Справа № 130/414/16-к
Провадження №11-кп/772/997/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
обвинуваченої: ОСОБА_8 ,
законного представника: ОСОБА_9 ,
законного представника: ОСОБА_10 ,
адвоката : ОСОБА_11 ,
адвоката: ОСОБА_12 ,
потерпілого: ОСОБА_13 ,
розглянув «10» листопада 2016 року у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0001006 за апеляційними скаргами прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_14 та адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30 травня 2016 року, яким
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , раніше не судиму
визнано винною за ст.185 ч.2 КК України і обрано їй покарання у виді 8 (восьми) місяців позбавлення волі. У відповідності із ст.ст.104, 75 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Гнівань Тиврівського району Вінницької області, раніше не судимого
визнано винним за ст.185 ч.2 КК України і обрано йому покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.
Вирішено питання з речовими доказами.
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду першої інстанції, в середині листопада 2015 року, біля 13-00 годин, неповнолітня обвинувачена ОСОБА_8 за попередньою змовою з неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_7 , за пропозицією останнього, перебуваючи у житловому будинку АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_13 , умисно таємно викрали деталі металевої плити з опалювальної печі, а саме : двохотворної металевої плити в зборі, металевих дверцят до топки, металевих дверцят до піддувала, утримувача палива та двох газових горілок загальною вартістю, згідно з висновком про оцінку майна № 353 від 17 грудня 2015 року, 589 грн. 50 коп., яке привласнили. Згодом викрадене було виявлене працівниками поліції на території домоволодіння ОСОБА_10 у АДРЕСА_1 та вилучене.
В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_17 ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п.п.1,2 ч.1 ст.413 КПК України та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на один рік, поклавши на засудженого обов`язки відповідно до п.2-4 ч.1 ст. 76 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції на момент постановлення вироку не враховано, що ОСОБА_7 не досяг повноліття, а тому покарання йому має призначатись за правилами ст. 101 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30.05.2016 року, щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити в відношенні нього новий виправдовувальний вирок, у зв`язку з недоведеністю його причетності до вчинення кримінального правопорушення.
Захисник ОСОБА_11 зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи.
Він вказує на те, що під час судового провадження в Жмеринському міськрайонному судді Вінницької області обвинувачений неповнолітній ОСОБА_7 під час всього процесу давав чіткі, логічні та послідовні покази, в тому числі, чому під час досудового провадження він погодився визнати свою вину у вчиненні крадіжки, і чому під час судового провадження він свою вину не визнав, а суд помилково розцінив дані ОСОБА_7 свідчення як намагання уникнути кримінальної відповідальності.
Також, посилання судом на покази обвинуваченої ОСОБА_8 , її законного представника, свідків є одним з найбільших доказів однобічності судового провадження та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Жоден з доказів, на які посилається суд першої інстанції, не є прямим доказом причетності саме ОСОБА_18 до вчинення крадіжки з будинку ОСОБА_13 .
Вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовільнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали свою апеляційну скаргу та просили скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинувачену ОСОБА_8 , та її законного представника ОСОБА_10 , які покладаються на розсуд суду, потерпілого ОСОБА_13 , який вважає вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_11 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 повністю підтверджуються показами, наданими в судовому засіданні обвинуваченої ОСОБА_8 , яка запевнила, що разом з обвинуваченим ОСОБА_7 скоїла крадіжку та показами потерпілого ОСОБА_13 , який зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 разом зі своїм законним представником вибачались перед ним і запевняли, що такого більше не повториться.
Той факт, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 проникли у будинок потерпілого ОСОБА_13 та умисно таємно викрали деталі металевої плити з опалювальної печі, яке привласнили, повністю доведений метеріалами справи, зокрема: показами свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , заявою законного представника обвинуваченої ОСОБА_10 та відповідним висновком № 353 від 17 грудня 2015 року, яким встановлено вартість викраденого 679,5 грн.
Посилання прокурора у апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання у виді арешту неповнолітнього ОСОБА_7 повинен керуватися також ст. 101 КК України є законним та обгрунтованим.
Зі змісту вироку слідує, що судом першої інстанції не враховано, що кримінальний закон передбачає певні особливості кримінальної відповідальності та призначення покарання до неповнолітніх.

Так, спеціальною нормою ст. 101 КК України передбачено, що арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від пятнадцяти до сорока пяти діб.

Згідно п.11 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» перелік видів покарань, визначений у ст. 98 КК України, є вичерпним. Інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття. Визначаючи розмір покарання таким особам, суд має виходити з відповідних положень статей 99-102 КК України.

Отже, зважаючи на те, що ОСОБА_7 на момент постановлення вироку не досяг повноліття, покарання у виді арешту йому мало призначатись за правилами ст. 101 КК України.

Зазначені обставини та дані про особу засудженого ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, дають підстави для звільнення його від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України.

За загальними засадами кримінального судочинства звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх за загальними в своїй основі положеннями, визначеними у ст. 75-78 КК України, відносно всіх видів засуджених та за спеціальними положеннями щодо особливості звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням, викладеними в ст. 104 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407,409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд ,-
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_24 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_17 - задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30 травня 2016 року , щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України змінити.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 101 КК України призначити покарання у виді 45 (сорока п`яти) діб арешту.
Відповідно до вимог ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком один рік, поклавши відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України на засудженого обов`язки повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та навчання.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня його проголошення.
Судді: