Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/909/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.10.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000567 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 липня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрове, Знам`янського району, Кіровоградської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, який не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 02.04.2015 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбуття покарання з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

-за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.04.2015 року більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Також, стягнуто зі ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди 50000 грн. та на користь держави процесуальні витрати в сумі 491, 04 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим за вчинення зґвалтування - статевих зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбою), поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства, за таких обставин:

28.03.2015 року приблизно з 23.00 год. до 24.00 год., ОСОБА_9 , одягнувши панчоху на голову, через незачинену хвіртку, проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , у якому проживала ОСОБА_7 , та, розбивши вікно, проник до житлового будинку.

Помітивши у коридорі будинку ОСОБА_7 , ОСОБА_9 охопив лівою рукою її голову і шию та, застосовуючи фізичну силу, почав здавлювати шию ОСОБА_7 , перекриваючи таким чином доступ повітря до життєво важливих органів потерпілої. При цьому ОСОБА_9 витягнув із кишені заздалегідь заготовлений ніж, приставив його до горла ОСОБА_7 , та, з метою подолання опору потерпілої, наказав їй мовчати, погрожуючи нанесенням тілесних ушкоджень. Під час вказаних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , з метою захисту свого життя та здоров`я, а також відвернення можливого нанесення тілесних ушкоджень, намагалася чинити опір, хапаючи руками лезо ножа.

В подальшому, ОСОБА_9 , подолавши опір потерпілої, з метою задоволення статевої пристрасті, скориставшись тим, що ОСОБА_7 не може чинити опір у зв`язку з погрозами подальшого застосування щодо неї фізичного насильства та спричинення тілесних ушкоджень, штовхнув потерпілу на ліжко в спальній кімнаті та наказав їй роздягтись. Після того, як ОСОБА_7 роздягнулася та лежала на ліжку, ОСОБА_9 вступив з нею у статеві зносини природнім шляхом, під час яких, у зв`язку з фізіологічними особливостями організму, не зміг довести статевий акт до кінця. Після цього ОСОБА_7 , з дозволу ОСОБА_9 , перейшла до іншої кімнати з метою прийняття таблетки валідолу.

Пройшовши за ОСОБА_7 до іншої кімнати ОСОБА_9 , тримаючи ніж в руках та продовжуючи їй погрожувати застосуванням тілесних ушкоджень, змусив лягти її на стіл. Після того, як ОСОБА_7 лягла на стіл на спину, ОСОБА_9 , з метою задоволення статевої пристрасті, усупереч волі потерпілої, продовжив з нею статеві зносини природнім шляхом.

В результаті своїх умисних та протиправних дій ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді численних саден, шкірних ран та крововиливів в ділянці голови, шиї, грудної клітини та кінцівок, осаднення в області статевої губи, які, згідно висновку судово- медичної експертизи №70 від 12 травня 2015 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, 28.03.2015 року, в період часу з 23.00 год. до 24.00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проникши за вищевказаних обставин з метою зґвалтування ОСОБА_7 до належного їй домоволодіння, перебуваючи у одягнутій на голову панчосі, помітивши у коридорі будинку ОСОБА_7 , ОСОБА_9 охопив лівою рукою її голову і шию та, застосовуючи фізичну силу, почав здавлювати шию ОСОБА_7 , перекриваючи таким чином доступ повітря до життєво важливих органів потерпілої. Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_9 витягнув із кишені заздалегідь заготовлений ніж, приставив його до горла ОСОБА_7 , та, з метою подолання опору потерпілої, наказав їй мовчати, погрожуючи нанесенням тілесних ушкоджень, при цьому вимагаючи у ОСОБА_7 грошові кошти. Вказані дії ОСОБА_9 потерпіла сприйняла як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю. Під час вказаних дій ОСОБА_9 ОСОБА_7 , з метою захисту свого життя та здоров`я, а також відвернення можливого нанесення тілесних ушкоджень, намагалася чинити опір, хапаючи руками лезо ножа.

В подальшому ОСОБА_9 , подолавши опір ОСОБА_7 , штовхнув її на ліжко в спальній кімнаті, де потерпіла, усвідомлюючи небезпеку для свого життя та здоров`я, повідомила ОСОБА_9 , що в неї є грошові кошти та віддала йому свій гаманець, у якому знаходилося 80 грн. ОСОБА_9 , скориставшись тим, що потерпіла не чинить йому опір, заволодів належними ОСОБА_7 грошовими коштами у сумі 80 грн. Після вчинення вищевказаних злочинів, ОСОБА_9 з домоволодіння ОСОБА_7 зник, грошами, якими заволодів, розпорядився на власний розсуд.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі та в доповненнях до неї просить пом`якшити йому покарання, посилаючись на те, що він є інвалідом 2-ої групи по хворобі серця та являється єдиним працездатним чоловіком в родині.

Крім того, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 152 ч. 1 КК України не скоював і на судовому розгляді в суді першої інстанції його показання не брались до уваги, а лише показання потерпілої, а інші докази його винуватості у вчиненні злочину за ст. 152 ч. 1 КК України в матеріалах провадження відсутні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах та кваліфікації його дій, просить скасувати вирок міськрайонного суду в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок призначивши остаточне покарання, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.04.2015 року виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягав застосування, а саме безпідставно застосовано ст. 70 ч. 4 КК України, а саме принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, оскільки в даному випадку попередній вирок підлягає виконанню самостійно.

Заслухавши доповідача, думку прокурора та потерпілої, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора та просили її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_10 , провівши судове слідство в обсязі дослідження матеріалів провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 152 ч. 1, ст. 187 ч. 1 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Зокрема, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 вину у вчиненні злочину, передбаченому ст. 152 ч. 1 КК Українине визнав, у вчиненні злочину, передбаченому ст. 187 ч. 1 КК України визнав повністю та пояснив, що 28.03.2015 року він випив 4 літри пива та 150 грам горілки, прокинувся вдома приблизно о 23.00 години і вирішив сходити до сусідки ОСОБА_7 , так як йому захотілося романтичних стосунків. Переліз через паркан домоволодіння потерпілої, розбив шибку, відчинив двері і зайшов до будинку, щоб щось викрасти, що було далі не пам`ятає, так як був дуже сильно п`яний, пам`ятає, що прокинувся вже дома, коли його затримали працівники міліції. Статевих відносин у нього з потерпілою не було, ОСОБА_7 він не ґвалтував, чи забирав у останньої грошові кошти не пам`ятає, із-за сильного алкогольного сп`яніння.

Стосовно не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні зґвалтування статевих зносин із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченого, як намагання уникнути від відповідальності за вчинений злочин, оскільки вина останнього у вчиненні даного злочину повністю підтверджується зібраними доказами.

Так, допитана під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_7 надала суду показання, відповідно до яких 28.03.2015 року вона лягла спати, прокинулась від шуму і пішла до дверей подивитись, що сталось. Двері були відчинені, коли йшла їх закривати, до неї ззаду підійшов чоловік, від якого був чутний запах алкоголю, схопив її за шию і почав здавлювати, вона хотіла звільнитись, а чоловік сказав «Закрий рота» і вона по голосу впізнала свого сусіда ОСОБА_9 .. Потім ОСОБА_9 витяг ножа і приставив до її горла, вона хотіла звільнитись і порізала руку об лезо ножа. Дуже злякалась, почала пропонувати ОСОБА_9 гроші, намагалась його заспокоїти, побачила свій гаманець і дала йому, однак він гаманець викинув, штовхнув її на ліжко, сказав, що допомоги їй чекати немає звідки, ображав її, висловлювався на її адресу нецензурною лайкою, забороняв плакати, змусив роздягнутися, тримаючи ножа біля її горла, після чого вступив з нею у статеві зносини природнім шляхом. Потім у нього зникла ерекція, внаслідок чого він не зміг довести статевий акт до кінця. Після чого вона попросила дозволу випити таблетку, ОСОБА_9 дозволив і вона пішла до іншої кімнати, взяла таблетку «Валідолу». В цей час до кімнати зайшов ОСОБА_9 , продовжуючи погрожувати їй ножем, змусив лягти її на стіл та продовжив з нею статеві зносини природнім шляхом, після чого у нього знову зникла ерекція. ОСОБА_9 продовжив висловлювати на її адресу нецензурною лайкою, тягав за волосся. Потім він почав вимагати горілку, вона налила йому, намагалась його заспокоїти, виконувала все, що він казав, бо боялась, що він її заріже. В подальшому змогла втекти з будинку і пішла до сусідки ОСОБА_12 і все їй розповіла. Також ОСОБА_9 забрав гроші з її гаманця в сумі 80 грн. Вона бачила, як він забирає гроші, однак нічого не зробила, бо боялась, що він її заріже.

Свідок ОСОБА_12 надала суду першої інстанції показання, відповідно до яких 29.03.2015 року, приблизно о 00.20 годині, до неї додому прийшла її сусідка ОСОБА_7 у неї була червона шия були якісь сліди, на руках і ногах були ссадна. ОСОБА_7 розповіла їй, що до неї додому прийшов ОСОБА_9 , який почав погрожувати їй ножем, вона пропонувала йому гроші, однак ОСОБА_9 сказав, що гроші йому не потрібні, погрожуючи ножем, змусив її роздягтись і примушував до статевого акта, душив подушкою.

Крім даних показань свідка та потерпілої, вина ОСОБА_9 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- рапортом оперативного чергового Знам`янського МВ згідно якого ОСОБА_12 повідомила чергову частину Знамянського МВ УМВС про те, що до її сусідки ОСОБА_7 проник невідомий чоловік на голові якого була одягнена панчоха, та погрожуючи ножем змусив вступити в статевий акт (а.п. 3);

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.03.2015 року, прийнятого від ОСОБА_7 (а.п. 4);

- протоколами огляду місця події від 29.03.2015 року в ході якого оглянуто домоволодіння потерпілої розташоване АДРЕСА_1 . Скло на дверях будинку розбите, вилучена пляшка з-під горілки «Немирів», кухонний ніж, жіноча панчоха, а на ліжку та простирадлі виявленгі сліди бруду. (а.п. 6-9, 27-28);

- висновком судово-медичної експертизи № 70 від 12.05.2015 року, згідно якої на тілі ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді численних саден, шкірних ран та крововиливів в ділянці голови, шиї, грудної клітини та кінцівок, осаднення в області статевої губи; крововиливи в ділянці голови, шиї та кінцівках утворились від дії тупих предметів не менш як від 5 травматичних впливів, та якими, вірогідніше всього були пальці рук та кулак; садна та шкірні рани тулуба, кінцівок, утворились від дії предмету, який мав колючо-ріжучі властивості та не менш як від 10 травматичних впливів; садно на лівій статевій губі утворились від дії тупого предмету та не виключається утворення його при статевому акті (а.п. 37-38);

- протоколом огляду предметів від 29.03.2015 року, під час якого оглянуті та долучені до справи: пляшка з-під горілки «Немирів», кухонний ніж, жіноча панчоха, простирадло, нічна сорочка зеленого кольору, грошові купюри. (а.п. 77);

- висновком щодо результатів медичного огляду № 34 від 29.03.2015 року, згідно якого ОСОБА_9 перебував у стані алкогольного сп`яніння, алкотест 0,37%, (а.п. 90);

- протоколом допиту осіб від 29.03.2015 року проведеного між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , під час якого потерпіла підтвердила обставини вчиненого злочину (а.п. 104-105);

- протоколом проведеного слідчого експерименту від 31.03.2015 року проведеного з участю підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника, під час якого підозрюваний розповів та показав, як він проник до домоволодіння потерпілої, охопив її зо шию при цьому в правій руці тримаючи ніж , кинув на ліжко, змусив роздягнутись та вступив з нею в статевий акт. При цьому умислу на заволодіння коштами у нього не було (а.п. 106-107);

- протоколом результатів проведеної негласної слідчої (розшукової дії) від 22.05.2015 року, з якого вбачається причетність обвинуваченого до скоєних злочинів (а.п. 112-113);

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 152 ч. 1, ст. 187 ч. 1 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за даними статтями, як зґвалтування статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочинів, особу винуватого, який раніше судимий, на теперішній час має не зняту та не погашену судимість, не одружений, утриманців не має, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, обставину, що обтяжує покарання (вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння), відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі.

Хоча суд першої інстанції і не зазначив про неналежний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_9 , проте колегія суддів вважає, що при призначенні покарання належним чином урахував це, оскільки призначив покарання, що відповідає особі обвинуваченого і тяжкості скоєних злочинів.

На переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України з реальним його відбуванням, в умовах ізоляції від суспільства, відповідає тяжкості злочину, обставинам справи, характеризуючим даним про особу обвинуваченого, стану його здоров`я, та є обґрунтованим, необхідним і достатнім для можливого перевиховання і виправлення обвинуваченого, для профілактики та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як ним самим, так і іншими особами, а також буде законним і справедливим.

Тому, посилання обвинуваченого на те, що він є інвалідом 2-ої групи по хворобі серця та являється єдиним працездатним чоловіком в родині не можуть слугувати підставами для пом`якшення йому покарання, враховуючи при цьому тяжкість, характер та суспільну небезпечність вчинених ним злочинів, а також особу обвинуваченого, який офіційно не працює, не одружений, раніше судимий, злочин вчинив проти статевої свободи потерпілої, тобто обвинувачений не має наміру ставати на шлях виправлення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 152 ч. 1 КК України не скоював і на судовому розгляді в суді першої інстанції його показання не брались до уваги, а лише показання потерпілої, а інші докази його винуватості у вчиненні злочину за ст. 152 ч. 1 КК України в матеріалах провадження відсутні є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним, а саме показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що обвинувачений ОСОБА_9 28.03.2015 року зґвалтував потерпілу. Вказані показання свідка колегія суддів визнає достовірними, що є логічними та узгоджуються між собою та фактичними обставинами справи і іншими доказами по справі у їх сукупності, зокрема свідченням потерпілої, протоколами слідчих дій та висновками експертиз. Більш того, в суді першої інстанції зазначені учасники провадження попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень. Крім того, докази у даному кримінальному провадженні зібрані, досліджені та оцінені органами досудового розслідування і судом першої інстанції з дотриманням вимог, передбачених ст. 84-94 КПК України, є належними, допустимими, об`єктивними, логічними, взаємоузгодженими між собою та сумнівів щодо їх достовірності у колегії суддів не викликають, а тому такі доводи обвинуваченого колегія суддів розцінює, як намагання уникнути кримінальної відповідальності.

В той же час, доводи прокурора колегія суддів визнає обґрунтованими.

Зокрема, п. 23 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_11 засуджений вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.04.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-ох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки. Злочини, за якими ОСОБА_11 визнаний винуватим даним вироком вчинено 28.03.2015 року, тобто до постановлення вироку у першій справі. За таких обставин застосування принципів поглинання або складання не допускається, вироки підлягають виконанню самостійно.

Проте, судом першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України застосовано принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим. Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи у сукупності вищевикладене та обставини, які взято до уваги судом першої інстанції при призначені покарання, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а вирок суду першої інстанції слід скасувати в частині призначення покарання, ухваливши в цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 липня 2015 року скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за ст. 152 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ст. 187 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.04.2015 року, за яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, та згідно ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки, - виконувати самостійно.

В решті вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 липня 2015 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення а обвинуваченим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4