Справа № 1-кп/463/8/14 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/524/14 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2014 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 червня 2014 року,

встановила:

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 27 червня 2014 року

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 13 січня 2012 року Личаківським районним судом м. Львова за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України на п`ять років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком три роки

визнаний винуватим за ч.2 ст.190 КК України і йому призначено покарання два роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом приєднання частини невідбутого покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 13 січня 2012 року остаточне покарання призначено п`ять років один місяць позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з часу взяття під варту 27 червня 2014 року.

Питання речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до вимог КПК України.

Речові докази по справі, а саме: гроші в сумі 200 грн. повернуті потерпілому ОСОБА_10 , кулон круглої форми з гравіюванням Матері Божої з металу жовтого кольору та ланцюжок з металу жовтого кольору зберігати при матеріалах справи.

Суть обвинувачення: 28 листопада 2013 року до обвинуваченого ОСОБА_7 зателефонував його знайомий ОСОБА_11 , який запропонував йому зустрітися в центрі м. Львова коло магазину «Магнус». Прийшовши на дану зустріч, ОСОБА_7 побачив свого знайомого ОСОБА_11 та іншу невстановлену слідством особу на ім`я ОСОБА_12 . Після тривалої розмови невстановлена слідством особа на ім`я ОСОБА_12 запропонувала ОСОБА_7 зустрітися з одним чоловіком та передати йому ланцюжок з кулоном круглої форми з зображенням Божої Матері. Протягом цієї розмови ОСОБА_12 неодноразово відходив від них та здійснював дзвінки на телефон особи, з якою мав зустрітися обвинувачений, і домовився про зустріч. ОСОБА_7 , розуміючи, що дана річ не є золотою, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, діючи з корисливих мотивів 28 листопада 2013 року, о 15 год. 45 хв., перебуваючи в кафе «Чікен Хат», що по АДРЕСА_2 , шляхом обману, знаючи наперед, що передає річ, яку він передає під виглядом золотої, не містить дорогоцінного металу золота, передав її гр. ОСОБА_10 , за що отримав кошти в сумі 200 грн. Тим самим, не повідомивши потерпілому про характеристики даного виробу. Зокрема її тотожності виробам з дорогоцінних металів, знаючи наперед, що передає річ, яка не є виробом з дорогоцінного металу і не містить такого взагалі, ввів потерпілого в оману, викликав у останнього впевненість про вигідність умови купівлі останньої, оскільки розумів, що здійснює саме продаж згаданої речі під виглядом виробу з дорогоцінного металу. Після отримання коштів та передачі згаданого ланцюжка та кулона він покинув дане кафе, однак згодом був затриманий працівниками міліції.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 з мотивів недоведеності факту вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Апелянт вважає, що даний вирок є незаконним та необґрунтованим з мотивів невідповідності висновків суду обставинам справи та порушення судом норм процесуального права. Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 , будучи допитаним в судовому засіданні, повідомив суду, про те, що в його випадку мала місце провокація злочину його спровокували на вчинення, інкримінованого йому кримінального правопорушення. Про те, що ОСОБА_7 став жертвою провокації він проінформував також і слідчого Личаківського РВ, який здійснював досудове розслідування в рамках кримінального провадження. Проте, слідчий не відреагував на цю інформацію, сказав, що не буде займатися розшуком особи на ім`я ОСОБА_12 (про якого слідчому розповів ОСОБА_7 ), натомість відобразив в процесуальних документах (поясненні ОСОБА_7 від 28.01.2013 р., протоколах допиту потерпілого від 06.02.2013 р. та підозрюваного від 20.02.2013 р., протоколі одночасного допиту потерпілого і підозрюваного від 21.02.2013 р., обвинувальному акті) версію обставин події, яка не відповідає фактичним обставинам. Однак, під час судового засідання обвинувачений дав інші покази, ніж ті, які він надав на досудовому слідстві, зазначивши, що описану вище версію подій йому нав`язав слідчий.

Крім того ОСОБА_7 повідомив суду, що після затримання, в приміщенні Личаківського РВ, працівники міліції пропонували йому протягом двох тижнів надати інформацію про осіб, які займаються вживанням та торгівлею наркотиками, в обмін обіцяючи не надавати руху цій справі.

Також ОСОБА_11 підтвердив той факт, що ОСОБА_7 був затриманий двома особами в цивільному відразу при виході з приміщення кафе «Чікен Хат», в той час, коли потерпілий ще перебував в кафе, і ці особи надалі супроводжували ОСОБА_7 в напрямку до Личаківського РВ, тримаючи його за руки зі сторони спини.

Апелянт вважає, що той факт, що ОСОБА_7 не телефонував на мобільний телефон потерпілого та не домовлявся з ним про зустріч та про умови продажу (як це зазначено в процесуальних документах досудового розслідування) золотих виробів, підтвердив в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 . Разом з тим останній зазначив, що переговори, щодо місця та часу зустрічі, умов продажу (ціни) золотих виробів, він вів по телефону з іншою особою, яка і повідомила номер мобільного телефону ОСОБА_7 , якому ОСОБА_10 зателефонував, вже перебуваючи в приміщенні кафе. Крім того потерпілий під час допиту в суді прямо зазначив, що ОСОБА_7 не переконував потерпілого в тому, що ланцюжок і кулон є виробами із золота, а на запитання потерпілого щодо ціни ОСОБА_7 відповів: «…так як домовлялися…».

Те, що ОСОБА_7 не телефонував потерпілому знайшло своє підтвердження у судовому засіданні.

Вказані докази, на думку апелянта, відповідають критеріям допустимості та належності та отримані судом відповідно до вимог ст. 95 КПК України. Ці відомості повністю спростовують версію про обставини події, яка була сформована на етапі досудового розслідування. Останнє опосередковано вказує на існування провокації події злочину, яку санкціонували працівники правоохоронних органів. Водночас інші докази, які здобуті в ході судового слідства, прямо вказують на ознаки провокації злочину, предметом якого були ланцюжок та кулон з зображенням Божої матері.

На штучний характер події злочину вказує також відсутність логіки в поведінці ОСОБА_10 під час придбання ним золотих виробів. Так, відповідаючи на запитання суду, потерпілий зазначив, що він має досвід у скуповуванні золотих виробів і колись уже «погорів» на цьому. Також він зазначив, що під час огляду переданих йому ОСОБА_7 предметів, він помітив відсутність пробірного тавра, але не придав цьому значення, оскільки низька ціна «засліпила» його. Зазначене вказує на те, що ОСОБА_10 узгоджував свої дії з працівниками міліції.

На існування узгоджених дій особи на ім`я « ОСОБА_12 » та працівників міліції вказує те, що без попередньої інформації від самого « ОСОБА_13 » оперативним працівникам, які вже були присутня в місці події, та самому потерпілому не могло бути відомо про те, що вироби, які останньому мав передати ОСОБА_7 , не є золотими. Так само на існування не публічних зв`язків міліції з « ОСОБА_13 » вказує і відмова слідчого процесуальними засобами реагувати на повідомлення ОСОБА_7 про особу на ім`я « ОСОБА_12 », як на таку, що є підбурювачем та організатором злочину.

Апелянт вважає, що вказані факти свідчать про те, що ОСОБА_10 та особа на ім`я « ОСОБА_12 » взаємодіяли з працівниками міліції, попередньо узгоджували з останніми свої дії, тобто є агентами міліції.

Разом з тим сторона захисту вказувала, що в матеріалах справи відсутній протокол, яким зафіксовано факт вилучення (виїмки, добровільної видачі потерпілим) ланцюжка та підвіски-кулона з зображенням Божої матері. Відповідно не зрозумілим є, де, коли саме, в присутності яких понятих, ці предмети перейшли в розпорядження органу досудового розслідування, хто саме від імені понятих ставив свої підписи на паперовій бірці. Таким чином, 05 лютого 2013 року слідчий проводив огляд предметів, процесуальна природа походження яких є невідомою. За таких обставин протокол огляду, якій містить відомості щодо індивідуалізуючих ознак "предмету злочину", не може вважатись допустимим. Втім суд не звернув увагу на цю обставину.

Апелянт вважає, що на етапі досудового розслідування не було здобуто предмету злочину, відповідно в матеріалах справи відсутні об`єктивні докази, які би поза розумним сумнівом підтверджували факт передачі ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 виробів з недорогоцінного металу замість золотого лому. Так само відсутні докази того, що саме ці ланцюжок і кулон з зображенням Божої матері, які долучені до матеріалів справи в якості речових доказів, є тими предметами, які були передані потерпілому в кафе «Чікен Хат» 28.01.2013 року, близько 15.45 год.

Крім того в ході проведення цієї процесуальної дії було порушено право ОСОБА_7 на захист. Обвинуваченому не було забезпечено право на допомогу захисника не тільки відразу після затримання, але і під час проведення слідчої дії огляду місця події. Згідно з п.3 ч.2 ст.87 КПК України порушення права особи на захист є безумовною підставою недопустимості доказів, здобутих внаслідок такого порушення. Таким чином в матеріалах справи відсутні об`єктивні докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні шахрайських дій. Втім суд не врахував доводів сторони захисту, не застосував положення ст.ст.86, 87 КПК України.

Натомість суд вважав допустимими докази, які було здобуто всупереч порядку, встановленому кримінально-процесуальним кодексом та супроводжувалось істотним порушенням прав особи. Що стосується висновку суду про те, що на етапі проведення огляду місця події 28.01.2013 р. ОСОБА_7 сам відмовився від захисника, про що, на думку суду, свідчить відповідна заява ОСОБА_7 , яка міститься в матеріалах справи, то такий висновок є помилковим. На думку захисника, вказана заява, написана ОСОБА_7 на ім`я начальника Личаківського РВ, не має юридичного значення, оскільки відповідно до ст.54 КПК України відмова від захисника відбувається виключно в присутності захисника після конфіденційного спілкування з останнім та фіксується в протоколі процесуальної дії.

Заслухавши доповідь судді, виступи захисника та обвинуваченого на підтримання апеляційних вимог, думку прокурора про безпідставність апеляції, обговоривши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий розгляд в суд першої інстанції, виходячи з наступного.

На підставі п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вироку і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається із ч.1 ст.410 КПК України неповною визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суду першої інстанції.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону та неповноту судового слідства, що відповідно до вищевказаних статей КПК України є підставою для скасування вироку.

Як встановлено у ході апеляційного перегляду судового провадження суд, розглядаючи справу, виклав формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, визнане судом доведеним, яке відмінне від формулювання, викладеного в обвинувальному акті, а саме: « 28 листопада 2013 року до обвинуваченого ОСОБА_7 зателефонував його знайомий ОСОБА_11 , який запропонував йому зустрітися в центрі м. Львова коло магазину «Магнус». Прийшовши на дану зустріч, ОСОБА_7 побачив свого знайомого ОСОБА_11 та іншу невстановлену слідством особу на ім`я ОСОБА_12 . Після тривалої розмови невстановлена слідством особа на ім`я ОСОБА_12 запропонувала ОСОБА_7 зустрітися з одним чоловіком та передати йому ланцюжок з кулоном круглої форми з зображенням Божої Матері. Протягом цієї розмови ОСОБА_12 неодноразово відходив від них та здійснював дзвінки на телефон особи, з якою мав зустрітися обвинувачений, і домовився про зустріч. ОСОБА_7 , розуміючи, що дана річ не є золотою, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, діючи з корисливих мотивів 28 листопада 2013 року, о 15 год. 45 хв., перебуваючи в кафе «Чікен Хат», що по АДРЕСА_2 , шляхом обману, знаючи наперед, що передає річ, яку він передає під виглядом золотої, не містить дорогоцінного металу золота, передав її гр. ОСОБА_10 , за що отримав кошти в сумі 200 грн. Тим самим, не повідомивши потерпілому про характеристики даного виробу. Зокрема її тотожності виробам з дорогоцінних металів, знаючи наперед, що передає річ, яка не є виробом з дорогоцінного металу і не містить такого взагалі, ввів потерпілого в оману, викликав у останнього впевненість про вигідність умови купівлі останньої, оскільки розумів, що здійснює саме продаж згаданої речі під виглядом виробу з дорогоцінного металу. Після отримання коштів та передачі згаданого ланцюжка та кулона він покинув дане кафе, однак згодом був затриманий працівниками міліції».

З такого обвинувачення вбачається, що ОСОБА_7 діяв за вказівкою невстановленої особи названої ОСОБА_13 , яка, як вбачається із показань потерпілого ОСОБА_10 , сама домовлялася з потерпілим про збут ланцюжка із кулоном, про місце передачі цих речей та про їх ціну.

Оскільки ОСОБА_7 не визнав своєї вини у інкримінованому йому судом кримінальному правопорушенні, а лише визнав факт передачі ним ланцюжка і кулона потерпілому та отримання обумовленої «Олегом» суми грошей, то без допиту особи названої ОСОБА_13 , у суду не було достатніх підстав для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, поставленого йому у вину судом.

При цьому суд не вжив усіх передбачених чинним законодавством заходів для встановлення особи названої ОСОБА_13 , хоча про це заявлялося клопотання і в розпорядженні суду були показання свідка ОСОБА_11 про місце проживання згаданого « ОСОБА_13 ».

Крім цього суд без належного обґрунтування визнав, що розмір заподіяної шкоди потерпілому становить 200 гривень, хоча у матеріалах справи відсутні будь-які докази про фактичну вартість ланцюжка та кулона круглої форми з гравіруванням зображення Божої матері виготовлених з металу жовтого кольору.

За таких обставин вирок не може залишатися в законній силі і підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки суд першої інстанції в даному випадку визнав ОСОБА_7 винуватим без належного дослідження доказів, які він зобов`язаний був перевірити, а в такому разі апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності для того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

При цьому колегія суддів вважає за потрібне звернути у вагу суду першої інстанції при новому розгляді справи належним чином дослідити обставини всіх поставлених у вину ОСОБА_7 , встановити особу названу ОСОБА_13 , критично оцінити показання потерпілого і свідка ОСОБА_11 , розвиток подій, за яких були вчинені поставлені у вину ОСОБА_7 дії, а також обставини його затримання, і на підставі здобутих доказів правильно юридично кваліфікувати його діяння.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 червня 2014 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд справи у Личаківському районному суді м. Львова.

Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою залишити без зміни.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Оригінал ухвали.