АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/3379/15-к
Справа № 11-кп/791/431/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2016 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

Представника потерпілого ОСОБА_8

Обвинуваченого ОСОБА_9

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001107 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2016 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не працює, відповідно до ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,
-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Обрано ОСОБА_9 міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу -тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з 24.02.2016 року, з моменту затримання та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 24.02.2016 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 356,07 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 73080 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 185,97 грн. судових витрат за проведення експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_9 18 червня 2015 року близько 15.00 години, знаходячись в с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, біля подвір`я будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_10 , умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс останньому два удари коліном правої ноги в область живота, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , вважає вирок суду незаконним та який підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вина підзахисного не підтверджена доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Також зазначає, що суд допустив істотне порушення криминального процесуального закону. Зокрема зазначає, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили про агресивну поведінку потерпілого та сприймалися як реальна загроза життю. Проте покази цих свідків суд не взяв до уваги, а поклав у обвинувальному вироку сумнівні покази потерпілого та інших свідків. Протокол огляду предмету від 17.07.2015 та відеозапису з камери зовнішнього спостереження мають ознаки очевидної недопустимості. Висновки судово-медичних експертиз № 93/гп від 15.07.2015 року та №49-93/гп від 22.07.2015 року підтверджується лише ступінь тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого, а крім того, висновок №93/гп є недопустимим доказом, оскільки експертиза була призначена неналежним суб`єктом. Вважає, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад інкримінованого злочину. За встановлених судом обставин він діяв в стані необхідної оборони. Просить скасувати обвинувальний вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2016 року і закрити відносно ОСОБА_9 кримінальне провадження за відсутністю у його діях складу злочину.
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі не оспорюючи правильність даної судом кваліфікації злочинних дій обвинуваченого, вважає вирок Голопристанського районного суду від 24.02.2016 стосовно ОСОБА_9 , незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_9 за ст.121 ч.1 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, не взято до уваги те, що обвинуваченим скоєно умисне кримінальне правопорушення проти життя та здоров`я особи, що спричинило тяжкі наслідки для потерпілого. Залишено поза увагою той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Просить Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_9 у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 6 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Заслухавши суддю - доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 які підтримали доводи апеляційної скарги, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а апеляцію захисника вважав такою, що не підлягає задоволенню, представника потерпілого ОСОБА_8 , який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, який просив вирок скасувати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотив неврахування окремих доказів.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Виходячи із положень, викладених у ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Мотивуючи свій висновок про винуватість ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України , суд у вироку послався на висновок судово-медичної експертизи № 93/гп від 15.07.2015 року (а. с. 88-89).
Проте не звернув уваги на те, що експертиза була призначена постановою від 19.06.2015 року слідчого ОСОБА_14 , з порушенням кримінального процесуального закону.
Висновок суду про те, що прокурором в судовому засіданні надане доручення начальника СВ Голопристанського РВ УМВС України про проведення досудового розслідування чотирьом слідчим, яке ним підписане не спростовує доводи захисника про порушення кримінального процесуального закону під час проведення слідчих дій, при цьому суд першої інстанції не з`ясував та не перевірив належним чином доводи захисника.
Крім того з журналу та технічного запису судового засідання вбачається, що свідку ОСОБА_15 відеозапис конфлікту вперше показала у себе вдома дружина потерпілого через кілька днів після події, а понятою була запрошена при передаванні цього запису працівникам міліції через місяць після події. Також свідок пояснила, що дружина потерпілого надала запис не на диску, як зазначено у відповідному протоколі, а на флешці. Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні не змогла пояснити на якому носії був зроблений відеозапис подій, які відбулися 18 червня 2015 року. Залишеними поза увагою суду її покази, з яких вбачається, що спочатку свідок ОСОБА_17 ознайомлена із відеозаписом конфлікту з впізнаванням учасників вдома у потерпілого, а вже потім була присутня при наданні саме флешки дружиною потерпілого працівникам міліції. Свідок, також, пояснила, що запис був не фрагментами а одним куском, що не ставила свій підпис на пакеті із диском.
Відповідно до протоколу огляду (а.п. 97) матеріали кримінального провадження містять оптичний диск, який був оглянутий 27.07.2015 року. З протоколу вбачається, що диск був наданий свідком ОСОБА_18 . Однак з показів ОСОБА_18 вбачається, що відеозапис їй було надано сусідами, при цьому суд не з`ясував якими сусідами було передано відеозапис та на якому носії він знаходився, та чи не піддавався зазначений запис монтажу, а також не проведено експертизу ідентифікації особи за відео зображенням.
Допущені судом порушення є істотними, ставлять під сумнів повноту та об`єктивність розгляду судом першої інстанції обставин провадження, впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому, і відповідно до положень ст. п. 1, 2, 3,ч 1 ст. 409, п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції , а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Правильне встановлення всіх фактичних обставин впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно виправити допущені порушення, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами провадження, перевірити їх з точки зору належності, допустимості і достовірності та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. За умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, призначене покарання відповідає вимогам статті 65 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні, підлягають задоволенню частково.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу то, суд апеляційної інстанції виходить з того, що під час досудового слідства обвинуваченому було обрано запобіжний захід особисте зобов`язання. Після скасування вироку, обраний запобіжний захід тримання під вартою, повинен бути залишений такий, який обирався в ході досудового слідства, а саме - особисте зобов`язання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2016 року щодо ОСОБА_9 , - скасувати та призначити новий розгляд в тож суд, в іншому складі суддів.

Запобіжний захід тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання, звільнивши ОСОБА_9 з-під варти негайно.

Ухвала набуває чинності з моменту оголошенню та оскарженню не підлягає.

Судді : (підпис) ОСОБА_2 ,

(підпис) ОСОБА_3 ,

(підпис) ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2