Номер провадження 11-кп/775/913/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/764/2016 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 234/913/2016 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

Іменем України

25 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 , прокурора на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 27 травня 2016 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його особистою власністю; ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його особистою власністю, за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.70, 71 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі щ конфіскацією майна, що є його особистою власністю, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 27 травня 2016 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, розлученого, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, який працює у ТОВ «Краматорськтеплоенерго» слюсарем, не судимого в силу ст.89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його особистою власністю;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює:, раніше неодноразово судимого:20.11.1996 Краматорським міським судом за ст. 100 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 06.09.1998 Краматорським міським судом за ст.. 140 ч.3, 145 ч.1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;24.10.2007 Краматорським міським судом за ст. 296 ч. 4, 395 КК України до 4 років позбавлення волі;24.12.2010 Краматорським міським судом за ст. 309 ч.3 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі; зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його особистою власністю, за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.70, 71 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.

Стягнуто з обвинувачених в рівних частинах судові витрати в розмірі 2332,14грн., прийняте рішення щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 6.10.2015, приблизно о 15 годині 45 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи біля буд. № 3 по вул. Тельмана у м. Краматорську Донецької області, діючи спільно зі ОСОБА_10 , з яким заздалегідь в цей же день, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення, продав за 260 гривень, тобто незаконно, умисно, за попередньою змовою групою осіб збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , речовину рослинного походження масою 3,88 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабіса ( в перерахунку на суху речовину) становить 3,41 гр.

06.10.2015, приблизно о 15 годині 48 хвилин, покупець оперативної закупки ОСОБА_11 , добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження масою 3,88 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабіса ( в перерахунку на суху речовину) становить 3,41 гр.

Крім того, 08.10.2015, приблизно о 16 годині 10 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи біля буд. № 11 по вул. Центральній у м. Краматорську Донецької області, продав за 130 гривень, тобто незаконно, умисно, повторно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , речовину рослинного походження масою 3,92 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабіса ( в перерахунку на суху речовину) становить 3,55 гр.

08.10.2015, приблизно о 16 годині 20 хвилин, покупець оперативної закупки ОСОБА_11 , добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження масою 3,92 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабіса ( в перерахунку на суху речовину) становить 3,55 гр.

Крім того, 16.10.2015, приблизно о 15 годині 50 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи біля буд. № 3 по вул. Тельмана у м. Краматорську Донецької області, продав за 130 гривень, тобто незаконно, умисно, повторно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , речовину рослинного походження масою 2,83 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабіса (в перерахунку на суху речовину) становить 2,51 гр.

16.10.2015, приблизно о 16 годині 10 хвилин, покупець оперативної закупки ОСОБА_11 , добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження масою 2,83 гр, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабіса ( в перерахунку на суху речовину) становить 2,51 гр.

Крім того, 01.10.2015 приблизно о 12.00 годин ОСОБА_9 знаходився біля буд. № 41 по вул. Центральній у м. Краматорську Донецької області, де біля зазначеного будинку побачив дикорослі кущі коноплі. Достовірно знаючи, що з даної коноплі можна виготовити наркотичний засіб, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 01.10.2015 приблизно о 12 годин 00 хвилин ОСОБА_9 зірвав листя та суцвіття із зазначених кущів коноплі, тим самим умисно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з метою збуту та переніс до літньої кухні, що розташована на території свого будинку за адресою: АДРЕСА_1 де залишив для просушки.

Коли зазначені листя та суцвіття коноплі висохли, 12.10.2015 приблизно о 12 годин 00 хвилин ОСОБА_9 незаконно придбаний наркотичний засіб перетер за допомогою металевого сита, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з метою збуту, який загорнув у газетні згортки та сховав у літній кухні зазначеного будинку, тим самим умисно, незаконно став зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з метою збуту.

16.10.2015 в період часу з 17 годин 57 хвилин до 18 годин 30 хвилин, в ході проведеного обшуку буд. АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_12 , у приміщення літньої кухні виявлено та вилучено паперові згортки, в яких знаходилась речовина рослинного походження масами: 0,19 гр., 3,35 гр., 3,25 гр., 1,02 гр., 0,95 гр., 3,19 гр., 0,11 гр., 0,34 гр., 6,63 гр., 36,20 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу ( в перерахунку на суху речовину) становить: 0,17 гр., 2,99 гр., 2,87 гр., 0,81 гр., 0,84 гр., 2,63 гр., 0,10 гр., 0,28 гр., 5,89 гр., 32,07 гр., відповідно.

Вилучений наркотичний засіб канабіс, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 48,65 гр. ОСОБА_9 незаконно, умисно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 з метою збуту.

Крім того, приблизно 02.10.2015 біля 12 години 00 хвилин, ОСОБА_10 знаходився поблизу сміттєзвалища, що розташоване біля вул. Лікарської у м. Краматорську, де виявив 5 кущів дикорослої коноплі. Достовірно знаючи, що з даної коноплі можна виготовити наркотичний засіб, у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне повторне придбання наркотичного засобу без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 02.10.2015 приблизно о 12 годин 00 хвилин, ОСОБА_10 зірвав листя та суцвіття зі знайдених кущів коноплі, тим самим умисно, незаконно, повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс без мети збуту. Після цього ОСОБА_10 незаконно придбаний наркотичний засіб приніс додому за адресою: АДРЕСА_2 , де поклав у бесідку для просушки. Коли вказана конопля просохла, ОСОБА_10 перетер її руками, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно, умисно, повторно зберігати у будинку та у бесідці на території будинку за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .

17.10.2015 в період часу з 19 години 20 хвилин до 20 години 00 хвилин в ході проведення обшуку будинку АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_10 виявлено та вилучено речовину рослинного походження масами: 0,82 гр., 0,71 гр., 1,12 гр., 0,76 гр., 10,77 гр., 11,82 гр., 68, 35 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. (Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить: 0,80 гр., 0,67 гр., 1,05 гр., 0,72 гр., 9,84 гр., 10,92 гр., 58,41 гр., відповідно, загальною масою 82,41 гр.), який ОСОБА_10 незаконно, умисно, повторно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ст.ст.307 ч.2,309 ч.2,70,71 у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі. Вказує, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини справи. ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий, злочин вчинив, маючи невідбуту частину покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не заперечуючи обставин справи та кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити, призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на 6 років, посилається на те, що щиро розкаявся у скоєному.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 просив вирок суду скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд, оскільки суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про його винність за ст.307 ч.2 КК України, він наркотичні засоби не збував, так як не знав, що знаходиться в пакеті, який його поросив передати покупцю ОСОБА_9 .

Захисник ОСОБА_7 просив вирок суду змінити, призначити покарання за ст.309 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ст.307 ч.2 КК України вирок скасувати, провадження по справі закрити, оскільки судом першої інстанції не доведено вину ОСОБА_10 у скоєнні цього злочину. Виключити із вироку застосування ст.71 КК України, оскільки довідка про звільнення ОСОБА_10 видана на не підконтрольній Україні території так званої ДНР, також просив виключити стягнення з обвинувачених витрат пов`язаних з проведенням по справі експертиз. Вважає, що сторона обвинувачення не понесла ніяких витрат на це.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції та заперечував проти задоволення апеляцій обвинувачених та захисника, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляцій та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, захисника ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляції підзахисного ОСОБА_9 , вивчивши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, апеляції обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та його захисника підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

На підставі ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами до скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення кримінального процесуального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_10 свою вину за ст.307 ч.2 КК України не визнав, не заперечуючи самого факту передачі пакету з наркотичним засобом покупцю, вказує про те,що не знав, що міститься в пакеті, по ст.309 ч.2 КК України свою вину визнав у повному обсязі.

Незважаючи на ці пояснення, його вина у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими судом першої інстанції доказами.

Так, в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що він в жовтні 2015 року купляв наркотики у ОСОБА_14 , йому віддав гроші 260 грн., а інша людина, а саме ОСОБА_15 , віддав йому пакет з драпом. ОСОБА_15 брав згорток з - під дерева. Наркотик був загорнутий в папір. Згорток він розгортав у присутності ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , вони стояли близько. Він упевнений, що всі присутні знали, що продаються наркотики. Потім він забрав паперовий пакет з наркотиками і пішов до машини. Пояснення свідка носять послідовний характер, цей факт підтверджує відеозйомка цієї оперативної закупки, а також пояснення понятих ОСОБА_17 . Та ОСОБА_18 , які теж поясняли, що оперативний покупець розгортав при продавцях паперовий згорток з наркотичними засобами. Пояснення ОСОБА_14 в частині того, що ОСОБА_16 не знав, що в пакеті, який він передає ОСОБА_11 , містяться наркотичні засоби, суд першої інстанції правильно розцінив як спробу допомогти обвинуваченому ОСОБА_16 уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, з чим погоджується і колегія суддів.

Згідно до висновку експерта № 1174 від 08.10.2015 року надана на експертизу речовина рослинного походження масою 3,88 г є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабіса ( в перерахунку на суху речовину) становить 3,41 г.

Суд першої інстанції правильно встановив обставини події,та прийшов до вірного висновку про винність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у збуті наркотичних засобів. Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ст.307 ч.2 КК України, а ОСОБА_10 ще й за ст. 309 ч.2 КК України.

Судова колегія розцінює показання ОСОБА_10 ,в яких він не визнав свою вину за ст.. 307 ч.2 КК України, як спробу уникнути кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції ОСОБА_9 про невідповідність призначеного йому покарання. ОСОБА_14 раніше не судимий, характеризується позитивно, до арешту працював, має на утриманні неповнолітніх дітей, щиро покаявся в скоєному. Ці обставини колегія суддів визнає як пом`якшуючі покарання, тому вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ст.307 ч.2 КК України. Разом з тим, апеляція ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, так як санкцією статті передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, до того ж, злочинні дії ОСОБА_9 носили корисний характер, тому не призначення покарання у виді конфіскації майна не буде відповідати вимогам кримінального закону.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів також вважає за необхідне змінити призначене ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 307 КК України, призначивши його в мінімальних межах санкції ч.2 ст.307 КК України. Приймаючи таке рішення, колегія суддів враховує, що ОСОБА_19 обвинувачується в у вчиненні одного епізоду збуту наркотичних, його роль у вчиненні злочину, а також стан здоров`я обвинуваченого: хворіє на тяжкі захворювання, знаходиться на диспансерному обліку в медичній частині Артемівського УВП №6 з діагнозом ВІЛ інфекція 3 кл. стадія, імуносупресія, СД4 141 кл, волосата лейкоплакія язика, хронічний гепатит, психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання каннабіоїдів з емоційно-вольовими розладами.

Доводи апеляції захисника ОСОБА_7 в частині того, що в даному випадку призначення ОСОБА_16 покарання за сукупністю вироків, є необґрунтованим. Так, вирком Краматорського міського суду від 24.12.2010 року ОСОБА_10 був засуджений за ч.3 ст. 309 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі. Судова колегія не приймає до уваги довідку про звільнення ОСОБА_16 від відбування покарання від 25.05.2015 року, оскільки вона видана на не підконтрольній Україні території установою так званої ДНР, яка не визнається Україною. Разом з тим, колегія суддів враховує, що на день скоєння злочину невідбута частина за вироком від 24.12.2010 року складає 3 місяці 18 днів, а тому на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_10 слід частково приєднати невідбуту частину покарання.

Також колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню доводи апеляції захисника про необґрунтоване стягнення з обвинувачених судових витрат.

Згідно ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, тому суд першої інстанції правильно стягнув з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 витрати на залучення експертів для проведення судово-хімічних експертиз в розмірі 2332,14 гривень.

Так як колегія суддів прийшла до висновку про невідповідність призначеного судом покарання ОСОБА_10 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, то апеляційна скарга прокурора про призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання не підлягає задоволенню.

Доводи апеляції прокурора про протиріччя між мотивувальною та резолютивною частиною вироку є необґрунтованими, так як з мотивувальної частини вироку вбачається, що формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним стосовно ОСОБА_10 відповідає диспозиції статті 307 ч.2 КК України та містить всі необхідні обставини, які підлягають доказуванню.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. ЗУ від 26 листопада 2015 року) слід зарахувати в строк відбуття покарання, строк утримання ОСОБА_14 та ОСОБА_16 під вартою з 27 травня 2016 року по 25 серпня 2016 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407,409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково, прокурора залишити без задоволення.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 27 травня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання за цією статтею у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

ОСОБА_10 вважати засудженим за ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання за цією статтею у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності, за ст. 309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого призначити ОСОБА_10 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду від 24 грудня 2010 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 строк перебування під вартою з 27 травня 2016 року по 25 серпня 2016 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення,а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді