ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
ІМЕНЕМ України
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі прокурора ОСОБА_4 ,
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 (відеоконференція),
секретаря ОСОБА_9 ,
розглянув 21 червня 2016 року в м. Києві кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_6 та засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 квітня 2015 року та вирок і ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 4 серпня 2015 року.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 квітня 2015 року засуджено
ОСОБА_8 , 1974 р. н., громадянина України, не судимого, уродженця та мешканця м. Хмельницького,
- за ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 355 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів на 3 роки позбавлення волі;

- його ж виправдано за ч. 2 ст. 189 КК України через недоведеність участі у вчиненні цього кримінального правопорушення;
ОСОБА_11 , 1989 р. н., громадянина України, не судимого, уродженця та мешканця міста Хмельницького,
- за ст. 198 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням протягом дворічного іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених пп. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України;
- його ж виправдано за ч. 4 ст. 189, ч. 5 ст. 186 КК України через недоведеність участі у вчиненні цих кримінальних правопорушень;
ОСОБА_10 , 1994 р. н., громадянина України, уродженця та мешканця м. Хмель-ницького, не судимого,
- за ст. 198 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів на 3 роки позбавлення волі;

- його ж виправдано за ч. 4 ст. 189, ч. 5 ст. 186 КК України через недоведеність участі у вчиненні цих кримінальних правопорушень;

ОСОБА_12 , 1996 р. н., громадянина України, не судимого, уродженця та мешканця м. Хмельницького,

- за ч. 1 ст. 189 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 263-1 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів на 3 роки позбавлення волі.

Згідно вироку ОСОБА_12 у січні-квітні 2014 року в місті Хмельницькому вимагав у ОСОБА_14 5000 доларів США, телефонував йому та погрожував застосуванням насильства.

Зокрема 24.02.2014 о 20:00 біля кафе «Кондитерська лавка» на вул. Проскуріна ОСОБА_12 вимагав у ОСОБА_14 5000 доларів США, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, а 03.03.2014 о 20:00 біля ТРЦ «Оазис» знову вимагав вказану суму та наніс декілька ударів кулаком в пах та живіт.
Він же 11.03.2014 о 16:00 біля ТЦ «Атріум» на вул. Проскурівського підпілля шляхом погроз знову вимагав у ОСОБА_14 вказану суму грошей, а 31.03.2014 о 17:15 біля будинку № 95 на вул. Кам`янецькій, вимагаючи кошти у того ж потерпілого, тричі ударив його кулаком в обличчя, спричинивши легкі тілесні ушкодження.

Крім того ОСОБА_12 в середині червня 2014 року переробив у вогнепальну зброю пістолет «Stalker R1-9х6-S», калібру 9 мм, № НОМЕР_1 та зберігав за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_1 до 16.07.2014, коли працівники міліції виявили та вилучили його.
ОСОБА_8 08.05.2014 о 08:15 у пров. Подільському в смт Ярмолинці погрожував фізичною розправою ОСОБА_15 , вимагаючи 150 000 грн заборгованих за цивільно-правовою угодою, укладеною між останнім та ОСОБА_16 07.08.2012 про купівлю-продаж зерна, умисно спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження та пошкодив його транспортний засіб, після чого незаконно заволодів автомобілем останнього «Тоуоta HighLander» д/з НОМЕР_2 , з якого таємно викрав 45 000 грн та мобільний телефон «Nokіa» вартістю 1 500 грн.

ОСОБА_8 передав автомобіль ОСОБА_15 «Тоуоta HighLander» ОСОБА_10 й ОСОБА_11 на зберігання та оплатив ці послуги, а останні, знаючи про одержання першим вказаного транспортного засобу злочинним шляхом, переховували його на території ресторанно-готельного комплексу «Загадка».
ОСОБА_10 , крім того, за невстановлених обставин незаконно придбав, зберігав та перевозив у належному його батькові автомобілі «DAEWOO Nexia» д/з НОМЕР_3 перероблений у вогнепальну зброю сигнальний пістолет «Stalker-М-906» № НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 , калібру 9 мм, Р.А.К., виробництва «Meydan Stalker» Туреччина, який був виявлений та вилучений працівниками міліції 08.05.2014.
Апеляційний суд Хмельницької області 04.08.2015 скасував цей вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначених покарань, підстав виправдання за ч. 2 ст. 189 КК України, кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 289 КК України та ухвалив новий вирок, яким визнав вказаного засудженого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна крім житла, призначив за ч. 1 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 355 КК України - 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна крім житла.

Крім того суд ухвалив вважати ОСОБА_8 виправданим за ч. 2 ст. 189 КК України через недоведеність того, що це кримінальне правопорушення вчинено ним.
В порядку, передбаченому ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції від 30 квітня 2015 року щодо призначеного ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 263-1 КК України покарання та щодо підстави виправдання ОСОБА_10 й ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 189, ч. 5 ст. 186 КК України змінено та постановлено вважати ОСОБА_12 засудженим за ч.1 ст. 189 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263-1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - до 2 років позбавлення волі, та на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів - до 3 років позбавлення волі.
Крім того ухвалено вважати ОСОБА_10 і ОСОБА_11 виправданими за ч. 5 ст. 186, ч. 4 ст. 189 КК України через недоведеність того, що вказані кримінальні правопорушення вчинені цими обвинуваченими.
У касаційних скаргах:
- прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам засуджених внаслідок м`якості, просить скасувати вказані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України;

- захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду щодо вказаного засудженого та виключити з нього рішення про притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 289 КК України і вважати його засудженим за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 355, ст. 70 КК України з пом`якшенням призначеного покарання;
- засуджений ОСОБА_10 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості, просить виправдати його за ч. 1 ст. 263 КК України та звільнити від відбування призначеного за ст. 198 КК України покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України;

- захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого ОСОБА_10 внаслідок суворості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції;
- захисник ОСОБА_13 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого ОСОБА_12 внаслідок суворості, просить пом`якшити призначене останньому покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_13 , в інтересах засудженого ОСОБА_12 , просять залишити її без задоволення, як необґрунтовану.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів визнає їх такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки суду першої й апеляційної інстанцій та перегляду в касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають, а невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження сама по собі могла бути підставою для зміни чи скасування вироку місцевого суду, згідно до вимог ст. ст. 409, 410 КПК України, судом апеляційної інстанції.
Доводи прокурора про те, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 189 КК України, виключив з обвинувачення засуджених таку ознаку, як вчинення злочинів організованою групою, з відповідною зміною кваліфікації їх дій, та визнав їх винуватими не у вимаганні й пограбуванні, а у примушуванні до виконання цивільно-правових зобов`язань, заздалегідь не обіцяному зберіганні майна, одержаного злочинним шляхом, та у крадіжці 45 000 грн з автомобіля потерпілого ОСОБА_15 є необґрунтованими, оскільки висновки суду в цій частині відповідають показанням ОСОБА_15 про те, що 08.05.2014 ОСОБА_8 вимагав повернути гроші, стверджуючи про заборгованість потерпілого ОСОБА_16 за здану у 2012 році пшеницю, побив його, після чого уїхав на його автомобілі в «бардачку» якого знаходились 45 000 50 000 грн, а при поверненні потерпілому транспортного засобу вказані гроші були відсутні; показанням ОСОБА_8 про те, що 08.05.2014 в смт Ярмолинці він примушував ОСОБА_15 до виконання цивільно-правових зобов`язань щодо повернення боргу за здане ОСОБА_16 зерно, бив його, після чого, побачивши у замку запалювання автомобіля потерпілого ключ, вирішив заволодіти цим транспортним засобом, приїхав на ньому та залишив на території ресторанно-готельного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_1 », викравши з «бардачка» гроші; показанням ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про те, що 08.05.2014 вони відвезли ОСОБА_8 в смт Ярмолинці та були очевидцями суперечки й бійки між ОСОБА_8 й водієм автомобіля «Тойота Хайлендер» ОСОБА_15 , після чого ОСОБА_8 заволодів вказаним транспортним засобом, поблизу ресторану «Загадка» передав їм автомобіль разом з ключами та оплатив послуги з його зберігання; даним договору та показанням свідка ОСОБА_16 про те, що він передав ОСОБА_8 право вимоги боргу з ОСОБА_15 в розмірі 156 000 грн за продане у 2012 році зерно пшениці; даним висновку судово-медичної експертизи про виявлення у ОСОБА_15 легких тілесних ушкоджень; даним висновку авто-товарознавчої експертизи № 15а від 10.05.2014 про те, що вартість автомобіля ОСОБА_15 становить 480 343,25 грн;
Згідно ч. 3 ст. 28 КК України та пп. 4, 9, 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 23.12.2005 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями», злочин визнається скоєним організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувались у стійке об`єднання для вчинення цього та інших злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Оскільки при розгляді даного кримінального провадження не доведено, як це вмотивовано визнали суди першої й апеляційної інстанцій, існування єдиного плану відомого і схваленого всіма учасниками групи щодо вимагання чужого майна тощо, наявності відповідної стійкості об`єднання обвинувачених та міцності їх внутрішніх зв`язків із розподілом функцій між ними, підпорядкованості встановленим загальним правилам поведінки та інших ознак організованої групи, - то суд обґрунтовано виключив з обвинувачення вказану ознаку з відповідною зміною кваліфікації дій засуджених.
Крім того, прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції, не підтримав касаційну скаргу прокурора в цій частині.
Вмотивованими є й оскаржені рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо недоведеності вчинення ОСОБА_8 передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України кримінального правопорушення стосовно потерпілого ОСОБА_14 , а доводи касаційної скарги прокурора не є достатніми для спростування висновків судів в цій частині.

При цьому суди обґрунтовано визнали достовірними показання потерпілого ОСОБА_14 про відсутність будь-яких претензій до ОСОБА_8 через те, що останнійне брав участь в скоєнні вказаного злочину.

Доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства в частині проведення судових дебатів за відсутністю потерпілого ОСОБА_15 не обґрунтовані, оскільки згідно журналу судового засідання 28.04.2015 потерпілий у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений своєчасно, внаслідок чого суд, врахувавши думку учасників судового розгляду, зокрема й прокурора, ухвалив рішення про проведення розгляду провадження без участі потерпілого.
До того ж прокурор не наділений правом представляти потерпілого в суді чи заявляти від його імені клопотання, оскільки у відповідності до вимог ст. 58 КПК України такі права мають інші особи, а сам потерпілий не заявляв, що його права були порушені у вищезазначений спосіб.
Твердження захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_10 про недоведеність вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, є безпідставними, оскільки протилежні висновки судів в цій частині відповідають показанням ОСОБА_10 про те, що саме з автомобіля його батька « ОСОБА_17 », яким користується «останнім часом» на законних підставах лише він, 08.05.2014 працівники міліції вилучили сигнальний пістолет; даним висновку судово-балістичної експертизи № 63-6 від 28.05.2014 про те, що пістолет є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю виготовленою саморобним способом шляхом переробки (видалення заглушки та закриття отвору на казенній частині ствола) сигнального пістолета Stalker М-906, № НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 , калібру 9 мм, Р.А.К., виробництва Meydan Stalker Туреччина; даним протоколу огляду транспортного засобу від 01.05.2014 про те, що у вищезазначеному автомобілі було вилучено паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 ; даними технічного паспорту на автомобіль серії СРВ 918956; даним страхового полісу серії АС/9544493 та тимчасового талону на право керування цим транспортним засобом серії ТВА № 013697 на ім`я ОСОБА_10 .
Визнавши ці докази достовірними та оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 про безпідставну перекваліфікацію дій останнього з ч. 1 ст. 289 на ч. 2 ст. 289 КК України, то вони є обґрунтованими, зважаючи на наступне.
У формулюваннях обвинувачення, визнаного доведеним, у вироках судів першої та апеляційної інстанції зазначено, що насильство, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_15 , ОСОБА_8 застосував «під час сварки щодо повернення заборгованості», внаслідок чого дії останнього в цій частині правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 355 КК України.
При цьому у вироку апеляційного суду відсутні висновки про те, що вказане насильство поєднувалось ще й із незаконним заволодіння транспортним засобом потерпілого чи застосовувалось саме з умислом на полегшення такого заволодіння, а сам факт заволодіння автомобілем «відразу після побиття і завдяки цьому» не є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 289 КК України.
Отже, встановлені апеляційним судом фактичні обставини не відповідають кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, внаслідок чого із обвинувачення в цій частині слід виключити таку ознаку, як дії «поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого» із перекваліфікацією дій засудженого з ч. 2 на ч. 1 ст. 289 КК України та призначенням покарання, передбаченого санкцією цього закону про кримінальну відповідальність, та за сукупністю відповідних злочинів із урахуванням їх тяжкості й даних про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, одружений, має неповнолітню дитину.

Обґрунтованими є й доводи захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_10 про невідповідність призначеного останньому покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок суворості.
Так, відповідно до положень ст. 12 КК України злочин, передбачений ст. 198 КК України, є злочином середньої тяжкості, а вогнепальна зброя, у незаконному поводженні з якою визнано винуватим ОСОБА_10 , є переробленим кустарним способом сигнальним пістолетом, до того ж гладкоствольним та без набоїв для пострілів.
Зважаючи на зазначене та враховуючи молодий вік засудженого, його щире каяття, яке визнано судом першої інстанції таким, що пом`якшує покарання, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності та позитивно характеризується за місцем проживання й навчання, відсутні обставини, які обтяжують покарання, - суд касаційної інстанції визнає, що суди першої та апеляційної інстанції мали підстави для застосування положень ст. 75 КК України й звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Оскільки це не було зроблено, оскаржені рішення підлягають відповідній зміні.
Покарання іншим засудженим призначені із дотриманням загальних засад, передбачених ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про їх особи та є справедливими.
При цьому в касаційних скаргах відсутні переконливі та достатні доводи про явну несправедливість призначених ОСОБА_11 й ОСОБА_12 покарань.
Апеляційний суд встановив, що строк покарання ОСОБА_8 слід обчислювати з 04.08.2015 із зарахуванням в цей строк терміну перебування засудженого під вартою під час попереднього ув`язнення з 08.05.2014 по 03.08.2014. Вказане рішення слід змінити з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015.
Інших, крім вищезазначених істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і постановити законні й обґрунтовані рішення, при розгляді даної справи не було допущено.
Зважаючи на зазначене, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_13 залишити без задоволення, а інших учасників провадження, - захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 4 серпня 2015 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без зміни, а щодо ОСОБА_10 змінити та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись до неї для реєстрації.
Звільнити ОСОБА_10 з-під арешту із місць відбування покарання у виді позбавлення волі негайно.
Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 4 серпня 2015 року щодоОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати дії останнього з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, та на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю цього злочину й злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 і ч. 2 ст. 355 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, - у виді позбавлення волі строком на три роки чотири місяці.
Строк покарання обчислювати з 4 серпня 2015 року із зарахуванням, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 8 травня 2014 року по 3 серпня 2015 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У зв`язку із відбуттям призначеного покарання станом на 21.06.2016 звільнити ОСОБА_8 з-під арешту із місць відбування покарання у виді позбавлення волі негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_18 ОСОБА_19