АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 598/888/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/348/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2, ч.3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ;

захисника-адвоката ОСОБА_6 ;

обвинуваченого ОСОБА_7 ;

при секретарі ОСОБА_8 ,

із застосуванням технічного комплексу Оберіг,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Збаразького районного суду від 30 червня 2016 року, яким визнано винним і призначено покарання:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Біла Церква Київської області, проживаючому без реєстрації в АДРЕСА_1 , громадянину України, з середньою освітою, неодруженому, непрацюючому, раніше судимому :

- вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 09.06.2011 року за ч.1 ст.302 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн., яке постановою Збаразького районного суду Тернопільської області від 09.09.2011 року замінено на покарання у виді 240 годин громадських робіт;

- вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 20.06.2012 року за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді арешту строком на шість місяців;

- вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 22.01.2013 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст.70, ч.4 ст. 70, ч.1 ст.71, ст.72 КК України на 3 роки 2 місяці 10 днів позбавлення волі;

- ухвалою Гусятинського районного суду Тернопільської області від 06.06.2014 звільненого від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі п. "а" ст.4 Закону України "Про амністію" у 2014 року від 08.04.2014 року;

- вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 07.05.2015 року за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

- за ч.3 ст.185 КК України - у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України із врахуванням положень ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 07.05.2015 року, яким він був засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік більш суворим покаранням, за даним вироком призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

- за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

- за ч.2 ст. 289 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднавши до покарання за даним вироком невідбуте покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі згідно вироку Збаразького районного суду Тернопільської області від 07.05.2015 року ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 в нічний час з 25 на 26 квітня 2015 року зірвавши за допомогою металевого предмета два навісні замки у вхідних дверях магазину "Супер - маркет "Теко-Збараж" Збаразького Рай СТ Тернопільської області, який розташований в с. Витківці Збаразького району Тернопільської області та скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи та розуміючи протиправний характер та значення своїх дій проник у приміщення даного торгового закладу та повторно таємно викрав з нього: 6 пляшок вина марки "Лідія", ємкістю 07 л. вартістю 32 грн. за одну пляшку, на загальну суму 192 грн.; 6 пляшок вина марки "Ізабелла", ємкістю 0,7 л., - вартістю 33 грн. за одну пляшку, на суму 198 грн; 4 пляшки вина марки "Тамянка", ємкістю 0.7 л вартістю 23 грн. за одну пляшку, на загальну суму 92 грн; 1 пляшку вина марки "Кагор Чизай", ємкістю 0.7 л. вартістю 38.50 грн.; пляшку вина марки "Кагор" ємкістю 0.7 літра вартістю 37 грн.; 16 пляшок горілки "Пшенична", ємкістю 0,250 - вартістю 21 грн. за одну пляшку, на загальну суму 336 грн.; 2 пляшки горілки "Мороша", ємкістю 0.5 літра, вартістю 48 грн. за одну пляшку, на сум 96 грн.; 1 пляшку коньяку "Ай-Петрі", ємкістю 0.5 літра, вартістю 62 грн.; 4 пляшки вина "Гроно", ємкістю 0.7 літра, вартістю 30 грн. за одну пляшку, на суму 120 грн.; 2 пляшки горілки "Статус", ємкістю 0.5 літра, вартістю 43.5 грн. за одну пляшку, на суму 87 грн.; 1 пляшка вина газованого "Фраголіно", вартістю 42 грн.; 2 пляшки горілки "Горілочка", ємністю 0.7 літра, вартістю 60 грн. за одну пляшку, на суму 120 грн; 1 пляшку вина "Кадарка", ємністю 0.7 літра вартістю 28 грн.; 2 пляшки настойки на коньяку ємністю 0,5 літра, вартістю 23 грн. за одну пляшку, на суму 46 грн.; 8 пляшок горілки Наливайко", ємністю 0,25 літра, вартістю 23 грн. за одну пляшку, на загальну суму 184 грн.; 8 пачок сигарет "Честер синій" - вартістю 18.38 гри. за одну пачку, на суму 147.04 грн.; 10 пачок сигарет "L-М" - вартістю 15.23 гри. за одну пачку, на суму 152.30 грн; 10 пачок сигарет "Мальборо червоне" вартістю 20.48 грн., на суму 204.80 грн.; 6 пачок сигарет "Прилуки класичні"(з фільтром), вартістю 11 грн. за одну пачку, на суму 66 грн.; 6 пачок сигарет "Кент", вартістю 18,90 грн. за одну пачку, на суму 113.40 грн.; 4 пачки сигарет Ротман демі", вартістю 13.12 грн. на суму 52.48 грн.; 2 пачки сигарет "Лакі страйк", вартістю 16.80 грн. на суму 33.60 грн.; 16 пачок сигарет "Пріма срібна червона", вартістю 12 грн. на суму 192 грн.; 9 пачок сигарет "Пріма срібна синя", вартістю 12 грн. за одну пачку, на суму 108 грн.; 8 пачок сигарет "Бонд синій", вартістю 14.70 грн. за одну пачку, на суму 117.60 грн.; 17 пачок сигаретПрилуки особливі червоні", вартістю 13.13 грн. за одну пачку, на суму 223.21 грн.; 42 пачки сигарет "Пріма б/ф" - вартістю 10.50 грн. за одну пачку, на суму 441 грн.; 14 пачок сигарет "Прилуки традиційні", вартістю 10.50 грн. за одну пачку, на суму 147 грн.; 2 пачки сигарет "Ротманс сід.", вартістю 13.65 грн. за одну пачку, на суму 27.30 грн.; 2 пачки крупи гречаної вагою 1 кг, вартістю 22

грн. за пачку, на загальну суму 44 грн.; 14 пачок макаронів вагою 1 кг, вартістю 14.40 грн. за пачку, на суму 210 грн.; 4 пачки рису, вагою 1 кг, вартістю 34 грн. за пачку, на суму 136 грн.; 6 пачок крупи горохової, вагою 1 кг, вартістю 12 грн. за одну пачку, на суму 72 грн.; 5 пачок пшона, вагою 1 кг, вартістю 14 грн. за одну пачку, на суму 70 грн.; 6 пачок крупи ячмінної, вагою 1 кг, вартістю 7.35 грн. за одну пачку, на суму 44.10 грн.; 4 пачки манки, вагою 1 кг, вартістю 12 грн. за одну пачку, на суму 48 грн.; З пляшки олії, ємністю 1 л., вартістю 27 грн. за одну пляшку, на суму 81 грн.; 8 пляшок олії "Розумниця" ємністю 1л., вартістю 32.75 грн. за одну пляшку, на суму 262 грн.; 12 пачок соку "Садочок", ємністю 1 л., вартістю 12.85 грн. за одну пачку, на суму 154.20 грн.; 27 пачок соку "Садочок", ємкістю 0.2 л., вартістю 4.70 грн. за одну пачку, на суму 126.90 грн.; 1 крем для взуття чорного кольору, вартістю 10 грн.; З банки "Gala" для посуду, вартістю 16.50 грн., на суму 49.50 грн.; 6 пачок прального порошку Рекс", вартістю 11 грн. за пачку, на суму 66 грн.; 13 пачок прального порошку "Макс", вартістю 10.50 грн. за пачку, на суму 136.50 грн.; 11 пачок прального порошку "Gala", вартістю 15.00 грн. за пачку, на суму 165 грн.; 1 банка кави"Галка", ємністю 50 грм, вартістю 25 грн. за банку; 2 пляшки пива "Львівське світле", ємністю 1.25 літра., вартістю 16 грн. за одну пляшку, на суму 32 грн.; упаковка кришок закаточних, вартістю 50 грн.; 2 пляшки оцту, ємністю 1 л., вартістю 8 грн. на суму 16 грн.; 1 пляшка квасу "Олімпія", ємністю 2л., вартістю 10.50 грн., на суму 10.50грн.; 1 пляшка води мінеральної "Вишнівецька" ємністю 1.5л., вартістю 6.15 грн.

Всього ОСОБА_7 викрав з магазину товаро - матеріальні цінності на загальну суму 5510.68 грн.

Окрім цього, із шухляди стола продавця викрав грошові кошти (виручку) в загальній сумі 1993 гривень.

Викрадені грошові кошти та речі, попередньо склавши їх в поліетиленові пакети, ОСОБА_7 виніс із приміщення магазину, отримавши реальну можливість користуватися та розпоряджатися викраденим на власний розсуд.

В результаті вчинених вказаних вище протиправних дій, підприємству "Супер-маркет "Теко-Збараж" Збаразького Рай СТ заподіяно шкоди на загальну суму 7503.68 гривень.

Приблизно о 23 годині 13.05.2015 року ОСОБА_7 проходячи по вул. Грушевського м. Збараж Тернопільської області побачив поблизу під`їзду житлового будинку, який розташований по АДРЕСА_2 , мопед марки "Viper ZS50" д.н.з. НОМЕР_1 номер рами НОМЕР_2 , який перебував без нагляду.

Надалі, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 усвідомлюючи та розуміючи протиправний характер та значення своїх дій підійшов до даного транспортного засобу та не маючи права користування ним, повторно незаконно заволодів цим мопедом, завдавши своїми діями його власнику ОСОБА_9 шкоду в розмірі 5980 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 приблизно о 11 годині 15.05.2015 року перебуваючи у першому під`їзді житлового будинку, який знаходиться по АДРЕСА_3 , переконавшись у тому, що за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи та розуміючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу повторно, таємно викрав знявши їх із стіни, дві металеві багатосекційні поштові

скриньки, вартістю 750 грн. кожна.

Своїми діями, ОСОБА_7 завдав МКП "Збараж" м. Збараж Тернопільської області шкоду в розмірі 1500грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок Збаразького районного суду від 14 червня 2016 року змінити в частині призначення покарання.

Зазначає, що зізнається у скоєнні вищенаведених злочинів, але звертає увагу на те, що при крадіжці з магазину, Він не зміг би винести таку велику кількість товарів фізично.

Щиро кається у вчиненому, повернув викрадені речі хазяїнам, однак до нього не застосовувались жодні пом`якшуючі обставини.

Також, у вироку Збаразький районний суд об`єднав дві статті ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, де на підставі ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 70 КК України поглинув та засудив до 4-ох років, а в подальшому ту ж саму частину 2 ст. 185 КК України за якою вже є вирок, додав ще один рік до строку.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах: міркування прокурора, який вважає, що вирок Збаразького районного суду від 30 червня 2016 року слід залишити без змін, обвинуваченого та його захисника які підтримують подану апеляційну скаргу та просять змінити вирок, дослідивши матеріали та доводи апеляції, колегія вважає наступне.

У відповідності до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод Право на справедливий судовий розгляд, рішення Європейського суду у справі Н. і Й. проти України від 21 квітня 2011р., ст. 370 КПК України - рішення національних суддів мають бути аргументованими, а також кожен при вирішенні питання про встановлення обгрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як встановлено, даних вимог судом не дотримано.

Так, як слідує із обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 інкримінують епізод викрадення із супермаркету Теко-Збараж в нічний час з 25 на 26 квітня 2015 року товари, а саме : алкогольних та слабоалкогольних напоїв 59 пляшок; олія, сік, вода, оцет 54 пляшки; пральний порошок 30 пачок; крупи, макарони 41 пачка (41 кг.); сигарети 154 пачки, і інші речі.

Як заявив в апеляційній скарзі обвинувачений, судом не перевірялось чи мав Він можливість викрасти таку кількість товарів.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що дане питання не було в повному обсязі досліджено в судовому засіданні, висновку матеріалів інвентаризації є недостатньо для однозначної відповіді про те, що саме обвинувачений викрав увесь цей товар.

По кримінальному провадженні був проведений слідчий експеримент, однак питання про це також не з`ясовувалось.

Таким чином, колегія вважає, що судом допущена однобічність дослідження доказів, оскільки необхідність її випливала з даних отриманих в судовому засіданні. Тобто, порушено вимоги ч. 1 п. 2 ст. 410 КПК України.

Вказані порушення норм КПК України є істотними, такими що не можуть бути усуненими в апеляційній інстанції, оскільки питання про їх дослідження в порядку ст. 404 КПК України ніхто не ставить, чим позбавляє можливість колегії по своїй ініціативі це зробити.

Крім того, призначаючи покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, суд поглинув покарання за вироком від 07.05.2015 року із застосуванням ст. 75 КК України, хоча кожен вирок повинен виконуватися самостійно.

Тому, колегія вважає, що у відповідності до ст. ст. 404, ч. 1 п. 2 ст. 410, ч. 1 ст. 412 КПК України, вирок слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 421, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Збаразького районного суду від 30 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції Збаразького районного суду в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2