Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/841/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2015 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0007984 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за апеляційною скаргою останнього на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.04.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.02.2011 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.190, ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 19.11.2014 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;

-19.02.2015 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі;

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.02.2015 року, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 8662 грн. 89 коп. майнової шкоди, завданої злочином.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілим,за таких обставин.

Так, в середині липня 2014 року, точний час та дата досудовим слідством не встановлена, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, в газеті «21 канал» знайшов оголошення про надання в оренду бетонозмішувача, що належить ОСОБА_9 , з яким домовився про оренду. Після чого, в середині липня 2014 року, точний час та дата досудовим слідством не встановлена, в денний час доби, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, умисно, в цілях власної наживи, з корисливих спонукань, достовірно знаючи що не буде сплачувати грошові кошти за оренду бетонозмішувача, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_9 , та перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , ввівши останнього в оману, заволодів бетонозмішувачем «Forte EW 7150», об`ємом 150 л., вартість якого згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Кіровоградській області № 1008 від 25.11.2014 року становить 2623 грн. 04 коп.

Заволодівши вищевказаним бетонозмішувачем ОСОБА_7 , розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 2623 грн. 04 коп.

Крім того, в середині липня 2014 року, точний час та дата досудовим слідством не встановлена, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, в газеті «21 канал» знайшов оголошення про надання в оренду бетонозмішувача, що належить ОСОБА_10 , з яким домовився про оренду. Після чого, 29.07.2014 року, в денний час доби точний час досудовим слідством не встановлений, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, умисно, в цілях власної наживи, з корисливих спонукань, достовірно знаючи що не буде сплачувати грошові кошти за оренду бетонозмішувача, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_10 , та перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , ввівши останнього в оману, заволодів бетонозмішувачем «Forte EW 1200», об`ємом 200 л., вартість якого згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Кіровоградській області № 1009 від 25.11.2014 року становить 3359 грн. 33 коп.

Заволодівши вищевказаним бетонозмішувачем ОСОБА_7 , розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 3359 грн. 33 коп.

Крім того, 11.08.2014 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, в газеті «Все про все» знайшов оголошення про надання в оренду будівельного риштування, що належить ОСОБА_8 , з яким домовився про оренду. Після чого, 12.08.2014 року близько 14:00 год., реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, умисно, в цілях власної наживи, з корисливих спонукань, достовірно знаючи що не буде сплачувати грошові кошти за оренду будівельного риштування, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_8 , та перебуваючи за адресою: м. Кіровоград, вул. Генерала Родимцева, ПО, ввівши останнього в оману, заволодів риштуванням будівельним рамним типу «ЛРСП-200», вартість якого згідно висновку експерта Кіровоградського відділення ОНДІСЕ № 171 від 29.01.2015 року становить 8662 грн. 89 коп.

Заволодівши вищевказаним будівельним риштуванням ОСОБА_7 , розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 8662 грн. 89 коп.

Крім того, 11.08.2014 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, в газеті «Все про все» знайшов оголошення про надання в оренду компресорної станції, що належить ТОВ «Центрекобуд», співзасновником якого являється ОСОБА_11 , з яким домовився про оренду. Після чого, 27.08.2014 року близько 09:00 год., реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, умисно, в цілях власної наживи, з корисливих спонукань, достовірно знаючи що не буде сплачувати грошові кошти за оренду компресорної станції, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_11 , та перебуваючи за адресою: м. Кіровоград, вул. Волкова, ввівши останнього в оману, заволодів компресорною станцією, гвинтовою, пересувною «ВВП-10/7 У1», вартість якої згідно висновку експерта Кіровоградського відділення ОНДІСЕ № 171 від 29.01.2015 року становить 140553 грн. 80 коп.

Заволодівши вищевказаним будівельним риштуванням ОСОБА_7 , розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Центрекобуд» матеріальні збитки на загальну суму 140553 грн. 80 коп., що завдало значної шкоди потерпілому.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати у частині призначеного покарання та призначити йому покарання з урахуванням ч. 2 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що вирок районного суду не законний і такий, що підлягає скасуванню, внаслідок того, що призначене йому покарання є занадто суворим. Разом з тим, вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував ч. 4 ст. 70 КК України, а призначаючи покарання не послався на ч. 4 ст. 65 КК України. Окрім цього, зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначається у межах статті, яка передбачає більш суворе покарання, внаслідок чого, у даному випадку суд міг призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України.
Також, апелянт вказує, що вироком районного суду задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 на суму 8662 грн. 89 коп., а інші потерпілі цивільні позови не заявляли, що вплинуло на визначення міри покарання.
Крім того, обвинувачений вказує, що відповідно до ст. 185, 186, 189,190 КК України значна шкода визначається з урахуванням матеріального становища потерпілого і за умови, що йому завдано шкоду на суму від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а потерпілим ОСОБА_8 не надано доказів його вимог, що робить неможливим встановлення порушення його прав, внаслідок чого, підлягає відмові у задоволенні цивільного позову. Крім того, вказує апелянт, що судом не належним чином враховано особу обвинуваченого, не враховано вимоги ст. 65 КК України та необґрунтовано призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, що не відповідає вимогам ст. 65, ч. 2 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, а покарання призначене перевищує межі встановлені санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили вирок районного суду скасувати у частині призначеного покарання та призначити покарання з урахуванням ч. 2 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років,прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення підтверджується сукупністю достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановлених законом порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, та яким дана належна оцінка.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані районним судом, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілим , тобто кримінальне правопорушення, яке передбачено ч. 2 ст. 190 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений, офіційно не працюючий, осудний, на обліках у лікарнях не перебуває, раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів.

Судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому.

З урахуванням наведених обставин в їх сукупності, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання дійшов до правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, при цьому підстави, які б давали можливість застосувати положення ст. ст. 69, 75, КК України, відсутні.

Окрім цього, районний суд, з урахуванням наявності вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.02.2015 року, яким обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань.

Із таким висновком суду першої інстанції, а саме необхідності застосування принципу саме часткового складання призначених покарань, при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не може погодитись судова колегія.

Відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

З урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, не одружений, офіційно не працюючий, на спецобліках у лікарів не перебуває, раніше судимий, відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.02.2015 року, замість застосованого судом першої інстанції принципу часткового складання призначених покарань.

Доводи апелянта, що суд першої інстанції не обґрунтовано застосував ч. 4 ст. 70 КК України, а призначаючи покарання не послався на ч. 4 ст. 65 КК України, колегія суддів вважає безпідставними з наступних підстав.
Відповідно до закону України про кримінальну відповідальність, посилання саме на ч. 4 ст. 65 КК України не обов`язкове при застосуванні ст. 70 КК України.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.02.2015 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі, внаслідок чого, суд першої інстанції при призначенні покарання за даним кримінальним провадженням, дійшов правильного висновку про необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки останньою передбачено, що за правилами, передбаченими в 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Апеляційні доводи обвинуваченого, що вироком районного суду задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 на суму 8662 грн. 89 коп., а інші потерпілі цивільні позови не заявляли, що вплинуло на визначення міри покарання, колегія суддів вважає без підставними, оскільки кількість заявлених цивільних позовів потерпілих не впливає на визначення міри покарання.
Посилання обвинуваченого, що відповідно до ст. 185, 186, 189, 190 КК України значна шкода визначається з урахуванням матеріального становища потерпілого і за умови, що йому завдано шкоду на суму від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а потерпілим ОСОБА_8 не надано доказів його вимог, що робить неможливим встановлення порушення його прав, внаслідок чого, підлягає відмові у задоволенні цивільного позову, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки матеріальна шкода потерпілому ОСОБА_8 заподіяна неправомірними діями обвинуваченого, вина якого встановлена в судовому засіданні, вказаний розмір шкоди підтверджується письмовими доказами у кримінальному провадженні.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, та оскільки доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_13 знайшли своє часткове підтвердження, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Окрім того, під час розгляду даного кримінального провадження колегія суддів встановила, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку зазначив : «строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 27.04.2015 року».

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.02.2015 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання за новим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19.11.2014 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років. Строк відбування покарання рахувати з 15.10.2014 року (т.2 а.п.95-98).

Таким чином, суд першої інстанції не зарахував ОСОБА_7 в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.02.2015 року , а саме: з 15.10.2014 року по 27.04.2015 року.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що в цій частині вирок слід змінити, строк відбуття покарання обчислювати ОСОБА_7 з 27.04.2015 року., зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте ним покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.02.2015 року з 15.10.2014 року по 27.04.2015 року.

Керуючись ст. 376 ч.2, ст.ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 , задовольнити.
Змінити вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.04.2015 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання .

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.02.2015 року, у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Строк відбуття покарання обчислювати ОСОБА_7 з 27.04.2015 року.

Зарахувати в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.02.2015 року з 15.10.2014 року по 27.04.2015 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4