Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/277/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.10.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката- ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000002 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця станції Бандурка, Первомайського району, Миколаївської області, жителя міста Кіровограда, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, працюючого директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційне підприємство Теплоенергосервіс» у місті Кіровограді, зареєстрованому та проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправдано:

-за ч. 2 ст. 191 та ч.1 ст. 366 КК України у зв`язку з недоведеністю.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 виправдано за скоєння службового підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також, за скоєння привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Під час досудового розслідування встановлено що 11.06.2012 року між Новоархангельською загальноосвітньою школою І - ІІІ ступенів № 1 імені М.О. Островського та ТОВ «Інноваційне підприємство Теплоенергосервіс» в особі директора ОСОБА_8 укладено договір підряду № 01-06/12 по виконанню капітального ремонту системи опалення та заміни віконних блоків у школі ім. М.О. Островського на суму 965 777,40 грн. В подальшому, 05.09.2012 року між Новоархангельською загальноосвітньою школою І - ІІІ ступенів № 1 імені М.О. Островського та ТОВ «Інноваційне підприємство Теплоенергосервіс» укладено додаткову угоду № 1 до договору підряду № 01-06/12 від 11.06.2012 року, згідно якої вартість договору і договірної ціни складає 949 040,40 грн. Капітальний ремонт системи опалення у Новоархангельській загальноосвітній школі І - ІІІ ступенів № 1 імені М.О. Островського проведені ТОВ «Інноваційне підприємство Теплоенергосервіс» в період липень-вересень 2012 року та згідно актів виконаних робіт за липень 2012 року по формі КБ-2в.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи службовою особою - директором ТОВ «Інноваційне підприємство Теплоенергосервіс», що у місті Кіровоград, будучи наділеним організаційно-розпорядчими обов`язками, використовуючи офіційно надані йому за посадою службові повноваження, у тому числі з підписання офіційних документів, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне збагачення, виготовив, підписав та надав Новоархангельській загальноосвітній школі І - ІІІ ступенів № 1 імені М.О. Островського офіційні документи - акти виконаних робіт по капітальному ремонту системи опалення та заміни віконних блоків у Новоархангельській загальноосвітній школі І -ІІІ ступенів № 1 імені М.О. Островського, форми КБ-2в за липень 2012 року та за вересень 2012 року, до яких вніс недостовірні відомості щодо фактичного об`єму виконаних робіт. А саме до акту приймання виконаних будівельних робіт № 01-06/12 за формою КБ-2в за липень 2012 року на загальну суму 560034 гривні 50 копійок зайво включив вартість робіт з: прокладання трубопроводів опалення з поліпропіленових армованих труб діаметром 20 мм., що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 12959 гривень; прокладання трубопроводів опалення з поліпропіленових армованих труб діаметром 32 мм., що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 229 гривень ; покриття поверхні ізоляцією «Termaflex»», що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 140 гривень; ізоляції для труб 45, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 280 гривень. Крім того до акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за формою КБ-2в за вересень 2012 року на суму 388969 гривень 87 копійок обвинуваченим зайво включено вартість : робіт зі знімання засклених віконних рам, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 54 гривні ; робіт зі встановлення віконних блоків із металопластику в кам`яних стінах з площею прорізу до 3 м2, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 224 гривні ; блоків віконних полівінілхлоридних площею 2-3 м2», що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 5012 гривень ; піни монтажної , що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 2120 гривень ; шпаклівки стартової , що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 890 гривень ; шпаклівки фінішної , що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 531 гривня. Всього внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 державі було заподіяно майнову шкоду на загальну суму 31384 гривні 80 копійок.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, шо перебуваючи на посаді директора ТОВ «Інноваційне підприємство Теплоенергосервіс», діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, на підставі актів виконаних робіт форми КБ-2в за липень та вересень 2012 року по капітальному ремонту системи опалення та заміни віконних блоків у Новоархангельській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 1 імені М.О. Островського, які містили завідомо недостовірні відомості щодо обсягу виконаних підрядником робіт, Новоархангельською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 1 імені М.О. Островського товариству з обмеженою відповідальністю « Інноваційне підприємство Теплоенергосервіс » було перераховано бюджетні кошти на загальну суму 949004 гривні 37 копійок, з яких 31384 гривні 80 копійок є завищеною вартістю виконаних робіт. Таким чином ОСОБА_1 отримав з державного бюджету та безпідставно привласнив державні кошти в сумі 31384 гривень 80 копійок.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції мотивував своє рішення, тим що деякі докази, на які посилалося обвинувачення є неналежними та недопустимими.

Доказ висновок судової будівельної експертизи № 938, 939 від 29.11.2013 року (т.2 а.п. 76-85), є неналежним та недопустимим у зв`язку з виявленням за результатами експертизи лише розбіжностей проектно-кошторисної документації з актами виконаних робіт.

Доказ довідка головного державного фінансового інспектора з питань будівництва ДФІ В Кіровоградській області від 26.03.2012 року, є неналежним та недопустимим у зв`язку з тим що перевірка повинна була проводитись у виді ревізії за участі відповідальних посадових осіб замовника, виконавця робіт та представника контролюючого органу.

Доказ висновок додаткової будівельно-технічної експертизи № 39 від 28.04.2014 року також, на думку суду є недопустимим, так як призначення додаткової експертизи відбувалося без належного обгрунтування та без передбачених законом підстав.

Суд першої інстанції приходить до висновку, що стороною обвинувачення надані до суду в якості доказів документи (т.3 а.п. 12-13) не є належними доказами, оскільки підтверджують лише факт виникнення та виконання договірних відносин між двома суб`єктами господарювання та не підтверджують обставини інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Доводи своєї апеляційної скарги мотивує тим, що районним суд, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про виклик та допит у суді судових експертів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Крім того, вказує, що без належного обґрунтування визнано недопустимим доказом висновок додаткової будівельно-технічної експертизи № 39 від 28.04.2014 року та не надано належної оцінки показам ОСОБА_12 , які узгоджуються з вищевказаним висновком.

Також, зазначає що у мотивувальній частині вироку повинно міститися обвинувачення, яке пред`явлено особі та підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Апелянт наголошує що районним судом не надано належної оцінки показам ОСОБА_13 , яка здійснювала технічний нагляд за будівельними роботами.
У доповненнях до апеляційної скарги, прокурор зазначає, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою повинно міститися обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Крім того, зазначає, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, суд у порушення норм КПК України відхилив клопотання прокурора про допит експерта ОСОБА_11 , не надав належної оцінки показам ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Заслухавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та надали свої письмові заперечення, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.369 КПК судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із вимогами ст. 374 КПК України, яка визначає зміст вироку суду, вирок суду складається із вступної, мотивувальної та резолютивної частини.

При цьому у мотивувальній частині вироку суду, у разі визнання особи виправданою-повинно міститися обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження та при ухваленні вироку.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обґрунтовуючи свої висновки про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, районний суд послався на висновок судової будівельно-технічної експертизи №938, 939 від 29.11.2013 року, згідно якого дійсну (відновну, залишкову) вартість ремонту системи опалення та заміни віконних блоків у Новоархангельській школі №1 імені М. О. Островського визначити неможливо. Згідно з робочим проектом на «Капітальний ремонт системи опалення та заміни віконних блоків Новоархангельської загальноосвітній школі 1-111 ступенів № 1 імені М. О. Островського у смт Новоархангельськ Кіровоградської області», виконаним Приватним акціонерним товариством «Проектно-вишуківальни й інститут «Кіровоградагропроект» загальна кошторисна вартість складає 986424грн., в тому числі вартість будівельно-монтажних робіт складає 791754 грн. Загальна вартість по договорах підряду, які були укладені між Новоархангельською загальноосвітньою школою 1-111 ступенів № 1 імені М. О. Островського та підрядними організаціями для виконання капітального ремонту по заміні системи опалення та заміні віконних блоків становить 964575грн. 40коп. Завищень вартості фактично виконаних робіт по ремонту системи опалення та заміни віконних блоків у Новоархангельській школі № 1 імені М. О. Островського не виявлено (т.2 а.п.76-85 ). Даний висновок визнаний судом належним та допустимим.

В той же час суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку висновок додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 39 від 28.04.2014 року, згідно якого загальна вартість підрядних робіт по виконанню капітального ремонту з заміни системи опалення та заміни віконних блоків у Новоархангельській загальноосвітній школі 1-111 ступенів № 1 імені М. О. Островського становить 964575, 40 грн.; дослідивши та порівнявши фактично виконані роботи з капітального ремонту по ремонту з заміни системи опалення та заміни віконних блоків у Новоархангельській загальноосвітній школі 1-111 ступенів № 1 імені М. О. Островського з роботами, що передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацією, експертом було зроблено висновок про невідповідність деяких робіт по виду виконання, обсягах та вартості виконання затвердженій у встановленому порядку проектно-кошторисній документації; встановлено завищення вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту по заміни системи опалення та заміни віконних блоків у Новоархангельській загальноосвітній школі 1-111 ступенів № 1 імені М. О. Островського на загальну суму 31384, 80 грн. (Т.2 а.п. 122-131), визнаний судом недопустимим, оскільки цей доказ одержаний незаконним шляхом.

Колегія суддів приходить до висновку , що підчас розгляду справи судом першої інстанції був порушений п.п.1 п.2 ст. 332 КПК України , а саме надаючи оцінку вищевказаним висновкам експертиз у справі, суд не провів допит експертів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою усунення виявлених суперечностей та не вирішив питання, щодо призначення експертизи з метою усунення наявних суперечностей, у зв`язку із чим зробив передчасні висновки.

Крім того, незважаючи на відсутність експертного висновку , проведеного експертом ОСОБА_14 , суд першої інстанції допитав його в якості свідка. Проте незрозуміло для підтвердження яких обставин у справі та усунення яких суперечностей вказаний експерт був допитаний судом. Окрім того, у вироку суд першої інстанції залишив поза увагою вказані покази та не дав їм ніякої оцінки.

Також, слід зазначити, що суд першої інстанції в обґрунтування своїх висновків також послався на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , в той же час районний суд взагалі вказані покази не проаналізував, та не надав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Крім того, слід зазначити, що суд у мотивувальній частині вироку, посилаючись на одні й ті ж докази, а саме: договір підряду №ЗТК-01-06/12 від 18.06.2012 року, договір підряду на технічний нагляд за будівельними роботами №19 від 06.09.2012 року, акт №01-06/12 приймання виконання будівельних робіт за липень 2012 року, платіжне доручення №3 від 26.07.2012 року бере їх за основу при ухваленні вироку, а потім зазначає, що « надані стороною обвинувачення в якості доказів документи, перелік яких міститься в клопотанні прокурора (т.3 а.п.12-13) на переконання суду є неналежними доказами (т.3 а.с.75-76,79 - вирок суду).

Виходячи з таких обставин, колегія суддів вважає, що суд допустив суперечливі формулювання у вироку, одночасно послався в мотивувальній частині вироку на одні й ті ж докази, як на допустимі та неналежні, що не відповідає положенням ст.373, 374 КПК України.

Зважаючи на викладене, зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при здійсненні судового провадження, колегія суддів відносить до істотних порушень,

Істотні порушення вимог процесуального закону та відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином, виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення законності, рівність перед законом і судом, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2014 року, стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню.

Враховуючи те, що наведені вище істотні порушення позбавляють можливості суд апеляційної інстанції прийняти рішення по суті апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді, який ухвалив вирок, в іншому складі суддів.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання, і вважає, що доводи апеляційних скарг мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дослідити повно і всебічно в сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, всі обставини справи, проаналізувати наявні докази, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412 , 419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.
Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2014 року, стосовно ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4