Справа № 1017/5614/12 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/85/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 49 15.09.2015

УХВАЛА
Іменем України
15 вересня 2015 року м.Київ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора ОСОБА_5 ,

захисника: ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Богуславського районного суду Київської області від 15 липня 2015 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню:

ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 307 КК України,
ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

повернуто прокурору Київської області для організації проведення додаткового розслідування, -
В С Т А Н О В И Л А :
Органами досудового слідства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що вони будучи працівниками правоохоронного органу, ОСОБА_7 - першим заступником начальника, начальником кримінальної міліції Білоцерківського районного відділу ГУ МВС України в Київській області, ОСОБА_8 старшим оперуповноваженим сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Білоцерківського районного відділу ГУ МВС України в Київській області, являючись службовими особами представниками влади, діючи всупереч ст.ст.2, 3, 5 Закону України «Про міліцію», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинили злочини за наступних обставин.

16 березня 2009 року мешканець м.Узин Білоцерківського району ОСОБА_9 рухався на автомобілі ВАЗ-2109, д/н НОМЕР_1 , який належить його знайомому ОСОБА_10 . Під час руху даний автомобіль був зупинений на території м.Узин Білоцерківського району співробітниками ДАІ Білоцерківського MB ГУ МВС в Київській області. В ході перевірки встановлено, що ОСОБА_9 керував автомобілем без наявності необхідних документів, які надають право на керування транспортним засобом.

У зв`язку з цим автомобіль був затриманий працівниками ДАІ та доставлений до 1-го відділення Білоцерківського MB ГУ МВС в Київській області.

В цей же день ОСОБА_11 , на прохання свого брата ОСОБА_10 , звернувся до першого заступника начальника - начальника кримінальної міліції Білоцерківського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_7 і старшого оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Білоцерківського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_12 , як до працівників міліції, які завдяки своїх службових зв`язків могли вирішити питання про повернення ОСОБА_10 затриманого співробітниками міліції автомобіля ВАЗ-2109, д/н НОМЕР_2 , з проханням допомогти останньому з даного приводу.

Таким чином, про затримання автомобіля стало відомо першому заступнику начальника - начальнику кримінальної міліції Білоцерківського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_7 і старшому оперуповноваженому сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Білоцерківського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_12 які були знайомі з ОСОБА_10

16.03.2009 року в другій половині дня, перший заступник начальника Білоцерківського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_7 та старший оперуповноважений сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Білоцерківського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_8 , користуючись своїм службовим становищем та особистим знайомством з окремими співробітниками Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області, всупереч інтересам служби, тобто умисно в інтересах третіх осіб, а саме ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, прибули до 1-го МВ Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області, який розташований по вул. Ш.Алейхема,86 в м. Біла Церква, та на особистих контактах з працівниками вищезазначеного правоохоронного органу, вирішили питання про повернення ОСОБА_10 автомобіля, який на той час перебував на штрафмайданчику зазначеного правоохоронного органу.

Використовуючи своє службове становище, як працівників міліції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стало відомо, що в книзі обліку та реєстрації злочинів Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області відсутні будь-які дані про виявлення злочину до якого причетний ОСОБА_10 .

Скориставшись вищезазначеними обставинами, ОСОБА_13 з відома ОСОБА_7 , повідомив ОСОБА_10 завідомо неправдиві відомості, що в його автомобілі, під час затримання, виявлено та вилучено наркотичну речовину, внаслідок чого стоїть питання про порушення кримінальної справи щодо останнього та, вводячи в оману потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_8 запевнив останнього, що може позитивно вирішити питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності.

В 20-х числах березня 2009 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 достовірно знаючи, що наркотична речовина в автомобілі ОСОБА_10 не виявлена та не вилучена, відповідно кримінальна справа не може бути порушена щодо останнього, використали вказану ситуацію на свою користь та, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів, запевнили ОСОБА_10 в тому, що його питання вирішено позитивно. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заявили ОСОБА_10 що за допомогу у вирішенні питання про звільнення з відділення міліції, про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом виявлення та вилучення наркотичної речовини в автомобілі останнього, він повинен передати їм грошову винагороду в розмірі 2 500 доларів США, що за курсом Національного банку України складає 19 250 грн., з яких начебто 2000 доларів США вони повинні передати службовим особам 1-го МВ Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області, тобто таким чином ОСОБА_8 та ОСОБА_7 стали підбурювати до замаху на давання хабара ОСОБА_10 .

Протягом березня-квітня 2009 року ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , будучи працівниками правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів та в особистих інтересах, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, тобто зловживаючи своїм службовим становищем, діючи за попередньою змовою, з метою незаконного особистого збагачення, шляхом обману, зловживанням довірою та погрозами під час телефонних розмов та при зустрічах, в тому числі в службовому кабінеті ОСОБА_7 , підбурювали ОСОБА_10 до замаху на давання хабара службовим особам 1-го МВ Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області, шляхом передачі їм коштів в сумі 2500 доларів США, як розрахунок за нібито вчинення ними дій пов`язаних з не притягненням останнього до кримінальної відповідальності за нібито вчинений злочин.

В березні 2009 року потерпілий ОСОБА_10 будучи введеним в оману ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо можливості притягнення його до кримінальної відповідальності, перебуваючи під впливом їх погроз, в рахунок вищезазначеної названої ними суми коштів, передав у м. Біла Церква ОСОБА_8 особисті кошти в сумі 3000 грн., що для потерпілого є значною матеріальною шкодою.

В подальшому, в квітні 2009 року, в денний період часу, потерпілий ОСОБА_10 будучи введеним в оману ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо можливості притягнення його до кримінальної відповідальності, в рахунок вищезазначеної суми, передав безпосередньо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в м. Узині Білоцерківського району Київської області особисті кошти в сумі 100грн. та 100 доларів США, що по курсу Національного банку України складає 770грн. Отримані шахрайським шляхом від потерпілого ОСОБА_10 його особисті кошти на загальну суму 3870 грн. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розділили між собою та обернули на свою користь.

В квітні 2009 року не маючи в подальшому фінансової можливості розрахуватись з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_10 був змушений погоджуватись на будь-які можливості розрахунку з ними, знаючи про те, які вони обіймають посади в органах внутрішніх справ.

Скориставшись цим, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , запропоновував ОСОБА_10 , для повернення встановленого ними боргу, реалізувати, тобто незаконно збути особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракційний опій масою 54,7504г, який він наприкінці лютого 2009 року незаконно придбав у мешканця м.Біла ОСОБА_14 та перевіз до місця проживання ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав без відома останньої.

Однак, не маючи можливості відмовитись від цього, ОСОБА_10 змушений був звернутись до ГУ СБУ в м.Києві та Київській області з метою викриття ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в їх злочинній діяльності та з цією метою для документування отримав від працівників СБУ грошові кошти в сумі 4000 доларів США.

24.04.2009 року близько 14 години, реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут наркотичного засобу ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , на автомобілі останнього марки «Хонда», д/н НОМЕР_3 , прибули до парку відпочинку «Перемоги», розташованого по вул.Гординського,2 в м.Біла Церква. Діючи узгоджено між собою ОСОБА_7 залишився чекати ОСОБА_8 в автомобілі останнього, а той в свою чергу, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракційний опій масою 54,7504г, направився на зустріч з ОСОБА_10

24.04.2009 року о 14 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в парку «Перемоги», що по вул.Гординського,2 в м.Біла Церква, до якого прибув разом з ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з останнім, незаконно збув ОСОБА_10 , шляхом продажу, особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракційний опій, який перед цим незаконно зберігав та незаконно перевозив, масою 54,7504г, що є великим розміром та отримав від останнього 4000 доларів США, що по курсу Національного банку України складає 30800грн.

Крім цього, в квітні 2009 року, ОСОБА_8 у невстановленої слідством особи, повторно, незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану) масою 8,5436г, що є великим розміром, який незаконно зберігав в кишені власної шкіряної куртки та незаконно перевозив у власному автомобілі марки «Хонда», державний номер НОМЕР_3 , який під час огляду вказаного автомобіля та особистих речей ОСОБА_8 був виявлений та вилучений.

Постановою від 15 липня 2015 року суд першої інстанції повернув справу прокурору Київської області для додаткового розслідування посилаючись на те, що суд позбавлений можливості оглянути речові докази по справі, а саме наркотичні засоби: екстракційний опій масою 54,7504г та канабіс (маріхуану) масою 8,5436г, оскільки вказані речові докази не надані на вимогу суду від органу, де вони мають зберігатися згідно матеріалів кримінальної справи.

Необхідність обов`язкового огляду речових доказів по справі: екстракційного опію масою 54,7504г та канабісу (маріхуани) масою 8,5436г, викликана, на думку суду, розбіжністю їх упакування під час огляду та вилучення у покупця (т.1 а.с.21-23), під час огляду експертом (т.1 а.с.25-26, т.2 а.с.61-62), та під час огляду місця події (т.1 а.с.37-41) і під час огляду експертом (т.2 а.с.66-67).

Суд першої інстанції вважає, що вказана неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки необхідно здійснити ряд заходів щодо встановлення осіб причетних до зберігання речових доказів; яким чином і кому були передані речові докази слідчим, який проводив досудове розслідування; перевірити журнали зберігання речових доказів та встановити місце знаходження наркотичних засобів.

Крім того, під час судового розгляду справи встановлена неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута судом під час судового розгляду справи.

Неповнота досудового слідства проявилась в тому, що орган досудового слідства на порушення вимог ст.22 КПК України в редакції 1960 року, не вжив всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, не прийняв мір до виявлення як тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдують обвинуваченого.

Суд першої інстанції вважає, що органом досудового слідства не встановлено та не допитано в якості свідків осіб, які брали участь у затриманні ОСОБА_8 , для встановлення фактичних обставин справи та перевірки пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , який відразу під час його затримання та проведення огляду стверджував, що пакет з грошима він не отримував від ОСОБА_16 і цей пакет лежав за декілька метрів від нього, який йому відразу після затримання поклали у задню ліву кишеню брюк працівники міліції, які затримували його (т.1 а.с.33-36).

Крім того, суд вказав на необхідність перевірки пояснень підсудних ОСОБА_17 і ОСОБА_8 , в яких вони стверджували, що свої визнавальні показання про вчинення інкримінованих їм злочинів вони дали під впливом одного з прокурорів Миронівського району, який їм передав надруковані письмові пояснення від їх імені, та пообіцяв вирішити питання про звільнення їх з-під варти, що потім і відбулося після того, як вони визнали свою вину.

Суд першої інстанції вважає, що вищезазначені недоліки досудового слідства не можливо усунути в судовому засіданні під час судового розгляду справи без повернення справи на додаткове розслідування.

Прокурор в апеляції, просить постанову Богуславського районного суду Київської області від 15 липня 2015 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, у іншому складі суду, посилаючись на те, що на підставі вказаних речових доказів проводилися судово-хімічні експертизи, з яких вбачається, що порушень цілісності упаковки речових доказів не було, а тому сумнівів в достовірності висновків експерта в захисників та підсудних не виникало під час досудового слідства та під час попередніх судових розглядів даної кримінальної справи. Вважає, що вказані судом першої інстанції недоліки можливо усунути під час судового розгляду справи.

В запереченнях на апеляцію прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, постанову Богуславського районного суду Київської області від 15 липня 2015 року залишити без змін, посилаючись на те, що допущені досудовим слідством порушення закону є істотними та іх неможливо усунути в судовому засіданні, оскільки для їх виконання слід провести ряд слідчо-опереативних заходів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, захисника, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора та просив постанову суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.281 КПК України (1960р.), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді , коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» питання про повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України не були досліджені або були, поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно незастосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Відповідно до абз.2 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду кримінальної справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику і допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку ст.315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальну справу дійшов висновку, що досудове слідство у даній справі проведено неправильно та неповно. Вказана неповнота та неправильність досудового слідства, на думку суду, не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки необхідно виконати дії, які неможливо провести в умовах судового розгляду, а також вказані дії пов`язані із необхідністю збирання нових доказів.

Проте вказані висновку суду першої інстанції є передчасними та такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах кримінальної справи.
З матеріалів справи вбачається, що наркотичні засоби екстракційний опій масою 54,7504г та канабіс (маріхуана) масою 8,5436г вилучені в обвинувачених під час огляду, оглянуті при врученні покупцю та під час надання їх експерту, способом упакування, ідентичністю та незмінністю упаковки не мають відмінностей між собою чи порушень їх цілісності, що давало б підстави для сумніву в їх достовірності (т.1 а.с.21-23, 25-26, 37-41; т.2 а.с.61-62).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що у справі неодноразово ухвалювалися вироки щодо підсудних, які з різних підстав скасовувалися та останній раз, щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . Миронівським районним судом Київської області ухвалено вирок від 28.12.2012 року за яким, речові докази по справі: наркотичні засоби екстракційний опій масою 54,7504г та канабіс (маріхуана) масою 8,5436г, які зберігалися в камері речових доказів прокуратури Київської області зобов`язано знищити (т.7 а.с.97-101).

Вирок в апеляційному порядку не переглядався, у зв`язку з пропуском строку, вступив в законну силу і 16.01.2013 року звернутий до виконання, в тому числі, в частині знищення речових доказів наркотичних засобів (т.7 а.с.116).

За результатами касаційного оскарження вироку, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.10.2013 року вирок Миронівського районного суду Київської області від 28.12.2012 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд.

Відповідно до ст.80 КПК України (1960р.) речові докази зберігаються до набрання вироком законної сили, а згідно вимог ст.81ч.1п.2 КПКУкраїни (1960р.), речі, вилучені з обігу, передаються відповідним установам або знищуються.

На викладені обставини, та вимоги Закону, суд першої інстанції належної уваги не звернув.

Крім того, як на підставу повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, суд послався на неповноту досудового слідства та зазначив, що не допитано в якості свідків осіб, які брали участь в затриманні ОСОБА_8 , щодо обставин його затримання, незважаючи на те, що з приводу цих обставин прокурором та слідчим прийняті відповідні процесуальні рішення, які вступили в законну силу і містяться в матеріалах кримінальної справи.

Також, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу суду першої інстанції на те, що колегія суддів судової палати з кримінальних справ Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 24.10.2013 року скасувала вирок суду першої інстанції і направила справу на новий судовий розгляд з підстав неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону, невідповідністю призначеного засудженим покарання тяжкості вчинених ними злочинів та особам засуджених внаслідок м`якості, та застосування інституту звільнення від покарання визнала необґрунтованим (т.7 а.с.189-193).

Вказівки та висновки суду касаційної інстанції є обов`язковими для виконання.

На підставі наведеного, колегія суддів, вважає, що висновки суду першої інстанції щодо неповноти та неправильності досудового слідства є необгрунтованими та безпідставними.

Таким чином, суд першої інстанції, безпідставно та з порушенням норм кримінально-процесуального закону, направив кримінальну справу для проведення додаткового розслідування. Таке рішення суперечить вимогам ст.281 КПК України та абз.1, 2 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування».

З урахуванням наведеного, постанова Богуславського районного суду Київської області від 15 липня 2015 року підлягає скасуванню, а кримінальна справа - направленню на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст.365, 366, 374, 382 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Постанову Богуславського районного суду Київської області від 15.07.2015 року, щодо ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.364, ч.2 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369, ч.2 ст.307 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.364, ч.2 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України - скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
С УД Д І: ___(підпис)___ ___(підпис)___ ____(підпис)___