АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 1кп/639/128/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2055/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.185 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2055/16 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 16 червня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 03.12.1997 Фрунзенським районним судом м.Харкова за ст.102, ч.2 ст.140 (в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі;
2) 17.03.2000 Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
3) 14.03.2002 Київським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
4) 22.11.2005 Київським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 позбавлення волі;
5) 07.12.2011 Київським районним судом м.Харкова за ч.2,3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
6) 10.12.2012 Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту; 12.06.2013 звільнений за відбуттям строку покарання.
7) 06.05.2015 Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік
засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 06.05.2015 року у виді 1 місяця позбавлення волі та призначено остаточне покарання - 1 рік 1 місяць позбавлення волі.
Як установив суд, 15 квітня 2015 року, приблизно о 09 год. 40 хв. ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), знаходився у приміщенні Національного інституту терапії імені Л.Т. Малої НАМН України за адресою: м.Харків, просп. Постишева, 2-А, проходячи повз палату №13, помітив на столі, розташованому в зазначеній палаті, ноутбук «Аsуs» моделі X80L, належний раніше йому незнайомому ОСОБА_11 .. Саме в той час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеного ноутбука.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_9 , використовуючи ті обставини, що ОСОБА_11 не було в палаті, а за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, підійшов до столу і шляхом вільного доступу таємно заволодів вищевказаним ноутбуком і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 1700 гривень.

18 вересня 2015 року, приблизно об 11 год. 40 хв., ОСОБА_9 , перебував у Харківській міській клінічній лікарні № 31 за адресою: м.Харків, просп. Постишева, 4, де, проходячи повз палати на четвертому поверсі , помітив сумку раніше незнайомого йому ОСОБА_12 , яка лежала біля ліжка останнього в палаті лікарні. Саме в той час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеної сумки.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_9 , використовуючи ті обставини, що ОСОБА_12 не було в палаті, а за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, підійшов до ліжка і шляхом вільного доступу таємно заволодів вищевказаною сумкою, вартість якої в ході досудового розслідування не встановлено, в якій знаходились: мобільний телефон моделі « Samsung SGH-i200» вартістю 411 гривень, грошові кошти в сумі 400 грн. паспорт та медична карта на ім`я ОСОБА_12 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 811 гривень.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , посилається на неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно роз`яснень, які містяться у п.25 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року у випадку, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. Указує, що злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 15.04.2015 року, ОСОБА_9 вчинив до постановлення вироку Фрунзенським районним судом м.Харкова від 06.05.2015 року, а злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 18.09.2015 року, вчинив після постановлення вироку Фрунзенським районним судом м.Харкова від 06.05.2015 року. Тому суд повинен був призначити ОСОБА_9 покарання з застосуванням, як ч.4 ст.70 КК України, так і ст.71 КК України, однак цього не зробив.

Наголошує, що при призначені покарання суд не врахував, що вчинені ОСОБА_9 кримінальні правопорушення є злочинами середньої тяжкості, обвинувачений раніше сім разів засуджувався за корисливі злочини, однак на шлях виправлення і перевиховання не став і знову вчинив ряд корисливих злочинів, потерпілим матеріальні збитки не відшкодував. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду від 15.04.2015 року) - 1 рік позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання з покаранням за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 06.05.2015 року призначити покарання - 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду від 18.09.2015 року) - 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати частково до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 06.05.2015 року та призначити остаточне покарання - 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Згідно положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта-як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Відповідно до ч.1 ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами статті Особливої частини цього Кодексу, за кожен із яких її не було засуджено.

Як слідує із матеріалів провадження ОСОБА_13 вчинив два тотожних злочини, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України за всіма епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини однієї статті кримінального закону і повторної кваліфікації не потребують, що повністю узгоджується з роз`ясненнями, які містяться у п.20 вищенаведеної постанови Пленуму Верховного Суду України. Тому, за кожен із епізодів крадіжок не може бути призначено і окреме покарання.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_13 покарання окремо за кожним епізодом крадіжок, вчинених 15 квітня 2015 року та 18 вересня 2015 року, є необґрунтованими.

Крім того, згідно роз`яснень пункту 23 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України коли особа, щодо якої застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний ворок виконується самостійно.

За таких обставин, призначення ОСОБА_13 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі заступника прокурора Харківської області, не допускається, оскільки епізод крадіжки, вчиненої до вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 06.05.2015 року, окремої кваліфікації не отримав. До того ж за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 06.05.2015 року ОСОБА_13 призначено покарання із застосуванням ст.75 КК України.

З огляду на наведене, порядок призначення судом першої інстанції покарання обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України, а потім остаточного покарання за правилами ст.71 КК України, без застосування положень ч.4 ст.70 КК України, є правильним.
Разом з тим, доводи скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_13 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Суд першої інстанції цих вимог закону врахував не в повній мірі, у зв`язку з чим помилково призначив ОСОБА_8 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Приймаючи рішення про розмір покарання, яке належить призначити обвинуваченому, суд послався на характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, його щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочинів, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання.

Однак суд хоча і зазначив у вироку, але у повній мірі не врахував тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, обставини їх вчинення та наслідків, що настали у виді спричинення потерпілим матеріальних збитків, кількість епізодів злочинної діяльності, а також те, що раніше обвинувачений неодноразово сім разів засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, і знову вчинив умисні, аналогічні, корисні злочини, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 .

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч.2 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому покарання, скасувати та відповідно до вимог, передбачених п. 2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання відповідно до положень ст.65 КК України, з урахуванням вищевказаних обставин провадження та особи обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 06 травня 2015 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі.

Початок строку відбування ОСОБА_8 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 30 листопада 2015 року по 16 червня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: