Єдиний унікальний номер 243/485/13- к
Номер провадження 11-кп/775/177/2015

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого суді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7

Згідно вироку суду 22.03.2012 року, в період часу з 11 годин 30 хвилин до 12 годин 04 хвилин ОСОБА_6 , будучи посадовою особою - головним лікарем КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Слов`янська» за сумісництвом лікарем-наркологом, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, знаходячись у своєму робочому кабінеті, розташованому за адресою: м. Слов`янськ, вул. 1-го Травня, 4, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, в особистих корисливих інтересах, всупереч інтересам служби, використовуючи надані йому повноваження, отримав від ОСОБА_9 в якості хабара раніше обумовлену суму в розмірі 500 доларів США (що по курсу НБУ складає 3992,50 гривень України) за видачу сертифікату про проходження профілактичного наркологічного огляду ОСОБА_9 .
В апеляції засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судового рішення. Заперечуючи повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин справи, ОСОБА_6 зазначає, що він хоч і був посадовою особою міського наркологічного диспансеру м. Словянська, однак не міг вплинути на кінцевий результат обстеження ОСОБА_9 в обласному наркологічному диспансері м. Донецька, оскільки висновок робить лікарсько-консультативна комісія цього закладу. Крім того, вказує на відсутність корисливого мотиву заволодіти грошима ОСОБА_9 , які були необхідні для сплати платних послуг обласного наркологічного диспансеру м. Донецька, в компетенцію якого входило вирішення питання про видачу сертифікату. Просить кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях події кримінального правопорушення.
В апеляції прокурор, не піддаючи сумніву доведеність вини засудженого ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій, просить вирок суду першої інстанції у відношенні нього змінити, вказавши державу отримувачем стягнутих з ОСОБА_6 судових витрат.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення засудженого та його захисника на підтримання апеляційних вимог, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції сторони захисту та наполягав на задоволенні своєї скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку, суд першої інстанції здійснює судове ;провадження згідно з вимогами розділу ІV цього Кодексу в іншому складі суду. При новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у звязку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження, попередній вирок суду щодо ОСОБА_6 від 25 червня 2013 року, яким він засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України був скасований ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 19 вересня 2013 року з підстав істотного порушення вимог КПК України, а саме ст. 412 цього Кодексу. Справа була повернута на новий судовий розгляд. Незважаючи на те, що в апеляційній скарзі прокурора, крім посилання на істотне порушення вимог процесуального закону, ставилося питання про неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації діяння ОСОБА_6 , необхідність застосування закону про більш тяжкий злочин і м`якість покарання та порушувалось питання про постановлення нового вироку, апеляційний суд у своїй ухвалі позицію щодо неправильного застосування кримінального закону не висловив і апеляційну скаргу задовольнив частково.
Проте при новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції на це уваги не звернув. Таким чином, під час розгляду справи в суді першої інстанції було допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили повному й всебічному розгляду справи, встановленню в ній істини. З огляду на те, що суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, судове рішення згідно з ч. 1 ст. 409 КПК України належить скасувати, зазначивши, що за таких обставин ОСОБА_6 не може бути засуджений за ст.368 ч.2 КК України.
Факт отримання 22.03.2012 року, в період часу з 11 годин 30 хвилин до 12 годин 04 хвилин ОСОБА_6 у своєму робочому кабінеті від ОСОБА_9 грошових коштів в розмірі 500 доларів ніким не заперечується, тому доводи апеляції ОСОБА_6 про відсутність події правопорушення є безпідставними, але вирішуючи питання про наявність в його діях складу інкримінованого правопорушення, колегія суддів зазначає.
Так, при розгляді справи апеляційним судом, на підставі доказів безпосередньо досліджених в судовому засіданні, встановлено, що ОСОБА_9 перебував на диспансерному обліку з приводу залежності від наркотичних речовин з 27 липня 1999 року.
Відповідно до п. 11 Інструкції про профілактичному наркологічному огляді та його обов`язкові обсяги, затвердженої Наказом МОЗ України № 339 від 28 листопада 1997 року, а також наказом заст. начальника Головного управління охорони здоров`я Донецької обласної державної адміністрації «Про затвердження порядку закріплення міст і районів для медичного спеціалізованого наркологічного обслуговування населення області» № 460 від 21 грудня 2007 року питання про проходження ОСОБА_9 профілактичного наркологічного огляду і видачі йому сертифіката на право керування автотранспортом категорії ВС без стаціонарного обстеження, яке може бути проведене лише у КЛПУ «Обласний наркологічний диспансер м. Донецька» вирішити неможливо.
Таким чином, незважаючи на те, що ОСОБА_6 , будучи наділеним правом проведення профілактичних наркологічних оглядів з подальшою видачею сертифікатів, як лікар-нарколог, в силу свого службового становища не мав можливості його видати, тобто не міг вплинути на кінцевий результат обстеження ОСОБА_9 в обласному наркологічному диспансері м. Донецька, оскільки для нього передбачений спеціальний порядок його отримання. Відповідно ОСОБА_6 не міг використати надану йому владу або службове становище вчинивши дії, що йому інкримінуються, а за таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що в його діях відсутній склад злочину передбаченого ст. 368 ч.2 КК України, тому кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за вказаною статтею підлягає закриттю. З зазначених підстав апеляція прокурора задоволенню не підлягає.
Також, зважаючи, що попереднім вироком від 25 червня 2013 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України, колегія суддів зазначає, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь забов*язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи забов*язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.
З протоколу огляду і прослуховування аудіозаписів розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , що міститься в матеріалах провадження та які були безпосередньо досліджені при апеляційному розгляді справи, встановлено, що ОСОБА_6 , взявши паспорт ОСОБА_9 та гроші повідомив йому про те, що в разі позитивного вирішення питання в обласному наркологічному диспансері він привезе йому паспорт і сертифікат, а у разі незгоди посадових осіб зазначеного медичного закладу поверне гроші та паспорт.
Зміст розмови, наведений вище, сторонами кримінального провадження не оспорюється, а тому не можна стверджувати, що ОСОБА_6 ще в момент заволодіння грошима мав на меті їх привласнення, не виконуючи взяті зобов*язання по отриманню ОСОБА_9 сертифікату. Доказів на спростування відомостей наданих ОСОБА_6 стороною обвинувачення суду не надано, тому на думку колегії суддів в його діях відсутній склад злочину передбаченого ст.190 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляцію прокурора Слов`янської міжрайонної прокуратури Донецької області залишити без задоволення.
Вирок Слов`янського міського суду Донецької області від 07 серпня 2014 року у відношенні ОСОБА_6 , якого засуджено за ч. 2 ст.368 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження за ч.2 ст.368 КК України у відношенні ОСОБА_6 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: