Справа №473/1914/14-к 07.08.2015 07.08.2015 07.08.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
07 серпня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря: ОСОБА_4
за апеляційними скаргами прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури, потерпілої ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 травня 2015 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 .
-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.4 ст.187 КК України, ч.4 ст. 296 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/514/15 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч.2,ч.4 ст. 187, ч.4 ст. 296 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційних скарг:
Прокурор просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.05.2015 року в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
за ч.2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років із конфіскацією майна;
за ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років із конфіскацією майна;
за ч.4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі строком на 15 років із конфіскацією майна.
В решті вирок залишити без змін.
Потерпіла ОСОБА_5 просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років із конфіскацією майна.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок в частині засудження його за ч. 2, 4 ст. 187 КК України скасувати та закрити провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину , за ч. 4 ст. 296 КК України вину визнає частково.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 травня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.4 ст.187 КК України, ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років,

-за ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією майна;

-за ч.4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією майна.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора:
Прокурор зазначає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання допущено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Вважає, що судом недостатньо враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які належать до категорії тяжких та особливо тяжкого, відсутність у пом`якшуючих обставин, а також наявність обтяжуючих обставин, а саме, вчинення злочину особою повторно, щодо особи похилого віку та з особливою жорстокістю, не бажання відшкодовувати шкоду потерпілим.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 намагався уникнути кримінальної відповідальності, не вибачився перед потерпілими, має негативні характеристики за місцем проживання, схильний до вживання наркотичних засобів.

Крім того, зазначає, що судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, оскільки в резолютивній частині вироку не застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим при призначенні покарання за ч.2 ст. 187 КК України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_5 .
Зазначає, що судом першої інстанції при винесенні вироку обвинуваченому ОСОБА_6 при призначенні покарання допущено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Вважає, що ОСОБА_6 заслуговує на максимальне покарання за ч.4 ст. 187 КК України, оскільки вину свою не визнає, стверджує, що не вчиняв стосовно неї розбійного нападу, не вибачився, під час судового розгляду поводив себе зухвало.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .
Обвинувачений вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на відсутність належних доказів, які б підтверджували, що саме він скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ,ч.4 ст. 187 КК України.

Стверджує, що слідчий експеримент за його участю був проведений з процесуальними порушеннями, і добровільні зізнання на слідчому експерименті про визнання своєї вини в скоєнні розбійних нападів він давав під фізичним та психологічним тиском, а тому цей доказ є неприпустимим.

Вважає, що показання свідків по епізодам розбійного нападу на ОСОБА_5 , та розбійних нападів на потерпілу ОСОБА_10 в магазині «Алекс» та потерпілу ОСОБА_11 в магазині « Везунчик» не доводять його вини, оскільки не одна із потерпілих та свідків по справі прямо не вказали на нього, як на особу, яка вчиняла розбійні напади.

Вказує, що висновки судово-медичної експертизи № 24 від 22.01.2014 року лише констатують наявність тілесних пошкоджень у потерпілої ОСОБА_5 , але не підтверджує, ким саме вони були нанесені.

Оспорює результати проведення негласних слідчих дій, а саме : записи розмови його з матір`ю, де начебто він цікавився результатами розслідування розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_5 , оскільки він на той час знаходився в Вознесенському ІТТ, і спілкуватись по телефону не міг.

Також зазначає, що є недопустимим доказ вилучений з квартири потерпілої ОСОБА_5 , недопалок цигарки « КАМАL » , що згідно експертизи містить його генетичні ознаки, оскільки він був підкинутий робітниками міліції.

Вважає безпідставними висновки суду, що він після розбійного нападу на магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » користувався викраденим телефоном продавця магазину ОСОБА_11 .

Також зазначає, що по епізоду розбійного нападу на магазин « Алекс» він викрадений телефон у потерпілої ОСОБА_10 не продавав ОСОБА_12 , який в подальшому опинився у співмешканки останнього ОСОБА_13 .

Вважає, що суд безпідставно відхилив його клопотання про допит свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , оскільки вони бачили у нього побої, та могли б підтвердити застосування до нього фізичного насилля з боку працівників міліції.

Також зазначає, що час проведення слідчого експерименту за його участі 12.03.2014 року, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування не співпадає з фактичним часом його проведення., що істотно порушує норми процесуального законодавства.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

Відповідно до вироку суду, 25 грудня 2013 року, у вечірній час, обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою змовою, з двома невстановленими особами, на автомобілі невстановленої марки приїхали до будинку АДРЕСА_2 . Розподіливши між собою ролі, одна невстановлена особа залишилась чекати в автомобілі, а ОСОБА_6 з іншою невстановленою особою зайшли у під`їзд №2 та піднялись до квартири АДРЕСА_3 .

Реалізуючи злочинний умисел з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном і грошовими коштами, ОСОБА_6 з невстановленою особою, замаскувавши обличчя, шляхом вільного доступу під приводом ремонту квартири, проникли до квартири, де з застосуванням психічного та фізичного насильства здійснили напад на потерпілу ОСОБА_5 . В подальшому потерпілу зв`язали, почали погрожувати вбивством, з нанесенням їй ударів руками та ногами по різним частинам тіла.

Потім за допомогою ножа потерпілій були спричиненні колото різані рани тулуба, нижніх кінцівок і відрізані вушні раковини та п`ятий палець правої стопи. В результаті цих дій потерпіла ОСОБА_5 отримала тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носу, струсу головного мозку, кровоотіків в область голови, які в сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень та тілесні ушкодження у вигляді травматичної ампутації вушних раковин, п`ятого пальця правої стопи, численних колотих ран тулуба і ніжних кінцівок, що супроводжувалось травматичним шоком, які в сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри ОСОБА_6 з невстановленою досудовим слідством особою, відкрито заволодів майном ОСОБА_5 , а саме: грошима в сумі 1050 грн., які знаходились на рахунку пенсійної картки ОСОБА_5 в « Укрсиббанку», мобільним телефоном «Самсунг Е 1202 Дуос», вартістю 245 грн., мобільним телефоном «Самсунг GT- Е 1200», вартістю 200 грн., золотими та срібними виробами, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_5 матеріальні збитки на загальну суму 14 895 грн.

Крім того, 26 січня 2014 року близько 19год.20 хв. у м. Вознесенську Миколаївської області ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно, з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_4 , де із застосуванням психічного насильства та предметів зовні схожих на пістолет, здійснили напад на продавця магазину ОСОБА_10 , що виразилось у погрозі фізичною розправою та вбивством.

В результаті розбійного нападу заволоділи грошовими коштами, які належали власнику магазину ОСОБА_16 , та мобільним телефоном марки « Nokia -308», що належав потерпілій ОСОБА_10 з двома сім- картами, чим заподіяли збитки власнику магазину ОСОБА_16 на суму 2225 грн., та потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 1710 грн.

Крім цього, 28 січня 2014 року приблизно о 21 год. 55 хв. у м. Вознесенську Миколаївської області ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно, з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном і грошовими коштами, прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_5 , де із застосуванням психічного насильства та предметів зовні схожих на пістолет, здійснили напад на продавця магазину ОСОБА_11 , що виразилось у погрозі фізичною розправою та вбивством. В результаті чого відкрито заволоділи грошовими коштами та картками поповнення мобільного оператора « Лайф» , які належали власнику магазину ОСОБА_17 , та мобільним телефоном марки « Samsung Galaxy Ace 3 S 7272 White», який належав ОСОБА_11 . Чим заподіяли матеріальні збитки ОСОБА_17 на загальну суму 3610,03 грн., та потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 1818 грн.

31 січня 2014 року приблизно о 21 год., ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння , знаходився в приміщенні кафе - бару « Тет - а Тет », розташованого по вул.. Леніна, 9 у м. Вознесенськ Миколаївської області, затіяв сварку з директором закладу ОСОБА_18 , в ході якої, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, та вчинив бійку з ОСОБА_18 , Під час бійки ОСОБА_6 почав наносити ОСОБА_18 удари руками по різним частинам тіла. Коли до вказаних осіб підбіг ОСОБА_19 , намагаючись припинити хуліганські дії ОСОБА_6 , останній, перебуваючи в громадському місці, почав стріляти з предмета зовні схожого на пістолет,чим порушив нормальну діяльність закладу в період часу з 22год.30 хв. 31 січня 2014 року до 00 год. 30 хв. 01 лютого 2014 року.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини:
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційних скарг, поданих прокурором та потерпілою та його думку про необгрунтованість вимог апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на підтримку поданої обвинуваченим апеляційної скарги, та їх заперечення на апеляційні скарги прокурора та потерпілої, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_5 , а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, при викладених у вироку обставинах підтверджена сукупністю доказів, досліджених та правильно оцінених судом.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції в розбійному нападі на потерпілу ОСОБА_5 вину не визнав, та суду пояснив, що вказаний злочин він не вчиняв. Стверджував, що потерпіла не могла впізнати нападників оскільки вони були з закритими обличчями. Також вказує, що надані ним під час слідчого експерименту пояснення про вчинення ним нападу на потерпілу він давав під фізичним та психологічним тиском з боку робітників міліції.

Проте показання обвинуваченого ОСОБА_6 про невинуватість у скоєнні цього злочину спростовуються наступними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження та які суд першої інстанції належним чином дослідив.

Так, потерпіла ОСОБА_5 , в суді першої інстанції пояснила, що 25 грудня 2013 року, приблизно 0 8-9 годині ранку в двері її квартири подзвонили невідомі особи та запитали її про можливість зробити ремонт. Коли вона відкрила двері їй чимось бризнули в обличчя з балончику та заштовхнули до квартири. Закривши їй обличчя капюшоном її халату ці особи стали бити її, погрожувати, вимагали віддати гроші, оскільки їм хтось повідомив ,що вона продала будинок. Окрім того, нападники погрожували, що якщо вона не віддасть гроші, вбити та зґвалтувати її доньку. Знаходячись в її квартирі вони стали їй погрожувати та вимагати гроші. Потім її зв`язали , стали жорстоко бити та знущатись.

Нападники видавлювали їй очі руками, штрикали ножем, били, Потім той чоловік, що картавив, відрізав їй вуха та палець на нозі. Вона показала де лежать її золоті та срібні прикраси і віддала нападникам всі гроші, а також пенсійну картку.

Все це продовжувалось близько чотирьох годин, і лише після того як в двері подзвонила сусідка, нападники залишили квартиру. В подальшому сусіди визвали міліцію.

Потерпіла підтвердила, що ОСОБА_6 є саме тією особою, що відрізав їй вуха та палець і вона впізнала його по голосу, оскільки він картавив.

Показання потерпілої ОСОБА_5 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_20 ,( сусіди) які в суді першої інстанції підтвердили, що в день нападу на потерпілу вони чули гуркіт в її квартирі, потім їм телефонувала донька потерпілої ОСОБА_21 , оскільки не могла до неї додзвонитись. Коли вони піднялись до квартири потерпілої їм ніхто не відчинив.

Свідок ОСОБА_21 дала аналогічні показання, та пояснила, що по приїзду побачила, що в квартирі матері було все перевернуто. Мати була вся порізана та побита, у неї були відрізані палець на нозі та два уха, зникли прикраси, телефони, а також банківська карта.

Свідок ОСОБА_22 суду першої інстанції показала, що в той день коли стався напад на ОСОБА_5 крізь вікно кухні бачила , що в під`їзд їхнього будинку, після 8-9 ранку, підіймались двоє незнайомих чоловіків.

Згідно з протоколом огляду місця події та фототаблицями до нього від 25.12.2013 року (а.к.п.77-97 том 2) була оглянута квартира потерпілої . На площадці біля квартири було виявлено фрагменти скотчу синього кольору, до якого був прикріплений полімерний пакунок з плямами темно-бурого кольору. У приміщенні квартири було виявлено сліди розбійного нападу, зокрема розкидані речі, а також численні сліди речовини бурого кольору., в тому числі було вилучено: пачка з під цигарок «Армада» , недопалки з-під цигарок «КАМАL» знайдені в кімнаті та на підлозі ванної кімнати.

Також, згідно із протоколом огляду місця події від 28.12.2013 року квартири АДРЕСА_6 (а.к.п.244 том 2) ОСОБА_21 (донька потерпілої) добровільно видала для огляду три недопалки від цигарок, які мають напис «КАМАL», та пояснила, що ці недопалки вона знайшла в одній з кімнат на підлозі під час прибирання.

Згідно з протоколом освідування особи від 14.03.2014 року (а.к.п. 107 т.2) у ОСОБА_6 були відібрані зразки крові.

Як вбачається з висновку молекулярно-генетичної експертизи від 06.02.2014 року № 83 (а.к.п.49-53 том 2) в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження порівняльного ДНК аналізу було встановлено, що генетичні ознаки клітин на недопалку цигарки «KAMAL » довжиною 4.3 см у висновку експерта № 81 від 06.02.2014 року є зміщаними і містять генетичні ознаки двох невстановлених осіб.

Генетичні ознаки клітин визначені у висновку експерта № 82 від 06.02.2014 року містяться серед генетичних ознак клітин на недопалку цигарки «KAMAL » вилученої з кімнати потерпілої АДРЕСА_7 .

Згідно із висновком № 201 від 27.03.2014 року (а.к.п.178-185 том 2) в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження були визначені генетичні ознаки зразка крові підозрюваного ОСОБА_6 .

Генетичні ознаки клітин на недопалку цигарки «KAMAL », який було вилучено під час огляду місця подій з квартири ОСОБА_5 містять генетичні ознаки ОСОБА_6 та іншої невстановленої особи.

Крім того, за результатами проведення негласних слідчих дій (диск із записами розмов за результатами негласних слідчих дій - а.к.п.50 том 3) вбачається, що з телефонної розмови обвинуваченого ОСОБА_6 з матір`ю, яка відбулася 01.03.2014 року, він цікавився у останньої результатами розслідування розбійного нападу на жінку, який відрізали вуха та палець на нозі.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експеременту з застосуванням відеозйомки від 12.03. 2014 року ( а.к.п. 104- 105 т.2) вбачається, що ОСОБА_6 добровільно дав згоду на надання ним визнавальних показів, та детально пояснював при яких обставинах він разом з двома невстановленими особами з метою заволодіння грошима потерпілої на автомобілі під`їхали до її будинку, при цьому водій залишився чекати в машині, а він з іншою невстановленою особою, під видом ремонту квартир надівши маски,заштовхали потерпілу до приміщення квартири, накрили її обличчя халатом, зв`язали клейкою стрічкою, повалили на підлогу та стали вимагати гроші. Також пояснив як він, сидячи зверху на потерпілій закривав їй рота , а напарник за допомогою ножа відрізав їй вуха та палець на нозі. Після чого, забравши майно потерпілої покинули місце злочину.

Доводи обвинуваченого про застосування до нього незаконних методів ведення слідства під час проведення слідчого експеримента позбавлені підстав, оскільки цей слідчий експеримент проведений у присутності захисника та з застосуванням відеозйомки, тобто в умовах, які виключають на обвинуваченого будь - який тиск.

Пояснення потерпілої про характер, механізм та локалізацію заподіяних потерпілій тілесних ушкоджень при вчиненні обвинуваченим розбійного нападу узгоджуються з висновками судово- медичної експертизи, згідно яким ОСОБА_5 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носу, струсу головного мозку, кровоотіків в область голови, які в сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень та тілесні ушкодження у вигляді травматичної ампутації вушних раковин, п`ятого пальця правої стопи, численних колотих ран тулуба і ніжних кінцівок, що супроводжувалось травматичним шоком, які в сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.( а.к.п. 249-252 т.1)

Дослідивши докази в їх сукупності, суд дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченому ч.4 ст. 187 КК України , тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу ( розбій) , вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ч.4 ст.187 КК України.

Вина ОСОБА_6 у скоєнні розбійного нападу в магазині «Алекс» на потерпілу ОСОБА_10 , тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб,особою яка раніше вчинила розбій, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, при викладених у вироку обставинах підтверджена сукупністю доказів, досліджених та правильно оцінених судом.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції в розбійному нападі на потерпілу ОСОБА_10 в магазині « Алекс» вину не визнав, та суду показав, що вказаний злочин він не вчиняв. Вважає, що докази по справі відсутні, а потерпіла не бачила обличчя осіб, які скоїли розбійний напад. Наполягає, що надані ним під час слідчого експерименту пояснення про вчинення ним нападу на потерпілу ОСОБА_10 він давав під фізичним та психологічним тиском з боку робітників міліції.

Проте показання обвинуваченого ОСОБА_6 про невинуватість у скоєнні цього злочину спростовуються наступними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження та які суд першої інстанції належним чином дослідив.

Так, потерпіла ОСОБА_10 суду першої інстанції пояснила, що 26.01.14 року під час її зміни в магазині «Алекс», який розташований за адресою: Миколаївська область. м. Вознесенськ, вул.Кольчака, 2-а, близько 20-00 год. заскочили дві особи чоловічої статі, які ховали обличчя в одяг та були в перчатках, при собі мали предмети схожі на пістолети та з погрозою фізичної расправи та вбивством за допомогою предметів, схожих на пістолет, забрали гроші з каси в сумі 2225 грн., які належать власнику магазина ОСОБА_16 , та її мобільний телефон « Нокія» з сім картками вартістю 1710 грн..

Показання потерпілої узгоджуються з протоколом огляду місця події від 26.01.2014 року ( а.к.п. 108 т.2) з якого вбачається, що дійсно мав місце напад на потерпілу ОСОБА_10 в магазині « Алекс», та порівнювальною відомостю від 27.01.2014 року (а.к.п.186 том 2) де вказано, що за результатами акту інвентаризації товарів було виявлено нестачу грошових коштів в у сумі 2225 грн.

За результатами проведення слідчих дій було встановлено місце знаходження телефону потерпілої ОСОБА_10 . Згідно із рапортом (а.к.п.150 том 3) за результатами оперативних заходів було виявлено мобільний телефон потерпілої ОСОБА_10 у свідка ОСОБА_13 , яка проживає в АДРЕСА_8 разом із співмешканцем ОСОБА_12 , який пояснив, що купив цей телефон у двох хлопців.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 підтвердив, що дійсно мобільний телефон потерпілої ОСОБА_10 він придбав у незнайомого хлопця та в подальшому подарував його своїй співмешканці ОСОБА_13 .

Показання свідка ОСОБА_12 узгоджуються з дослідженим судом протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13.03.2014 року (а.к.п.36-38 том 3) де він серед чотирьох осіб, пред`явлених для впізнання , вказав на ОСОБА_6 , як на особу, що продала йому телефон.

Згідно із протоколом проведення слідчого експерименту від 12.03.14 року ( а.к.п.104-105 том 2) за участю захисника та понятих ОСОБА_6 детально розповів про обставини скоєння ним розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 та пояснив, що у вечірній час, він з невстановленою особою, маючи при собі пневматичні пістолети, закривши свої обличчя, здійснили напад на продавщицю магазину "Алекс", під час якого заволоділи мобільним телефоном та грошима.

Тобто, ці пояснення ОСОБА_6 надав у обстановці яка виключає на нього будь який тиск, а тому доводи обвинуваченого про незаконні методи слідства безпідставні.

Вина ОСОБА_6 у скоєнні розбою в магазині «Везунчик» на потерпілу ОСОБА_11 , тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб,особою яка раніше вчинила розбій, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, при викладених у вироку обставинах підтверджена сукупністю доказів, досліджених та правильно оцінених судом.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції в нападі на потерпілу ОСОБА_11 в магазині « Везунчик » вину не визнав, стверджував, що і цей злочин він не вчиняв. Суду пояснював, що в матеріалах справи відсутні будь які докази його вини. Щодо слідчого експерименту який проводився з ним в ході досудового слідства, де він давав визнавальні покази спростовує тим, що на нього був тиск з боку робітників міліції.

Проте, показання обвинуваченого ОСОБА_6 про невинуватість у вчиненні цього злочину спростовуються наступними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження та які суд першої інстанції належним чином дослідив.

Факт розбійного нападу в магазині» Везунчик» на потерпілу ОСОБА_23 підтверджено актом про результати інвентаризації готівкових грошових коштів від 28.01.2014 року (а.к.п.172 том 2) згідно з яким було виявлено недостачу грошових коштів у розмірі 2426,03 грн; вибірковою інвентаризацією товарно-матеріальних цінностей від 29.01.2014 року (а.к.п. 174 том 2) в магазині «Везунчик» згідно з якою виявлено недостачу карток поповнення «Лайф» на суму 984,00 грн. (а.к.п.25 том 3)

Крім того, згідно із рапортом від 10.02.2014 року в ході проведення розшукових заходів по факту розбійного нападу в магазині «Везунчик» було встановлено, що мобільний телефон марки «Самсунг» з ІМЕІ НОМЕР_1 , що належить потерпілій ОСОБА_11 , знаходиться за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_9 (а.к.п.30 том 3).

Згідно з протоколом огляду предметів від 26.04.2014 року ( а.к.п. 48) під час перегляду ком пакт дисків з інформацією , вилученою в ТОВ « Астеліт». Встановлено,що на них міститься інформація базових станцій, вхідних тв.а вихідних дзвінків оператора « Лайф».

Під час перегляду одного із дисків по факту розбійного нападу на магазин «Везунчик» виявлено інформацію про те, як ОСОБА_6 після розбійного нападу вставляв для користування свій пакет №093-093-25-38-966 до мобільного телефону потерпілої ОСОБА_11 та користувався ним 02.02.2014 року о 08.49 год., що підтверджується роздруківкою з диску( т.3 а.к.п. 47).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 12.03.14 року ( а.к.п.104-105 том 2) за участю захисника та понятих, тобто в обстановці, яка виключає будь- який тиск на обвинуваченого, ОСОБА_6 детально розповів про обставини скоєння ним розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме, що він у вечірній час, разом з невстановленою особою, маючи при собі пневматичні пістолети, закривши свої обличчя, здійснили напад на продавщицю магазину "Везунчик", під час якого заволоділи мобільним телефоном останньої та грошима з каси магазину.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, при викладених у вироку обставинах підтверджена сукупністю доказів, досліджених та правильно оцінених судом.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції вину в вчиненні хуліганських дій в кафе « Тет а Тет» визнав частково, але фактично стверджував, що і цей злочин він не вчиняв. Суду пояснив, що в матеріалах справи відсутні будь які докази його вини. Підтвердив, що дійсно 31.01.2014 року, , він знаходився в кафе « Тет а- Тет» в стані сильного алкогольного сп`яніння та спав. Тому, що відбувалось в кафе він не бачив.

Проте показання обвинуваченого ОСОБА_6 про невинуватість у скоєнні цього злочину спростовуються наступними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження та які суд першої інстанції належним чином дослідив.

Як вбачається з заяви на ім`я начальника Вознесенського МВ УМВС в Миколаївській області від директора кафе «Тет-а-Тет» ОСОБА_18 від 18.03.2014 року , що 31.01.2014 року в зазначеному кафе в м. Вознесенську вул. Леніна, 9, внаслідок хуліганських дій невідомої особи в період часу приблизно з 22-00 год. по 24-30 год. була припинена робота закладу (а.к.п.62 том 2).

Зазначені обставини узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_19 , який суду пояснив, що в кафе « Тет-а-Тет» бачив, як незнайомий молодий чоловік бився з ОСОБА_18 .

Коли він підійшов їх розборонити, то цей чоловік дістав пістолет і почав стріляти, а потім вибіг на вулицю. Чоловік, який вчинив бійку, мав при собі пневматичний пістолет, яким стріляв у в бік залу кафе. Одна з куль влучила йому в ніс, але він до лікарні не звертався. Згодом прибули співробітники міліції та вилучили речі, які залишив чоловік, що стріляв в кафе, а саме: куртка в якій були паспорт та студентський квиток на ім`я ОСОБА_6 , і рукавички з гумовим нашаруванням.

Показання свідка ОСОБА_19 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_24 , який суду першої інстанції підтвердив, що в той день, коли він з друзями святкував день народження в кафе «Тет- а-Тет», до них підсіли двоє незнайомих хлопців. Потім один вийшов розмовляти по телефону, а інший спав. Він бачив бійку між тим хлопцем, що вийшов розмовляти по телефону з власником закладу.

Після бійки цей чоловік залишив біля їх столу куртку, в якій були паспорт та документи на ім`я ОСОБА_6 , а також рукавиці з гумовим нашаруванням. Також свідок пояснив, що бачив, що у одного хлопця був пошкоджений ніс.

Згідно з протоколом огляду місця події та фототаблицями до нього від 31.01.2014 року в кафе «Тет-а-Тет»( а.к.п. 212-218т.2) були вилучені речі які залишив ОСОБА_6 , зокрема рукавиці та куртка, а також ксерокопія паспорту на ім`я ОСОБА_6 ..

Згідно із висновком молекулярно-генетичної експертизи від 06.02.2014 року № 82 (а.к.п.38-45 том 2) в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження на рукавицях та куртці належних ОСОБА_6 , виявлено клітини з ядрами та визначено їх генетичні ознаки.

Після того як в ході освідування особи 14.03.2014 року ( а.к.п. 107 т. 2) у підозрюваного ОСОБА_25 було відібрано зразки крові, згідно із висновком № 201 від 27.03.2014 року (а.к.п.178-185 том 2) в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження були визначені генетичні ознаки зразка крові підозрюваного ОСОБА_6 .

В результаті порівняльного молекулярно-генетичного дослідження (ДНК-аналізу) встановлено, що генетичні ознаки клітин на рукавицях (експертиза №82 від 06.02.2014 року) та куртці (експертиза № 82 від 06.2014 року), вилучених під час огляду місця події в приміщенні кафе «Тет-а-Тет» збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_6 (об`єкт №1).

Дослідивши докази в їх сукупності, суд дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні хуліганських дій в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », тобто у грубому порушенню громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом із застосуванням предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, при викладених у вироку обставинах підтверджена сукупністю доказів, досліджених та правильно оцінених судом.

А тому доводи викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_6 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та недоведеність його вини у скоєнні цих злочинів повністю спростовані.

Доводи ОСОБА_6 , що на досудовому розслідуванні до нього застосовувалися заходи фізичного та психічного примусу під час проведення слідчого експерименту не заслуговують на увагу, оскільки дані слідчі дії проводилися в присутності захисника та понятих, в обстановці, яка виключала на нього будь-який тиск, та зауважень з приводу їх проведення не надходило. Про добровільність надання ним визнавальних показань свідчать також його заява (а.к.п. 103 т.2) про те, що він дав добровільну згоду на участь у слідчому експерименті та послідовно і детально розповів про обставини вчинення ним розбійних нападів.
Заява ОСОБА_6 про застосування до нього незаконних методів ведення слідства належним чином перевірена, та за результатами перевірки винесена постанова про закриття кримінального провадження від 17.12.2014 року, згідно якої в діях працівників міліції не виявлено складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України (а.к.п.72-75 т.2).
Як слідує зі змісту постанови про закриття кримінального провадження, перевірка заяви обвинуваченого проведена повно, опитані як працівники міліції, так і особа, яка приймала участь як понятий при проведенні слідчого експерименту. Тому суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у клопотанні обвинуваченого про допит в якості свідків ОСОБА_14 та. ОСОБА_15 , які перебували з ним у СІЗО після його затримання та не були присутніми при проведенні слідчого експерименту.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 , що показання потерпілих та свідків не доводять його вини у вчиненні розбійних нападів, підтвердження не знайшли та спростовуються всією сукупністю наявних в матеріалах кримінального провадження доказів.
Не є слушними доводи ОСОБА_6 про визнання показань свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 недопустимими доказами, оскільки їх показання не покладені в основу вироку, як такі що мали доказове значення.
Хоча ОСОБА_6 , вважає, що судово - медична експертиза по справі лише констатує наявність тілесних пошкоджень у потерпілої ОСОБА_5 , та не підтверджує, ким саме вони були нанесені, але ці висновки експертизи підтверджують показання потерпілої щодо характеру та механізму заподіяння їй тілесних ушкоджень.
Доводи обвинуваченого щодо безпідставності висновків суду про те, що він користувався мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_11 викраденим в магазині « Везунчик» є голослівними , так як спростовуються доказами перевіреними та належним чином дослідженими судом, а саме, рапортом від 10.02.2014 року, із якого вбачається, що в ході проведення розшукових заходів встановлено, що мобільний телефон марки «Самсунг» потерпілої ОСОБА_11 знаходився у ОСОБА_6 за місцем його проживання.

Під час перегляду одного із дисків вилучених в ТОВ « Астеліт», по факту розбійного нападу на магазин «Везунчик», виявлено інформацію про те, як ОСОБА_6 після розбійного нападу вставляв для користування свій пакет №093-093-25-38-966 до мобільного телефону потерпілої ОСОБА_11 , та користувався ним 02.02.2014 року о 08.49 год.

Посилання ОСОБА_6 на те, що свідок ОСОБА_12 не підтвердив продаж йому телефону потерпілої ОСОБА_10 , не заслуговують на увагу, оскільки, на думку колегії, суд першої інстанції, вірно дав критичну оцінку цім показанням, так як судом було встановлено, що свідок ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_6 перебували разом в СІЗО м.Миколаєва, та мали можливість спілкуватися між собою.

Крім того, показання свідка ОСОБА_12 надані ним в суді, були спростованні іншими доказами,які були досліджені судом, а саме протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13.03.2014 року (а.к.п.36-38 том 3), де він серед чотирьох осіб, пред`явлених для впізнання, впізнав ОСОБА_6 , як особу, що продала йому мобільний телефон марки «Нокіа », протоколом проведення слідчого експерименту з обвинуваченим, де він підтвердив факт розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 в сукупності з іншими доказам, яким суд дав належну оцінку.

Посилання обвинуваченого на те, що записаний в реєстрі досудового розслідування час проведення слідчого експерименту від 12.03.2014 року не співпадає з фактичним часом його проведення, так як на той момент він знаходився в Вознесенському ІТТ, а тому слідчий експеримент є недопустимим доказом, спростовується матеріалами справи з яких вбачається, що обвинувачений безпосередньо брав участь в цій слідчий дії, і час проведення експерименту співпадає з часом зазначеним в реєстрі матеріалів досудового розслідування (а.к.п. 7 т. 1).
Твердження обвинуваченого, що вилучений з квартири потерпілої ОСОБА_5 недопалок цигарки «КАМАL» був підкинутий робітниками міліції, а тому є недопустимим доказом, не знайшов свого підтвердження матеріалами справи та спростовуються даними протоколів огляду місця події від 25.12.2013 року та 28.12.2013 року, де після розбійного нападу на потерпілу були вилучені з квартири недопалки цигарок «КАМАL», висновком експертизи (а.к.п.178-185 том 2) яким встановлено, що генетичні ознаки клітин на недопалку цигарки «КАМАL» містять генетичні ознаки ОСОБА_6 .

Доводи обвинуваченого, що не він, а його брат розмовляючи з матір`ю, цікавився по телефону результатами розслідування розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_31 , спростовується даними, що містяться на диску запису розмов обвинуваченого з матір`ю, в період знаходження його в Вознесенському ІТТ ( а.к.п. 50 т.3) та з якого вбачається, що він дійсно розмовляв з цього приводу з своєю матір`ю.

Судом не допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , а тому немає підстав для скасування вироку, про що просить в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.

Що стосується доводів прокурора та потерпілої ОСОБА_5 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з підстав невідповідністі призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, то в цій частині апеляційна скарга є частково обґрунтованою.

Відповідно до п.п.1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року « Про практику призначення судами кримінального покарання», суди мають суворо додержувати вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані

враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу

винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке

покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення

засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності з вимогами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Але, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції в повній мірі не врахував вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України.

Суд послався на ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, які відносяться до тяжких та особливо тяжкого злочину, а також на дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, посередньо характеризується адміністрацією СІЗО м. Миколаєва, негативно дільничним за місцем проживання. На обліку в наркологічному та психіатричних відділеннях Вознесенської ЦРЛ не перебуває, має родину та міцні соціальні зв`язки. Суд також врахував кількість епізодів злочинної діяльності (т.1 а.к.п.130-191, т.2 а.к.п. 198-200).

Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлені.

Між тим, з такими висновками суду першої інстанції в повній мірі погодиться не можливо, оскільки, на думку суду, призначене ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Так, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував підвищену ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, який відносяться до категорії особливо тяжких, та обставинам його вчинення.

Також суд не врахував, що обвинувачений вчинив злочин щодо особи похилого віку, що є обставиною, яка обтяжує покарання.

Недостатньо враховані судом і дані про особу винного, а саме, наявність негативної характистики. Крім того, з матеріалів провадження не вбачається наявність обставин, які б свідчили про міцні соціальні зв`язки у ОСОБА_6 .

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання за ч.4 ст. 187 КК України з ухваленням нового вироку відповідно до ст. 414 КПК України, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Хоча покарання призначено в межах санкції ч.4 ст. 187 КК України, але за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, характеру вчинених дій та даним про особу обвинуваченого.

Обставини, що пом`якшують покарання, не встановлені.

Щодо призначеного обвинуваченому розміру покарання за ч.2 ст. 187, ч.4 ст. 296 КК України, то суд вважає, що воно призначено вірно та в межах санкцій зазначених статей. Підстав вважати, що розмір призначеного покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, та є явно несправедливим немає.

Беручи до уваги, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів належить враховувати, що вчинення особою не одного, а кількох злочинів, як правило свідчить про підвищену небезпечність вчиненого і особи винного, тому суд при визначені остаточного покарання за сукупністю злочинів повинен використовувати принцип повного чи часткового складання призначених покарань. Тому колегія вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, тобто за іншим принципом, ніж пропонує прокурор.

Що стосується доводів прокурора, відповідно до п.4 ст. 409 КПК України , щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Оскільки суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 187 КК України не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме, судом не було застосоване додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим.

А тому , колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за ч.2 ст. 187 КК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, за яким обвинуваченому призначити покарання за ч.2 ст. 187 КК України з застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації ? всього майна, яке є його власністю.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури та потерпілої ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання ч. 4 ст. 187 КК України та вирішення питання про додаткове покарання за ч.2 ст. 187 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

за ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вважати його засудженим за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією 1/2 всього майна, яке є його власністю.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В решті вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 травня 2015 року залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3