Справа №1-339/09 04.03.2010 04.03.2010 04.03.2010
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-122/2010 року Головуючий у першій інстанції
Категорія: ст.ст.121 ч. 2, 309 ч. 2, суддя: Закутського В.І.
152 ч. 1. 153 ч. 1 КК України Доповідач апеляційного суду:
суддя: Губа О.О.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 березня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого: Ржепецького О.П.

суддів: Івченко О.М., Губи О.О.

за участю прокурора: Максимишина О.Л.

захисника: ОСОБА_1

засудженого: ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 грудня 2009 року, яким засуджено

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого 07.08.2008 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 309 КК України, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком один рік,

за ч. 2 ст. 121 КК України на 9 років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 152 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 153 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Згідно ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області 7 серпня 2008 року та остаточно призначено ОСОБА_2 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 9 років 6 місяців.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь науково дослідного експертно криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області витрати, повязані з проведенням експертиз, в сумі 806 грн. 16 коп.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що в період часу з 19.00 години 05.01.2009 року до 02.00 години 06.01.2009 року в м. Вознесенську п. Пряме на вул. Будьоного, 13, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, під час сварки з своєю матірю ОСОБА_3, умисно наніс їй численні удари кулаками, скляною вазою та молотком по різним частинам голови та тіла, чим спричинив останній численні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Смерть ОСОБА_3 наступила внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась переломами кісток склепіння і основи черепу, крововиливами під тверду мозкову оболонку, мякі мозкові оболонки.

Також, під час нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_2, застосовуючи фізичну силу, погрози застосування фізичної сили та з використанням безпорадного стану ОСОБА_3, насильно вчинив статевий акт з останньою та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

Разом з тим, в невстановлений час ОСОБА_2 незаконно придбав ручну коротко ствольну вогнепальну зброю однозарядний гладко ствольний дульнозарядний (шомпольний) пістолет калібром не більше 8,8 мм. із гнотовим запаленням, виготовлений саморобним способом та придатний до проведення пострілів, який незаконно зберігав за місцем свого проживання, який 06.01.2009 року під час огляду місця події було виявлено та вилучено.

У вересні 2008 року ОСОБА_2 шляхом зривання дикоростучої рослини коноплі та подальшого її висушування, незаконно придбав наркотичний засіб канабіс (марихуану висушену), який повторно незаконно зберігав за своїм місцем проживання без мети збуту.

06.01.2009 року під час огляду місця події було виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс (вага сухої речовини 162,4 гр.)

В апеляціях засуджений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_1 просять вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ст.ст. 152 ч. 1, 153 ч. 1, 263 ч. 1, 309 ч. 2 КК України скасувати, а справу в цій частині закрити, оскільки ОСОБА_2 зазначених злочинів не вчиняв і такі докази відсутні в матеріалах справи.

Зазначають, що висновками експертиз не підтверджено наявність у ОСОБА_2 слідів згвалтуваня та задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Немає таких слідів й на предметі, який згідно обвинувачення використав ОСОБА_2 для задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

Вказують, що саморобний пристрій для стрільби у ОСОБА_2 був вилучений лише під час проведення додаткового огляду місця події 06.01.2009 року та що на пістолеті немає відбитків пальців ОСОБА_2 На думку апелянтів пістолет міг бути підкинутий до будинку ОСОБА_2 будь ким, хто мав доступ до будинку, оскільки будинок деякий час залишався не зачиненим.

Крім того, апелянти вважають, що при розгляді справи недоведена вина ОСОБА_2 і за ст. 309 ч. 2 КК України. При цьому звертає увагу на розбіжність пояснень свідка ОСОБА_4 на досудовому слідстві і в судовому засіданні, а також на те, що сумка з речовиною рослинного походження була також виявлена під час додаткового обшуку місця події 06.01.2006 року. Крім того, апелянти звертають увагу на показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в судовому засіданні щодо місця виявлення сумки з речовиною рослинного походження.

Засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 121 КК України апелянтами в апеляції не оспорюється.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 на підтримку апеляцій, думку прокурора Максимишина О.Л. про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних та досліджених судом доказів, детально викладених у вироку. Вказаний висновок суду та кваліфікація дій ОСОБА_7 за даною статею закону апелянтами не оспорюється.

Що стосується тверджень апелянтів щодо того, що ОСОБА_2 безпідставно засуджений за статеві злочини щодо його матері ОСОБА_3, за незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу та незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, то вони спростовуються фактичними обставинам справи, які встановлені судом першої інстанції з урахуванням усіх обставин справи, що мали бути взяті до уваги при зясуванні дійсних обставин подій та ґрунтуються на зібраних у справі і детально досліджених у судовому засіданні доказах в їх сукупності.

Зокрема, із показань свідка ОСОБА_4 в судовому засіданні вбачається, що в його присутності ОСОБА_2 погрожував матері зґвалтуванням, яка боялась його і тікала від нього.

Свідок ОСОБА_8 також показав, що увечері 5 січня 2009 року в будинку ОСОБА_2 бачив побиту ОСОБА_3 і вона просила не залишати її наодинці з сином ОСОБА_2, бо той хоче її зґвалтувати.

Умисел ОСОБА_2 про вчинення статевих злочинів щодо ОСОБА_3 підтверджується висновками судово медичної експертизи № 10 від 16.02.2009 року, в яких зазначено характер та локалізацію заподіяних потерпілій тілесних ушкоджень в області статевих органів. Ці дані свідчать на вчинення насильницьких дій ОСОБА_2 щодо ОСОБА_3

Також причетність ОСОБА_2 до вчинення вказаних злочинів щодо потерпілої підтверджується і численними висновками судово цитологічних експертиз, а саме: № 26 від 26.01.2009 року (т. 1 а.с. 70 71), № 60 ц від 17.03.2009 року (т. 1 а.с. 169 170), № 72 ц від 30.03.2009 року (т. 1 а.с. 193 196), № 62 ц від20.03.2009 року (т. 1 а.с. 182 185).

Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 у звязку з перебуванням у стані алкогольного спяніння не памятав своїх протиправних дій щодо матері.

Таким чином, у справі зібрано достатньо доказів, які викривають ОСОБА_2 у вчиненні статевих злочинів щодо потерпілої ОСОБА_3 і його дії в цій частині судом першої інстанції правильно судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК України.

Крім того, із показань потерпілої ОСОБА_9 в судовому засіданні вбачається, що ранком 06.01.2009 року зі слів ОСОБА_10 їй стало відомо, що її тітку ОСОБА_3 вбив її син ОСОБА_2 В той же день вона, шукаючи документи померлої, в ліжку ОСОБА_2, під матрацом побачила саморобний пістолет і про це повідомила в міліцію.

Про наявність саморобного пістолета у ОСОБА_2 підтвердив у судовому засіданні і свідок ОСОБА_4, який показав, що ОСОБА_2В неодноразово робив пістолети.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 також підтвердив факт зберігання саморобного пістолету ОСОБА_2, який бачив у останнього в середині грудня 2008 року в будинку ОСОБА_2

Ці показання свідка ОСОБА_11 узгоджуються з даними протоколу предявлення предметів для впізнання від 25.03.2009 року, з яких вбачається, що ОСОБА_11 серед предявлених йому саморобних пристроїв для стрільби у кількості 4 штук впізнав той, який був вилучений під час обшуку домоволодіння, де мешкав ОСОБА_2 ( т. 1 а.с. 245 з фототаблицями а.с. 246 247).

Із показань свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні вбачається, що в 2008 році в його присутності ОСОБА_2 нарвав коноплю.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_6 показав, що 6 січня 2009 року він приймав участь в якості понятого при обшуку будинку, де проживав ОСОБА_2 з матірю та вітчимом ОСОБА_4, і при цьому були виявлені та вилучені: саморобний пістолет, висушена конопля, а також інші предмети.

Крім того, свідок ОСОБА_6 показав, що під час обшуку домоволодіння ОСОБА_2 свідок ОСОБА_4 повідомив працівникам міліції, що в залі будинку має бути наркотичний засоби. В указаній ОСОБА_4 кімнаті і була вилучена конопля, яка знаходилася між стінкою меблів та стіною будинку в сумці із полімерного матеріалу синього кольору у вертикальну смужку зеленого та червоного кольору. Приблизно за тиждень до 05.01.2009 року він бачив у ОСОБА_2 коноплю в тій самій сумці. Сам ОСОБА_2 розповідав про те, що у вересні 2008 року він нарвав коноплю висушив її (т. 1 а.с. 275 276, т. 2 а.с. 126 зворот).

Показання потерпілої ОСОБА_9 та вказаних вище свідків узгоджуються з даними додаткових протоколів обшуку домоволодіння № 13 по вул. Будьонного в п. Пряме в м. Вознесенську від 06.01.2009 року, з яких вбачається, що з місця події вилучено сумку з речовиною рослинного походження зелено бурого кольору, саморобний пристрій для стрільби та інші предмети (т. 1 а.с. 23 24, 210).

Згідно висновків експертизи № 215 від 11.02.2009 року саморобний пристрій для стрільби, вилучений 06.01.2009 року за місцем проживання ОСОБА_2 є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю однозарядним гладкоствольним дульнозарядним (шомпольним) пістолетом калібру не більше 8,8 мм із гнотовим запаленням, виготовленим саморобним способом. Пістолет придатний до проведення пострілів (т. 1 а.с. 232 234).

Відповідно до висновків експерта № 2 від13.01.2009 року вилучена речовина зелено бурого кольору рослинного походження є наркотичним засобом канабісом (маріхуаною висушеною), вага якої становить 164,2 гр. (т. 1 а.с. 261 262, фототаблиця 263).

Що стосується доводів апелянтів про те, що саморобний пристрій для стрільби був підкинутий до будинку ОСОБА_2 будь ким, хто мав доступ до будинку, який деякий час залишався не зачиненим після виявлення в ньому мертвої ОСОБА_3, є безпідставними, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_6 щодо того, що дійсно ОСОБА_2 мав саморобний пристрій для стрільби і який був вилучений при обшуку.

Крім того, свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні показав, що ОСОБА_2 раніше виготовив саморобний самопал, але його мати цей самопал викинула. Виходячи з цього, апелянти вважають, що при таких доказах неможливо обвинувачувати ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

З огляду на показання свідка ОСОБА_13 апелянти вважають, що необхідно критично відноситися і до показань свідка ОСОБА_11, який на досудовому слідстві впізнав пістолет, який він бачив у ОСОБА_2, а в судовому засіданні, що в середині грудня 2008 року бачив у ОСОБА_2 саморобний самопал і він запропонував ОСОБА_2 його викинути. Після цього свідок не бачив у ОСОБА_2 самопал (т. 2 а.с. 122 зворот). З наведених показань свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні не вбачається, що ОСОБА_2 дійсно викинув саморобний самопал, який показував свідку.

Крім того, із протоколу судового засідання вбачається, що ОСОБА_2 виготовив не один саморобний самопал і це вбачається з показань свідка ОСОБА_14 (т.2 а.с. 127 зворот).

Доводи апелянтів про те, що поняті не бачили, з якого місця був вилучений наркотичний засіб, є безпідставними, оскільки підтверджені наведеними вище показаннями свідка ОСОБА_6 щодо місця виявлення наркотичного засобу та даними додаткового протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_2 від 06.01.2009 року.

Крім того, зі змісту вказаного протоколу вбачається, що ОСОБА_4, який проживав в домоволодінні ОСОБА_2 і приймав участь у цій слідчий дії, в процесі обшуку повідомив слідчому, що в будинку є наркотичний засіб, який зберігається в сумці, і вказав місце, де він схований, між стіною будинку і стінкою меблів. В указаному місці і був виявлений наркотичний засіб. Факт зберігання ОСОБА_2 наркотичного засобу свідок пояснював і в ході очної ставки між ним та ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 271 274).

Сам ОСОБА_2 в судовому засіданні не заперечував, що раніше зберігав коноплю (т. 2 а.с. 132 зворот).

Що стосується показань свідка ОСОБА_4 в судовому засіданні про зберігання ОСОБА_2 наркотичного засобу в телевізорі, який знаходиться в кімнаті останнього, то колегія суддів вважає їх помилковими, оскільки таких показань на досудовому слідстві ОСОБА_4 не давав і стверджував в судовому засіданні, що не бачив місце, звідки був вилучений наркотичний засіб (т. 2 а.с. 127 зворот).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_2 незаконно придбав та зберігав вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу, а також незаконно придбав, виготовляв і зберігав наркотичний засіб без мети збуту повторно та і кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 263 КК, ч. 2 ст. 309 України.

Що стосується призначеного ОСОБА_2 покарання, то воно відповідає вимогам кримінального законодавства. Суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував як ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, так і дані про його особу та обставини, які обтяжують покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння та рецидив злочину. Отже, призначене засудженому покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України є справедливим.

Що стосується призначеного ОСОБА_2 покарання на підставі ст. 71 КК України, то воно є неправильним., оскільки згідно ст. 375 КПК України при новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування вироку вищестоящою інстанцією посилання покарання допускається тільки за умови, коли при скасування вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання.

Так, із матеріалів кримінальної справи вбачається, що 17.07.2009 року ОСОБА_2 був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, щодо своєї матері ОСОБА_2 Р А. до 9 років 3 місяців. Ухвалою колегії суддів у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області від 17.09.2009 року вказаний вирок був скасований тільки з процесуальних підстав. Виходячи з цього, суд першої інстанції при новому розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_2 не вправі був йому призначати покарання більше, чим воно було призначено за вказаним вироком. Тому вирок необхідно змінити в частині призначеного покарання за ст. 71 КК України.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку щодо ОСОБА_2, як про те ставиться питання в апеляціях.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 грудня 2009 року щодо ОСОБА_2 змінити.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків помякшити ОСОБА_2 покарання до 9 років 3 місяців позбавлення.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Головуючий:

Судді: