11-кп/775/269/2015(м)
222/187/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за участю захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000067 від 20 грудня 2014 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Володарського районного суду Донецької області від 08 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Немирів Вінницької області, громадянина України, не одруженого, раніше не судимого, військовослужбовця ВЧ НОМЕР_1 9-го батальйону територіальної оборони, в званні молодшого сержанта за посадою головного сержанта 2-го стрілецького взводу стрілецької роти, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за:

- п.7 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років;

- ч.3 ст.406 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавлено військового звання молодший сержант.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 у відшкодування матеріальної шкоди - 8300 грн., моральної шкоди 200000 грн., а всього 2083000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави (НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області) за проведення судової експертизи 343,98 грн., за проведення судової балістичної експертизи 491,40 грн.,

встановила:

ОСОБА_7 відповідно до вимог Указу Президента України № 454 від 06 травня 2014 року «Про часткову мобілізацію», 16 травня 2014 року був призваний на військову службу до лав Збройних Сил України.

Згідно з наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 - 9 батальйон територіальної оборони (далі в/ч пп НОМЕР_1 ) № 9 від 16 травня 2014 року, молодшого сержанта ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини та поставлено на всі види забезпечення.

Відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 49, 50, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України молодший сержант ОСОБА_7 зобов`язаний додержуватись Конституції і Законів України, бути прикладом високої культури, скромності та витримки, з повагою відноситися до співслужбовців, поважати чужу гідність, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від їх вчинення інших, додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство.

Відповідно до наказу командира в/ч пп НОМЕР_1 № 27 від 12 червня 2014 року ОСОБА_7 прибув до складу сил, які беруть участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей з метою виконання службових (бойових) завдань та приступив до виконання обов`язків за посадою головного сержанта 2 стрілецького взводу стрілецької роти в/ч пп НОМЕР_1 .

Відповідно до відомості закріплення зброї за особовим складом стрілецької роти в/ч пп НОМЕР_1 19 травня 2014 року ОСОБА_7 для службового користування видано автомат АК-74 № НОМЕР_2 .

Під час виконання завдань особовий склад стрілецької роти в/ч пп НОМЕР_1 передислоковано на Схід України в район АДРЕСА_3 .

Поряд із в/ч пп НОМЕР_1 розташовувалась військова частина польова пошта НОМЕР_3 . У вказаній військовій частині на посаді водія-кранівника відділення підвозу засобів інженерного озброєння інженерно-саперного взводу проходив військову службу старший солдат ОСОБА_9 .

Відповідно до ст.ст. 29, 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України старший солдат ОСОБА_9 за своєю посадою та військовим званням у відносинах підлеглості з молодшим сержантом ОСОБА_7 не перебував.

19 грудня 2014 року у вечірній час ОСОБА_7 перебував на території АЗС яка розташована за адресою: Донецька область, Володарський район, сел. Кальчик, вул. Елеваторна 1 «а», де вживав спиртні напої. В той же час на території вищевказаної АЗС перебував старший солдат ОСОБА_9 .

ОСОБА_7 , близько 23 години 20 хвилин, підійшовши до ОСОБА_9 почав пред`являти останньому надумані претензії по службі безпідставно вважаючи, що нібито ОСОБА_9 є представником незаконного збройного формування. Далі, ОСОБА_7 , погрожуючи ОСОБА_9 зброєю, почав вимагати від нього стати на коліна, та після невиконання ОСОБА_9 даної незаконної вимоги ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді настання смерті ОСОБА_9 та бажаючи їх настання, з метою вбивства ОСОБА_9 , використовуючи зазначений вище малозначний привід, тобто з хуліганських мотивів, відвів за рукоятку затворну раму автомата назад та відразу відпустив, повернувши в переднє положення, таким чином надіславши патрон із магазину до патронника та привів зброю в бойову готовність. Після чого, ОСОБА_7 здійснив із ввіреної йому штатної вогнепальної зброї автомата АК-74 № НОМЕР_2 один постріл в область грудної клітини ОСОБА_9 .

В результаті цілеспрямованих дій ОСОБА_7 , направлених на умисне вбивство військовослужбовця ОСОБА_9 , останньому заподіяно тілесні ушкодження у вигляді наскрізного вогнепального кульового поранення передньої поверхні грудної клітини праворуч з наскрізним ушкодженням лівої легені, яке ускладнилось крововиливом у ліву плевральну порожнину з наступним розвитком гострого недокрів`я внутрішніх органів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя під час їх заподіяння й тих, що привели до смерті.

При викладених вище обставинах, близько 23 години 20 хвилин, 19 грудня 2014 року, молодший сержант ОСОБА_7 , перебуваючи на території АЗС за адресою: АДРЕСА_3 , вчинив порушення встановлених ст.ст. 9, 11, 49, 50, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості із застосуванням зброї, що виявилось у вчиненні іншого насильства у вигляді здійснення із ввіреної йому, ОСОБА_7 , штатної вогнепальної зброї автомата АК-74 № НОМЕР_2 одного пострілу в область грудної клітини старшого солдата ОСОБА_9 , що спричинило тяжкі наслідки у вигляді смерті останнього.

На вказаний вирок від захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , надійшла апеляційна скарга, в якій він просить вирок Володарського районного суду Донецької області від 08 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 за п.7 ч.2 ст.115, ч.3 ст.406 КК України скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження; відновити судове слідство і з урахуванням здобутих доказів ухвалити новий вирок чи призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів.

В обґрунтування доводів своєї апеляції вказує на те, що суд першої інстанції, віддаючи перевагу показанням одних свідків і, не приймаючи до уваги показання інших осіб, не вказав у вироку, чому суд ґрунтується на даних показаннях. Крім того, судом при розгляді справи, на його думку, було грубо порушено права ОСОБА_7 на захист і його право на формування суду, згідно якого кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних. Однак, ОСОБА_7 вказане право ні суд, ні прокурор не роз`яснив.

Заперечуючи проти задоволення скарги захисника ОСОБА_6 , прокурор ОСОБА_5 у своєму запереченні на вказану скаргу просив вирок суду залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_6 , який просив оскаржуване судове рішення щодо ОСОБА_7 за п.7 ч.2 ст.115, ч.3 ст.406 КК України скасувати, ухвалити новий вирок чи призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів, прокурора, який заперечував стосовно задоволення апеляції і просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи і дослідивши доводи апеляційної скарги в межах апеляційного оскарження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню, за наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, предметом перегляду є питання щодо правильності застосування ст.384 КПК України та наслідків, які мають наставати у разі не роз`яснення обвинуваченому у злочині, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, права на суд присяжних. Зокрема, чи є таке порушення істотним і таким, що тягне безумовне скасування судових рішень.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК.

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою статті 31 КПК. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Правова природа інституту суду присяжних суттєво відрізняється від інших двох складів суду. Такий висновок підтверджується наступними чинниками:

а) віднесенням провадження в суді присяжних до особливого порядку провадження в суді першої інстанції (параграф 2 глави 30 Розділу IV КПК);

б) спеціальним порядком формування суду присяжних;

в) наділенням присяжних при відправленні правосуддя широким колом прав.

У зв`язку із наведеним закономірним виглядає те, що саме до компетенції суду присяжних законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі, а також встановив інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.

Так, статтею 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Як видно з матеріалів справи, прокурор не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та не долучив відповідне письмове роз`яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.

Суд першої інстанції в ході провадження не тільки не виправив ці недоліки, але й сам припустився порушення вимог частин першої та другої статті 384 КПК, оскільки не роз`яснив обвинуваченому його право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження.

Наведені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим колегія суддів позбавлена можливості ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і, як наслідок, вирок слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у ході якого необхідно усунути вказані недоліки, і в залежності від встановленого прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід продовжити строк тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Володарського районного суду Донецької області від 08 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою в Маріупольському слідчому ізоляторі УДПтС України в Донецькій області (№ 7) строком до двох місяців до 03 листопада 2015 року включно.

Судді:

_______________ ________________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3