Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/50/16 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.01.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 30000627 стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за апеляційними скаргами заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.09.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець м. Новоукраїнка Кіровоградської області, раніше судимий, останній раз:
- 22.07.2015 року Новоукраїнським районним судом за ч.2 ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, в силу ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, судимість у встановленому законом порядку не знята та непогашена;
засуджений: за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, з урахуванням вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2015 року, з врахуванням вимог п.п.б п.1 ч.1 ст.72 КК України призначено йому остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним за вчинення заволодіння чужим майном та придбання права на майно шляхом обману та зловживання довірою (шахрайства), за таких обставин.

Так, наприкінці квітня 2015 року ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 її скутер Viper Wind, шасі (рама) НОМЕР_1 , двигун НОМЕР_2 , об`єм двигуна 49,9 см3,червоного кольору для того щоб провести ремонтні роботи, а саме замінити ролики варіатору та трубку карбюратору, укріпити глушник вихлопної труби та налагодити електричну проводку.
Провівши вказані ремонтні роботи ОСОБА_8 зловживаючи довірою ОСОБА_10 , не домовившись з нею про суму вартості ремонту, вирішив не повертати їй скутер, та шляхом обману, сказавши, що вказаний вище скутер належить йому, віддав його в заставу своєму знайомому ОСОБА_11 , жителю АДРЕСА_1 , отримавши від ОСОБА_11 гроші в сумі 1500 грн., при цьому зобов`язався через один місяць повернути позичені гроші та забрати скутер.
В кінці травня 2015 року, ОСОБА_8 не повернув гроші ОСОБА_11 та на телефонні дзвінки не відповідав. Після цього ОСОБА_11 продав скутер Viper Wind невстановленим слідством особам за 1500 грн.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 335 від 07.08.2015 року ринкова (дійсна) вартість скутера Viper Wind, шасі (рама) НОМЕР_1 , двигун НОМЕР_2 , об`єм двигуна 49,9 см3, червоного кольору, бувшого у користуванні з червня 2013 року, не на ходу потребує деякого відновного ремонту (заміни: роликів варіатора і трубки карбюратора, ремонту кріплення глушника вихлопної труби та відновлення електричної проводки) з урахуванням зносу станом на квітень 2015 р. складає 3 469,68 грн.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_10 було завдано матеріальні збитки на суму 3 469,68 грн.
В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити за ч. 1 ст. 190 КК України до 3 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2015 року, яким останнього засуджено за ч. ч. 2,3 ст. 185, ст. 75 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки - виконувати самостійно. У решті вирок районного суду залишити без змін. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.І-З ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України. Згідно із роз`ясненнями, викладеними в п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Відповідно до встановлених фактичних обставин провадження Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 наприкінці квітня 2015 року, тобто до постановлення вироку Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області від 22.07.2015, яким його засуджено за ч.ч.2, 3 ст.185, ст.75 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Таким чином, усупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК України суд І інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, застосував принцип часткового складання покарань, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду та надати йому можливість укласти угоду з потерпілою, або призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що прокурор перед початком судового засідання умовив його визнати вину повністю без дослідження доказів по справі. Також в суді першої інстанції потерпілу не допитували. Тим самим позбавили його можливості укласти з нею мирову угоду. Крім того, обвинувачений зазначає, що неналежне виконання цивільних обов`язків призвело до того, що він змушений був через відсутність коштів закласти скутер.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлена відсутність журналу судового засідання від 30.09.2015 року та технічного носія інформації, на якому зафіксовано дане судове провадження в суді першої інстанції, що являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та є безумовною підставою для скасування вироку суду відповідно до вимог ч. 1, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

За таких обставин вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.09.2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження у цьому ж суді в іншому складі суду.
Під час нового судового розгляду необхідно врахувати те, що відповідно до вимог п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий 22.07.2015 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, обґрунтовано обвинувачується у вчиненні злочину невеликої тяжкості, через що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, тому йому слід обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на два місяці.

Керуючись ст. ст. 34, 376, 405, 407, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.09.2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, та призначити по кримінальному провадженню №30000627 новий судовий розгляд в Новоукраїнському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді домашнього арешту строком на два місяці.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 наступні обов`язки: прибувати до суду за першою вимогою; не залишати місце постійного проживання за адресою АДРЕСА_2 в період з 19 години 00 хвилин по 07 годину 00 хвилин; надавати можливість працівникам органу Національної поліції, з метою контролю за поведінкою, безперешкодно перевіряти його за місцем проживання.

Обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно та зобов`язати невідкладно прибути до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_2 .

Строк дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту закінчується 11 березня 2016 року.

Копію ухвали направити начальнику Новоукраїнського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області для виконання, постановлення на облік ОСОБА_8 та здійснення контролю.

Ухвала підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4