Номер провадження: 11-кп/785/1177/16
Номер справи місцевого суду: 501/1013/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 06.07.2016 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0001697 від 25.12.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Іллічівська Одеської області, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, не працючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-20.12.2007 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.1 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

-28.01.2009 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

-18 лютого 2014 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі (звільнився 18 лютого 2015 року за відбуттям строку покарання).

Засуджений за ст. 15 ч. 2 - ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України, до 1 року позбавлення волі,-

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_8 засуджений за те, що 24 грудня 2015 року, приблизно о 14:00 год., знаходячись в приміщенні магазину «Мастер», розташованого за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул.Героїв Сталінграду, 16-Г, повторно умисно, з корисливих мотивів намагався таємно викрасти акумуляторну батарею марки «Feon 12В 60А-ч» та, будучи поміченим під час викрадання потерпілим ОСОБА_10 , усвідомлюючи це, продовжив викрадення відкрито, однак свій злочинний намір до кінця не довів по незалежним від нього причинам, так як був настигнутим потерпілим. Після цього ОСОБА_8 кинув раніше викрадену акумуляторну батарею на землю, від чого остання пошкодилась, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1800 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені у вироку суду фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2 ст. 186 ч. 2 КК України, за яким призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, посилаючись на те, що призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України є явно незаконним та необґрунтованим, так як суд, відповідно до вимог ст.ст. 65,69 КК України, в достатньої міри не врахував тяжкість вчиненого злочину, обставини, які характеризують особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, будь якої участі в громадській діяльності не приймає, офіційних джерел прибутку немає, повторно вчинив умисний злочин з корисливих мотивів, раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів майнового характеру та знаходиться на обліку у лікаря нарколога у зв`язку із вживанням опіатів.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що визнані судом обставини, що пом`якшують покарання, а саме часткове відшкодування шкоди та визнання вини, не відповідають обставинам, які пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, а також те, що суд при застосуванні ст. 69 КК України не врахував попередні судимості обвинуваченого, а також те, що новий злочин вчинено в період непогашеної судимості.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що неправильно кваліфіковані дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ст. 186 КК України, так як обвинувачений був затриманий не в магазині, а на вулиці, його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ст. 185 КК України, оскільки він таємно викрав майно потерпілого.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник вказує на те, що суд безпідставно відновив судовий розгляд після судових дебатів, оскільки це законом не передбачено, а також на те, що в судових дебатах, судом були порушені права обвинуваченого, оскільки безпідставно, за власною ініціативою, суддя запропонував прокурору змінити обвинувачення.

Також в апеляційній скарзі захисник зазначає, що саме прокурор просив призначити обвинуваченому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 15 ч. 2 - 186 ч. 2 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, в повному обсязі, з дотриманням вимог ст. 370 КПК України, встановлена у вироку суду згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, у тому числи на підставі визнавальних показань ОСОБА_8 , які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Так, замах на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_8 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_10 , які є прямими доказами, а також показаннями свідка ОСОБА_11 .

Зокрема, потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що він бачив як обвинувачений ОСОБА_8 у магазині «Мастер» взяв акумуляторну батарею марки «Feon 12В 60А-ч», після чого обвинувачений намагався вийти із приміщення магазину, на що він крикнув обвинуваченому зупинитися, однак ОСОБА_8 не зупинився та почав бігти. Обвинуваченого ОСОБА_8 він настиг за межами магазину, де ОСОБА_8 кинув акумуляторну батарею.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що чув, як потерпілий ОСОБА_10 крикнув обвинуваченому ОСОБА_8 зупинитися, але останній не звернув на крик уваги та вийшов з магазину.

Апеляційний суд вважає, що суд 1-ї інстанції обґрунтовано визнав показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 достовірними, оскільки вони давали показання послідовно, в ході досудового розслідування та судового розгляду, зазначені показання повністю узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджуються іншими доказами по справі.
Так, згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.03.2016 року, вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі достовірність показань потерпілого, свідка, а також зазначених доказів під сумнів не ставилась.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 визнавав себе винним та пояснював, що коли він взяв батарею у магазині «Мастер» та почав виходити з магазину, почув крик потерпілого залишити батарею, однак, незважаючи на крик потерпілого, втік з магазину.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дослідив докази по справі в повному обсязі, дав їм належну оцінку, як належним, допустимим, достовірним та достатнім, та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення, з наданням належної правової кваліфікації його діям за ст.ст. 15 ч. 2 - 186 ч. 2 КК України КК України, так як факт відкритого викрадення чужого майна обвинуваченим підтверджується показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_11 , в зв`язку з чим, доводи захисника про те, що судом неправильно кваліфіковані дій обвинуваченого, як відкрите викрадення чужого майна, є безпідставними.

Доводи захисника про те, що судом були порушені права обвинуваченого, оскільки безпідставно за власною ініціативою запропонував прокурору змінити обвинувачення, не можуть бути прийняті до уваги, так як відповідно до ст.ст. 291, 338 ч. 1 КПК України, змінення обвинуваченого є тільки прерогативою прокурора, а не суду, змінений обвинувальний акт підписується прокурором.

Відновлення судового розгляду після судових дебатів кримінальним процесуальним законом не заборонено, не є підставою для скасування судового рішення.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про те, що висновки вироку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтвердження не знайшли, підстави, необхідні для ухвалення обвинувального вироку, були встановлені, при судовому розгляді кримінального провадження були у встановленому законом порядку дослідженні докази, перевірені та оцінені судом належним чином, як достовірні та достатні, на підставі яких була встановлена вина обвинуваченого в інкримінованих злочинах та правильно кваліфіковані його дії.

В апеляційної скарзі прокурор не оспорює доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого у вироку суду, однак, зазначає, що суд при призначені покарання обвинуваченому порушив вимоги КК України.

Згідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст. 69 ч. 1 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу винного, який раніше судимий, знаходиться на обліку у нарколога у зв`язку із вживанням опіатів, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину та хвору матір.

Відповідно до ст.66 КК України, судом визнані обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: з`явлення обвинуваченого із зізнанням, щире каяття, сприяння досудовому розслідуванню та суду, часткове відшкодування завданої шкоди.

Крім того, у вироку суду не встановлено обставин, що обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд у вироку, відповідно до вимог ст.65 КК України, встановив та врахував особу винного, зазначені обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, з`явлення обвинуваченого із зізнанням, щире каяття, сприяння досудовому розслідуванню та суду, часткове відшкодування завданої шкоди, обґрунтовано застосував ст. 69 КК України, та призначив більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ст. 186 ч. 2 КК України, у вигляді 1 року позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів

При цьому, згідно вимог ст. 69 ч. 1 КК України, ст. 374 ч.3 п. 2 КПК України, у вироку суду належним чином мотивовані підстави прийнятого судового рішення.

Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував ст. 69 КК України, є неспроможними, оскільки в апеляційній скарзі прокурора фактично не міститься жодних конкретних обставин, які б спростовували підстави, які у вироку суду були встановлені, та на підставі яких була застосована ст. 69 КК України.

Крім того, доводи сторони захисту про те, що прокурор у судових дебатах також просив призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, повністю підтверджуються журналм судового засідання.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 від 05.08.2016 року, в якій містяться вимоги про скасування судового рішення через незаконне застосування судом ст. 69 КК України та призначення покарання за вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ст.ст. 15 ч. 2 186 ч. 2 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі, не міститься жодного мотивування зміни правової позиції щодо призначення обвинуваченому покарання, з урахуванням того, що прокурор ОСОБА_9 в судових дебатах 06.07.2016 року просив призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення воді (а.п.124).

Крім того, в апеляційній скарзі прокурора не міститься обґрунтувань того, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість, не відповідає особі обвинуваченого, а також, що судом порушені принципи законності, справедливості та індивідуалізації покарання обвинуваченого, так як обставини, які, відповідно до вимог ст.ст. 65 ч. 1 п. 3, 69 ч.1 КК України, були встановлені у вироку суду та покладені в обґрунтування застосування ст. 69 КК України передбачені кримінальним процесуальним законом, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Посилання на те, що у вироку суду не враховані попередні судимості обвинуваченого та вчинення злочину в період непогашеної судимості не можуть бути прийняті до уваги, оскільки з змісту вироку суду вбачається, що ці обставини були судом встановлені та враховані при прийнятті судового рішення.

При цьому, зазначені обставини були відомі прокурору ОСОБА_9 до виступу в судових дебатів, в яких, як зазначалось, прокурор просив суд застосувати ст. 69 КК України.

Також апеляційний суд не приймає до уваги доводи прокурора при розгляді апеляційної скарги про скасування вироку суду через суттєве порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, на думку прокурора, полягає в тому, що були порушені права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , пов`язанні з обставинами зміни обвинувачення в суді.

Так, згідно вимог ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Однак, в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 не міститься доводів про порушення прав на захист обвинуваченого ОСОБА_8 при зміні обвинувачення в суді.

В апеляційній скарзі захисника є зазначений довід.

Однак, під час розгляду апеляційної скарги захисник та обвинувачений пояснили, що цей довід зазначили, як формальну підставу для скасування рішення суду, оскільки під час судового розгляду прокурор просив застосувати ст. 69 КК України, призначення покарання у вироку суду учасники судового розгляду вважали таким, що відповідає вимогам закону, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого. Апеляційна скарга прокурора на вирок суду від 06.07.2016 року була подана 05.08.2016 року, в зв`язку з чим сторона захисту була вимушена також звернутися з апеляційною скаргою та клопотанням про поновлення строку на її подання.

Таким чином, оскільки з зазначених підстав апеляційний суд прийшов до висновку про те, що покарання обвинуваченому призначене судом з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, підстав для скасування вироку та ухвалення нового вироку з призначенням більш суворого покарання немає, апеляційна скарга прокурора, в якій оскаржується тільки призначення покарання з підстав, передбачених ст.ст. 413,414 КПК України, не підлягає задоволенню.

Правова позиція прокурора про скасування судового рішення з підстав, передбачених ст. 412 КПК України, в зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону, зазначених в апеляційній скарзі захисника, фактично суперечить інтересам обвинуваченого та не ґрунтується на положеннях закону, зокрема вимогах ст. 404 ч.1 КПК України.

При таких обставинах, згідно вимог ст. 409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, оскільки їх доводи підтвердження не знайшли, підстав, передбачених ст.ст.407, 410-414 КПК України, для скасування вироку суду не вбачається.

Керуючись ст.ст.376 ч.2,404,405,407,408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 06.07.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ст. 15 ч. 2 - ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України, до 1 року позбавлення волі - залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_8 з 06.07.2016 року по 27.10.2016 року, з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

Повний текст ухвали буде оголошений 31.10.2016 року, о 10.00 год., у залі апеляційного суду Одеської області.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2