Єдиний унікальний номер 217/2500/13-к
Номер провадження 11-кп/775/239/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2016 року

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0000881 від 02.07.2013 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Авдіївського міського суду Донецької області від 13 травня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Авдіївка Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, дітей не має, не працює, раніше судимого: вироком Авдіївського міського суду від 16 березня 2009 року за ст.ст.70, 72, 317 ч.1, 309 ч.1, 311 ч.1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 3 роки на підставі ст.75 КК України; постановою Авдіївського міського суду Донецької області від 21 грудня 2009 року випробувальний термін було відмінено та ОСОБА_6 було направлено для відбування покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі; постановою Микитівського районного суду міста Горлівка Донецької області від 14 листопада 2012 року відносно ОСОБА_6 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік; звільнений від відбування покарання за постановою Микитівського районного суду міста Горлівка Донецької області від 14 листопада 2012 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 9 місяців 11 днів; який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ст.395 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) місяців арешту; за ст.395 КК України у вигляді 1(одного) місяця арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань остаточно призначено покарання у вигляді 3(трьох) місяців арешту.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_6 1 липня 2013 року приблизно о 10.00 години, знаходячись на подвір`ї будинку свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , маючи злочинний намір спрямований на викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, підійшов до автомобіля марки «Івеко», відкрив незаперті дверцята кабіни та таємно викрав: стартер автомобіля, вартістю 350 грн. та радіатор опалення салону, вартістю 300 грн., які знаходились на сидінні в кабіні зазначеного автомобіля, спричинивши своїми діями майнову шкоду потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 650 грн.

Крім того, постановою Микитівського районного суду м. Горлівка Донецької області від 14 листопада 2012 року, відносно ОСОБА_6 , встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік з забороною виїзду за межі населеного пункту за обраним місцем реєстрації без дозволу місцевого органу внутрішніх справ, та обов`язком з`являтись на реєстрацію до Авдіївського МВ ГУМВС України в Донецькій області 2 рази на місяць. 22 листопада 2012 року у день звільнення з місць позбавлення волі ОСОБА_6 під запис було об`явлено постанову Микитівського районного суду м. Горлівка від 14 листопада 2012 року та його було попереджено про кримінальну відповідальність за порушення адміністративного нагляду. При звільненні ОСОБА_6 було самостійно обрано місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , куди він повинен був прибути не пізніше 25 листопада 2012 року і встати на облік до Авдіївського МВ ГУМВС України в Донецькій області. При постановлені на облік, ОСОБА_6 було подано заяву про здійснення адміністративного нагляду за ним за адресою АДРЕСА_4 .

Однак, в порушення встановлених обмежень, у травні 2013 року ОСОБА_6 з метою ухилення від адміністративного нагляду, умисно, самовільно залишив вказане ним місце проживання, та мешкав за іншою адресою: АДРЕСА_2 .

Не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, засудивши ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України до 2 місяців арешту, за ст.395 КК України до 1 місяця арешту. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 місяців арешту. На підставі ст.71 ч.1, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Авдіївського міського суду від 16.03.2009 у виді 8 місяців позбавлення волі остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 11 місяців позбавлення волі. Вважає, що судом першої інстанції під час призначення остаточного покарання незаконно не застосовано положення ст.71 КК України. Зазначає, що кримінальні правопорушення за за ч.1 ст.185, ст.395 КК України, скоєні ОСОБА_6 під час невідбутого покарання за попереднім вироком Авдіївського міського суду від 16.03.2009 р., у зв`язку з чим під час призначення ОСОБА_6 остаточного покарання судом повинні бути застосовані положення ч.1 ст.71 КК України. Крім того, звертає увагу суду на те, що під час досудового розслідування і в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_6 народився у м. Авдіївка Донецької області, однак, в порушення вимог п.4 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку судом не зазначено відомості про місце його народження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити. Вказувала на неправильне застосування міським судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого, а також на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та в апеляційному суді пояснив, що місце проживання змінив у зв`язку з сімейними обставинами, переїхав до співмешканки, яка чекає від нього дитину. Про зміну місця проживання письмово повідомляв працівника органу міліції, який здійснював за ним контроль та дав на це згоду, про що він зазначив і в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_9 , яка прохала задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що по справі було проведено п`ять судових засідань (29.11.2013р, 09.12.2013 р., 12.02.2014 р., 17.04.2014 р.,13.05.2014р.) за відсутністю потерпілої ОСОБА_10 , яка належним чином не повідомлялася про дату, час і місце всіх судових засідань, чим порушено її право на судовий захист.

Відповідно до вимог ст. 412 ч.1, ч.2 п.5 КПК України, ст. 415 ч.1 п.1 КПК України, вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Щодо доводів прокурора в апеляційному суді стосовно істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, то на думку колегій суддів, вони є переконливими.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюются.

ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що про зміну місця проживання письмово повідомляв працівника органу міліції, який здійснював за ним контроль та дав на це згоду.

Незважаючи на фактичне невизнання обвинуваченим цих обставин, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів, що стосуються обставин справи, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, невірно визначив обсяг доказів, які підлягають дослідженню, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на вимоги ст. 404 ч. 2 КПК України, колегія суддів вважає, що при новому розгляді кримінального провадження суду слід дати оцінку правовій позиції ОСОБА_6 щодо зміни місця проживання за згодою відповідного органу контролю за здійсненням адміністративного нагляду.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Авдіївського міського суду Донецької області від 13 травня 2014 року щодо ОСОБА_6 за ст.ст. 185 ч.1, 395 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ст.ст. 185 ч.1, 395 КК України в Авдіївському міському суді Донецької області в іншому складі судів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3