Справа № 1017/5638/12 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/5/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 21 02.02.2016

УХВАЛА
іменем України
02 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

підсудних ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника підсудних адвоката ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора прокуратури Миронівського району Київської області на постанову Миронівського районного суду Київської області від 04 листопада 2015 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч. 4 ст.189 КК України повернуто прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 органами досудового слідства обвинувачуються в тому, що своїми умисними діями, які виразилися у вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, пошкодження чи знищення його майна, обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого (вимагання), вчинене організованою групою, вчинили злочин, передбачений ч. 4 ст. 189 КК України.
Згідно обвинувального висновку: з червня 2011 року потерпілий ОСОБА_10 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності, зареєстрованим Білоцерківською районною державною адміністрацією Київської області, розпочав надавати оплатні послуги фізичним особам по користуванню комп`ютерами та всесвітньою мережею Інтернет в орендованих ним приміщеннях по АДРЕСА_1 , та по АДРЕСА_2 .
Підсудний ОСОБА_6 , будучи депутатом Миронівської районної ради Київської області та беручи участь у перевірці діяльності вказаних закладів у липні 2011 року, дізнався про прибуткову діяльність потерпілого, після чого у нього виник злочинний умисел на незаконне систематичне заволодіння частиною отриманого потерпілим прибутку шляхом вимагання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом вимагання, переконавши потерпілого ОСОБА_10 в реальності своїх погроз та настання для нього негативних наслідків у разі невиконання викладених вимог, підсудний ОСОБА_6 висунув потерпілому незаконну вимогу про щомісячну передачу грошей у сумі 3 000 грн. з кожного орендованого приміщення за надання йому можливості безперешкодно здійснювати підприємницьку діяльність, погрожуючи у разі несплати перешкоджанням здійснення підприємницької діяльності шляхом її закриття.
У разі щомісячної сплати потерпілим ОСОБА_10 коштів у сумі, визначеній підсудним ОСОБА_6 , останній пропонував забезпечити вирішення конфліктних питань із незадоволеними клієнтами та в разі здійснення перевірок цих закладів.
На виконання вказаного злочинного умислу підсудні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з корисливих спонукань з метою особистого протиправного збагачення протягом серпня 2011 року -27.02.2012 року вимагали у потерпілого ОСОБА_10 щомісячної сплати грошових коштів у сумі 6 000 грн. за надання можливості безперешкодного здійснення підприємницької діяльності з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого.
Демонструючи реальність своїх погроз та настання для потерпілого ОСОБА_10 негативних наслідків, після несплати останнім чергового щомісячного платежу, підсудний ОСОБА_6 за попередньою змовою з підсудним ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне збагачення за рахунок чужого майна, з метою примушування потерпілого ОСОБА_10 сплатити незаконно встановлену щомісячну плату за надання можливості безперешкодно здійснювати підприємницьку діяльність, 05.02.2012 року у вечірній час, перебуваючи у приміщенні комп`ютерного клубу, що по АДРЕСА_1 від`єднали від електричної мережі та відкрито заволоділи належною потерпілому ОСОБА_10 комп`ютерною технікою. Після цього завантажили її до належного підсудному ОСОБА_7 автомобіля "Mersedes S 500" д.н.з. НОМЕР_1 та вивезли в невідоме місце, таким чином змусивши потерпілого сплачувати щомісячні платежі для надання останньому можливості здійснювати підприємницьку діяльність.
Після отримання від потерпілого ОСОБА_10 коштів, підсудний ОСОБА_6 , повернув належну потерпілому комп`ютерну техніку.
Усвідомлюючи реальність погроз підсудних, потерпілий ОСОБА_10 у період з серпня 2011 по 27.02.2012 р. систематично сплачував підсудним на їх вимогу грошові кошти.
Так, потерпілий ОСОБА_10 через адміністратора клубу ОСОБА_11 , в середині серпня 2011 року, точна дата слідством не встановлена, біля приміщення комп`ютерного клубу, розташованого по вулиці Леніна, 141 у м. Миронівка на вимогу підсудного ОСОБА_6 щодо сплати йому грошових коштів, передав йому гроші в сумі 1 500 грн.
Наступного дня, в серпні 2011 року, підсудний ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік комп`ютерного клубу, що по АДРЕСА_1 , на виконання своєї вимоги щодо щомісячної сплати потерпілим грошей, через адміністратора клубу ОСОБА_11 отримав від потерпілого гроші в сумі 1 500 грн.
15.11.2011 р. підсудні ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на виконання своїх злочинних дій щодо вимагання грошей у потерпілого ОСОБА_10 , усвідомлюючи небезпечність своїх дій та бажаючи їх настання, на автомобілі марки "Mersedes S 500" д.н.з. НОМЕР_1 приїхали до кафе, розташованого на окружній автодорозі м.Миронівка Київської області та перебуваючи у вказаному автомобілі, на свою вимогу отримали від потерпілого ОСОБА_10 гроші в сумі 2 000 грн.
21.11.2011 року підсудні ОСОБА_6 та ОСОБА_8 приїхали на невстановленому слідством автомобілі до кафе, що розташоване на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області, перебуваючи у вказаному автомобілі на свою вимогу щодо щомісячної сплати їм грошових коштів отримали від потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 4 000 грн.
23.12.2011 року підсудні ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , перебуваючи біля орендованого потерпілим приміщення по вулиці Леніна, 141, в м. Миронівка Київської області, отримали від нього гроші у сумі 4 000 грн., а потім через декілька годин на свою вимогу щодо щомісячної сплати їх грошових коштів отримали від потерпілого решту грошей у сумі 2 000 грн.
10.01.2012 року підсудний ОСОБА_8 в орендованому потерпілим приміщенні, що розташоване по вул. Леніна, 141, в м. Миронівка Київської області на вимогу підсудного ОСОБА_6 отримав від потерпілого гроші у розмірі 2 000 грн.
01.02.2012 року підсудний ОСОБА_6 в орендованому потерпілим приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_1 на свою вимогу отримав від нього гроші у розмірі 500 грн.
08.02.2012 року підсудний ОСОБА_6 приїхав на автомобілі "Mersedes S 500" д.н.з. НОМЕР_1 до кафе, розташованого на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області та перебуваючи у вказаному автомобілі, на свою вимогу отримав від потерпілого ОСОБА_10 гроші в сумі 3 500 грн.
21.02.2012 року підсудний ОСОБА_6 через працівника комп`ютерного клубу ОСОБА_12 , у приміщенні, яке розташоване по АДРЕСА_1 на свою вимогу отримав від потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 2 000 грн.
22.02.2012 року підсудний ОСОБА_7 , перебуваючи біля кафе, що на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області, на вимогу підсудного ОСОБА_6 отримав від потерпілого ОСОБА_10 гроші в сумі 1 000 грн.
27.02.2012 року підсудний ОСОБА_6 приїхав на автомобілі "Mersedes S 500" д.н.з. НОМЕР_1 до кафе, що розташоване на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області та перебуваючи у вказаному автомобілі, на свою вимогу отримав від потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 3 000 грн.
Таким чином, з серпня 2011 року по 27.02.2012 року підсудні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , систематично, шляхом погроз потерпілому ОСОБА_10 щодо припинення його підприємницької діяльності вимагали та отримали від нього гроші у розмірі 27 000 грн.
У судовому засіданні 3 листопада 2015 року у доповненнях до судового слідства захисником підсудних ОСОБА_9 заявлено клопотання про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на додаткове розслідування. Клопотання обґрунтоване тим, що при проведенні досудового слідства по даній кримінальній справі допущено суттєве порушення кримінально-процесуального законодавства, не в повному обсязі та однобоко досліджено докази по справі і вказані недоліки неможливо усунути під час розгляду справи судом.
Постановою Миронівського районного суду Київської області від 04 листопада 2015 року заявлене клопотання задоволено, а кримінальну справу повернуто прокурору Київської області для організації додаткового розслідування.

Не погоджуючись з постановою суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції подав апеляцію, в якій зазначає про невідповідність висновків суду вимогам ст. 281 КПК України та п. 8, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», та просить постанову скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв`язку з тим, що судом не досліджені та належним чином не перевірені всі обставини кримінальної справи та не вжито всіх передбачених кримінально-процесуальним законом заходів щодо встановлення істини у справі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення підсудних та їх захисника, які заперечували щодо задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Підстави і порядок повернення справи на додаткове розслідування передбачено ст. 281 КПК України.

Відповідно до ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів справи, під час судового слідства захисником підсудних ОСОБА_9 заявлено клопотання про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на додаткове розслідування.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України (1960 року) прокурор і слідчий зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Згідно із ст. 64 КК України (1960 року) при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання;

4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК України (1960 року) досудове чи судове слідство, в будь-якому разі, визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України від 11 лютого 2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальної справи на додаткове розслідування», повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Як вбачається з матеріалів даної справи, на виконання вимог ухвали Апеляційного суду Київської області від 16 травня 2013 року та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 травня 2014 року судом першої інстанції було вжито заходів щодо усунення вказаних недоліків, зокрема повторно з означеного приводу допитано підсудних, потерпілого, свідків, досліджено звукозаписи розмов підсудних, витребувано письмові відомості.
Як зазначив суд першої інстанції, здобуті судом відомості з приводу попередньої змови підсудних, ролі кожного із підсудних, та які саме діяння вчинялися ними не доводять факту попередньої змови групи осіб на вчинення злочину. Усі підсудні заперечували факт попередньої змови з приводу вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_10 , допитані у судовому засіданні свідки заявили, що жодного разу не бачили усіх підсудних разом у комп`ютерному клубі, а бували вони там поодинці, або по двоє. З дослідженого в судовому засіданні відеозапису першого допиту підсудного ОСОБА_6 взагалі не вбачається, що про вимогу потерпілому ОСОБА_10 передавати щомісячно йому кошти знали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Вказаний відеозапис суд першої інстанції сприймав як найбільш вірогідний та вагомий доказ, оскільки він є первинним.
У ході доповнень до судового слідства судом першої інстанції досліджено закордонний паспорт ОСОБА_8 (копію з якого долучено до матеріалів справи), з якого вбачається, що за час протягом якого за версією слідства здійснювала свою злочинну діяльність організована група у складі ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (з серпня 2011 по 27 лютого 2012 року) підсудний ОСОБА_8 щонайменше 11 разів залишав територію України та виїжджав закордон в Російську Федерацію та Республіку Молдова.
Враховуючи показання свідків, потерпілого ОСОБА_10 та підсудних ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , суд першої інстанції вважав, що обвинувачення, оголошене останнім ґрунтується на суперечливих показаннях, оскільки інших доказів вказаних подій немає, а тому слідчий при провадженні досудового слідства належним чином не перевірив ці обставини.
Отже, орган досудового слідства у обвинуваченні не встановив суб`єктивну сторону злочину, яка характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Постанови про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та обвинувальний висновок не містять вимоги кримінально-процесуального закону щодо зазначення способу, місця та часу скоєння злочину, воно не конкретизоване, суть обвинувачення не зрозуміла.
Таким чином в ході проведення додаткового розслідування суд першої інстанції вважав, що слід встановити факт попередньої змови групи осіб на вчинення інкримінованого злочину, час, місце створення організованої групи, ролі кожного із співучасників у складі організованої групи, відшукати та перевірити обставини з`ясовані судом у ході судового розгляду, чітко викласти суб`єктивну сторону злочину. Для виконання зазначених дій суд першої інстанції зазначив, що слід провести очні допити обвинувачених між особою та зі свідками, відшукати та допитати осіб, які можуть підтвердити чи спростувати означені факти.
Суд першої інстанції зазначив, що як вбачається із досліджених судом матеріалів справи: фотознімків, які містяться на CD-R диску /т. 2 «диск із фотографіями до ОМП від 19.05.2012, які були збережені ОСОБА_11 »/, пояснень свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , показань підсудних комп`ютерний клуб надавав послуги грального бізнесу у вказаному закладі були розміщені гральні автомати у кількості не менше чотирьох-пяти штук, що відповідно до Закону України від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні» було заборонено та являється незаконною підприємницькою діяльністю. У матеріалах справи наявне свідоцтво про зайняття підприємницькою діяльністю ОСОБА_10 /т. 2 а.с. 88/ свідоцтво платника єдиного податку /т.2 а.с. 89/, в якому вказано вид господарської діяльності: 51.90.0 інші види оптової торгівлі та 72.50.1 ремонт і технічне обслуговування офісної та електронно-обчислювальної техніки. Інші докази щодо належності вказаного комп`ютерного закладу потерпілому ОСОБА_10 в матеріалах справи відсутні, зокрема договори оренди приміщень, трудові договори з працівниками клубу укладені з приватним підприємцем (згідно п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України укладення та реєстрація такого договору у письмовій формі з роботодавцем фізичною особою-підприємцем є обов`язковим) тощо. Вказані докази мають істотне значення для справи з огляду на кваліфікацію дій підсудних в частині пред`явленого обвинувачення (вимога передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод або законних інтересів потерпілого), зокрема слід чітко розрізняти, що обмеження, яким погрожує вимагач, має незаконний характер (за відсутності законних підстав, в порушення встановленого порядку тощо). Воно може стосуватися будь-яких конституційних та інших прав чи свобод людини і громадянина або будь-яких законних інтересів. Погроза обмежити незаконні інтереси потерпілого або його близьких родичів не утворює складу вимагання. У даному разі не має значення джерело походження переданих коштів, має значення для правильної кваліфікації лише факт погрози обмежити законні права потерпілого.
Суд першої інстанції зазначив, що під час додаткового розслідування слід з`ясувати та відшукати відповідні, належні докази погроз з боку обвинувачених обмежити права, свободи або законні інтереси потерпілого. За таких умов з`ясування питання стосовно законності чи незаконності інтересів потерпілого має вирішальне значення стосовно наявності чи відсутності у діях підсудних складу злочину.
Як зазначив суд першої інстанції, у ході судового розгляду судом вжито усіх належних, передбачених законом заходів щодо усунення порушень, допущених на стадії досудового розслідування, зокрема витребувано інформацію /т. 9 а.с. 119-120, 171-183/ стосовно належності вказаних приміщень потерпілому та стосовно з`ясування питання законності розміщення вказаних комп`ютерних клубів у приміщеннях за адресами: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_3 /т. 10 а.с. 142, 145/. Однак надана суду інформація не підтверджує правової підстави на розміщення комп`ютерних клубів за вказаними адресами. Наявна у суду інформація «Свідоцтво про сплату єдиного податку», видане на ім`я ОСОБА_10 містить лише посилання на вид діяльності: 51.90.0 інші види оптової торгівлі та 72.50.1 ремонт і технічне обслуговування офісної та електронно-обчислювальної техніки /т. 2 а.с. 89, т.10 а.с. 147-150/. Тобто не містить вказівки на те, що потерпілий мав законні підстави на зайняття підприємницькою діяльністю в сфері надання послуг з доступу до мережі Internet.
Тому суд першої інстанції вважав, що з огляду на вказане на досудовому розслідуванні слід з`ясувати правову підставу розміщення ігрових клубів за вищевказаними адресами, дійсність договорів оренди, трудових договорів тощо. На підставі встановлених обставин органам досудового розслідування слід надати правильну кваліфікацію діям обвинувачених та сформулювати обвинувачення згідно вимог чинного законодавства.
Згідно п. 29 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.12.1992 року №12 «Про судову практику у справах про корисливі злочини проти приватної власності» оскільки вимагання є закінченим з моменту пред`явлення майнової вимоги, такі кваліфікуючі ознаки як пошкодження чи знищення майна, заподіяння значної шкоди, великої шкоди чи інших тяжких наслідків мають місце лише у випадку реального настання вказаних в законі наслідків.
У зв`язку з цим суд першої інстанції вважав за необхідне вказати, що на стадії додаткового розслідування прокурору слід визначитися з кваліфікуючими ознаками інкримінованого підсудним злочину. Оскільки, як вбачається з обсягу пред`явленого обвинувачення, підсудним пред`явлено обвинувачення і в частині пошкодження чи знищення майна потерпілого, а на стадії доповнень судового слідства прокурор, який брав участь у справі, наполягав на тому, що злочин було закінчено з моменту пред`явлення вимоги про передачу коштів обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_10 . Вказане також стосується і такої кваліфікуючої ознаки, як погроза насильства над потерпілим, оскільки під час судового розгляду в результаті допиту свідків та вивчення протоколів їх допитів на стадії досудового розгляду судом було здобуто інформацію про погрози на адресу працівників комп`ютерного клубу, однак не самого потерпілого чи його близьких родичів. Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 також не підтвердив факту висловлювання підсудними погроз насильства над ним. Із зібраних та досліджених у ході судового слідства доказів вбачається, що ОСОБА_15 висловлював вимогу потерпілому ОСОБА_10 та свідку ОСОБА_11 передачі йому грошових коштів, поєднану з погрозою викриття незаконної діяльності закладів, що за версією обвинувачення належали ОСОБА_10 також вбачається, що обвинувачений ОСОБА_15 відкрито 05.02.2012 року здійснив заволодіння майном (системними блоками компютерів), які знаходилися у комп`ютерному клубі по АДРЕСА_1 . Однак, по-перше клопотань про зміну обвинувачення в цій частині від прокурора не надійшло, по-друге, як уже зазначалося судом, вимагання визнається закінченим з моменту пред`явлення вимоги поєднаної з погрозою …, а згідно обвинувального висновку вимогу про передачу коштів обвинуваченим ОСОБА_6 було пред`явлена потерпілому у серпні 2011 року, а не 5 лютого 2012 року.
Як зазначив суд першої інстанції, на стадії досудового слідства не було перевірено версію захисту стосовно вимагання обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у адміністратора клубу - ОСОБА_11 , коштів які вони начебто виграли на ігрових автоматах у даному закладі. Хоча на це прямо вказують деякі звукозаписи розмов ОСОБА_6 із ОСОБА_10 /т. 5 а.с. 16-99 /. Разом із тим з об`єктивної сторони вимагання характеризується двома взаємопов`язаними діями: 1) пред`явленням майнової вимоги; 2) погрозою застосування насильства, знищення або пошкодження майна, заподіяння іншої шкоди. Вимога як ознака вимагання означає викладену в рішучій формі пропозицію винного до потерпілого (власника, особи, у віданні чи під охороною яких перебуває майно) про передачу майна, права на майно або вчинення останнім інших дій майнового характеру. Пред`явлена суб`єктом майнова вимога утворює ознаку об`єктивної сторони цього злочину тільки за умови, що вона є завідомо протиправною. При вимаганні винна особа прагне заволодіти не належним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчинення на її користь дій майнового характеру. Вимога задовольнити законні майнові претензії не утворює складу вимагання, як не утворює його вимога вчинити інші, крім передбачених у ст. 189, дії.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок і таким порушенням визнається якщо порушено вимоги КПК України про обов`язковість пред`явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення.
Суд першої інстанції зазначає, що про неповноту і неправильність досудового слідства свідчить той факт, що органами досудового слідства не перевірено показання підсудного ОСОБА_7 щодо того, що він не вступав в попередню змову зі своїм братом ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , не організовував і не здійснював вимагання коштів від ОСОБА_10 , та не отримував від останньої коштів, за винятком 1 000 грн., які він на прохання брата отримав від незнайомого йому раніше чоловіка та передав їх братові, однак за що були ці гроші йому відомо не було, та дії потерпілого - це лише вдало спланована провокація співробітниками УБЕЗ.
Обвинуваченими та їх захисником були зроблені заяви про факт провокації з боку правоохоронних органів і сторона захисту у цій частині посилалася на наявні у матеріалах справи протоколи негласних слідчих дій, з яких вбачається, що 27 лютого 2012 року саме потерпілий ОСОБА_10 здійснив 27 дзвінків на мобільний телефон ОСОБА_6 (тобто в день затримання останнього та день передачі коштів), а свідок ОСОБА_11 у той же день здійснила 5 телефонних дзвінків на мобільний телефон ОСОБА_6 .
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (§ 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, § 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року, "Баннікова проти Російської Федерації" (проведення співробітниками органів федеральної служби безпеки оперативно-розшукового заходу у вигляді перевірочної закупки, котре призвело до скоєння громадянкою злочину, повязаного із незаконним збутом наркотичної речовини), "Вєсєлов та інші проти Російської Федерації" (порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції відносно заявників у звязку з визнанням їх винними у здійсненні злочинів, котрі були спровоковані), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.
Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальним справам, передбачені ст.6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з вимаганням не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників правоохоронних органів.
ЄСПЛ забороняє судам використовувати докази, отримані в результаті провокації правоохоронців. Тому проведення заходів, пов`язаних, наприклад, із використанням негласних агентів, повинне супроводжуватися відповідними гарантіями. У цій частині ЄСПЛ виділяє дві групи гарантій. Перша стосується заходів, які вживаються безпосередньо на етапі здійснення контролю за вчиненням злочину. Друга це процесуальні гарантії на стадії розгляду справи у суді.
У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд звертає увагу на те, чи був б вчинений злочин без втручання органів влади. Визначення підбурювання, дане Європейським Судом у згаданій Постанові Європейського Суду в справі "Раманаускас проти Литви" ( п. 55), говорить наступне: "Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування".
У справі "Баннікова проти Російської Федерації" заявниця у своїй скарзі в ЄСПЛ стверджувала, що її визнали винною у вчиненні злочину, спровокованого правоохоронними органами через агента провокатора й що вона не вчинила би злочину без їхнього втручання.
Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути строго регламентованим (Постанова ЄСПЛ у справі "Раманаускас проти Литви", п. 51). У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд, звертає увагу на те, чи був би вчинений злочин без втручання органів влади.
Виходячи із практики Європейського суду з прав людини, у названих справах обов`язок щодо доведення відсутності провокації з боку правоохоронних органів покладається на прокурора, який є стороною обвинувачення.
Як зазначає суд першої інстанції, у судовому засіданні прокурором не було надано жодного доказу чи обґрунтування про відсутність провокації з боку правоохоронних органів, тому на стадії додаткового розслідування прокурору слід перевірити і вказані обставини також.
Крім того, суд першої інстанції повертаючи дану кримінальну справу на додаткове розслідування виходив із того, що із зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів вбачається неповнота та необ`єктивність досудового слідства, наявні ознаки однобокості слідства з обвинувальним ухилом, досудовим слідством не перевірялося та не зібрано доказів, які можуть виправдовувати обвинувачених. Також досудовим слідством поверхнево та необґрунтовано досліджено обставини справи, зроблено передчасні висновки щодо кваліфікації дій кожного із підсудних. Незважаючи на вжиті судом заходи, наявні недоліки неможливо усунути в ході судового розгляду.
У відповідності зі ст.16-1 КПК України (1960 року) судовий розгляд справи здійснюється на засадах змагальності, саме на прокурора у справі Закон покладає обов`язок доведення обвинувачення, яке прокурор вважає законним, надання суду допустимих, об`єктивних та достатніх доказів вини підсудного.
Суд першої інстанції зазначив, що після детального дослідження усіх обставин та доказів у справі органу досудового слідства необхідно визначитись із наявністю чи відсутністю в діях ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вини у скоєнні злочину, та, у разі наявності вини, з урахуванням наявних у справі доказів, законність отримання яких не буде викликати сумнівів, визначити відповідно до кримінального Закону, а також рішень Європейського суду з прав людини кваліфікацію дій підсудних. При цьому, органи досудового слідства зобов`язані забезпечити дотримання вимог закону стосовно конкретності обвинувачення як гарантії дотримання права на захист, зокрема, щодо події та суб`єктивної сторони складу злочину в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . Провести ретельну перевірку можливої провокації вимагання співробітниками ГУ МВС України в Київській області, та пересвідчитись у доброчесності потерпілого ОСОБА_10 .
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність у справі достатніх даних, які вказують на неповноту та неправильність проведення досудового слідства є мотивованим та таким, що відповідає вимогам положень кримінально-процесуального законодавства, а доводи апеляцій про незаконність постанови суду слід визнати безпідставними.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що підстав для скасування постанови суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а постанову Миронівського районного суду Київської області від 04 листопада 2015 року., якою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч. 4 ст.189 КК України повернуто для додаткового розслідування, - без зміни.

Головуючий

Судді