Апеляційний суд Черкаської області
Справа №11-2390/109/12 Головуючий по 1 інстанції Категорія: ст. 190 ч. 2 КК України ОСОБА_1
Доповідач в апеляційній
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Безверхого І.В.,

суддів Тапала Г.К., Торопенка М.В.,

за участю прокурора Свищ Л.А.,

адвоката ОСОБА_3,

потерпілого ОСОБА_4,

розглянула кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи по суті в суді першої інстанції ОСОБА_5 та потерпілого по справі ОСОБА_4 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 01.12.2011 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий,

засуджений за ст. 190 ч. 2 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням терміном один рік шість місяців.

З ОСОБА_6 стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_4 26990 грн. 54 коп.

Вирішена доля речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_6 засуджений за те, що він, перебуваючи в дружніх стосунках з ОСОБА_4 з метою заволодіння його грошима, зловживаючи довірою, запропонував обміняти його квартиру АДРЕСА_1 на начебто його квартиру АДРЕСА_2 з доплатою на що той погодився і, не маючи наміру і можливості виконати взяті на себе зобов'язання, з 21 лютого по 04 березня 2011 року в 4 прийоми отримав від ОСОБА_4 3.400 доларів США, що еквівалентно 26990 грн. 54 коп.:

*21.02.2011 року близько 17 год. в АДРЕСА_3 - 1500 доларів США, що еквівалентно 11912 грн. 55 коп.;

*24.02.2011 року близько 15 год. в приміщенні магазину «Елена», що по вул. Жовтневій, 12 м. Сміла - 600 доларів США, що еквівалентно 4759 грн. 62 коп.;

*02.03.2011 року близько 11 год. біля магазину «Океан», що по вул. 40 років Перемоги, м. Сміла - 900 доларів США, що еквівалентно 7143 грн. 57 коп.;

*04.03.2011 року близько 16 год. 30 хв. біля буд. № 51 по вул. Б. Хмельницького м. Сміла -400 доларів США, що еквівалентно 3174 грн. 80 коп.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду в частині покарання прокурор в апеляції посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.

При цьому зазначає, що судом безпідставно застосовано до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, оскільки останній вчинив умисний злочин, який відноситься до категорії середньої тяжкості, його діями спричинено значну шкоду потерпілому, матеріальні збитки не відшкодовано.

Просить вирок суду скасувати і постановити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі.

В доповненні до апеляції прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Потерпілий ОСОБА_4 в апеляції ставить питання про зміну вироку суду першої інстанції як такий, що занадто м"який по відношенню до ОСОБА_6 і обрати йому міру покарання у вигляді реального позбавлення волі.

При цьому зазначає, що судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, а також те, що пом'якшуючими покарання обставинами є добровільне відшкодування заподіяної шкоди. Зазначає, що ОСОБА_6 в судовому засіданні в суді першої інстанції зобов'язався відшкодувати заподіяну йому шкоду в 15-денний термін, проте до даного часу так цього і не зробив, що свідчить про те, що він не розкаявся у вчиненому ним злочині.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доповнення до апеляції, думку засудженого ОСОБА_6, який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, думку потерпілого ОСОБА_4 та його представника - адвоката ОСОБА_3С, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_4, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора з доповненнями до неї підлягають до часткового задоволення, а апеляція потерпілого ОСОБА_4 задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Так, у відповідності до вимог ст. 323 КПК України винесений судом вирок повнен бути законним і обґрунтованим.

Згідно ст. 16-1 КПК України, суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав.

Відповідно ст. 318 КПК України послідовність виступів учасників в судових дебатах забезпечує змагальність сторін. Проте, як встановлено по даній справі, що випливає із протоколу судового засідання (а.с. 120) представнику потерпілого ОСОБА_4 - адвокату ОСОБА_3 не було надано право на виступ з промовою в дебатах, чим порушено право рівності сторін в судовому процесі. Ненадання слова у судових дебатах представнику потерпілого адвокату ОСОБА_3 є безумовною підставою для скасування вироку. Це також зазначено в п. 29 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 13 від 02.07.2004 року „ Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів " - при проведенні судових дебатів необхідно додержувати вимоги ст. 318 КПК України. Якщо у справі беруть участь і потерпілий, і його представник, право на виголошення промови в судових дебатах надається їм обом. Ненадання слова в судових дебатах потерпілому, цивільному позивачу, їх представникам є підставою для скасування вироку.

Однією з умов законності вироку суду є його постановлення з додержанням вимог ст.322 КПК України, які були порушені місцевим судом при розгляді справи відносно ОСОБА_6

Так з протоколу судового засідання вбачається, що вирок суду постановлений і проголошений 01.12.2011 року. При цьому 01.12.2011 року судове засідання розпочалося о 15 годині 30 хвилин та закінчилося о 15 годині 55 хвилин. І за ці 25 хвилин в судовому засіданні було проведено підготовчу частину судового засідання, судове слідство, судові дебати, підсудний звернувся до суду з останнім словом, суд постановив вирок на 2 аркушах, проголосив його та роз'яснив зміст, строк та порядок оскарження.

Кількість та зміст процесуальних дій, які за цей малий проміжок часу були проведені місцевим судом та прийнятих ним рішень ставлять під сумнів постановлення вироку суду відповідно до вимог ст. 322 КПК України.

З врахуванням наведеного, вирок суду стосовно засудженого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а справа - поверненню в суд першої інстанції на новий судовий розгляд під час якого суду необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно та об'єктивно дослідити обставини справа і з врахуванням зібраних по справі доказів прийняти відповідне законне та обгрунтоване судове рішення.

Крім того, згідно вироку суду, ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 75 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі та звільнено засудженого від відбуття основного покарання у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців з покладенням обов"язків передбачених ст. 76 КК України. А тому якщо при новому розгляді справи буде доведений обсяг обвинувачення, який вказаний у вироку суду першої інстанції, то колегія суддів вважає, що місцевий суд при призначенні покарання належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який класифікується як злочин середньої тяжкості, того факту, що засуджений ОСОБА_6 ні в ході розгляду справи судом першої інстанції, ні після проголошення вироку і навіть на час розгляду справи в апеляційному порядку не відшкодував (навіть частково) спричинену потерпілому по справі матеріальну шкоду в сумі - 26.990 грн. 54 коп., а тому призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнення від відбуття основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців є невідповідним ступеню тяжкості злочину, спричиненої потерпілому матеріальної шкоди та особі засудженого внаслідок м"якості в частині встановлення іспитового строку лише на один рік шість місяців.

Підстав для зміни запобіжного заходу підсудному ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію помічника Смілянського міжрайонного прокурора Черкаської області Пашковського Д.П. з доповненнями - задовольнити частково.

Апеляцію потерпілого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 01 грудня 2011 року відносно ОСОБА_6 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі.

Головуючий

Судді