Ухвала іменем україни 06 жовтня 2016 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі з участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 07 жовтня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого: 1) вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16 вересня 2009 року за ч.ч. 1, 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 2) вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 17 травня 2013 року за ст. 391, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, звільненого за відбуттям строку покарання,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 в доход держави витрати за проведення судової експертизи 368,28 грн.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з ст.100 КПК України.

Як визнав встановленим суд, о 13 год 45 хв 02 червня 2015 року, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку №7 корпусу №3 по вул.49 Гвардійської Дивізії у м. Херсоні, повторно, відкрито, умисно з корисливих мотивів, ривком зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_7 золотий ланцюжок на суму 3000 грн, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він о 12 год 25 хв 05 травня 2015 року, перебуваючи біля будинку №4 корпусу № 2 по вул.49 Гвардійської Дивізії у м. Херсоні, повторно, відкрито, умисно з корисливих мотивів, ривком зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_8 золотий ланцюжок вартістю 4000 грн, золотий кулон вартістю 3500 грн, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 7500 грн.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він о 17 год 30 хв 18 травня 2015 року, діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, перебуваючи на розі вул. Червоного Хреста та вул. Карла Маркса у м. Херсоні, повторно, відкрито, із застосуванням фізичного насильства, ривком зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_9 золотий ланцюжок вартістю 6000 грн, чим завдав потерпілій шкоду на вказану суму.

Епізоди протиправних дій відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 судом першої інстанції з обсягу пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення було виключено, оскільки: потерпіла ОСОБА_8 та свідки не змогли однозначно вказати на ОСОБА_6 , як на особу, що відкрито заволоділа майном ОСОБА_8 ; незважаючи на вжиття всіх передбачених процесуальним Законом заходів з метою забезпечення явки потерпілої ОСОБА_9 в судове засідання, остання жодного разу не з`явилася, тому суд був позбавлений можливості перевірити належність та допустимість інших доказів, зібраних під час досудового провадження на підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 по факту заволодіння майном ОСОБА_9 , так як останні ґрунтуються лише на показаннях потерпілої.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 21 грудня 2015 року вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 07 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме: ст.419 КПК України.

В обґрунтування наведеного посилається на те, що судом не дано належну оцінку викладеним доводам апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, істотного порушення кримінального процесуального закону, неповноти розгляду, зокрема, не викладено підстави для визнання обвинувачення за фактами відкритого заволодіння майном потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 необґрунтованим, не зазначив переконливих мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, не перевірив їх, у зв`язку з чим безпідставно виключив з обвинувачення вказані епізоди злочинної діяльності ОСОБА_6 також, не дано оцінки показанням потерпілої ОСОБА_8 як в судовому засіданні, так і під час проведення слідчого експерименту з її участю, свідченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

При цьому на його думку, безпідставно апеляційний суд також погодився з рішенням суду першої інстанції про виключення з обсягу обвинувачення епізоду за фактом відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.434 КПК України участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно зі ст.419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, якою апеляційну скаргу залишено без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою і положення закону, якими керувався суд.

У відповідності з вимогами ч.2 ст.433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Твердження прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними та не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду провадження та системного аналізу матеріалів провадження.

Так, допитаний в судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 свою вину у відкритому викраденні чужого майна потерпілої ОСОБА_7 (грабежі), вчиненому повторно, за обставин викладених у вироку визнав.
Висновок суду про винуватість засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та відповідно достатності.

Виключаючи епізоди протиправних дій відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з обсягу пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення суд керувався вимогами кримінального процесуального Закону, оскільки потерпіла ОСОБА_8 та свідки не змогли однозначно вказати на ОСОБА_6 , як на особу, що відкрито заволоділа майном ОСОБА_8 , та незважаючи на вжиття всіх передбачених процесуальним Законом заходів з метою забезпечення явки потерпілої ОСОБА_9 в судове засідання, остання жодного разу не з`явилася, тому суд був позбавлений можливості перевірити належність та допустимість інших доказів, зібраних під час досудового провадження на підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 по факту заволодіння майном ОСОБА_9 , оскільки останні ґрунтуються лише на показаннях потерпілої.

Оскільки прокурор не ставив питання в апеляційній скарзі про неправильне виключення місцевим судом епізоду щодо потерпілої ОСОБА_8 , воно не було предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, відповідно переглядатися в суді касаційної інстанції не може (ст.424 КПК України), у зв`язку із чим твердження прокурора в касаційній скарзі про це є необґрунтованими та безпідставними.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , судом враховано обставини і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, який раніше судимий за корисливі злочини, має непогашену судимість, характеризується негативно за місцем проживання, на обліку у лікарів-психіатра та нарколога не знаходиться, обставини, що пом`якшують покарання: повне визнання вини та щире каяття за епізодомпротиправних дій відносно ОСОБА_7 , відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи наведене вище, судом першої інстанції дано належну оцінку протоколам пред`явлення особи для впізнання від 05 травня 2015 року та 16 червня 2015 року і доводи прокурора, які викладені в касаційній скарзі не спростовують висновки суду першої інстанції щодо правильності виключення з обвинувачення епізодів протиправних дій ОСОБА_6 відносно потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а так само і міри призначеної судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 .

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам, передбаченим статтями 50, 65 КК України.

Викладений у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції висновок, про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у вказаному виді та розмірі, є обґрунтованим, судом наведені мотиви такого рішення.

Колегія суддів, вважає, що призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_6 , попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним скоєному.
Крім того, доводи у касаційній скарзі прокурора про істотне порушення кримінального процесуального закону є аналогічні доводам апеляційної скарги, які були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх необґрунтованими, навівши відповідні мотиви та прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення. З цим висновком погоджується і колегія суддів.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Порушень норм кримінального і кримінального процесуального закону, які могли б бути підставами для скасування судового рішення, зокрема, з мотивів викладених у касаційній скарзі прокурора, по даному кримінальному провадженню не встановлено.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ ________________ _______________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3