АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/7386/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/123/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 березня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2015 року у кримінальному провадженні, відомості якого внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28 серпня 2015 року за № 0002912, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України,

з вищою освітою, не одруженого, на утриманні якого неповнолітні діти

не перебувають, не працюючого, раніше судимого:

09 жовтня 2015 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області

за ч. 1 ст. 190 КК України до громадських робіт на строк 100 годин,

зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

Прокурор у кримінальному провадженні відмовився від своєї апеляційної скарги на підставі ст. 403 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області, не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, якщо він не вчинить нового злочину та не виїжджатиме за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.10.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, виконувати самостійно.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_6 25 серпня 2015 року приблизно о 02 год. 30 хв., знаходячись біля під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном, зустрівся з ОСОБА_8 , у якого був з собою мобільний телефон «НТС Desire 300», та під приводом того, що йому необхідно зателефонувати, пообіцявши при цьому повернути через дві години телефон власнику, тобто шляхом обману, незаконно, умисно, повторно заволодів мобільним телефоном «НТС Desire 300» вартістю 3000 грн., в якому знаходилась флеш-картка пам`яті micro-SD об`ємом 16 Гб вартістю 350 грн., чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 3350 грн.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 втік, майном розпорядився на власний розсуд.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним покаранням поглинено покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.10.2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням терміном на 1 рік, якщо він не вчинить нового злочину та не виїжджатиме за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області посилається на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, призначив ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, призначеного вироком суду від 09.10.2015 року, у виді громадських робіт на строк 100 годин, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню. За таких обставин, апелянт вважає, що вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.10.2015 року має виконуватись самостійно, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку покарання обвинуваченим ОСОБА_6 у виді громадських робіт не відбуто.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та просив змінити вирок суду першої інстанції; обвинувачений підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та просив не призначати йому суворого покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду та думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 1 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.

Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи заступника прокурора Дніпропетровській області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що 09.10.2015 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин (т. 1 а.к.п. 24-25).

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що правопорушення, за яке засуджено обвинуваченого ОСОБА_6 , останній вчинив до постановлення вироку суду від 09.10.2015 року.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

За попереднім вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, тобто до реального покарання.

Проте суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог Кримінального кодексу України, призначивши ОСОБА_6 покарання, не врахував той факт, що останній вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, до постановлення вироку від 09.10.2015 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області та не відбув покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин.

За таких обставин, оскільки покарання у виді громадських робіт належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, тому вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.10.2015 року необхідно виконувати самостійно.

Згідно п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, взяв до уваги обставини, що підлягають врахуванню, а саме те, що вчинене кримінальне правопорушення, згідно ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості; відсутність обставин, що обтяжують покарання; обставини, що пом`якшують покарання та позитивно характеризують особу обвинуваченого щире каяття, визнання вини, добровільне відшкодування збитків, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість досягнення мети кримінального судочинства щодо обвинуваченого ОСОБА_6 шляхом призначення йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

З таким висновком колегія суддів погоджується, оскільки він є правильним та ґрунтується на вищенаведених обставинах, що були судом досліджені та вірно оцінені, а призначене обвинуваченому покарання є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2015 року у кримінальному провадженні, відомості якого внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28 серпня 2015 року за № 0002912, відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, поклавши на нього обов`язок - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.10.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4