АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 липня 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях
судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
законного представника ОСОБА_13
захисника потерпілого ОСОБА_14 ,
потерпілого ОСОБА_15
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000030 від 20 січня 2015 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Киселів Кіцманського району Чернівецької області, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, не працюючого, раніше судимого:

- 12 березня 2014 року вироком Садгірського районного суду м. Чернівці за ч. 3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на

Провадження № 11-кп/794/164/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_16
Категорія: ст..ст. 186, 289 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік,

- 27 січня 2015 вироком Апеляційного суду Чернівецької області за ч. 3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч. 3 ст. 186 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Борівці Кіцманського району Чернівецької області, зареєстрованого АДРЕСА_2 , проживаючого по АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда 3-ї групи з дитинства, раніше судимого:

- 06 травня 2015 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч. 3 ст. 186 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_4 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, студента 2 курсу Чернівецького ліцею № 6, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст.289 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_15 його представників ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_18 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 09 березня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 09 березня 2016 року: ОСОБА_7 визнано винним в скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, із врахуванням покарання згідно вироку апеляційного суду Чернівецької області від 27 січня 2015 року, призначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту затримання 27 січня 2015 року.

ОСОБА_8 визнано винним в скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 186 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 186 КК України - 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 3 ст. 78, ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань, із врахуванням покарання згідно вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 травня 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік - призначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 , рахується з моменту взяття під варту, тобто з 13 березня 2015 року.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.

ОСОБА_9 визнано винним в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України з врахуванням ч. 5 ст. 27 КК України, - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробовуванням з встановленням іспитового строку два роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_9 залишено запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 задоволено частково, стягнуто на відшкодування матеріальних збитків з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_15 з кожного по 85107 гривень 73 копійки, з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_15 кошти в розмірі 73981 гривню.

Стягнуто на відшкодування моральних збитків з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в рівних частках на користь потерпілого ОСОБА_15 суму 21000 гривень.

Розмір витрат на залучення експерта для проведення дактилоскопічних, трасологічних та товарознавчої експертиз в загальній сумі 2480,04 грн. стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в рівних частках.

Речові докази: автомобіль «Volkswagen Touareg», д.н.з. НОМЕР_1 , 2003 року випуску - залишено у володінні власника ОСОБА_15 ; мобільний телефон марки «НТС One», ІМЕІ НОМЕР_2 , НОМЕР_3 та коробку від даного мобільного телефону - залишено у володінні власника ОСОБА_15 ; викрутку, передану до камери речових доказів Кіцманського РВ УМВС України в Чернівецькій області - знищено; диск із матеріалами тимчасового доступу до документів, що містять охоронювану законом таємницю - залишено при матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку суду, 19 січня 2015 року, близько 22 години, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини обвинувачений ОСОБА_7 разом із обвинуваченим ОСОБА_8 , та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 , вступили у попередню злочинну змову, направлену на незаконне заволодіння чужим майном. Близько 1 години ночі 20 січня 2015 року обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відповідно до попереднього розподілу ролей незаконно проникнули до житлового будинку потерпілого ОСОБА_15 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , а неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 , як пособник, залишився на вулиці спостерігати за наближенням сторонніх осіб, для попередження своїх спільників, які в цей час скоювали злочин щодо незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_15 . Діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , застосовуючи до потерпілого ОСОБА_15 насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилося у нанесені численних ударів руками і ногами по тулубу та голові потерпілого, спричинили ОСОБА_15 тілесні ушкодження.

Згідно комісійного висновку експертизи № 080 від 13 липня 2015 року ОСОБА_15 нанесені тілесні ушкодження у вигляді параорбітальної гематоми справа; осадження м`яких тканин обличчя і голови, які у сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Внаслідок цього, відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_15 , а саме: грошовими коштами в сумі 850 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 20 січня 2015 року складає 13 404 грн. 50 коп.; 21 000 грн. та бувшим у користуванні мобільним телефон марки «НТС One», вартість якого становить 4 000 грн., чим завдали матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 38 404 грн. 50 коп.

Крім цього, в ході вчинення вищевказаного кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_7 разом із обвинуваченим ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 вступили у попередню злочинну змову, направлену на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Volkswagen Touareg», д.н.з. НОМЕР_1 , 2003 року випуску, вартістю 232 871 грн. 47 коп., який на праві власності належить ОСОБА_15 ..

Реалізовуючи свій злочинний умисел на протиправне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_15 , обвинувачений ОСОБА_7 разом із обвинуваченим ОСОБА_8 , знаходячись у будинку № 19 по вул. Затишна с. Новий Киселів, з метою заволодіння автомобілем і іншим майном потерпілого ОСОБА_19 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, застосували до останнього насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилося у нанесені численних ударів руками та ногами по тулубу та голові потерпілого, спричинили ОСОБА_15 тілесні ушкодження, та всупереч волі власника автомобіля, заволоділи ключами від транспортного засобу «Volkswagen Touareg», д.н.з. НОМЕР_1 , 2003 року випуску, після чого вказані особи покинули приміщення будинку та вийшли на вулицю до автомобіля ОСОБА_15 , де до них приєднався неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 , виконавши свою роль у вчиненні злочину.

Доводячи до кінця спільний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, сів за кермо автомобіля, а обвинувачений ОСОБА_8 з неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 зайняли місця у його салоні, після чого ОСОБА_7 за допомогою ключа запустив двигун автомобіля та усі разом рушили з місця вчинення злочину у м. Чернівці.

На вказаний вирок суду першої інстанції захисником ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подано апеляційну скаргу, в які він просить вирок суду першої інстанції відносно його підзахисного, у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у ньому, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом кримінального покарання особі обвинуваченого через його суворість - змінити, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в частині вчинення ним правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України - закрити на підставі ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості. Пом`якшити ОСОБА_8 призначену вироком міру покарання за ч. 3 ст.186 КК України до найнижчої межі, вказаної в санкції цієї статті, зарахувавши в строк відбування час знаходження під вартою з 13 березня 2015 року з урахуванням вимог Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та застосувати до ОСОБА_8 вимоги ст. 75 КК України. Розмір заявленого потерпілим ОСОБА_15 цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - зменшити з урахуванням вимог обґрунтованості, розумності і справедливості.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 вказує на те, що суд першої інстанції, перебравши на себе функції обвинувачення самостійно вирішив питання щодо зміни обвинувачення зазначивши, що 19 січня 2015 року, близько 22 години ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_20 спочатку вступили у попередню злочинну змову, направлену на незаконне заволодіння майном ОСОБА_15 , а потів в ході вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, вони всі разом, в тому числі і ОСОБА_20 вступили ще і у попередню злочину змову, направлену на незаконне заволодіння транспортним засобом. Крім того, захисник ОСОБА_10 вказує на недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано задовольнив цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 у сумі значно більшій ніж заподіяно від вчинення кримінальних правопорушень та необґрунтовано стягнув з обвинувачених відшкодування на ремонт автомобіля. Також захисник ОСОБА_10 вважає, що при ухваленні вироку суду невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у помилковому застосуванні принципу складання вироків на підставі ч. 3 ст. 78, ч. 1 ст. 71 КК України та знайшло своїм наслідком приєднання обвинуваченому ОСОБА_8 частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 травня 2015 року, тобто за вироком ухваленим після вчинення ОСОБА_8 даного кримінального правопорушення. Також захисник вказує, на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання лише формально враховано те, що ОСОБА_8 є інвалідом третьої групи з дитинства та невмотивовано прийшов до висновку про неможливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, у відповідності до вимог ст. 75 КК України.

Крім того, на вирок суду першої інстанції подано апеляційну скаргу прокурором Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_18 , в якій він просить вирок Садгірського районного суду міста Чернівці від 09 березня 2016 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , в частині призначення покарання ОСОБА_8 , змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме через безпідставне застосування судом положень ч. 3 ст. 78, ч. 1 ст. 71 КК України, щодо призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до помилкового приєднання обвинуваченому ОСОБА_8 частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 травня 2015 року. У зв`язку з викладеним, прокурор просить суд апеляційної інстанції виключити з вироку посилання суду на призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ст.ст. 71, 78 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 травня 2015, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із річним іспитовим строком, виконувати окремо. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 задовольнити частково на суму 23 404 грн. 50 копійок. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Також, на вказаний вирок суду подано апеляційну скаргу потерпілим ОСОБА_15 , та його представником адвокатом ОСОБА_17 , в якій вони, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність просять скасувати вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 09 березня 2016 року та ухвалити новий вирок по суті справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_15 та його представник - ОСОБА_17 , вказують, що дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 невірно кваліфіковано за ст. 186 КК України, вважають, що вказаними особами було вчинено злочин передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, за кваліфікуючою ознакою - спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах.

Крім вказаного, на вирок суду першої інстанції подана апеляційна скарга захисником ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 . В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , із врахуванням доповнень та змін до апеляційної скарги, посилаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи просить вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 09 березня 2016 року скасувати, а кримінальне провадження в обвинуваченні неповнолітнього ОСОБА_9 , за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України - закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 вказує, що неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 незаконно був затриманий працівниками міліції 11 березня 2015 року та незаконно утримувався у Кіцманському РВ УМВС України в Чернівецькій області до 12 березня 2015 року. У зв`язку з чим вказує, що ОСОБА_9 більше 20 годин перебував у Кіцманському РВ УМВС України в Чернівецькій області без надання йому правового статусу та без повідомлення про це органу, уповноваженого на надання безоплатної правової допомоги. У зв`язку з чим, захисник ОСОБА_11 , зазначила, що всі покази, надані ОСОБА_9 слід вважати такими, що надані під впливом тиску та психологічного примушування.

Також, на вказаний вирок суду першої інстанції подано апеляційну скаргу захисником ОСОБА_12 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій вона посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, при цьому зазначаючи, що вирок ухвалено суддею, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, у зв`язку з чим захисник вважає, що рішення ухвалено незаконним складом суду та просить суд апеляційної інстанції скасувати вирок Садгірського районного суду м. Чернівці та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_12 вказує, що суд обґрунтував свої висновки посилаючись на недопустимі та неналежні докази. Разом з тим зазначає, що судом істотно порушено вимоги кримінально-процесуального закону, що виразилось у безпідставному задоволенні відводу прокурора у зв`язку зі зміною обсягу обвинувачення ним в суді, що свідчить про передчасне встановлення суддею винуватості обвинувачених у вчиненні злочинів до виходу у нарадчу кімнату для винесення вироку по справі, а отже вказує на очевидні сумніви у неупередженості судді ОСОБА_16 .

Крім того, на вказаний вирок суду обвинуваченим ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в які він просить вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 09 березня 2016 року скасувати, ухвалити новий вирок із застосовуванням до нього ст.ст. 66, 69 КК України, зазначаючи в обґрунтування своїх вимог те, що сам потерпілий на підставі усної домовленості надав йому в користування вказаний автомобіль.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку та доводи учасників судового провадження, викладені в апеляційних скаргах, думку захисника ОСОБА_10 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок суду, в частині призначеного покарання, змінити, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в частині вчинення ним правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України закрити, та пом`якшити покарання за ч. 3 ст. 186 КК України, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 змінити, думку потерпілого ОСОБА_15 та його представника адвоката ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу та просили оскаржуваний вирок скасувати і ухвалити новий вирок по суті справи чи повернути справу на новий судовий розгляд, думку захисника ОСОБА_11 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 , думку захисника ОСОБА_12 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок із застосуванням до нього ст.ст. 66, 69 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до нижчевикладених висновків з наступних підстав.
Згідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_12 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, які виразились в ухваленні суддею вироку, якому заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, колегія суддів приходить до нижчевикладених висновків.

Згідно матеріалів кримінального провадження, судом встановлено, що в судовому засіданні 06 листопада 2015 року прокурором було змінено обвинувачення.

Після чого у вказаному судовому засіданні представниками потерпілого ОСОБА_17 та ОСОБА_21 було заявлено відвід прокурору Кіцманського району Чернівецької області ОСОБА_22 , старшому прокурору прокуратури Кіцманського району Чернівецької області ОСОБА_23 та старшому прокурору прокуратури Кіцманського району Чернівецькій області ОСОБА_24 .

При цьому в якості підстави для відводу прокурорам представники потерпілого вказували, що зміна обвинувачення в суді є обставиною, що викликає обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурорів, так як при зміні обвинувачення під час судового розгляду прокурором взяті до уваги лише пояснення обвинувачених, без урахування показань потерпілого щодо суми викраденого та щодо реальної погрози застосування насильства та зазначали, що вірно дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфікувати за ч. 4 ст. 187 КК України.

Ухвалою головуючої судді ОСОБА_16 від 09 листопада 2015 року вищевказану заяву представників потерпілого задоволено частково та відведено прокурорів ОСОБА_22 та ОСОБА_23 у даному кримінальному провадженні. При цьому в мотивувальній частині даної ухвали суддею зазначено, що наведені захисником ОСОБА_17 та ОСОБА_14 підстави для відводу прокурорів прокуратури Кіцманського району Чернівецької області під час винесення та підтримання в суді зміненого обвинувачення є обставинами, що відповідно до ст. 77 КПК України викликають обґрунтовані сумніви в їх неупередженості та виключають участь прокурорів у кримінальному провадженні.

Також, в судовому засіданні 07 грудня 2015 року представниками потерпілого ОСОБА_15 ОСОБА_17 та ОСОБА_14 заявлено аналогічний відвід старшому прокурору прокуратури Кіцманського району Чернівецької області ОСОБА_24 .

За результатами розгляду вказаної заяви судом постановлено ухвалу про його задоволення та відвід прокурора прокуратури Кіцманського району Чернівецької області ОСОБА_24 .

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 25 грудня 2015 року захисник ОСОБА_11 звернулась до Садгірського районного суду м. Чернівці із заявою про відвід головуючої судді ОСОБА_16 . При цьому захисник мотивувала свою заяву тим, що постановлені суддею ухвали про відвід прокурорів викликають сумніви у безсторонності судді, а відтак подальша участь головуючого судді у даному кримінальному провадженні може призвести до прийняття упереджених судових рішень.

Ухвалою Садгірського районного суду м. Чернівці від 25 грудня 2015 року у задоволенні вищевказаної заяви захисника ОСОБА_11 відмовлено.

25 грудня 2015 року до Садгірського районного суду м. Чернівці надійшла заява захисника ОСОБА_12 про відвід судді ОСОБА_16 у даному кримінальному провадженні. При цьому, захисник зазначила, що зміна обвинувачення в суді не є підставою для задоволення відводу, а постановлення ухвал про задоволення відводів прокурорам є передчасним висновком суду про встановлення винуватості підсудних у вчиненні інкримінованих злочинів.

Ухвалою Садгірського районного суду м. Чернівці від 25 грудня 2015 року в задоволенні вищевказаної заяви захисника ОСОБА_12 відмовлено.

Крім того, відвід судді ОСОБА_16 з аналогічних підстав було заявлено захисником ОСОБА_25 , за результатами розгляду якого, ухвалою Садгірського районного суду м. Чернівці ввід 25 грудня 2015 року в задоволенні відводу було відмовлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Частиною першою ст. 338 КПК України визначено, що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Згідно вимог ч. 2 ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Таким чином, прокурор є самостійним у своїй процесуальній діяльності, а прийняття ним, під час судового розгляду, рішення про зміну обсягу обвинувачення, є його процесуальним правом, передбаченим Законом та не може бути визнано підставою для його відводу.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (чинна для України з 17 липня 1997 року), визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК України визначено, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумніви у його неупередженості.

За таких обставин, колегія суддів визнає заяви захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_25 про відвід головуючого судді обґрунтованими.

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з доводами захисника ОСОБА_12 , що задоволення заяв про відводи прокурорів у зв`язку зі зміною обвинувачення є обставиною, що очевидно викликає сумніви у неупередженості судді ОСОБА_16 .

Частиною 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення ухвалено незаконним складом суду у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Згідно вимог п. 2 ч. 1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

З урахуванням того, що судове провадження здійснено і судове рішення ухвалено суддею районного суду, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумніви у неупередженості судді, та того, що заяви про відвід судді визнано апеляційним судом обґрунтованими, колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення по даній справі ухвалено незаконним складом суду, що, у відповідності до вимог ст.ст. 409, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам прокурора, потерпілого ОСОБА_15 та його представників - ОСОБА_17 і ОСОБА_14 , захисників обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_25 та обвинуваченого ОСОБА_7 , викладених у їх апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України, а у разі прийняття рішення, передбаченого ч. 5 ст. 314 КПК України, в процесі судового розгляду необхідно врахувати доводи апеляційних скарг всіх учасників процесу, в тому числі потерпілого щодо правильності кваліфікації дій обвинувачених та розміру спричиненої потерпілому матеріальної шкоди, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

При цьому колегія суддів вбачає доцільним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, враховуючи те, що, перебуваючи на свободі, він може ухилитися від суду, а також вчинити спроби впливу на потерпілого, свідків, інших підозрюваних у кримінальному провадженні. Інші, більш м`які запобіжні заходів не зможе запобігти вказаним ризикам.

Крім того, колегія суддів вважає доцільним продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту, враховуючи ризики визначені при обранні даного запобіжного заходу, а саме те, що він може ухилятись від суду, незаконно впливати на потерпілого, свідків, інших підозрюваних

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_17 , який діє в інтересах ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_18 залишити без задоволення.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 09 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнаних винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 186 КК України та ОСОБА_9 визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст.289 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити строком на 60 діб, тобто до 12 вересня 2016 року.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у вигляді домашнього арешту продовжити строком на 60 діб, тобто до 12 вересня 2016 року, заборонивши обвинуваченому залишати житло, розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , у період часу з 20:00 години до 06:00 години наступної доби, та покласти на нього обов`язок прибувати до суду за першою вимогою.

Дану ухвалу, для виконання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , передати до Шевченківського ВП ЧВП ГУ НП в Чернівецькій області.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3

Копія вірна: суддя