Справа №1490/3431/12 09.08.2012 09.08.2012 31.08.2015
справа № 11/1490/582/12 головуючий суду I інстанції: ОСОБА_1
категорія: ч. 1 ст. 190 КК України доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2012 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючої: ОСОБА_3
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
засудженого: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь при розгляді справи, на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 вересня 2011 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Костянтинівка Горностаївського району Херсонської області, громадянин України, раніше не судимий:
засуджений:
-за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.
-за ч.1 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю, строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 2 роки

Згідно вироку суду ОСОБА_8 наказом № 92 від 31.10.2006 року був призначений на посаду начальника комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 і виконуючи згідно своїх функціональних обов`язків організаційно розпорядчі функції, був службовою особою.

10.02.2011року до начальника відділу комплектування ОСОБА_8 звернувся призовник ОСОБА_9 з заявою про видачу довідки про відсутність заперечень з боку військового комісаріату на виїзд за межі території України. В особистій бесіді ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_8 про те, що таку довідку йому необхідно отримати до 15.02.2011 року і висловив намір віддячити ОСОБА_8 за отримання цієї довідки у необхідний йому строк.
Після ознайомлення з особовою справою призовника ОСОБА_9 і встановлення відсутності перешкод для видачі такої довідки у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, що виразилося в обіцянці ОСОБА_9 поклопотати перед обласним військовим комісаром про скорішу видачу даного документу за винагороду в сумі 150 доларів США , на що ОСОБА_9 дав свою згоду.
Протягом 10-11 лютого 2011року ОСОБА_8 за встановленим порядком відправив заяву ОСОБА_9 разом з його особовою справою в ІНФОРМАЦІЯ_3 для перевірки та підпису обласним військовим комісаром.
15.02.2011року ОСОБА_8 подзвонив в обласний військовий комісаріат і дізнався про те, що в цей день обласний військовий комісар не підписав документи стосовно видачі довідки ОСОБА_9 , у зв`язку з чим ця довідка за встановленим порядком не може бути видана останньому ІНФОРМАЦІЯ_4
На виконання умислу, направленому на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , ОСОБА_8 15.02.2011 року, використовуючи комп`ютерно-принтерну техніку, за допомогою чистого аркушу паперу, на якому раніше був поставлений відбиток печатки ІНФОРМАЦІЯ_2 , підробив довідку № 36/2 від 16.02.2011року на ім`я ОСОБА_9 про те, що ІНФОРМАЦІЯ_5 не заперечує проти видачі йому паспорта громадянина України для виїзду за кордон, підписавши її за уповноваженого видавати таку довідку військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10
16.02.2011року близько 16.10 годин ОСОБА_8 в своєму службовому кабінеті за адресою: м. Миколаїв вул. Шевченко 45 передав ОСОБА_9 вище вказану підроблену довідку і отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 1200 грн.
Виходячи із змісту апеляції, прокурор, будучи не згодним із кваліфікацією дій ОСОБА_8 та призначеним йому покаранням, просить вирок суду скасувати і постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиенні злочинів, передбачених ч.1 ст.368, ч.1 ст. 366 КК України і призначити йому покарання за ч.1 ст.368 КК України - 6 місяців арешту, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 2 роки; за ч.1 ст. 366 КК України штраф в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 6 місяців арешту, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 2 роки.

Зазначає про видачу ОСОБА_8 довідки ОСОБА_9 з використанням свого службового становища. Пославшись на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , письмові докази, вважає, що ОСОБА_8 з використанням покладених на нього організаційно розпорядчих функцій, не дочекавшись відповідних документів із обласного воєнкомату, самостійно виготовив довідку для ОСОБА_9 та отримав гроші від останнього саме за оформлення та видачу цієї довідки. Вказує, що суд в мотивувальній частині вироку не вказав, в чому саме виразився обман ОСОБА_9 . Вважає, що судом в мотивувальній частині вироку фактично описаний склад злочину, передбачений ч.1 ст. 368 ККУкраїни, а не ч.1 ст. 190 ККУкраїни, за що був засуджений ОСОБА_8 . Вказує на неврахування судом того, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 358 КК України і скоїв злочин, який порочить честь офіцера, що на думку апелянта є підставами для застосування до ОСОБА_8 більш суворого покарання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_8 про залишення вироку без зміни, а апеляції без задоволення, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступного.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу є обґрунтованим, підтверджується дослідженими та викладеними у вироку доказами і прокурором не оспорюється.

Не оспорюється ним і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 366 КК України.

Що стосується доводів прокурора про необхідність застосування ч.1 ст.368 КК України, за якою ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення на досудовому слідстві, то колегія суддів погоджується із висновком суду про відсутність в діях засудженого ОСОБА_8 вказаного складу злочину.

Згідно роз`ясненям, які містяться у п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Із досліджених судом доказів убачається, що ОСОБА_8 , працюючи начальником комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 , у відповідності із своїми функціональними обов`язками не був уповноважений видавати довідку про відсутність заперечень з боку військового комісаріату на виїзд за межі території України.
Так, засуджений ОСОБА_8 показав суду, що він за встановленим порядком вивчав особову справу особи, яка звернулася за довідкою про дозвіл на виїзд за межі території України. У разі відсутності перешкод для виїзду особова справа разом із заявою направлялася в ІНФОРМАЦІЯ_3 для перевірки та підпису обласним військовим комісаром. Після чого поверталася в районний військовий комісаріат, де свою згоду на видачу довідки мав дати військовий комісар. Підготовлену працівниками відділу комплектування довідку уповноважений був підписувати тільки військовий комісар районного військового комісаріату. Про встановлений порядок видачі вказаної довідки він розказав призовнику ОСОБА_9 , який звернувся у військовий комісаріат із заявою про видачу такої довідки. На прохання ОСОБА_9 отримати довідку до 15.02.2011 року він пообіцяв останньому поклопотати перед обласним військовим комісаром про скорішу видачу даного документу за винагороду в сумі 150 доларів США , на що той дав свою згоду. Після чого направив заяву ОСОБА_9 із особовою справою в обласний військовий комісаріат. Не дочекавшись згоди обласного військового комісара він 15.02.2011 року підробив довідку, підписавши її від імені районного військового комісара м. Миколаєва ОСОБА_10 та передав її 16.02.2011року ОСОБА_9 , отримавши за це гроші в сумі 1200 грн.
Показання ОСОБА_8 про встановлений порядок видачі довідки щодо дозволу на виїзд за межі території України підтверджуються наданими суду показаннями свідка ОСОБА_13 та оголошеними і дослідженими судом показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 (т.2 а.с.58,63).
Факт підробки підпису районного військового комісара ОСОБА_13 у виданій ОСОБА_9 довідці знайшов своє підтвердження в показаннях свідка ОСОБА_13 та висновку судово почеркознавчої експертизи № 908 від 19.03.2011 року (т.3 а.с.57-60).
Із показань свідка ОСОБА_9 видно, що між ним та ОСОБА_8 була домовленість про те, що останній поклопоче перед обласним військовим комісаром за скорішу видачу довідки за винагороду в сумі 150 доларів США. За отримання довідки саме 16.02.2011 року він передав ОСОБА_8 1200 грн.
Проаналізувавши наведені докази у сукупності, суд дійшов вірного висновку про наявність у ОСОБА_8 умислу на заволодіння грошима ОСОБА_9 шляхом обману.
Як вірно зазначив суд, ОСОБА_8 , не маючи повноважень на видачу довідки про дозвіл на виїзд за межі території України без згоди обласного військового комісара та райнного військового комісара, з метою заволодіння грошима, пообіцяв ОСОБА_9 поклопотати перед обласним військовим комісаром за скорішу видачу довідки, але це зобов`язання не збирався виконувати. Без згоди обласного військового комісара та підпису районного військового комісара ОСОБА_8 всупереч встановленому порядку видав ОСОБА_9 підроблену ним довідку.
При цьому, виконання ОСОБА_8 вказаних дій не було пов`язано з використанням покладених на нього службових обов`язків.
Таким чином, суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

З огляду на наведене є безпідставними доводи прокурора про одержання ОСОБА_8 хабара за видачу довідки ОСОБА_9 з використанням свого службового становища.

На думку колегії суддів вирок складений судом у відповідності із вимогами закону. Мотивувальна частина вироку містить формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, а саме за ч 1 ст. 190 КК України , а не за ч.1 ст.368 КК України, як на то вказував прокурор.

Позбавлені підстав доводи прокурора і щодо відсутності в обвинуваченні ОСОБА_8 описання способу вчинення шахрайства.

У вироку суд вказав на вчинення ОСОБА_8 шахрайства шляхом обману, що виразилося у повідомленні ОСОБА_9 неправдивих відомостей. Так ОСОБА_8 з метою введення в оману потерпілого пообіцяв тому поклопотати перед обласним військовим комісаром за скорішу видачу довідки, достовірно знаючи про те, що останній на той час був відсутній на роботі.
Цей висновок суду грунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, на які посилався і прокурор у своїй апеляції.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував вчинення ним злочинів невеликої тяжкості; дані про особу засудженого, який позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину і обгрунтовано призначив йому покарання у межах, установлених у санкціях ч.1 ст.190, ч.1 ст.366 КК України - у вигляді штрафу.

Колегія суддів погоджується з обраним судом видом покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів та особі засудженого.

Разом з тим колегія суддів, врахувавши ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів; дані про особу, а також пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, вважає за можливе призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України мінімальний розмір штрафу.

Позбавлені підстав доводи прокурора про необхідність застосування ОСОБА_8 більш суворого виду покарання. У відповідності із вимогами ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що менш суворий вид покарання - штраф є достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується твердження прокурора про те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 358 КК України, то суд правильно не врахував ці дані при призначенні покарання, керуючись вимогами ст.89 КК України.
З огляду на наведене апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначення покарання в бік пом`якшення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 вересня 2011 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Призначене ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді штрафу пом`якшити до 510 грн.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.366 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 2 роки

В іншій частині зазначений вирок залишити без зміни.

Головуючий:
Судді: