працює інспектором Бахмацького ВДАІ з 2008 року; старшим групи з січня 2016 року. На листопад 2014 року старшого в групі визначено не було. За званням та віком старшим був ОСОБА_8 . Документи він не бачив і їх не тримав. Він має окремий кабінет, а всі інспектори знаходяться в одному кабінеті загальної практики, сейф для всіх загальний, ключі від нього також мають всі. З ОСОБА_8 про документи по телефону не говорив. Не заперечує, що ОСОБА_13 дзвонив йому двічі, коли він був у вихідному, запитував, чи вийде він / ОСОБА_21 / на роботу і де знаходяться протоколи та постанови; він сказав, що у сейфі. 6 грудня 2014 року, коли він був у вихідному, йому телефонував ОСОБА_22 , за ним приїхав із працівниками правоохоронних органів, потім дізнався, що ОСОБА_13 взяв кошти.

У судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_11 показав, що був випивши, сидів на місці пасажира, за кермо його автомобіля сів ОСОБА_12 , який був тверезий. Зупиняв їх автомобіль, підходив до них та забирав документи знайомий інспектор ДАІ ОСОБА_10 . Він передав ОСОБА_12 свої документи, а той віддав їх ОСОБА_10 , який з ними пішов до службового автомобіля. Гринь в цей час був на іншій стороні дороги, оформляв інші машини. Він сам пішов за Тузом та просив віддати документи, бо він бачив, що документи не ОСОБА_18 , а його /Кухти/, але ОСОБА_21 не віддав. Потім розбиратися пішов ОСОБА_12 , вони удвох з Тузом сиділи в службовому автомобілі, про щось розмовляли. Повернувшись, ОСОБА_18 сказав, що вимагають 7,5 тис. грн.., але він домовився на 3 тис. грн., документи не віддали. Сказали, що якщо не принесемо гроші, то складуть протокол: вони вважали, що ми п`яні. В службовому автомобілі бачив „ ОСОБА_23 , але їх ніхто не освідував, і їхати у лікарню не пропонував. На ОСОБА_18 протокол складати не було за що, він був тверезий. Через декілька днів на його прохання син ходив до ОСОБА_24 щодо повернення документів, але ОСОБА_21 сказав, щоб ОСОБА_18 приніс гроші. Заяву-пояснення в СБУ писав щодо вимагання грошей ОСОБА_25 , ОСОБА_13 він не знав. ОСОБА_18 гроші не збирав і не відносив. Гроші дали йому /Кухті/ в СБУ, перерахували, і у МРЕО він ніс їх для ОСОБА_24 . Коли в кабінеті віддавав ОСОБА_13 гроші, той здивувався, телефонував ОСОБА_26 , запитував, які і де документи на ОСОБА_11 , де знаходяться ключі від сейфа; віддав документи, взяв гроші. Вважає, що винуватий ОСОБА_21 , про що він говорив і у суді першої інстанції. Гринь грошей від нього, ОСОБА_11 , не вимагав. Зі слів ОСОБА_18 , гроші вимагав ОСОБА_21 від нього.

Проаналізувавши показання обвинуваченого, показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у судових засіданнях місцевого та апеляційного суду, співставивши їх з показаннями, зафіксованими на технічних носіях перебігу судового засідання суду першої інстанції та прослуханих під час підготовки апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що суд дав їм невірну оцінку, що потягло прийняття невірного рішення щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України щодо вимагання неправомірної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження № 0000278 за ст. 368 ч. 3 КК України, внесеного в ЄРДР 05.12.2014 року, вбачається, що ОСОБА_8 були пред`явлені підозра та обвинувачення у вчиненні ним даного злочину, а саме: що ОСОБА_8 , будучи службовою особою, одержав для себе неправомірну вигоду у вигляді 3000 грн. від ОСОБА_11 за вчинення в інтересах останнього дій з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Разом з тим, у Примітці до ст. 364-1 КК України визначено, що у ст. 368 КК України, під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Зі змісту визначення поняття „вимагання вбачається, що вимагання неправомірної вигоди як кваліфікуюча ознака злочину має місце в тих випадках, коли винна особа з метою одержання неправомірної вигоди, погрожує або створює такі умови, які переконують того, хто дає неправомірну вигоду, у наявності реальної небезпеки його правам чи законним інтересам, що змушує його погодитись з вимогою винної особи дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.

Як вбачається з безпосередніх показань свідка ОСОБА_11 у апеляційному суді, він був у стані алкогольного спяніння, але за кермом власного автомобіля не перебував, за кермом був тверезий ОСОБА_12 .. На вимогу інспектора ДАІ ОСОБА_10 через ОСОБА_12 віддав свої документи помилково Що за повернення документів працівники ДАІ вимагають гроші, йому відомо зі слів ОСОБА_12 , інакше буде складено протокол про перебування їх у стані спяніння з певними наслідками. Від нього особисто ОСОБА_21 і ОСОБА_13 грошей не вимагали.

Свідок ОСОБА_12 підтвердив, що був тверезий за кермом автомобіля, належного ОСОБА_11 .. Своїх документів інспекторам ДАІ не надавав і їх від нього ніхто не вимагав, грошей для давання ОСОБА_8 не збирав і ОСОБА_11 не передавав.

Обвинувачений ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_10 не підтвердили, що під час зупинки автомобіля 28.11.2014 року за кермом перебували ОСОБА_11 або ОСОБА_12 у стані алкогольного спяніння, чи відмовились від освідування на такий стан. Заперечували і проти того, що погрожували скласти протокол та повернути документи ОСОБА_27 за неправомірну вигоду у 3000 грн..

Тобто, з досліджених доказів вбачається, що в ситуації, що склалася, можливість настання шкідливих наслідків для прав і інтересів ОСОБА_11 відсутня, він не був водієм, не був субєктом складання адміністративного протоколу за керування транспортним засобом у стані алкогольного спяніння, а щодо ОСОБА_12 підозра і обвинувачення ОСОБА_8 за вимагання неправомірної вигоди не пред`являлося, заяву про вимагання у нього грошей ОСОБА_8 до правоохоронних органів він не писав. Крім того, свідок ОСОБА_12 протягом судового засідання суду першої інстанції давав непослідовні, мінливі показання, з яких неможливо визначити, що саме ОСОБА_8 вимагав неправомірну вигоду і за що саме.

Як вбачається з досліджених судом першої інстанції відеозаписів від 06 грудня 2014 року на компакт-диску СД-Р «Філіпс» №1438, отриманих в ході проведення негласних слідчих дій, та щодо обшуку приміщення Бахмацького ВДАІ, ОСОБА_11 передав інспектору ВДАІ ОСОБА_8 3000 грн., а останній повернув ОСОБА_11 портмоне з його документами; під час обшуку кабінету ВДАІ за шафою було виявлено та вилучено 3000 грн. купюрами, ідентичними тим, які були вручені ОСОБА_11 співробітниками СБУ для викриття злочину.

З даними відеозаписами узгоджуються роздруківки розсекречених даних, отриманих в результаті негласних слідчих дій спостереження за особою, з використанням засобів відеофіксації та спеціальних технічних засобів для спостереження, згідно протоколу від 21.01.2015 року /а.с. 27-28/, досліджених в апеляційному суді, які підтверджують, що 06.12.2014 року ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_11 3000 грн. неправомірної вигоди та повернув його документи без вимагання неправомірної вигоди.

Зокрема, із даного документа вбачається, що ОСОБА_8 не орієнтувався, які, чиї документи і де знаходяться, коли у кабінет зайшов ОСОБА_14 ; Гринь навіть здивувався, що ОСОБА_11 прийшов за документами. А коли ОСОБА_11 декілька разів сказав, що хоче бачити документи, то ОСОБА_8 почав телефонувати / ОСОБА_10 /, говорити, щоб він під`їхав, потрібні документи, запитував про ключі від сейфа. Відкривши металеву шафу /сейф/ ОСОБА_13 по телефону уточнював, де саме знаходяться документи. Потім ОСОБА_11 , впевнившись, що це його документи, віддав ОСОБА_8 гроші, сказавши „там три штуки /3000 грн./, ОСОБА_8 бере в руки гроші та кладе у ліву кишеню куртки.

На підставі дослідження обставин кримінального провадження, аналізу та оцінки доказів у їх взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутнє вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_11 за вчинення в інтересах останнього дій з використанням наданої йому влади та службового становища. Тому дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати із ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди, змінивши вирок місцевого суду та задовольнивши апеляційну скаргу захисника.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 не займав відповідального становища на час вчинення даного злочину, хоча і мав спеціальне звання, не прохав надати вигоду для себе, злочин за ч. 1 ст. 368 КК України є середньої тяжкості, тому підстав застосовувати ст. 54 КК України немає.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд керувався вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, умови та обставини його вчинення, розмір отриманої неправомірної вигоди, особу винного його вік, матеріальний та сімейний стан, позитивні характеристики за місцем проживання та роботи; обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

В апеляційному суді ОСОБА_8 частково визнав свою вину, щиро розкаявся, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має тяжке захворювання, втратив роботу.

З огляду на те, що при перекваліфікації дій обвинуваченого об`єм обвинувачення зменшується, то колегія суддів вважає за можливе пом`якшити покарання ОСОБА_8 , обравши його в межах санкції ч. 1 ст. 368 КК України, у вигляді штрафу в мінімальному розмірі з огляду на обставини справи, матеріальний та сімейний стан обвинуваченого, з позбавленням права обіймати певні посади, бо ОСОБА_8 може виправитись без призначення та відбування за цим законом покарання, пов`язаного із ізоляцією від суспільства.

Керуючись ст.ст. 404 - 414, 418 - 419, 374 - 376, 424 - 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 24 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ст.368 ч.3 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 /сімнадцять тисяч/ грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави на строк два роки, без позбавлення спеціального звання.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4