Дата документу Справа № 313/1809/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/90/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 313/1809/14-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.364 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2016 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000007 за апеляційною скаргою процесуального прокурора на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 16 лютого 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Трудолюбівка Веселівського району Запорізької області, пенсіонера, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі процесуальний прокурор просить вирок щодо виправданого ОСОБА_6 скасувати в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону: при підготовчому судовому розгляді 25.11.2014 р. порушено ст.314 КПК України, проявлено упередженість, не роз`яснено підстави для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності; при судовому розгляді суд не визначив обсяг доказів, які будуть досліджуватись і порядок їх дослідження; не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дав невірну оцінку показання свідка ОСОБА_11 та тому факту, що рішення Запорізької сільської ради №3 від 15.02.2000 р. не приймалось. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаціно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, строком на 2 роки зі штрафом у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного основного покарання з іспитовим строком на 1 рік. Для цього просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження: допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дослідити звукозаписи судових засідань від 17.11.2014 p., 25.11.2014 р., 03.12.2014 р., 16.12.2014 р., 23.12.2014 р., 11.02.2015 р.

В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_13 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд з тих підстав, що в ухваленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 брав участь суддя щодо якого існують обставини, які викликають сумнів у його неупередженості та виключають можливість його участі у кримінальному правопорушенні, що є істотним порушенням вимог ст.ст.412, 415 КПК України, оскільки судом у підготовчому судовому засіданні 25.11.2014 р. за власною ініціативою було проведено допит ОСОБА_6 по суті висунутого обвинувачення, при цьому проявлена упередженість.

Вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 16 лютого 2015 року обвинуваченого ОСОБА_6 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 364 КК України у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, а кримінальне провадження закрито.

За кримінальним провадженням вирішена доля речових доказів.

В судовому засіданні апеляційної інстанції:

- прокурор у повному обсязі підтримав зміни до апеляційної скарги, внесені заступником прокурора Запорізької області ОСОБА_13 , просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та повернути кримінальне провадження у суд першої інстанції на новий судовий розгляд; клопотання процесуального прокурора ОСОБА_14 щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження: допиту свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дослідження звукозаписів судових засідань від 17.11.2014 p., 25.11.2014 р., 03.12.2014 р., 16.12.2014 р., 23.12.2014 р., 11.02.2015 р. не підтримав, оскільки вважає, що кримінальне провадження підлягає поверненню на новий судовий розгляд;

- виправданий ОСОБА_6 просить вирок першої інстанції залишити без змін, як законний та обґрунтований, оскільки вказаного у кримінальному провадженні кримінального правопорушення він не скоював, про що виклав свої доводи у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора.

Вислухавши доповідача, прокурора, виправданого ОСОБА_6 , перевіривши

матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції зі змінами, колегія

суддів вважає, що апеляційна скарга процесуального прокурора прокурора Веселівського району зі змінами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_13 не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Згідно вироку, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, будучи службовою особою 4 категорії, перебуваючи з 29.03.1998 р. по 01.11.2001 р. на посаді голови Запорізької сільської ради Веселівського району Запорізької області, діючи з прямим умислом, направленим на зловживання службовим становищем з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи 26.10.2001 р. у робочий час у приміщенні Запорізької сільської ради Веселівського району Запорізької області по вул. Гагаріна, 19 в с. Запоріжжя Веселівського району Запорізької області, діючи всупереч інтересам служби, при видачі державного акту на право приватної власності на землю, достовірно знаючи про те, що рішення сесії Запорізької сільської ради №3 від 15.02.2000 р. не приймалось, у порушення п.2.14 Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового користування землею, (в тому числі на умовах оренди), та договорів оренди землі, затвердженої наказом Державного Комітету України по земельних ресурсах від 04.05.1999 р. № 43, відповідно до яких державний акт на право приватної власності на землю складається у двох примірниках, підписується сільським, селищним, міським головою і скріплюється відповідною гербовою печаткою, надав секретарю Запорізької сільської ради Веселівського району Запорізької області ОСОБА_11 , яка про злочинні наміри ОСОБА_6 не була проінформована, незаконну вказівку щодо підписання державного акту на право приватної власності на землю на ім`я ОСОБА_9 на підставі неіснуючого рішення Запорізької сільської ради Веселівського району Запорізької області № 3 від 15.02.2000 p., що остання й зробила, внаслідок чого, в порушення ст.ст. 4,33,75 Земельного кодексу України в редакції від 12.07.2000 p., ч.2 ст.17 Закону України «Про охорону культурної спадщини», ОСОБА_9 було видано державний акт серії І-ЗП № 059932 на право приватної власності на землю включно з курганом - об`єктом культурної спадщини, охоронний номер 3806, - пам`ятки археологічної спадщини IV тис. до н.е. - перша половина II тис. до н.е. на земельній ділянці історико-археологічного призначення, що знаходиться за адресою Запорізька область, Веселівський район, с. Запоріжжя, Запорізька сільська Рада, за 3 км на південний захід від околиці села, ринкова вартість якого становить 1 010 008,82 грн. Таким чином, ОСОБА_6 передав у приватну власність ОСОБА_9 об`єкт культурної спадщини - курган, охоронний номер НОМЕР_1 , у зв`язку з чим вказана пам`ятка археологічної спадщини вибула з державної власності, чим завдано істотної шкоди державним інтересам у вигляді збитків на сумі 1 010 008,82 грн., що в 250 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є особливо великим розміром та є тяжкими наслідками.

Вказані дії ОСОБА_6 в обвинувальному акті кваліфіковані за ч.2 ст.364 КК України - зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки державним інтересам (т.2 а.п.60-64).

На підтвердження вказаного обвинувачення процесуальним прокурором не надано жодних доказів винності ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження №0000007 охоронне зобов`язання по нерухомим пам`яткам історії та культури було видане державним органом Відділом культури виконкому Веселівської районної ради народних депутатів Запорізької області 10.09.1996 р. голові КСП «Зоря» ОСОБА_15 (т.2 а.п.25), а не ОСОБА_6 (що не є доказом обізнаності ОСОБА_16 про існування нерухомої пам`ятки історії та культури на землях КСП «Зоря»).

Змінюючи обвинувачення та відмовляючись від обвинувачення у скоєнні ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України стосовно підробки рішення № 3 сесії Запорізької сільської ради Веселівського району Запорізької області від 15 лютого 2000 року, в новому обвинувальному акті, мотивуючи скоєння ОСОБА_6 скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України обвинувачення посилається на обізнаність ОСОБА_6 про неіснуюче, зазначене вище рішення (а.с.62-64 т.2). Однак, будь яких доказів такої обізнаності стороною обвинувачення суду надано не було. Тому таке твердження є безпідставним і до уваги не могло бути прийнято.

Із показань ОСОБА_6 в судовому засіданні в якості обвинуваченого випливає, що під час його перебування на посаді голови Запорізької сільської ради Веселівського району з 29.03.1998 р. по 01.11.2001 р. у 2000 році проводилося розпаювання земель колишнього КСП «Зоря» у контурі № 22 з подальшою видачею державних актів на право власності на земельні ділянки. Списки надавало КСП «Зоря». Встановленням меж земельних ділянок в натурі та виготовленням державних актів на землю займався Запорізький інститут землеустрою, який 26.10.2001 р. виготовив державний акт на земельну ділянку і члену КСП «Зоря» ОСОБА_9 , на території якої знаходився курган, який є пам`яткою археологічної спадщини. Будь яких доказів на спростування цих пояснень прокурором не надано. При цьому Запорізький інститут землеустрою мав на той час можливість до дати виготовлення державного акту уточнити не тільки номер рішення Запорізької сільської ради, але й додатково перевірити, чи є на земельній ділянці кургани, пам`ятки археологічної спадщини. ОСОБА_9 отримав державний акт на законних підставах. Виготовлений інститутом державний акт на землю ОСОБА_9 він , як голова сільської ради, не підписував. Акт підписала секретар сільської ради ОСОБА_11 , якій він, як голова сільської ради, ніяких вказівок щодо підписання державних актів на землю не давав. ОСОБА_11 з 1986 по 1988 рік перебувала на посаді голови Запорізької сільської ради і добре розуміла що права підпису державного акту на землю вона не мала, але чому ОСОБА_11 підписала акт щодо земельної ділянки ОСОБА_9 йому невідомо, оскільки в зазначений час він постійно перебував на роботі, і йому нічого не перешкоджало особисто підписати державний акт на землю, виготовлений Запорізьким інститутом землеустрою ОСОБА_9 , а не просити підписати ОСОБА_11 . Перебуваючи на посаді голови сільської ради службовим становищем не зловживав, свої обов`язки виконував тільки в інтересах : служби, вказівок ОСОБА_11 на підписання державного акту на землю ОСОБА_9 не давав, будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи не мав. На досудовому слідстві у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 364 КК України свою провину визнавав помилково на прохання сторони обвинувачення .

Технічної документації, яка б свідчила про те, що саме ОСОБА_6 вчиняв дії, що свідчать про його намагання щодо виділення ОСОБА_9 саме земельної ділянки з курганом №3806 прокурором не представлено, незважаючи на прийняті судом заходи (т.2 а.с.52-56). Доводи ОСОБА_6 про те, що технічна документація щодо розподілу землі між членами КСП «Зоря» була виготовлена саме КСП «Зоря», а не ОСОБА_6 нічим не спростовані.

Згідно рішення дванадцятої сесії двадцять третього скликання Запорізької сільської

ради Веселівського району Запорізької області № 3 від 19.05.2000 р. «Про передачу земельних ділянок у приватну власність» на виконання Указу Президента України від 08.08.1995 р. № 720/95 «Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям» Запорізька сільська рада вирішила: погодити розроблену Запорізьким філіалом інституту землеустрою схему поділу земель колективної власності КСП «Зоря» на земельні частки (паї) з урахуванням місця розташування та першочерговості виділення земельних ділянок, вимог раціональної організації території компактності землекористування; вилучити із земель КСП «Зоря» земельну ділянку загальною площею 384 га для подальшого поділу на земельні частки (паї); передати безоплатно у приватну власність для сільськогосподарського використання земельні ділянки членам КСП, які виявили бажання вийти із колективного сільськогосподарського підприємства, згідно схеми поділу земель колективної власності КСП «Зоря» на земельні частки (паї); замовити Запорізькому філіалу інституту землеустрою встановити межі земельних ділянок в натурі та виготовити державні акти на право приватної власності на землю. Рішення підписано головою сільської ради ОСОБА_6 та скріплено гербовою печаткою (а.с.51).

Згідно державного акту на право приватної власності на землю І-ЗП №059932, виданого ОСОБА_9 26.10.2001р. на підставі рішення Запорізької сільської ради Веселівського району Запорізької області від 15.02.2000 р. № 3 головою Запорізької сільської ради на земельну ділянку площею 6,65 га на території Запорізької сільської ради з планом зовнішніх меж земельної ділянки, засвідченому інженером-землевпорядником ОСОБА_8 , в ньому не зазначено про наявність на ній пам`ятки археологічної спадщини - кургану охоронний номер 3806 (т.1 а.п.33, 98).

Із пояснень свідка ОСОБА_11 встановлено, що у період часу з 29.03.1998 р. по 01.11.2001 р. головою Запорізької сільської ради працював ОСОБА_6 , а вона працювала секретарем сільської ради, і саме вона за вказівкою голови сільської ради ОСОБА_6 підписала державний акт серії 1-ЗП №059932 на право приватної власності на землю ОСОБА_9 , що був виготовлений Запорізьким інститутом землеустрою 26.10.2001 р.
На думку судової колегії суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання свідка ОСОБА_11 в тій частині, що саме ОСОБА_6 надав їй незаконну вказівку на підписання державного акту на право приватної власності на землю І-ЗП №059932 ОСОБА_9 , безпідставними, оскільки вона є зацікавленою особою, бо саме вона як секретар Запорізької сільської ради незаконно підписала зазначений акт, при цьому суд належним чином обґрунтував такий висновок. При цьому обвинуваченням не взято до уваги, що ОСОБА_17 , на свідчення якої обвинувачення посилається як на єдиний доказ вини ОСОБА_16 , є особою зацікавленою в покладанні відповідальності за підпис зазначеного акту на ОСОБА_16 , тому, що в противному випадку вся відповідальність за це лягає на неї. Ця обставина при відсутності інших доказів на підтвердження правдивості показів ОСОБА_18 в цій частині, викликає сумніви і тому не може бути покладена в обґрунтування обвинувального вироку.

За інформаціями: начальника архівного відділу райдержадміністрації від 25.09.2014 р. № 01-12/45 ОСОБА_19 , заступника начальника управління Держземагенства у Мелітопольському районі ОСОБА_20 від 14.10.2014 р. № 0057-В, виконуючого обов`язки директора інституту землеустрою м. Запоріжжя ОСОБА_21 від 07.10.2014 р. № 493 сесії Запорізької сільської ради 15.02.2000 р. не було, вона проводилася 29.02.2000 р.( т. 2 а.п.23, 25, 26), що підтверджено відсутністю рішення сесії Запорізької сільської ради № 3 від 15.02.2000 р.

На підставі викладеного, приймаючи до уваги, що ОСОБА_9 мав право на отримання державного акту на землю, і він державний акт отримав би незалежно від волі ОСОБА_6 , так як ОСОБА_9 права на отримання державного акту на землю ніхто не позбавляв і позбавити не може, що розпаювання земель проводилося за списками, поданими загальними зборами колишнього КСП «Зоря», а державний акт на землю ОСОБА_9 виготовив Запорізький інститут землеустрою, невірно пославшись на рішення Запорізької сільської ради від 15.02.2000 p., якого не було, судова колегія вважає, що районний суд належним чином мотивував недоведеність винуватості ОСОБА_6 у скоєнні зазначеного в обвинувальному акті від 28.01.2075 р. кримінального правопорушення і обґрунтовано прийшов до висновку про його виправдання за ч.2 ст.364 КПК України та закриття кримінального провадження.

Посилання прокурора на неповноту судового розгляду є безпідставними, оскільки всі заявлені процесуальним прокурором та обвинуваченим ОСОБА_6 клопотання задовольнялись судом (т.2 а.п.15, 30, 32-33, 38-48, 57-58, 104, 108, 111), інших клопотань від прокурора до судових дебатів не надходило (т.2 а.п. 112).

Посилання прокурора як на доказ винності ОСОБА_6 у скоєнні зазначеного в обвинуваченні кримінального правопорушення на його показання на досудовому слідстві, де він визнавав свою провину у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.364 КК України, судова колегія находить безпідставними, оскільки ці показання ОСОБА_6 мають суттєві протиріччя і не відповідають наявним у кримінальному провадженні даним (т.1 а.п.115-117). Крім того, визнання вини обвинуваченим на досудовому слідстві не є безумовною підставою для постанови обвинувального вироку.

Будь яких доказів про те, що ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що рішення сесії Запорізької сільської ради №3 від 15.02.2000 р. не приймалось, стороною обвинувачення суду не надано. Тому таке твердження є непереконливим та бездоказовим.

Безпідставними є доводи прокурора про те, що суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дав невірну оцінку показання свідка ОСОБА_11 та тому факту, що рішення Запорізької сільської ради №3 від 15.02.2000 р. не приймалось, оскільки суд у вироку належним чином мотивував свої висновки з урахуванням показань вказаних свідків.

Ухвалою від 11.02.2015 р. судом було встановлено порядок дослідження доказів по даному кримінальному провадженню (т.2 а.п. 100-101). Тому твердження апеляційної скарги про не встановлення порядку дослідження доказів по даному кримінальному провадженню є безпідставним.

Посилання прокурора на те, що судом безпосередньо не була допитана свідок ОСОБА_11 , є безпідставним, оскільки свідок ОСОБА_11 була безпосередньо допитана судом 16.12.2014 р. (т.2 а.с.31), а про прослуховування звукозапису від 16.12.2014 р. було заявлено клопотання саме прокурором (т.2 а.п.108).

Доводи прокурора про те, що судом не було роз`яснено ОСОБА_6 підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності є хибними, оскільки ОСОБА_6 в судових засіданнях не визнавав своєї провини, а прокурор в порушення вимог п.2 ч.2 ст.283 КПК України не звернувся до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Згідно матеріалів як підготовчого судового засідання, так і судового розгляду (т.2 а.п.12-112) відвід судді ОСОБА_1 - головуючому у судовому засіданні, ніким із учасників процесу не заявлявся, тому посилання прокурора як на підставу для скасування даного вироку на те, що при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 брав участь суддя, щодо якого існують обставини, які викликають сумніви у його неупередженості та виключають можливість його участі у кримінальному провадженні в суді, не засновані на законі. При прослуховуванні звукозапису підготовчого судового засідання не виявлено будь яких підстав для визнання будь яких дій судді такими, які б могли свідчити про його упередженість.

Порушення суддею ОСОБА_1 при проведенні підготовчого судового засідання, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі не протирічить вимогам ст.ст. 314-315 КПК України, не передбачені ст.412 КПК України як істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому не є підставою за ст.409 КПК України для скасування даного вироку.

Твердження апеляційної скарги про те, що суд у відповідності до вимог ч.3 ст.337 КПК України повинен був вийти за межі висунутого обвинувачення та кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.367 КК України є непереконливим, тому, що за змістом ч.3 ст.337 КПК України та у відповідності до ч.6 ст.22 КПК України, суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. У ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення. Також суд не вправі під час судового провадження у будь який спосіб поставити питання про внесення змін прокурором обвинувачення. Під час судового розгляду прокурор клопотань про відповідну перекваліфікацію дій ОСОБА_6 не заявляв, будь яких доказів в обґрунтування такої позиції не надавав.

Намагаючись обґрунтувати наявність у ОСОБА_6 прямого умислу на скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України прокурор зазначає, що в судовому засіданні обвинувачений фактично визнав, що він знав про наявність курганів та їх місцезнаходження. Але така обставина не підтверджує прямого умислу на зловживання їм службовим становищем, тому, що не він підписував зазначений вище державний акт на землю, а безсумнівних доказів того, що він був ознайомлений з таким актом, надав вказівку секретарю Запорізької сільської ради Веселівського району Запорізької області ОСОБА_11 підписати його прокурором не надано.

За таких обставин підстав до скасування вироку колегія не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу процесуального прокурора - прокурора Веселівського району ОСОБА_14 зі змінами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 16 лютого 2015 року, яким ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, а кримінальна провадження закрито, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4