Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/839/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.11.2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровоград матеріали кримінального провадження № 0002707 щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.07.2015 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нижня Омра, Троїцько Печорського району, Комі, громадянина України, українця, не одруженого, офіційно не працюючого, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.121 КК України /по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 /.

Звільнено від кримінальної відповідальності і кримінальне провадження №0002707 від 30.04.2014р. відносно нього за ч.2 ст.121 КК України /по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 закрито в зв`язку із закінченням строків давності.

Визнано ОСОБА_9 невинним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України / по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_11 / та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Вирішено долю речових доказів у порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 за наступних обставин.

03.03.2004р. близько 22.00год. ОСОБА_9 разом із невстановленою судом особою, виходячи з під`їзду №4 будинку АДРЕСА_2 , зустріли ОСОБА_10 , який в цей час заходив у вищевказаний під`їзд. Невстановлена судом особа, з необережності зачепив ОСОБА_10 плечем, після чого на грунті раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_9 та невстановленої судом особи, виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний намір, невстановлена судом особа нанесла один удар кулаком руки в область щелепи ОСОБА_12 , від якого останній відійшов назад, а ОСОБА_9 з метою унеможливлення чинити опір, наніс декілька ударів кулаком в область голови потерпілому. Після чого, ОСОБА_9 та невстановлена судом особа взяли під руки потерпілого ОСОБА_10 та застосовуючи фізичну силу, відтягли його до прибудови балкону першого поверху зазначеного будинку, де нанесли ряд ударів кулаками рук в область голови ОСОБА_10 від яких останній впав на коліна та намагався вирватись. ОСОБА_9 та невстановлена судом особа почали наносити йому удари обутими ногами в область лоба і потилиці, при цьому не даючи змоги потерпілому підвестись. Після чого, ОСОБА_9 та невстановлена судом особа взяли під руки ОСОБА_10 підняли його та діючи узгоджено, ОСОБА_9 тримаючи за руки потерпілого, а невстановлена судом особа обхопивши голову потерпілого наніс декілька ударів головою об стіну, при цьому висловлюючи погрози ОСОБА_10 фізичною розправою в разі повідомлення ним будь кому про подію, що відбулась. Після чого, ОСОБА_9 та невстановлена судом особа з місця вчинення злочину зникли, а потерпілий ОСОБА_10 був доставлений до Кіровоградської обласної лікарні. В результаті нанесених ударів ОСОБА_9 та невстановлена судом особа спричинили потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді : черепно мозкової травми, забою головного мозку першого другого ступеня, перелому зводу черепа в лобно скроневій області справа, забою м`яких тканин волосяної частини голови, обличчя, шиї, навколо очної гематоми справа гіпертозіонно лікворно, антено вегетативні, церебро астенічний синдром, які згідно висновку судово медичної експертизи №128 від 23.04.2004 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент їх спричинення.

Разом з тим, органом досудового розслідування ОСОБА_9 ставилось в провину те, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України, тобто спричинив потерпілій ОСОБА_11 умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть останньої, за наступних обставин.

08.06.2009 року близько 00.30 год., ОСОБА_9 ,відпочиваючи за місцем проживання по АДРЕСА_1 , прокинувся від стуку у ворота його домоволодіння. Виходчи з приміщення домоволодіння, взяв з собою кухонний ніж, який поклав у праву руку. Вийшовши на подвір`я, ОСОБА_9 помітив свою колишню цивільну дружину ОСОБА_11 , яка перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння почала його ображати нецензурною лайкою та намагалась нанести удари, з приводу їхнього розлучення. В цей момент у ОСОБА_9 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_9 , діючи умисно та цілеспрямовано, знаходячись обличчям до ОСОБА_11 , з метою подолання опору ОСОБА_11 , відштовхнув її до хвіртки домоволодіння АДРЕСА_3 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, наніс удар ножем в область лівого плеча, чим спричинив легкі тілесні ушкодження у вигляді рани лівого плеча по задній верхній та правої кісті в 1-ї між пальцевій проміжності.

Після чого, ОСОБА_9 з метою доведення злочину до кінця, наніс ОСОБА_11 другий удар ножем в область грудної клітини, чим спричинив останній, згідно висновку судово медичного дослідження № 538 від 08.06.2009 року, тілесні ушкодження в вигляді: проникаючого колото різаного поранення грудної клітини рани по передній поверхні грудної клітини зліва, проникаюча в ліву плевральну порожнину з пошкодженням серцевої сорочки і серця, що по відношенню до живих людей мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, від якого в подальшому ОСОБА_11 померла на місці, а також гемо перикард, лівосторонній гемоторакс, шок, що не перебувають у прямому причинно наслідковому зв`язку зі смертю потерпілої ОСОБА_11 .

Приймаючи рішення про виправдання у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_11 суд першої інстанції обгрунтував своє рішення наступним.

З показів допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 встановлено, що в ніч з 07.06.2009року на 08.09.2009 року ОСОБА_9 з домоволодіння по АДРЕСА_1 не виходив. Покази даних свідків узгоджуються та підтверджуються показами не зацікавленого свідка ОСОБА_15 .. Вищевказані покази не викликають у суду будь яких сумнівів, щодо їх правдивості, так як вони є послідовними, достатньо деталізованими з конкретними обґрунтуваннями. Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , є працівниками правоохоронних органів, яким відомо про обставини злочини зі слів ОСОБА_9 та в результаті безпосередньої участі при проведенні слідчих дій.

Свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 про будь яку причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину суду не повідомили.

З показів допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_28 з`ясовано, що у вечір вбивства повертаючись додому, ОСОБА_11 мала при собі жіночу сумку та телефон. При дослідженні доказів в судовому засіданні встановлено, що на місці вчинення злочину вказані предмети знайдені не були, як і не були вони знайдені за місцем проживання ОСОБА_9 .

Таким чином, під час судового розгляду жоден із допитаних свідків не підтвердив факт спричинення ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

По даному епізоду обвинувачення ґрунтується виключно на визнавальних показах ОСОБА_9 , наданих на початковій стадії досудового розслідування від яких останній відмовився, та вказав, що на нього здійснювався тиск з боку працівників міліції, внаслідок чого він змушений був себе оговорити.

Сторона обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_9 посилається на протокол пред`явлення фотознімків для впізнання, а саме: три фотографії ножа від 16.06.2009року /т.2 а.с. 86/ серед яких ОСОБА_9 впізнав ніж, яким він нібито скоїв вбивство ОСОБА_11 . Окрім того, посилається і на протокол пред`явлення для впізнання від 18.06.2009року /т. 2 а.с. 94/ в ході якого ОСОБА_9 впізнав ніж яким було скоєно вбивство ОСОБА_11 .

Щодо даних доказів ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що перед оформленням протоколу 16.06.2009року йому заздалегідь було показано фото ножа яким було вчинено вбивство на який він і вказав при впізнанні, як на знаряддя злочину. 18.06.2009року при проведенні впізнання ножа, бачивши його до цього на фото вказав на ніж, яким було вчинено вбивство.

Детальний опис ножа, по яким його впізнав ОСОБА_9 в протоколах не зазначено.

Згідно висновку судово дактилоскопічної експертизи №389 від 17.06.2010 року /т.3 а.с. 36-37/ на ножі вилученому 08.06.2009року з місця пригоди слідів рук ОСОБА_9 не виявлено.

Під час досудового слідства ні на самому ОСОБА_9 , ні на його одязі, ні в місці його проживання та автомобілі, який належить обвинуваченому слідів крові або інших речових доказів, які б викривали його у вчиненні вбивства ОСОБА_11 виявлені не були.

В ході судового розгляду досліджені речові докази, а саме: дві відеокасети з явкою з повинною, протоколом допиту ОСОБА_9 в якості підозрюваного та відтворення обстановки та обставин подій злочину. При перегляді записів судом встановлено, що:

12.06.2009 року о 21.42 год. ОСОБА_9 написано явку з повинною; 12.06.2009року о 23.00год. ОСОБА_9 допитаний як підозрюваний; 13.06.2009 року в проміжок часу з 01.06год. до 02.55год. складено протокол та проведено відтворення обстановки та обставин подій. Вищевказані слідчі дії проводились в короткий проміжок часу, при цьому при перегляді відеозапису щодо допиту його, як підозрюваного, ОСОБА_9 вказує, що описати ніж не може, так як не запам`ятав його. При перегляді відтворення обстановки та обставин подій судом з`ясовано, що ОСОБА_9 не міг чітко вказати місце вчинення злочину, в період з 02.05год. по 02.08год. запис переривається і після відновлення слідчий повідомляє, що ОСОБА_9 має бажання уточнити місце вчинення злочину. Після цього, ОСОБА_9 вказує на місце вчинення злочину, де був виявлений труп ОСОБА_11 .

При оцінці даних речових доказів суд враховує, що 09.06.2009року суддею Кіровського районного суду м. Кіровограда винесено постанову про притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності у вигляді адміністративного арешту строком на 5 діб. Строк відбуття покарання рахувати з 08.00год. 09.06.2009року /т.7 а.с. 93/. На виконання постанови особа підлягає поміщенню до ІТТ при Кіровському РВ УМВС України в області. Таким чином, відеозапис явки з повинною ОСОБА_9 здійснений у службовому кабінеті Кіровського РВ в період дії постанови про відбуття покарання у виді арешту, є недопустимим доказом в силу положень ч.2 п. 1 ст. 87 КПК України.

12.06.2009року о 22.30год. ОСОБА_9 старшим слідчим Кіровського РВ затримано, як особу, що підозрюється у вчиненні злочину відповідно до ст. 115 КК України.

Протокол відтворення обстановки та обставин подій від 13.06.2009року /т.2 а.с. 77/ та відеозапис відтворення є похідними від показів ОСОБА_9 даними ним при допиті, як підозрюваного.

Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які безпосередньо сприймав під час судового засідання.

При неузгодженості переглянутого відеозапису з показаннями ОСОБА_9 наданими в судовому засіданні, не підтвердження в судовому засіданні стороною обвинувачення факту вчинення злочину ОСОБА_9 іншими доказами, визнання судом відеозапису явки з повинною недопустимим доказом, наявності переривання відеозапису при відтворенні, свідчать про сумнівність даних речових доказів та не можуть бути покладені судом в основу вини обвинуваченого.

Посилання сторони обвинувачення на висновок судово психологічної експертизи №370 від 15.05.2012року /т. 5 а.с. 97-105/ та додатку до висновку експерта № 538 від 04.08.2009року /т. 2 а.с. 13-14/, згідно якого тілесні ушкодження на трупі ОСОБА_11 могли бути спричинені при обставинах на які вказав ОСОБА_9 під час відтворення обставин та обстановки подій злочину, не є прямими доказами винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та без підтвердження їх іншими доказами не можуть вважатись достовірними та достатніми доказами.

Інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України стороною обвинувачення суду не надано.

Враховуючи вищевикладене, суд оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку, і приймаючи до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України стороною обвинувачення не надано, суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення не доведено в судовому засіданні, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.За таких обставин ОСОБА_9 підлягає виправданню через не доведення його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що районний суд допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження (по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_11 ) з наступних підстав.
Покази свідка ОСОБА_29 взагалі не взято до уваги та покази свідка ОСОБА_30 упущено, які показали що 08.06.2009 року обвинувачений ОСОБА_9 та його співмешканка ОСОБА_31 приїздили до них в гості близько 19:30 годин вечора, при цьому вони були лише вдвох та повідомили, що приїхали з кладовища, на якому похована мати ОСОБА_9 . Обвинувачений ОСОБА_9 не заперечив проти показів вищезазначених свідків, що дає підстави стверджувати про неправдивість показів обвинуваченого та свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які показали, що 08.06.2009 року вони, разом ОСОБА_9 після святкування дня народження їх батька повернулися з села Клинці до місця мешкання ОСОБА_32 , де цілий вечір були вдома.
Окрім того, прокурор зазначає, що районний суд необгрунтовано прийняв до уваги тільки покази ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_33 та ОСОБА_15 , оскількивони є зацікавленими особами по справі та не дав належної оцінки поясненням потерпілої ОСОБА_7 в тім, що ОСОБА_9 взяв уборг гроші в сумі 500 доларів США у сестри матері, але не хоче віддавати , тому ОСОБА_11 нагадувала йому за борг. Крім того, потерпіла пояснила, що ОСОБА_9 по своїй натурі завжди розставляє речі на свої місця і тому, коли на місці злочину виявлено що взуття ОСОБА_11 та окуляри акуратно складені біля неї на місці вбивства, вона не сумнівається, що цей злочин скоєно засудженим. Аналогічні пояснення надані свідком ОСОБА_25 .

Також, апелянт вказує, що свідок ОСОБА_28 пояснив, що ОСОБА_11 вийшла із будинку ОСОБА_34 07.06.2009 року біля 23 год. Крім того він пояснив, що ОСОБА_11

зручніше було добиратись додому по іншій вулиці, яка є освітленою, а не проходити біля будинку ОСОБА_9 , де недалеко по цій вулиці було знайдено її труп. Суд не прийняв до уваги висновки судово-медичної експертизи та додаткової до неї №538 від 04.08.2009 року, в якій вказано, що тілесні ушкодження у потерпілої ОСОБА_11 могли утворитись при обставинах на які вказує ОСОБА_9 при проведені відтворення обставин подій.

Разом з тим, прокурор зазначає, що твердження суду, що покази засудженого ОСОБА_9 , в яких він визнав себе винним у вчинені умисного вбивства ОСОБА_11 , не можуть бути покладені в основу обвинувачення є надуманими, оскільки суд не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_9 надав явку з повинною та пояснення в якості підозрюваного в присутності адвоката ОСОБА_35 .Також характер спричинення потерпілій тілесних ушкоджень були відомі тільки особі, яка вчинила зазначений злочин та про які розповідав засуджений при затриманні та дачі явки з повинною, оскільки характер спричинення тілесних ушкоджень було надані експертом тільки після огляду трупа, тобто після того як були відібрані пояснення у ОСОБА_9 . Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_9 надавав покази особисто прокурору района ОСОБА_19 , в яких також визнавав себе винним у скоєному злочині.

Окрім цього, прокурор вказує, що пояснення ОСОБА_9 , що відносно нього застосовувались заходи фізичного впливу працівниками міліції не відповідають дійсності, оскільки на досудовому слідстві при дачі добровільних показів та при вирішенні питання судом обрання відносно нього міри запобіжного заходу він нічого не заявляв, а навпаки суду повідомив, що до нього заходи фізичного та психологічного впливу правоохоронними органами не застосовувались. Прокуратурою району проводилась перевірка по зазначеним фактам, які не знайшли свого підтвердження та постановою від 12.07.2010 року відмовлено в порушенні кримінальної справи, яка не оскаржена ОСОБА_9

Також, апелянт наголошує, що ОСОБА_9 є зацікавленою особою, змінивши свої покази на досудовому слідстві та даючи неправдиві пояснення в суді намагався завести слідство та суд в оману з метою уникнути кримінальної відповідальності,чому суд зобов`язаний був надати об`єктивну оцінку.

Щодо неправдивих показів обвинуваченого, то прокурор вважає, що можливо зробити висновок із того, що незважаючи на те, що суд засудив ОСОБА_9 за вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, оскільки потерпілий ОСОБА_10 впізнав його як особу, яка разом з невідомим 03.03.2004 року спричинила йому тяжкі тілесні ушкодження, він не визнав своєї вини, не розкаявся у вчиненому, а навпаки повідомив слідству та суду, що не знає цієї особи, яку запросив до своєї квартири, де разом розпивали спритні напої, а потім зустріли неповнолітнього потерпілого і невідомий побив його в той момент , коли він закривав двері квартири.

Таким чином, висновки суду викладені у вироку, яким виправдано ОСОБА_9 за недоведеності вчинення ним злочину передбаченого ч.2ст.121 КК України, не відповідають встановленим у суді фактичним обставинам по справі, оскільки не взято до уваги вищевикладені докази, які могли вплинути на його висновки.

Разом з тим, прокурор вказує, що суд виправдавши ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України за фактом спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинилосмерть потерпілої ОСОБА_11 , не в повній мірі оцінив наявні в матеріалах кримінального провадження докази. Так суд, при ухваленні вироку, в чистині виправдання ОСОБА_9 за фактом нанесення тяжких тілеснихушкоджень, що спричинили смерть потерпілої ОСОБА_11 , зазначив, що при дослідженні речових доказів, а саме двох відеокасет з явкою з повинною, протоколу допиту ОСОБА_9 , в якості підозрюваного та відтворення обстановки та обставин подій, судом встановлено, зокрема, що при перегляді відеозапису допиту підозрюваного останній вказує, що описати ніж не може,так як не запам`ятав його, крім того при перегляді відтворення обстановки та обставин подій судом з`ясовано, що підозрюваний ОСОБА_9 не міг чітко вказати місце вчинення злочину. Як результат судом, з посиланням нанорми ч.4 ст.95 КПК України, зроблено висновок про сумнівність вказаних речових доказів.

Однак, на думку сторони обвинувачення, такі висновки суду свідчать

про неповноту судового розгляду та, як наслідок, ухвалення незаконного вироку, оскільки переглянуті в судовому засіданні відеозаписи, є лише додатками до протоколів, а саме протоколу допиту підозрюваного та протоколу відтворення обстановки та обставин подій, які судом недосліджено та взагалі не надано таким доказам належної правової оцінки, навіть, незважаючи на той факт, що згідно п.8 розділу XI «Перехідніположення» КПК України допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання нимчинності.

В мотивувальній частині вироку суд зазначає про те, що 09.06.2009 року суддею Кіровського районного суду м.Кіровограда винесено постанову про притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності у вигляді адміністративного арешту строком на 5 діб. Строк відбуття покарання рахувати з 08.00 год. 09.06.2009 року. На виконання постанови особа підлягає поміщенню до ІТТ при Кіровському РВ УМВС України в області. З огляду на викладене, суд приходить до висновку про те, що відеозапис явки з повинною ОСОБА_9 , здійснений у службовому кабінеті Кіровського РВ в період дії постанови про відбуття покарання у виді арешту, є недопустимим в силу положень п.1 ч.2 ст.87 КПК України.

Згідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними

порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення

процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого

дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином при визнанні відеозапису явки з повинною ОСОБА_9

недопустимим в силу положень п.1 ч.2 ст.87 КПК України, судом допущено

ряд істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства.

Крім того, оскаржуваним вироком суд, визнавши ОСОБА_9

невинним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2

ст.121 КК України (по факту спричинення умисного тяжкого тілесного

ушкодження, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_11 ) та виправдавши

його за недоведеністю вини, із застосуванням положень ст.49 КК України

звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності за скоєння

кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України за

фактом спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10

в зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно п.4 ч. 1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної

відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання

вироком законної сили минуло десять років у разі вчинення тяжкого злочину.

Спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10

тобто факт скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2

ст.121 КК України мало місце 03.03.2004 року, при цьому строк давності в даному

випадку мав сплинути 03.03.2014. Але, відповідно до ч. 3 ст.49 КК України,

перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах

першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої

тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Стороною обвинувачення обґрунтовано інкриміновано ОСОБА_9 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 ККУкраїни (по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_11 ), яке мало місце 08.06.2009 року.

Таким чином, суд І інстанції, на думку апелянта, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України (по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 ), узв`язку із закінченням строків давності, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповіднодо п.2 ч. 1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням ЗаконуУкраїни про кримінальну відповідальність.

Також, зазначає апелянт, що визнаючи винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, звільняючи останнього від кримінальної відповідальності та закриваючи в зв`язку із закінченням строків давності кримінальне провадження №0002707 від 30.04.2014 за ч.2 ст.121 КК України по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , в порушення вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України не зазначив в резолютивній частині вироку покарання.

Всупереч вимог ч. 3 ст.288 КПК України суд І інстанції, звільняючи ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності та закриваючи кримінальне провадження №0002707 від 30.04.2014р. відносно нього за ч.2 ст.121 КК України (по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 ), відповідної ухвали не постановив, що згідно із ч. 1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора, задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , тобто умисного тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб, не визнав та пояснив, що в центрі міста познайомився з хлопцем на ім`я ОСОБА_36 . Ідучи разом додому, так як він проживав десь в його районі, він запросив ОСОБА_32 додому до своєї мами. ОСОБА_36 погодився і вони пішли до квартири його матері, де спілкувались. Через деякий час ОСОБА_36 забажав йти додому, а він вирішив його провести. ОСОБА_36 вийшов з квартири першим і пішов до виходу з будинку, а він через декілька секунд, так як зачиняв вхідні двері. Вийшовши з під`їзду будинку він побачив, як ОСОБА_36 та ОСОБА_37 , якого він раніше не знав , бились між собою. Хто був ініціатором бійки він не знає. Побачивши бійку він почав їх розбороняти, у бійці участі не приймав. Після того, як ОСОБА_37 і ОСОБА_36 припинили бійку, він провів ОСОБА_32 на зупинку громадського транспорту. Будь яких тілесних пошкоджень, слідів крові на ОСОБА_38 не бачив. При поверненні додому, зі слів матері дізнався, що приходив ОСОБА_37 зі своєю матір`ю та просили показати його фото.

Незважаючи на повне невизнання вини ОСОБА_9 , його вина у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується наступними доказами:

- показами потерпілого ОСОБА_39 , який в судовому засіданні показав, що в березні 2004року, ввечері повертався додому на АДРЕСА_4 . Коли підійшов до під`їзду з нього виходило дві особи. Щоб вони вийшли відійшов в сторону, але вони по черзі почали наносити йому удари ногами і руками в область голови. Перший удар нанесли кулаком, однак, хто саме не знає. Він спробував втекти, однак вони його схопили і продовжили наносити удари. Потім він зігнувся, щоб захиститись. Особи відтягли його до дверей під`їзду №3 будинку і вдарили декілька разів головою об стіну, а потім відтягли до під`їзду №1, де залишили його і пішли. Він дістався додому, де мама викликала міліцію, а батько відвіз його до лікарні. Царелунгу знає, так як він проживав на першому поверсі у їхньому під`їзді. Претензій до нього не має.

- показами свідка ОСОБА_40 , яка в судовому засіданні показала, що вона є матір`ю потерпілого ОСОБА_10 03.03.2004 року її син відносив запит своєму товаришу, дуже поспішав, а тому вибіг з квартири в тапочках. В під`їзді зіштовхнувся з двома незнайомими людьми, які виходили з будинку. Відійшов, щоб їх пропустити. В цей час вони схопили його і вивели на вулицю, де побили. Били головою об стіну, у зв`язку з чим завдали ЧМТ. Потім він повернувся додому, його одяг був весь в крові і повідомив, що його побили. Вона зателефонувала в міліцію. Зазначила, що син чув двері якої квартири відкривались. Спустившись до даної квартири, двері їм відчинила жінка, яка показала фото свого сина. Її син впізнав на фото одного з тих хто його бив, це був син жінки з квартири.

- протоколом впізнання, під час якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка 03.03.2004року, приблизно о 22.00год., біля під`їзду №4 будинку АДРЕСА_2 наносила йому тілесні ушкодження / т.3 а.с.86/.

- протоколом відтворення обстановки та обставин події, в ході якого потерпілий ОСОБА_10 показав на місці при яких обставинах і в який спосіб йому наносились тілесні ушкодження ОСОБА_9 та невідомим чоловіком / т. 3 а.с. 88-90/

- висновком судово медичної експертизи, якою встановлено, що ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження у вигляді черпно мозкової травми, забою головного мозку, перелому зводу черепа, забою м`яких тканин волосяної частини голови, обличчя, шиї, навколо очної гематоми, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння / т.3 а.с. 73-74/

- висновком додаткової судово медичної експертизи, якою підтверджено, що тілесні ушкодження, які мались у ОСОБА_10 , могли утворитись при обставинах, вказаних ОСОБА_10 в протоколі відтворення обстановки та обставин події /т.3 а.с. 95/.

Зважаючи на вищевикладені докази, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінені судом, колегія суддів приходить до висновку, що вина ОСОБА_9 по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , тобто, у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, повністю доведена.

Дії ОСОБА_9 по вказаному епізоду, правильно кваліфіковані районним судом за ч. 2 ст. 121 КК України, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку.
Апеляційні твердження прокурора, що суд першої інстанції звільняючи обвинуваченого ОСОБА_41 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України (по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 ), узв`язку із закінченням строків давності, застосував закон України прокримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, на думку колегії суддів спростовуються наступним.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років - у разі вчинення тяжкого злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , тобто факт скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.121 КК України обвинуваченим ОСОБА_9 мав місце 03.03.2004 року, при цьому строк давності в даному

випадку сплинув - 03.03.2014 року.

Крім того, за цей час обвинувачений ОСОБА_9 від досудового слідства та суду не ухилявся, в розшуку не перебував, до теперішнього часу за вчинення нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого до кримінальної відповідальності не притягувався.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції обгрунтовано застосував до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст. 49 КК України.

Апеляційні твердження прокурора, що всупереч вимог ч. 3 ст.288 КПК України суд І інстанції, звільняючи ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності та закриваючи кримінальне провадження №0002707 від 30.04.2014 р. відносно нього за ч. 2 ст. 121 КК України (по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 ), відповідної ухвали не постановив, що згідно із ч. 1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів є хибними, виходячи з наступного.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 під час розгляду справи судом першої інстанції заперечив свою причетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України (по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 ).

Однак, в подальшому, ОСОБА_9 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Роз`ясненнями Верховного Суду України передбачено, що ухвалюючи судові рішення, суди керуються не тільки положеннями законів, а й постановами Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" 3 і від 23 грудня 2005 р. N 12 "Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності", інформаційними листами, аналізами та узагальненнями правозастосовної практики.

Відповідно до Листа Верховного Суду України від 01.02.2014 року «Аналіз судової практики застосування норм закону про звільнення від кримінальної відповідальності (покарання) у зв`язку із закінченням строків давності» у разі настання обставин, передбачених частинами 1 - 4 ст. 49 КК, під час розгляду судом справи з обвинувальним актом та наявності згоди обвинуваченого (підсудного) на закриття справи за такими обставинами необхідно керуватися статтями 12, 44, 49 КК та статтями 283 - 288, 337, 345 - 380 КПК.

Таким чином, оскільки ОСОБА_9 на початковій стадії розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження не визнавав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції обгрунтовано постановив вирок, яким визнав ОСОБА_9 винним вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та в подальшому за наявності відповідного клопотання сторони захисту правильно звільнив ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

За аналогічних підстав, є надуманими апеляційні доводи прокурора про те, що районний суд визнаючи винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, звільняючи останнього від кримінальної відповідальності та закриваючи в зв`язку із закінченням строків давності кримінальне провадження №0002707 від 30.04.2014 за ч.2 ст.121 КК України по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , в порушення вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України не зазначив в резолютивній частині вироку покарання.

Крім цього, органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого,тобто, увчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 ККУкраїни (по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження,що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_11 ), яке мало місце 08.06.2009 року.

Обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 07.06.2009 року він, ОСОБА_42 та її сестра ОСОБА_14 приїхали з с. Клинці до м. Кіровограда, за його місцем проживання. По приїзду він займався домашніми справами, мив машину, а дівчата готували вечерю. Закінчивши домашні справи, приблизно о 23.00 год. полягали спати. Він з ОСОБА_43 в одній кімнаті, а ОСОБА_44 в іншій. Вночі нікуди не виходив, вбивства ОСОБА_45 не вчиняв. Вранці 08.06.2009 року проснувся та пішов на роботу ТОВ «Ласка», де він працював охоронцем. Ближче до обіду 08.06.2009 року до нього на роботу приїхали два працівники міліції та затримали його. Доставили в Кіровський РВ, де незаконно його утримували та погрожували, вимагаючи, щоб зізнався у вбивстві. Відносно нього був складений протокол про адміністративне правопорушення, який він підписав під впливом працівників міліції, суд призначив покарання 5 діб арешту, на підставі чого був доставлений в ІТТ. Вночі 12.06.2009 року написав явку з повинною, в приміщенні райвідділу, під тиском працівників міліції, після чого його відразу повели на відтворення. Покази при відтворенні та при написанні явки з повинною давав зі слів працівників міліції. При відтворенні не міг точно вказати місце, де було вбито ОСОБА_45 , у зв`язку з чим був припинений відеозапис на 3 хвилини. В цей час йому працівники міліції вказали куди треба йти. Під час досудового слідства він обмовив себе в тому, що скоїв вбивство ОСОБА_45 , під впливом працівників міліції, які йому погрожували та застосовували недозволені методи допиту.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу необхідності визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_11 , оскільки приймаючи вказане рішення місцевий суд виходив з того, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Так, жоден з допитаних у судовому засіданні свідків не вказав, що саме ОСОБА_9 спричинив потерпілій ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть останньої.

Окрім цього, судом першої інстанції правильно визнано недопустимими доказами:

-явку з повинною ОСОБА_9 та видеозаис явки з повинною, оскільки вони отримані з порушенням суттєвих умов відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України;

-показання ОСОБА_9 , які надані під час досудового розслідування слідства, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які безпосередньо сприймав під час судового засідання;

-протокол відтворення обстановки та обставин подій та відеозапис відтворення обстановки та обставин подій, в ході якого обвинувачений не міг точно вказати місце, де було вбито ОСОБА_45 , оскільки наявне переривання даного відеозапису, що свідчить про сумнівність даного речового доказу.

Будь-яких інших належних та допустимих доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_11 , стороною обвинувачення надано не було.

Згідно ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом; сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, оскільки сторона обвинувачення не надала до суду достатньої кількості належних та допустимих доказів, внаслідок чого, судом першої інстанції не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Апеляційні доводи прокурора про те, що покази свідка ОСОБА_29 взагалі не взято до уваги та покази свідка ОСОБА_30 упущено, які показали що 08.06.2009 року обвинувачений ОСОБА_9 та його співмешканка ОСОБА_31 приїздили до них в гості близько 19:30 годин вечора, при цьому вони були лише вдвох та повідомили, що приїхали з кладовища, на якому похована мати ОСОБА_9 . Обвинувачений ОСОБА_9 не заперечив проти показів вищезазначених свідків, що дає підстави стверджувати про неправдивість показів обвинуваченого та свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які показали, що 08.06.2009 року вони, разом ОСОБА_9 після святкування дня народження їх батька повернулися з села Клинці до місця мешкання ОСОБА_32 , де цілий вечір були вдома, на думку колегії суддів жодним чином не підтверджують та не спростовують вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, по факту спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_11 .

Апеляційні твердження прокурора, що районний суд необгрунтовано прийняв до уваги тільки покази ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_33 та ОСОБА_15 , оскількивони є зацікавленими особами по справі, на думку колегії суддів спростовуються тим, що покази ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_33 підтверджуються показами свідка ОСОБА_15 , зацікавленість якого, під час судового розгляду не встановлена, при цьому, їх покази є послідовними та достатньо деталізованими.

Посилання апелянта на те, що суд не дав належної оцінки поясненням потерпілої ОСОБА_7 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не підтверджуються жодними належними, допустимими та достовірними доказами, грунтуються виключно на припущеннях та не доводять вину ОСОБА_9 у спричиненні потерпілій ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, які призвели до смерті останньої.

За аналогічних підстав, суд першої інстанції обгрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_28 , з приводу того, що ОСОБА_11 вийшла із будинку ОСОБА_34 07.06.2009 року біля 23 год. Крім того він пояснив, що ОСОБА_11 зручніше було добиратись додому по іншій вулиці, яка є освітленою, а не проходити біля будинку ОСОБА_9 , де недалеко по цій вулиці було знайдено її труп.

Суд першої інстанції, на переконання судової колегії, обгрунтовано не прийняв до уваги висновки судово-медичної експертизи та додаткової до неї №538 від 04.08.2009 року в яких вказано, що тілесні ушкодження употерпілої ОСОБА_11 могли утворитись при обставинах на які вказує ОСОБА_9 при проведені відтворення обставин подій, при цьому, належним чином вмотивував своє рішення. Оскільки такий висновок суду не був спростований прокурором, то такі доводи апелянта слід визнати безпідставними. Окрім того, вказані висновки є похідними від протоколу відтворення обстановки та обставин подій з відеозаписом, які судом першої інстанції не взяті до уваги при ухваленні вироку суду та визнані неналежним доказом.

Колегія суддів також, визнає правильним висновок суду з приводу необхідності визнання недопустимими доказами явку з повинною (на підставі п.1 ч. 2 ст. 87 КПК України), протокол допиту ОСОБА_9 в якості підозрюваного в присутності адвоката ОСОБА_46 та відтворення обстановки та обставин подій злочину (на підставі ч. 4 ст. 95 КПК України). Такі висновки суду зроблені на підставі дослідженних в судовому засіданні всіх обставин справи, письмових та речових доказів у кримінальному провадженні, показів обвинуваченого, свідків та узгоджуються з положеннями чинного кримінального процесуального закону та є обгрунтованими. Заперечення на такий висновок суду, які містяться в апеляційній скарзі прокурора колегія суддів визнає безпідставними та невмотивованими.

Безпідставними є доводи прокурора з приводу необхідності врахування показань ОСОБА_9 наданих ним під час досудового розслідування, оскільки в силу ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки на показаннях, які безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 є законним та обґрунтованим, підстав для зміни чи скасування такого судового рішення судовою колегією встановлено не було, апеляційні доводи прокурора не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4