У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000515, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гарабагли Республіки Азербайджан, жителя АДРЕСА_1 , громадянина Республіки Азербайджан, такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 17 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 02 лютого 2016 року,

в с т а н о в и л а:

За цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115, ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 02 лютого 2016 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 квітня 2013 року по 02 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що 22 квітня 2013 року приблизно о 10.00 год. під час розпиття спиртних напоїв у кафе «Буфет» на вул. Малинській, 4 у м. Житомирі на ґрунті неприязних відносин між ним та ОСОБА_8 виник конфлікт, під час якого вони вийшли на вулицю і продовжували ображати один одного. Щоб запобігти конфлікту, їх спільний знайомий ОСОБА_9 відвів ОСОБА_8 в бік.
ОСОБА_7 пішов на автостоянку неподалік кафе, сів за кермо належного йому автомобіля «Toyota Camry» і став рухатися по автостоянці, де побачив ОСОБА_8 , який розмовляв з ОСОБА_9 . У цей час на ґрунті особистих неприязних відносин у ОСОБА_7 виник умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 . Реалізуючи цей умисел, засуджений зупинив автомобіль і, взявши у його салоні ніж та тримаючи його в лівій руці, підійшов до ОСОБА_8 . Незважаючи на те, що ОСОБА_9 стояв між ними й намагався захистити собою ОСОБА_8 , між останнім та ОСОБА_7 відбулася бійка, під час якої він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою реалізації свого умислу, умисно вдарив ножем ОСОБА_8 у праву частину грудної клітини і в такий спосіб умисно позбавив його життя.

У касаційній скарзі зі змінами захисник просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_7 , перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 115 на ч. 2 ст. 121 КК і призначити йому за цим законом покарання не більше, ніж було призначено за вироком місцевого суду від 17 квітня 2015 року на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Скаржник зазначає, що місцевий суд порушив вимоги ст. 416 КПК, оскільки попередній вирок щодо ОСОБА_7 , яким його було засуджено за вищевказані дії за ч. 2 ст. 121 КК, був скасований судом апеляційної інстанції лише на підставі істотного порушення вимог процесуального закону, а не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, а апеляційний суд цього порушення закону не усунув.
До суду касаційної інстанції надійшли клопотання засудженого ОСОБА_7 та представника потерпілих ОСОБА_10 , які підтримали зміни до касаційної скарги захисника.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримання зміненої скарги, думку прокурора (який підтримав касаційну скаргу зі змінами, зазначив про порушення місцевим судом вимог ст. 416 КПК, просив перекваліфікувати дії засудженого з ч. 1 ст. 115 на ч. 2 ст. 121 КК та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років), перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 416 КПК після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду. При новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як убачається з матеріалів провадження, за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 17 квітня 2015 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.

Непогоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 121 КК) та про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 16 червня 2015 року апеляційні скарги прокурора та захисника були залишені без задоволення. Вирок місцевого суду в порядку ст. 404 КПК скасовано на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК і призначено новий розгляд у тому ж суді. Підставою для скасування вироку суду стало порушення ч. 4 ст. 107, оскільки на технічному носії інформації не було зафіксовано перебігу судового засідання місцевого суду, яке відбулося 04 грудня 2013 року.

При новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції на це не звернув уваги і всупереч положенням ст. 416 КПК постановив вирок, яким ОСОБА_7 засудив за ч. 1 ст. 115 КК та призначив йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто застосував закон про більш тяжке кримінальне правопорушення й посилив покарання.

Суд апеляційної інстанції вказаних порушень не усунув.

З підстав наведеного, відповідно положень ст. 416 КПК судові рішення щодо ОСОБА_7 слід змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 115 КК на ч. 2 ст. 121 КК і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців (в межах, які було визначено за вироком місцевого суду від 17 квітня 2015 року).

Касаційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 17 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 02 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК на ч. 2 ст. 121 КК та призначити йому за цим законом покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3