Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/905/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 118 (97) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

представника Національної поліції ОСОБА_8 ,

малолітнього ОСОБА_9 ,

законного представника малолітнього ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 0000033 на ухвалу Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 18 серпня 2016 року, якою щодо:

малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шукайвода Христинівського району Черкаської області, українця, громадянина України, учня 7 класу Красносільської ЗОШ І-ІІІ ступеню, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за скоєння суспільно небезпечного діяння, передбаченого ст. 118 КК України, застосовано примусовий захід виховного характеру у виді передачі його під нагляд матері ОСОБА_10 терміном на 1 ( один ) рік. Також вирішено питання щодо речових доказів по справі.

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою суду ОСОБА_9 , будучи особою яка не досягла віку кримінальної відповідальності, визнаний винним у вчинені суспільно-небезпечного діяння, відповідальність за яке передбачена ст. 118 КК України, тобто умисне вбивство, вчинене при перевищені меж необхідної оборони, за таких обставин.

24 січня 2016 року ОСОБА_9 прийшов до потерпілого ОСОБА_12 , який мешкав в будинку АДРЕСА_2 , де залишився на ночівлю. 25 січня 2016 року потерпілий ОСОБА_12 поїхав в сел. Олександрівка Кіровоградської області по своїх справах, попросивши малолітнього ОСОБА_9 залишитися та наглядати за господарством. Близько 22 години потерпілий ОСОБА_12 повернувся до місця свого проживання, де між ним та малолітнім ОСОБА_9 виникла суперечка в ході якої потерпілий ОСОБА_12 ременем та мачете наніс ОСОБА_9 , згідно висновку експерта №131 від 27 січня 2016 року, тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянках обох плечей, лівого надпліччя, з переходом на ділянку плеча, лівої лопатки; саден на лівому плечі, лівій лобній та скронево-вилицевій, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та продовжував погрожувати йому нанесенням більш тяжких тілесних ушкоджень. Малолітній ОСОБА_9 , отримавши вже тілесні ушкодження та реально побоюючись настання негативних наслідків для свого життя, скориставшись своїм правом на захист, дістав з-під ліжка рушницю, яка, відповідно до висновку експертизи №47 від 22 лютого 2016 року, є нарізною вогнепальною зброєю, магазинним 8-мм. (7,92) калібром моделі « Mauser 98К» зразка 1935 року, та здійснив один постріл в бік потерпілого ОСОБА_12 , який підходив до нього, тримаючи в руці мачете. Внаслідок здійсненого пострілу потерпілому ОСОБА_12 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 112 від 23 лютого 2016 року, було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального поранення черевної порожнини з пошкодженням м`яких тканин, петель тонкого та товстого кишківника, розриву селезінки, утворення вогнепального уламкового перелому крила лівої підвздошної кисті, крововиливу в жирову капсулу лівої нирки, в м`які тканини зачеревної порожнини. Смерть ОСОБА_12 настала в результаті вищевказаних пошкоджень, що ускладнилися розвитком гострої крововтрати.
В апеляційній скарзі прокурор, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Постановити нову, якою до ОСОБА_9 за вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, застосувати примусовий захід виховного характеру у виді направлення малолітнього до спеціальної навчально виховної установи для дітей та підлітків загальноосвітньої школи соціальної реабілітації І-ІІІ ступенів Міністерства освіти і науки України на строк три роки.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, оскільки не врахував та не надав належної оцінки показанням малолітнього ОСОБА_9 про обставини скоєного кримінального правопорушення. А саме не враховано те, що коли ОСОБА_9 діставав рушницю з під ліжка, ОСОБА_12 у цей час пішов в іншу кімнату, що свідчить про початок умислу на використання рушниці з метою пострілу ОСОБА_9 не тоді, коли ОСОБА_12 вже йшов в його сторону з ножем, а саме в той час, коли потерпілий вийшов з кімнати, в якій перебував ОСОБА_9 , та знаходився спиною й на відстані по відношенню до малолітнього.

Вважає, що у малолітнього ОСОБА_9 була практично можливість іншим чином припинити протиправні дії ОСОБА_12 . Натомість ОСОБА_9 у момент перебування потерпілого в іншій кімнаті, свідомо дістав раніше сховану ним же рушницю з-під ліжка та здійснив постріл у життєво важливий орган ОСОБА_12 , а не наприклад в підлогу, стіну, по ногам чи будь-яке інше місце, не пов`язане зі спричиненням смертельних тілесних ушкоджень потерпілому. Знання ОСОБА_9 щодо поводження зі зброєю, підтверджена в ході досудового та судового розгляду справи, при цьому, за віком та розвитком малолітній мав змогу розуміти та усвідомлювати значення й наслідки своїх дій.

Також зазначив, що захід виховного характеру у виді передачі обвинуваченого під нагляд матері не може бути виправданий, оскільки бездоглядність дитини, відсутність уваги з боку матері, належних житлово побутових умов передували тому, що малолітній ОСОБА_9 дві доби ночував у сторонньої людини в іншому населеному пункті за понад 20 км від дому, а в подальшому скоїв суспільно небезпечне діяння.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просив її задовольнити, думку захисника та законного представника ОСОБА_9 ОСОБА_10 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, представника Національної поліції, як просила вирішити апеляційну скаргу на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ст. 118 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи.

Так, малолітній ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що пішов з дому 24 січня 2016 року та зайшов погрітися в с. Липівка до ОСОБА_13 , який наступного дня поїхав в сел. Олександрівка, а його попросив залишитися. ОСОБА_14 повернувся близько 24 години на підпитку і почав на нього кричати, так як він розповів йому, що брав рушницю та ходив на полювання. Також ОСОБА_15 кричав, що не дивився за плитою та почав бити його ременем, потім взяв ножа мачете, поставив табуретку та сказав класти руку, погрожував відрубати її. ОСОБА_12 почав його бити тупою стороною ножа, потім пішов в іншу кімнату, а він витяг з-під ліжка карабін. ОСОБА_12 , побачивши це, побіг до нього з піднятим ножем, а він вистрелив у нього і той упав. Стріляв у ОСОБА_12 бо злякався, а потім вибіг з хати та побіг додому. Мати його розшукувала і забрала біля с. Голиково. Також пояснив, що не міг втекти з будинку ОСОБА_12 , оскільки той зачинив вхідні двері будинку. Рушницею користуватися його навчив ОСОБА_12 .
Потерпілий ОСОБА_16 суду пояснив, що загиблий був його братом, про смерть якого дізнався від сестри яка в телефонній розмові повідомила, що необхідно приїхати на впізнання брата, якого застрелили. Що саме сталося йому невідомо, претензій до малолітнього ОСОБА_9 не має.
Законний представник малолітнього ОСОБА_9 - ОСОБА_10 пояснила, що стосунки в сім`ї нормальні, утримують господарство, спиртні напої не вживають. В день події не знала куди пішов син, думала що він у старшої сестри. У зв`язку з цим шукала сина, телефонувала знайомим. ОСОБА_17 не часто залишав будинок, після події син змінився. Вони в змозі його виховувати, просить передати сина під її нагляд.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показав, що в його будинку проживав ОСОБА_12 у якого була зброя не оформлена належним чином. Взимку 2016 року, близько 21 години ОСОБА_12 зателефонував йому та попросив терміново приїхати, так як його підстрелили. Приїхавши побачив ОСОБА_12 , який вже стояв на дорозі та відвіз його до лікарні в м. Кіровоград. Дорогою ОСОБА_12 , який був на підпитку розповідав, що вдарив малого тобто ОСОБА_9 , бо був злий на нього, а той взяв зброю та вистрелив. В тому, що сталося ОСОБА_12 звинувачував більше себе.
Крім того вчинення ОСОБА_9 суспільно небезпечного діяння також підтверджується:

- витягом з кримінального провадження №0000033, відповідно якого до Єдиного реєстру досудового розслідування 26.01.2016 року внесено заяву про кримінальне правопорушення, яке кваліфіковане за ч.1 ст.115 КК України (а.к.п. 1 т. 1);
результатами проведення слідчого експерименту від 01.02.2016 року за участю малолітнього ОСОБА_9 в ході якого останній показав та розказав як він здійснив постріл у ОСОБА_12 та під час якого вилучені: ремінь білого кольору; предмет зовні схожий на гільзу; предмет зовні схожий на ніж (тисак) (а.к.п. 144-154 т. 1);
- висновком судово-психіатричного експерта №60 від 12.02.2016 року, відповідно якого ОСОБА_9 в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає змішаними розладами поведінки та емоцій, легкими когнітивними порушеннями. Проте ступінь розумового недорозвинення у ОСОБА_9 така, що не позбавляла його можливості усвідомлювати свої дії та розумно керувати ними. Підпадає під дію ч. 1 ст.19 КК України. У відношенні інкримінованого йому діяння ОСОБА_9 слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує (а.к.п. 13-15 т.2);
- висновком експерта №112 від 23.02.2016 року, відповідно якого підтверджується наявність на трупі ОСОБА_12 вогнепального поранення черевної порожнини з пошкодженням м`яких тканин, петель тонкого та товстого кишківника, розриву селезінки, утворення вогнепального уламкового перелому крила лівої підвздошної кисті, крововиливу в жирову капсулу лівої нирки, в м`які тканини зачеревної порожнини. Смерть ОСОБА_12 настала в результаті вищевказаних пошкоджень, що ускладнилися розвитком гострої крововтрати (а.к.п. 20-23 т. 2);
- висновком експерта №112 від 24.02.2016 року, відповідно якого підтверджено локалізацію, кількість, характер і механізм утворення тілесних ушкоджень, виявлених при проведенні судово-медичної експертизи трупу гр. ОСОБА_12 та могли виникнути за обставин, про які зазначав ОСОБА_9 при проведенні з ним слідчого експерименту (а.к.п. 29-31 т. 2);
- висновком експерта №131 від 27.01.2016 року, відповідно якого у ОСОБА_9 маються тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянках обох плечей, лівого надпліччя, з переходом на ділянку плеча, лівої лопатки; саден на лівому плечі, лівій лобній та скронево-вилицевій ділянці. Дані тілесні ушкодження утворились від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), індивідуальні властивості в пошкодженнях не відобразились, можуть відповідати строку вказаному в постанові та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; утворилися від не менш 6-ти травматичних впливів. Враховуючи локалізацію та взаєморозташування тілесних ушкоджень виключається можливість утворення при падінні з положення стоячи (а.к.п.33-34 т. 2);
- висновком експерта №12 від 17.02.2016 року, відповідно якого предмет, вилучений 01.02.2016 року в ході проведення слідчого експерименту по АДРЕСА_2 , холодною зброєю не являється, а є виробом господарського-побутового призначення, виготовленим саморобним способом по типу мачете (а.к.п. 83-85 т. 2);
- висновком експерта № 21 від 10.02.2016 року, відповідно якого на наданій для проведення експертизи майці, що належала ОСОБА_12 , виявлені два наскрізних пошкодження трикотажного полотна на переді майки зліва та спинці майки зліва, що характерні для вхідного та вихідного вогнепального пошкодження, спричиненого кулею. Судячи з пошкоджень майки, вогнепальне поранення людини є наскрізним (а.п. 112-121 т. 2).
Дослідивши матеріали справи суд першої інстанції дійшов наступних висновків.
Згідно із ч.1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Згідно ч.3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Судом першої інстанції було встановлено, що потерпілий ОСОБА_12 першим застосував до малолітнього ОСОБА_9 насильство, наносячи йому удари ременем та мачете, чим спричинив легкі тілесні ушкодження. В момент вистрілу потерпілий ОСОБА_12 з мачете в руці біг до ОСОБА_9 . З показів свідка ОСОБА_18 вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 особисто розповідав йому, що бив ОСОБА_9 і сам себе звинувачував у тому, що сталося.
Викладені обставини свідчать, що ОСОБА_9 зазнав суспільно небезпечного посягання достатньої інтенсивності з боку потерпілого ОСОБА_12 , яке було реальним, і внаслідок його попередньої поведінки ОСОБА_9 мав підстави побоюватися за своє життя.
Такі дії ОСОБА_9 відповідають вимогам ч.1 та ч.2 ст. 36 КК України щодо права особи на необхідну оборону з метою захисту охоронюваних законом своїх прав та інтересів шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди для припинення цього посягання.
Водночас застосований засіб захисту, а саме вистріл з рушниці та заподіяння шкоди у вигляді позбавлення життя за даних конкретних обставин справи не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а відтак ОСОБА_9 вийшов за межі заходів, необхідних для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, тобто перевищив межі необхідної оборони.
Зазначеним повністю спростовуються посилання прокурора в апеляції на те, що знання ОСОБА_9 щодо поводження зі зброєю та який свідомо дістав раніше сховану ним же рушницю з-під ліжка і здійснив постріл у життєво важливий орган ОСОБА_12 , а не наприклад в підлогу, стіну, по ногам чи будь-яке інше місце, не пов`язане зі спричиненням смертельних тілесних ушкоджень потерпілому, а тому його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 115 КК України.

Колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані докази дійшов вірного висновку про те, що дії ОСОБА_9 не можуть бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України та правильно перекваліфікував його дії на ст. 118 КК України, який будучи особою яка не досягла віку кримінальної відповідальності, вчинив суспільно небезпечне діяння, тобто умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.
При визначені ОСОБА_9 за вчинене ним суспільно небезпечне діяння виду примусового заходу виховного характеру, суд першої інстанції виходив із наступного.
Згідно вимог ст. 498 КПК України кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюється внаслідок вчинення особою, яка після досягнення одинадцятирічного віку до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно-небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно свідоцтва про народження ОСОБА_9 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.к.п.122 т.1). На момент вчинення суспільно небезпечного діяння йому виповнилося 13 років і він, згідно ст. 22 КК України, не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, а саме 16 років.
Відповідно до ч. 2 ст. 97 КК України примусові заходи виховного характеру, передбачені ч. 2 ст. 105 КК України, суд застосовує до особи, яка до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно-небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 105 КК України тривалість заходів виховного характеру встановлюється судом , який їх призначає.
ОСОБА_9 є малолітнім (а.к.п.122, т.1), на обліку в Олександрівському ВП Знам`янського ВП ГУНП України в області не перебуває (а.к.п. 214 т. 2), проживає разом з батьком, матір`ю, сестрами та братами (а.к.п. 215, 216 т. 2). Згідно характеристики Красносільської сільської ради він є учнем Красносільківської ЗОШ І-ІІІ ступенів та перебуває на обліку в громадській інспекції в справах дітей при виконкомі Красносілківської сільської ради, як дитина, що самовільно залишає постійне місце проживання. За місцем навчання характеризується посередньо, фізично та розумово розвинений, навчальні дисципліни засвоює на середньому рівні, ввічливий, не грубить, перебуває на внутрішкільному обліку як схильний до бродяжництва та крадіжок (а.к.п. 217, 219 т. 2). На обліку Олександрівської кримінально-виконавчої інспекції не перебуває (а.к.п. 220 т. 2). На обліку служби у справах дітей, як такий, що потрапив до складних життєвих обставин, не перебуває (а.к.п. 221 т. 2). ОСОБА_9 на диспансерному обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за допомогою не звертався, (а.к.п. 231, 233 т. 2).
Згідно акту обстеження матеріально-побутових умов сім`ї створені необхідні умови для проживання та розвитку дітей (а.к.п. 218 т. 2). Родина ОСОБА_9 перебуває на обліку в Олександрівському районному центрі соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, як така, що потрапила в складні життєві обставини (а.к.п. 222 т. 2). За місцем проживання батьки ОСОБА_9 : ОСОБА_19 та ОСОБА_10 характеризуються позитивно, ніде не працюють, матеріально забезпечені, мають присадибну земельну ділянку та утримують велике підсобне господарство, продуктами харчування забезпечені. Діти ходять до школи, забезпечені сезонним одягом, взуттям, навчальним та канцелярським приладдям, мати приймає активну участь у житті та вихованні дітей (а.с.п. 128, 129).
В судовому засіданні представники служби у справах дітей та представник органу національної поліції підтримали клопотання прокурора частково та просили застосувати відносно ОСОБА_9 примусовий захід виховного характеру у вигляді передачі його під нагляд батьків.
Законний представник малолітнього - його мати ОСОБА_10 також клопотала про передачу сина під її нагляд оскільки після скоєного він змінився покращив свою поведінку та вона має на нього виховний вплив.
Враховуючи вищевикладене та те, що ОСОБА_9 було скоєно суспільно-небезпечне діяння, відповідальність за яке передбачено ст. 118 КК України, що згідно ст. 12 КК України підпадає під злочини невеликої тяжкості, він щиро розкаявся, вчинення діяння викликала неправомірна поведінка потерпілого ОСОБА_12 , по місцю його проживання створені належні умови для його розвитку та виховання, його батьки позитивно характеризуються, матеріально забезпечені тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що запропонований вид примусового заходу виховного характеру у вигляді направлення до спеціальної навчальної-виховної установи є занадто суворим.
За вказаних обставин колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про доцільність застосування відносно ОСОБА_9 такий вид примусового заходу виховного характеру, як передача його під нагляд батьків, а саме матері, яка заявила про це клопотання, здатна забезпечити позитивний виховний вплив на сина та постійний контроль за його поведінкою.
Зазначене, та враховуючи, що ОСОБА_9 вчинив суспільно небезпечне діяння, яке підпадає під злочини невеликої тяжкості, спростовує доводи апеляції прокурора про те, що обраний судом першої інстанції захід виховного характеру у виді передачі ОСОБА_9 під нагляд матері не може бути виправданий.

Сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи ОСОБА_9 який не становить великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю вчиненого суспіль небезпечного діяння, що визначена законом, вказують на можливість його виправлення та попередження нових злочинів при обраному судом першої інстанції примусового заходу виховного характеру у виді передачі його під нагляд матері на строк 1 рік, що, як вважає колегія суддів, відповідає засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

За вказаних обставин вимоги прокурора щодо необхідності застосування до ОСОБА_9 примусовий захід виховного характеру у виді направлення до спеціальної навчально виховної установи для дітей та підлітків загальноосвітньої школи соціальної реабілітації І-ІІІ ступенів Міністерства освіти і науки України на строк три роки, підлягають залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Ухвалу Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 18 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 за скоєння суспільно небезпечного діяння, передбаченого ст. 118 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2