Справа № 301/2181/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2016 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 11-кп/777/498/16 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Іршавського району ОСОБА_7 , захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 27 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. В. Раковець, Іршавського району, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, непрацюючий, раніше судимий:

- вироком Іршавського районного суду від 11 березня 1999 року за ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 81 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 46 - 1 КК України з відстрочкою виконання вироку на два роки;

- вироком Іршавського районного суду від 29 жовтня 2003 року за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 3 роки;

- вироком Іршавського районного суду від 5 квітня 2006 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 3 роки та сплатою штрафу в розмірі 2000 гривень;

- вироком Іршавського районного суду від 24 листопада 2006 року за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 185 та ст. 304 КК України на 5 років і 6 місяців позбавлення волі, з сплатою штрафу в розмірі 2000 гривень. Постановою Ужгородського міськрайонного суду від 27 лютого 2009 року не відбуту частину покарання йому замінено на 2 роки виправних робіт з відрахуванням на користь держави 10% заробітної плати;

- вироком Виноградівського районного суду від 26 липня 2012 року за ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України на 7 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень з призначенням покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.3 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років.

За ч. 1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 виправданий за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком більш суворим, яке призначене Виноградівським районним судом від 26.07.2012 року ОСОБА_8 остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Іршавського районного суду від 24.06.2006 року, зміненого постановою Ужгородського міськрайонного суду від 27.09.2009 року, остаточно до відбуття ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років і 6 місяців з конфіскацією майна

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня його затримання 16.03.2010 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено. Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 18 579 гривень та моральну шкоду в сумі 1500 гривень.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що 07.05.2009 року, о 08:00 годині, шляхом пошкодження вхідних дверей проник в житловий будинок АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 4600 гривень, ювелірні вироби із золота 585 проби: ланцюжок з кулоном у формі хрестика вагою 8 г, два ланцюжки з кулонами із зображенням Богородиці загальною вагою 42, 12 г, каблучку з каменем вагою 5 г та мобільний телефон марки "Самсунг - Х - 460" з сім - карткою оператора мобільного зв`язку "Діджус" загальною вартістю 18 579,40 гривень.

Так, 04.09.2009 року, о 08:00 годині, ОСОБА_11 з метою заволодіння чужим майном шляхом вільного доступу через незамкнені двері проник в приміщення літньої кухні дворогосподарства за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 , де із застосуванням фізичної сили відкрито заволодів грошима потерпілої ОСОБА_12 в сумі 300 гривень.

14.10.2009 року, о 14:00 годині, шляхом пошкодження замка на вхідних дверях проник в будинок за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 650 доларів США та 350 гривень, що належали потерпілій ОСОБА_13 .

В ніч з 15.03.2010 року на 16.03.2010 року шляхом пошкодження навісного замка на дверях та розбиття скла на вхідних дверях, проник всередину магазину, який належить ОСОБА_14 , розташованого на АДРЕСА_5 та викрав товар загальною вартістю 2011, 75 гривень.

У вчиненні крадіжок, що мали місце 17.04.2009 року з будинку АДРЕСА_2 у потерпілого ОСОБА_10 ; 13.07.2009 року з подвір`я будинку АДРЕСА_6 у потерпілої ОСОБА_15 ; 01.03.2010 року з подвір`я церкви по АДРЕСА_7 у потерпілої ОСОБА_16 ОСОБА_8 був виправданий за відсутністю доказів, які б підтверджували вчинення даних кримінальних правопорушень.

В апеляційних скаргах:

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації діянь ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, призначивши йому більш суворе покарання, зазначаючи, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, вину не визнав, вчинив тяжкі злочини під час відбування покарання, в стані алкогольного сп`яніння, відносно особи похилого віку, за місцем проживання характеризується негативно, завдану шкоду не відкошував.

В доповненні до апеляції прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, зокрема: при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України судом було зазначено остаточне покарання у виді 7 років, хоча воно не повинно бути меншим за призначене вироком Виноградівського районного суду від 26.07.2012року, тобто у виді 7 років і 6 місяців позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_17 просять вирок суду скасувати, як незаконний. Посилаються на те, що до обвинуваченого застосовувались незаконні методи ведення слідства, внаслідок чого він обмовив себе і було порушено право на захист. Судове слідство проведено однобічно і неповно: алібі про перебування ОСОБА_8 під час вчинення злочинів у м. Києві протягом 2009 - 2010 років не перевірялось, показанням свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 належної оцінки не дано, суперечності в їх показаннях не усунуто; додаткових свідків не допитано; протоколи відтворення обстановки та обставин події і впізнання, які складені в порушення вимог кримінально - процесуального закону не визнано недопустимими доказами.

В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 вказує, що судом не прийнято до уваги, що на слідстві було порушено право ОСОБА_8 на захист; що у справі відсутні докази про належність викраденого майна потерпілим та його вартість; що слідством не перевірялось, чи міг ОСОБА_8 за своєю статурою пролізти через маленький отвір у дверях в приміщення магазину, що належить ОСОБА_14 ; що протоколи відтворення обстановки та обставин події підписані родичами потерпілих; що відтворення в с. Раковець не могло бути розпочате о 16:00 годині, оскільки о цій же годині закінчилось в іншому населеному пункті - с. Імстичево; що потерпіла ОСОБА_13 давала показання через три роки після події; що залучення законного представника потерпілої ОСОБА_24 відбулось в порушення вимог ст. 59 КПК України; в протоколі впізнання не зазначено, за якими ознаками впізнано ОСОБА_8 , підпис потерпілої відрізняється від інших, зроблених від її імені; ухвала Апеляційного суду Закарпатської області від 04.06. 2013 року про дослідування не виконана. Крім того, зазначив, що обвинувальний акт в порушення вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України не містить формулювання обвинувачення , що істотно порушує право на захист і є беззаперечною підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.

В запереченні на апеляційні скарги обвинуваченого та захисника прокурор вказує, що заяви ОСОБА_8 про застосування незаконних методів ведення слідства були предметом перевірки, за результатами якої прокуратурою Іршавського району в порушенні кримінальної справи щодо слідчого ОСОБА_25 та працівників міліції ОСОБА_26 та ОСОБА_27 за ст. ст. 364, 365 КК України відмовлено, а постановою слідчого прокуратури Іршавського району від 24.04.2013 року кримінальне провадження щодо працівників Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_26 та ОСОБА_27 закрито за відсутністю події кримінального правопорушення. Твердження про перебування на заробітках в м. Києві протягом 2009 -2010 років перевірені шляхом допиту свідків, які показали, що обвинувачений періодично повертався на Закарпаття. Крім того, вироком Виноградівського районного суду від 26.07.2012 року підтверджується, що обвинувачений знаходився на території Закарпатської області.

Апеляційний суд, заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання зміненої апеляційної скарги , промову прокурора який підтримав подану державним обвинувачем апеляційну скаргу частково та частково визнав апеляційну скаргу захисника в частині , щодо відсутності формулювання обвинувачення в обвинувальному акті , перевіривши обвинувальний акт та додані до нього матеріали, обговоривши доводи сторін та апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково з таких підстав.

Так, згідно п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

Обвинувального акту , що містить в матеріалах провадження складений з порушенням вимог, передбачених ч.2 ст. 291 КПК України оскільки не містить формулювання обвинувачення.

Відповідно до п.13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення твердження про вчинення певною особою діяння , передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Це твердження має містити характеристику (опис) кримінального правопорушення, його юридичну кваліфікацію . Тобто, формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах , які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце , спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти , які впливають на ступінь його тяжкості , тощо.
Таким чином, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які слідчий вважає встановленими та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність , які становили предмет та межі доказування не тотожні поняттю - формулювання обвинувачення.

Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист особи, і , як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.

У рішенні від 09.10.2008 року , прийнятому Європейським судом з прав людини Абрамян проти Росії , вказано: Деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він офіційно вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення . У цьому ж рішенні ЄСПЛ нагадав, що положення пп.а п.3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальному провадженні надання повної , детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу на вимоги ч.1 ст. 337 КПК України відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в його межах.

Отже, розгляд провадження без формування обвинувачення та без оголошення його у судовому засіданні є неможливим, а винесене рішення буде вважатися незаконним.

Хоча прокурором робилися спроби виправити вказані недоліки, про що свідчить складання нового обвинувального акту від 19.11.2013 року під час розгляду провадження в суді першої інстанції ( т. 7 а.с. 173-178) , однак , окрім викладу фактичних обставин та інформування про оголошену підозру , формулювання обвинувачення останній також не містить.

Колегія суддів вважає , що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення процесуального закону є істотними , оскільки торкаються прав та законних інтересів підозрюваних , які перешкодили суду повно і всебічно розглянути провадження і вплинуло на постановления законного й обґрунтованого вироку, а тому вирок підлягає до скасування.

Крім того, апеляційним судом встановлено , що після складання нового обвинувального акту , судом першої інстанції судові засідання проводилися без участі потерпілих ( засідання 03.12.2013; 06.12.2013; 11.12.2013; 27.12.2013 . У матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що потерпілі повідомлялися про час та місце слухання справи.

Відповідно до вимог статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення . При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи не істотним залежно від обставин кримінального провадження.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню , якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату , час і місце судового засідання.

Колегія суддів вважає , що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення процесуального закону є істотними , оскільки торкаються прав та законних інтересів як обвинуваченого так і потерпілих , які перешкодили суду повно і всебічно розглянути провадження і вплинуло на постановления законного й обґрунтованого вироку, а тому вирок підлягає до скасування.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи , ретельно перевірити доводи апелянтів , дати відповідну оцінку доказам в їх сукупності та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Одночасно, колегія суддів вважає , що з урахуванням положень ч.4 ст. 70, ст.71 КК України призначене ОСОБА_8 покарання за вказаним вироком є м`яким.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407,409, 412 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Іршавського району ОСОБА_7 , захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 27 грудня 2013 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: