АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1585/16 Справа № 185/27/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 003060 за апеляційними скаргами прокурора, захисника - адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, не маючого постійного місця проживання та реєстрації, засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

адвоката - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2015 року та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, попереднє ув`язнення з 19 листопада 2015 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення.

Обрано запобіжний захід тримання під вартою.

Встановлено початок відбуття покарання з 19 листопада 2015 року.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним доказам і невірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції, не врахував в повній міру і його особу. Не надав суд першої інстанції належної оцінку тому, що в ході досудового розслідування на до нього застосовувався психічний вплив.

Просить - вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, перекваліфікувавши його дії за ч. 1 ст. 190 КК України та призначивши покарання в межах санкції вказаної статті.

Не погодившись з прийнятим рішенням адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу в якій просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 190 КК України та призначити покарання обвинуваченому виходячи з санкції даної статті.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в своєму вироку спирався тільки на свідчення потерпілого ОСОБА_9 і з незрозумілих обставин не прийняв до уваги свідчення самого обвинуваченого, які також підтвердив сам потерпілий. Так, судом не прийнято до уваги той факт, що обвинувачений вину в судовому засіданні визнав частково та пояснив, що у вказаний день та час, підійшовши до потерпілого ОСОБА_9 попросив телефон у останнього, щоб зателефонувати. Потерпілий погодився та добровільно передав ОСОБА_10 власний мобільний телефон, з яким ОСОБА_7 з місяця події зник. Тобто ОСОБА_7 заволодів майном потерпілого саме шляхом обману.

На думку апелянта, суд першої інстанції, прийшов до правильного висновку та вірно врахував обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а саме добровільне відшкодування завданого збитку, рецидив злочину. При цьому, прийшов до хибного висновку щодо наявності кваліфікуючої ознаки повторність.

Враховуючи викладене, апелянт вважає, що суд першої інстанції, невірно кваліфікував дії обвинуваченого як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за ч. 2 ст. 186 КК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, вказує на невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення. Неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність. Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання.
Просить вирок Павлоградського районного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання.
Ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 7 (семи) місяців 14 (чотирнадцяти) днів позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на добровільне відшкодування завданого збитку як на обставину, яка пом`якшує покарання; рецидив злочину, як на обставину, яка обтяжує покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції було порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Так, судом першої інстанції в ухваленому вироку, невірно вказано спосіб заволодіння майном потерпілого. У зазначеному вироку вказано, що ОСОБА_7 , відкрито заволодів мобільним телефоном, попросивши його у потерпілого, який потім відмовився повернути останньому, тоді, як було встановлено досудовим розслідуванням та вказано у обвинувальному акті, обвинувачений заволодів майном потерпілого шляхом ривка.

Суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання - добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки згідно матеріалам кримінального провадження, мобільний телефон, потерпілому ОСОБА_11 , було повернуто працівниками поліції, після проведення слідчо-оперативних дій.

Також суд першої інстанції безпідставно вказав обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого.

Захисник, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого.

Обвинувачений, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити його апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає задоволенню частково, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 15 листопада 2015 року, приблизно о 08.30 годині, перебуваючи поблизу будинку № 90 по вул. Інтернаціональній м. Павлограда Дніпропетровської області, умисно, відкрито, повторно, викрав мобільний телефон «ACER Liguid EI Duai Sim U360» чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , в якому знаходилась сім карта мобільного оператору МТС НОМЕР_3 , який належав ОСОБА_12 спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 1872 гривень.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказаних порушень судом першої інстанції допущено не було. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, а тому є правильними.

Ухвалюючи вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції дотримався вимог, передбачених ст. ст. 370, 371 КПК України.

Доводи апелянтів захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та кваліфікуючої ознаки повторність, а наявності в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України не відповідають представленим у кримінальному провадженні та дослідженим у судовому засіданні доказам.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Павлоградського міськрайонного суду від 25.06.2014 року, ОСОБА_7 було засуджено за ст. ст. 185 ч. 3; 289 ч. 2; 15 ч. 3, 185 ч. 3; 185 ч. 2; 309 ч. 2; 194-1 ч. 1; 194-1 ч. 2; 70 ч. 1; 70 ч. 4; 71 КК України до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.11.2014 року, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України було скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно зі ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину.

Відповідно до примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Отже судом першої інстанції було вірно встановлено, що на момент скоєння злочину, ОСОБА_7 мав не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, за скоєння злочину передбаченого ст. 185 КК України і обґрунтовано прийшов до висновку про наявність в його діях кваліфікуючої ознаки повторність.

В ході допиту в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_11 , судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 дійсно попросив у ОСОБА_11 мобільний телефон для дзвінка, який потерпілий дійсно, добровільно передав ОСОБА_7 .

Взявши мобільний телефон, ОСОБА_7 намагався зникнути з ним, але потерпілий зрозумівши протиправні наміри ОСОБА_7 , став вимогати від останнього повернути йому телефон. В свою чергу, ОСОБА_7 телефон потерпілому не повернув, поклав його собі у карман і на очах потерпілого, з місця події зник.

Об`єктивна сторона складу злочину передбаченого ст. 186 КК України полягає у тому, що викрадення визнається вчиненим відкрито - грабіж, - якщо його бачать, усвідомлюють і розуміють власники, володарі, охоронці, а також сторонні особи, які на думку винного, не схвалюють його дій.

При цьому, дії направлені на викрадення чужого майна, розпочаті шляхом обману чи зловживанням довірою (шахрайство), а закінчені в присутності власників, володарів, сторонніх осіб, кваліфікуються як грабіж, оскільки винна особа в такому випадку розуміє і усвідомлює, що вона викрита, але від завершення злочину не відмовилась. Таке переростання шахрайства у грабіж можливе лише до моменту закінчення шахрайства.

З огляду на вищевикладене, судом першої інстанції, правильно встановлені фактичні обставини справи і зроблено обґрунтований висновок про доведеність вини обвинуваченого саме відкритому заволодінні чужим майном (грабіж) вчиненому повторно.

Такий висновок суду ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та перевірених у судовому засіданні доказах, які об`єктивно оцінені та обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що взявши мобільний телефон, він мав намір повернути його потерпілому, надумані та спростовуються показами свідка ОСОБА_13 , яка суду першої інстанції пояснила, що на ринку, до неї підійшов ОСОБА_7 , який запропонував купити мобільний телефон за 300 гривень. Перевіривши телефон, вона купила його за 200 гривень. Після чого, придбаний у ОСОБА_7 мобільний телефон був вилучений у неї працівниками поліції.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що в ході досудового розслідування з боку працівників поліції до нього був застосований психологічний тиск, безпідставні. В ході апеляційного розгляду ОСОБА_7 не зміг пояснити хто саме з працівників поліції, з якою метою застосував щодо нього психічний тиск та у чому він виражався.

Розглядаючи доводи прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції, доказам дослідженим під час судового розгляду, що виразилось у невірному викладені способу заволодіння обвинуваченим майном потерпілого, то вони на думку колегії суддів безпідставні, та спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_11 даними в судовому засіданні.
В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 , суду пояснив, що добровільно передав ОСОБА_7 мобільний телефон, ніхто мобільний телефон у нього з рук не виривав.
Доводи прокурора, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання колегія суддів вважає необґрунтованими виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 414 КПК України самостійною підставою для скасування вироку є невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Згідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу України і відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, з обов`язковим урахуванням тяжкості злочину та особи обвинуваченого.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставини які обтяжують покарання, пом`якшуючі покарання обставини, і згідно до положень ч. 2 ст. 374 КПК України, належно мотивував у вироку всі висновки з питань, пов`язаних із призначенням покарання та навів переконливі мотиви прийнятого рішення.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції прийняв до уваги і дав належну оцінку тим обставинам, що скоєний злочин, є тяжким, обвинувачений раніше судимий, задовільно характеризується та призначив йому покарання у виді позбавлення волі, частково приєднавши не відбуту частину покарання відповідно до вимог ст. 71 КК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, дотримав вимоги кримінального закону та призначив обвинуваченому покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав вважати це покарання надмірно м`яким, колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданих збитків потерпілому, то на думку колегії суддів вони є обґрунтованими.
Обставини, які пом`якшують покарання це перелічені в законі, а також не зазначені в ньому, але встановлені судом різного роду чинники об`єктивного чи суб`єктивного характеру, які не є ознаками складу злочину і не впливають на його кваліфікацію, однак знижують ступінь суспільної небезпечності особи винного або вчиненого ним злочину, і у зв`язку з цим є підставою для призначення менш суворого покарання.
Як встановлено судом першої інстанції у свідка ОСОБА_13 , придбаний у ОСОБА_7 мобільний телефон був вилучений працівниками поліції, що підтверджується протоколу огляду та вилучення від 19 листопада 2015 року мобільного телефон «ASER Liguid EI Duai Sim U360» (а.к.п.37-38).

Відповідно до п. 3 ППВСУ від 23 грудня 2005 року, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди здійснюється добровільно з ініціативи як самого винного, так і інших осіб до чи після притягнення особи до відповідальності, але обов`язково до винесення обвинувального вироку, і полягає в повному або частковому відшкодуванні матеріального (майнового, фізичного) збитку або усуненні заподіяної нематеріальної (моральної) шкоди силами або засобами винного чи інших осіб, що діють від його імені або за його дорученням.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, вилучення викраденого майна працівниками поліції та повернення його потерпілому не є добровільним відшкодуванням заподіяної злочином шкоди, оскільки таке відшкодування відбулося не за волею обвинуваченого, а внаслідок діяльності правоохоронних органів.
Слушними є і доводи прокурора, про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, яка обтяжує покарання рецидив.

З огляду на матеріали кримінального провадження ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України, грабіж, вчинений за обтяжуючих обставин, зокрема повторно, тобто ці обставини враховані судом для кваліфікації дій обвинуваченого. Урахування їх ще раз й як обставин, що обтяжують покарання є незаконним. Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати йому при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Тому зазначені обставини мають бути виключені з вироку як обтяжуючи та пом`якшуючі покарання, що правильно зазначено у апеляційній скарзі прокурора.

При цьому колегія суддів вважає, що виключення цих обставин не впливає на розмір і вид покарання, призначеного ОСОБА_7 .

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2016 року - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 обставину, яка пом`якшує покарання «повне відшкодування шкоди потерпілому».

Виключити з мотивувальної частини вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 обставину, яка обтяжує покарання «рецидив злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4