Номер провадження 11-кп/775/629/2016

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

31.05.2016р. колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому в місті Бахмуті апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та її представника - адвоката ОСОБА_7 на вирок судді на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 25 березня 2016 року , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ананьїв 3-я дільниця Ананьївського району Одеської області,українця, громадянина України,військовослужбовця ВЧ п/п НОМЕР_1 , солдата, перебуває на посаді водія, призваного на військову службу під час мобілізації 28.01.2015 року ІНФОРМАЦІЯ_2 , не судимого, не працюючого, не одруженого, дітей на утриманні не має, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що ОСОБА_10 , проходячи військову службу за призовом під час мобілізації в особливий період у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 , 02 вересня 2015 року, приблизно о 18:20 годині, знаходячись у розташуванні військової частини п/п НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокується поблизу АДРЕСА_2 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на умисне протиправне заподіяти смерть іншій людині, здійснив один постріл із закріпленої за ним вогнепальної зброї автомата АКС-74У калібру 5.45 мм № НОМЕР_2 в живіт військовослужбовцю ОСОБА_11 , спричинивши останньому наскрізне вогнепальне поранення живота з вхідною кульовою раною на лівій бічній поверхні черевної стінки і вихідною вогнепальною раною на правій бічній поверхні черевної стінки, наскрізні вогнепальні поранення товстого і тонкого кишечнику, брижі тонкого кишечнику, ушкодження селезінки і лівої частки печінки, від яких ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 о 19:45 годині помер в хірургічному відділенні ІНФОРМАЦІЯ_4 центральної районної лікарні.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 та її представник - адвокат ОСОБА_7 просять скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 15 років позбавлення волі. Зазначають, що судом не враховано та належним чином не мотивовано, що обвинувачений вчинив злочин на ґрунті пияцтва та алкоголізму, щиро не розкаявся у вчиненому.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, потерпілу ОСОБА_9 та її представника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 , який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_9 та її представника - адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів зазначає, що судом фактично не з`ясовано за яких обставин була заподіяна смерть ОСОБА_11 , на що звертає увагу в своєї апеляційної скарзі потерпіла ОСОБА_9 та її представник - адвокат ОСОБА_7 .

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 заявив, що 28.01.2015 року його мобілізували і він проходив службу в ВЧ п/п В НОМЕР_3 у званні солдата. 02.09.2015 року вони базувалися поблизу с.Никифорівка Артемівського району Донецької області. Разом з ним проходив службу солдат ОСОБА_12 , з яким у нього склалися не досить добрі стосунки на побутовому ґрунті. Приблизно о 18.00 годині в цей же день він, ОСОБА_12 та інші військовослужбовці, всього приблизно 10 осіб, сиділи за столом та обідали, при цьому вживали настоянку глоду та горілку. Він випив приблизно 150 грамів спиртного. Сидячи за столом, між ним та ОСОБА_12 виник словесний конфлікт останній облаяв його нецензурною лайкою. Після цього він підвівся та пішов до своєї палатки, де взяв свій автомат АКСУ 74 № НОМЕР_2 та вийшов з палатки і направився в сторону столу, де сидів ОСОБА_12 . Пройшовши приблизно 10 метрів від палатки та на відстані приблизно 25 метрів від столу, він здійснив постріл з автомата у повітря, направляючи збою вгору, присліджуючи ціль налякати ОСОБА_12 . Після цього, він намагався стати на коліно, щоб здійснити постріл з такої позиції, та почав цілитися в сторону Борозенець, але відчув удар та втратив свідомість. Другий постріл не здійснював. Смерті ОСОБА_12 не бажав.

Свої покази він підтвердив і під час апеляційного розгляду, але суд в свою чергу з огляду на наведене в достатній мірі у вироку не надав оцінку кожному доказу відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Крім того, відповідно до ст. 55 Кримінально-процесуального кодексу України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, набуває передбачених законом прав учасника процесу лише з моменту подання заяви пров чинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Також у ч.6 зазначеної вище статті зазначено якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частин першої - третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів чи членів сім`ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням - потерпілими може бути визнано кілька осіб.

Оскільки п. 1 ст. 3 КПК містить вичерпний перелік таких родичів (ними є батьки, один із подружжя, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки), суди не вправі визнавати потерпілими у цих справах інших осіб. Якщо надання зазначених прав вимагають декілька осіб із числа близьких родичів особи, якій було заподіяно смерть, усі вони можуть бути визнані потерпілими.

При апеляційному розгляді потерпіла ОСОБА_9 заявила, що їй не було відомо про те, що проводиться досудове розслідування за фактом загибелі її чоловіка ОСОБА_11 , і тільки під час судового розгляду, коли справа фактично розглянута судом і всі докази були досліджені, свідки допитані і було закінчено з`ясування обставин та перевірка їх доказами.

ОСОБА_9 , яка є дружиною ОСОБА_11 (копія паспорта а.п.111) була допущена до розгляду у справі в якості потерпілої, чим вважає суттєво були порушені права, передбачені ст.56 КПК України, а саме :1) бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; 2) брати участь у судовому провадженні; 3) брати участь у безпосередній перевірці доказів;4) підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; 5) висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;6) знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді; 7) оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не виконав вимог кримінального процесуального закону України, а саме залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

При новому розгляді справи в суді першої інстанції, останньому належить врахувати викладене, та ретельно перевірити доводи викладенні в апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_9 та її представника - адвоката ОСОБА_7 .

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407,409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 та її представника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 25 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України скасувати і призначити новий розгляд у Артемівському міськрайонному суді Донецької області.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою в Артемівському слідчому ізоляторі УДПтСУ в Донецькій області залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області