Справа № 352/758/15-к
Провадження № 11-кп/779/421/2016
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Тисменицького районного суду від 11 липня 2016 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), прередбаченого ч.2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, з середньою освітою, неодружений, ніде не працює, не судимий, громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу і призначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного призначеного покарання з випробуванням, з встановленням йому іспитового строку 3 (три) роки, і відповідно до п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК покладено на обвинуваченого відповідні обов`язки.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередньо обраний домашній арешт.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області 737 (сімсот тридцять сім) гривень 88 (вісімдесят вісім) копійок витрат за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 14.02.2015 року приблизно о 14.30 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. Липовій у м. Тисмениця Тисменицького району, за гроші в сумі 100 грн. незаконно збув ОСОБА_10 паперовий згорток, з вмістом сухої подрібненої рослинної речовини, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи, № 09/12-0242 від 17.02.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), вагою 1,362 грама.

Того ж дня, ОСОБА_10 , придбаний ним у ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), обіг якого заборонено вагою 1,362 грама, в м. Тисмениця добровільно видав працівникам міліції.

17.02.2015 біля 18.00 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. Липовій в м. Тисмениця, за гроші в сумі 100 грн. незаконно збув ОСОБА_10 полімерний пакет з вмістом сухої подрібненої рослинної речовини, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 09/12-0247 від 18.02.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), обіг якого заборонено, вагою 1,251 грама.

Придбаний у ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс (марихуану), вагою 1,251 грама, ОСОБА_10 після придбання, добровільно видав працівникам міліції в м. Тисмениця..

У своїй апеляційній скарзі (далі АС) прокурор покликається на незаконність та необґрунтованість вироку суду щодо ОСОБА_7 з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та неправильного застосування кримінального закону.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК - 6 (шість) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

В АС обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Тисменицького районного суду від 11 липня 2016 року по епізоду від 14.02.2014 року, і кримінальне провадження в цій частині закрити. Доводами апеляційної скарги обвинуваченого є його покликання на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд першої інстанції необ`єктивно оцінив зібрані по справі докази та прийшов до необґрунтованого висновку про доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення по даному епізоду.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану прокурором АС та заперечив доводи АС обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 суворіше покарання; пояснення обвинуваченого та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали АС обвинуваченого та заперечили проти доводів АС прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався. Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, дав неналежну оцінку здобутим доказам. Зокрема, як видно із вироку Тисменицького районного суду від 11 липня 2016 року, так із звукозапису судового засідання, який був прослуханий під час апеляційного розгляду, вбачається, що обвинувачений заперечив свою причетність до інкримінованого йому епізоду збуту наркотичних засобів 14.02.2016 року. Крім цього, захисник стверджував, що проведення закупівлі 14.02.2016 року є провокацією злочину. Однак, не зважаючи на це, суд першої інстанції, приймаючи рішення, не дав належної оцінки вказаному, що призвело до ухвалення необґрунтованого судового рішення. Також, Тисменицький районний суд при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК не застосував закон, який підлягав застосуванню, а також допустив неправильне застосування кримінального закону. Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції застосував додаткове покарання у виді конфіскації із одночасним звільненням останнього від відбування основного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК. В той же час, відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» встановлено, що якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробовуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. А тому, у відповідності до вимог ст. 77 КК, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовується. Окрім цього, при постановленні вироку, судом першої інстанції неправильно вирішено судові витрати за проведення експертиз, які були стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області, оскільки відповідно до вимог КПК такі судові витрати на залучення експерта суд стягує з обвинуваченого на користь держави. Колегія суддів вважає, що поверхове дослідження судом першої інстанції обставин призвело до того, що його висновок не ґрунтується на повному, об`єктивному і всебічному дослідженні усіх доказів та не з`ясовано до кінця обставини інкримінованого обвинуваченому злочину. Оскільки вказане порушення не може бути усунуто під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 слід скасувати, а матеріали кримінального провадження направити в той же суд для проведення нового судового розгляду.

За таких обставин, АС підлягають до часткового задоволення.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказані в ухвалі порушення, ретельно перевірити інші доводи, викладені в АС, повно й об`єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення. Якщо суд дійде висновку про винуватість ОСОБА_7 за двома епізодами обвинувачення, а саме 14.02.2015 року та 17.02.2015 року, то покарання яке призначене обвинуваченому судом першої інстанції слід вважати м`яким.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково. Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 11 липня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_3