АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1337/15 Справа № 204/2357/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 , на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19.05.2015р. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за № 00302, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, громадянин України, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , прож. АДРЕСА_2 ,
був визнаний винним та засуджений: за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у вигляді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у вигляді 6-ти років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 489,44 грн. за проведення судово-хімічної експертизи № 223/15 від 22 листопада 2013р. на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_8 978,88 грн. за проведення судово-хімічної експертизи № 222/15 від 21 листопада 2013р. на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_8 491,92 грн. за проведення судово-хімічної експертизи № 70/10-1742 від 25 липня 2014р. на користь держави.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

В апеляційних скаргах:
- прокурор вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості призначеної міри покарання.

При цьому наголошує, що вчинені ним злочини, передбачені ст.ст.309 ч.2, 311 ч.3 КК України, являють підвищену суспільну небезпеку, а ст.311 ч.3 КК України віднесена до тяжких, тому навіть з урахуванням вказаних обставин та інших, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки скоєного, призначена судом міра покарання із застосуванням ст. 70 КК України у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі є занадто м`якою.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 та призначити покарання за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

- адвокат ОСОБА_7 вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 311 КК України вважає незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України - таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить вирок суду змінити, в частині засудження у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України ОСОБА_8 виправдати, та за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кк України, призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією даної статті.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 у невстановлений час, у невстановленому місці, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, не маючи передбаченою законом дозволу на здійснення дій з прекурсорами, незаконно придбав рідину, яка згідно висновку експерта № 223/15 від 22 листопада 2013 року є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти, що віднесений до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, у кількості не менше ніж 146 мл., після чого приніс його до місця свого мешкання, а саме до квартири АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав його з метою використання для виготовлення наркотичних засобів.

Також, ОСОБА_8 у невстановлений час, у невстановленому місці, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиняючи злочин повторно, незаконно виготовив рідину у кількості не менше ніж 22 мл., яка згідно висновку експерта № 222/15 від 21 листопада 2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, яку помістив до пластмасової пляшки коричневого кольору з етикеткою «PUIMOIOR», ємністю 60 мл., та став незаконно зберігати її за місцем свого мешкання для особистого вживання без мети збуту до 04 листопада 2013 року.

Крім того, ОСОБА_8 у невстановлений час, у невстановленому місці, маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиняючи злочин повторно, незаконно придбав з невстановленого джерела речовину, масою 9,0 г., яка, згідно висновку експерта № 70/10-1742 від 25 липня 2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонений, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1980 г., що знаходилася у пластиковому флаконі, ємністю 100 мл., після чого ОСОБА_8 став незаконно зберігати зазначений наркотичний засіб без мети збуту.

Заслухавши засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити подані ними апеляції, думку прокурора про необхідність залишення апеляцій засудженого та його захисника без задоволення, а вироку без змін, провівши судові дебати, в яких сторони залишилися на своїх позиціях, надавши останнє слово засудженому ОСОБА_8 , в якому він просив вирок місцевого суду змінити і виправдати його за ч.3 ст.311 КК України, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за зазначених у вироку обставин відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами.

В судовому засіданні суду першої інстанції підсудний ОСОБА_8 вину в пред`явленому обвинуваченні визнав частково, а саме визнав в частині виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Підтвердив те, що в нього при обшуку житла була виявлена та вилучена пластикова пляшка, наполовину заповнена ангідридом оцтової кислоти, але до притягнення його до кримінальної відповідальності він не знав, що у вказаній пластиковій пляшці був ангідрид оцтової кислоти, який є прекурсором. Також в ході проведення обшуку міліціонерами була виявлена та вилучена невелика пляшка коричневого кольору ємністю приблизно 40 мл, в якій знаходилось близько 5 мл. наркотичного засобу «ширки» (опію ацетильованого) для власного вживання. Крім того, в липні-серпні 2014 року на вул. Героїв Сталінграда у м. Дніпропетровську він був зупинений співробітниками міліції і у нього було виявлено пластикову пляшку з наркотичним засобом «ширкою» (опієм), об`ємом приблизно 10 мл, який він придбав для власного вжитку. При цьому заперечував придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів без мети збуту.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини, вина ОСОБА_8 у скоєні злочинів, за які його засуджено, підтверджується наступними доказами.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що він був присутній в якості понятого при проведенні обшуку, в ході якого в кімнаті, в якій проживає ОСОБА_8 були вилучені пляшка, а також невелика пляшечка коричньового кольору з якимись рідинами. ОСОБА_11 пояснив, що цими рідинами є оцтова кислота та наркотичний засіб. Також були вилучені шприци, наркотичний засіб «марихуана», а також якісь таблетки. Усі вилучені предмети були опечатані.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні дав аналогічні покази. При цьому свідчення понятих були чіткими та не суперечили одне одному.

Згідно протоколу обшуку від 04.11.2013р. за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб і прекурсор, які згідно висновків експерта № 223/15 від 22 листопада 2013 року та № 222/15 від 21 листопада 2013 року є - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено (опій ацетильований), масою в перерахунку на суху речовину 1,0208 (а.с.108-120) та прекурсором ангідрідом оцтової кислоти загальною масою 0,157826.(т.1а.с.20-25)

Із показів свідка ОСОБА_13 слідує, що, можливо, 16 липня 2014 року він був присутній в якості понятого при огляді речей ОСОБА_8 . В ході огляду чорної сумки останнього працівниками міліції була виявлена невелика пляшка коричньового кольору, в якій знаходилось 10 мл. якоїсь рідини. ОСОБА_8 відмовився від пояснень з приводу вмісту вищевказаної пляшки. Вказана пляшка була вилучена робітниками міліції та поміщена в поліетиленовий пакет.

- протоколом огляду місця події від 16 липня 2014 року, відповідно до якого в період часу з 13.25 годин до 13.50 годин 16 липня 2014 року була оглянута чоловіча сумка чорного кольору, яка знаходилась на плечі у ОСОБА_8 , із якої було вилучено пластмасову пляшку, ємністю 100 мл, в якій знаходилось приблизно 15-20 мл рідини (т.2 арк.3-4).

Згідно висновку хімічної експертизи №70/10-1742 від 25 липня 2014 року рідина, вилучена 16 липня 2014 року у ОСОБА_8 містить особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований. Маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1980 г.(т.2 арк.20-22).

Згідно висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи №256 від 10 грудня 2013 року ОСОБА_8 хронічним психічним захворюванням раніше не страждав і в даний час не страждає. Виявляв раніше та виявляє в теперішній час психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів зі шкідливими наслідками. В період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння, ОСОБА_8 не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, коли він міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та керувати ними. В даний час за своїм психічним станом ОСОБА_8 також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_8 не потребує (т.1 арк. 174-176).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_14 , яка проживала разом з ОСОБА_8 за місцем мешкання останнього, у квартирі АДРЕСА_3 . Під час проведення восени 2013 року приблизно об 11.00 годині обшуку за місцем їх проживання у вказаній квартирі були виявлені та вилучені пляшка з оцтовою кислотою, опій та «марихуана», яка належала їй, та свідка ОСОБА_15 , який також був присутній при проведенні вказаного обшуку 04 листопада 2013 року та який не пояснив суду будь-яких відомостей щодо обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, оскільки їх покази суперечать матеріалам справи, не підтверджуються іншими доказами та не узгоджуються з показами інших свідків та письмовими доказами.

Доводи апеляції адвоката ОСОБА_7 , що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази причетності ОСОБА_8 про придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та не заслуговують на увагу. Так, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 були допитані під час розгляду справи судом першої інстанції, їх було попереджено про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України. Згідно журналу судового засідання та технічного запису процесу (а.с. 105,123), учасники судового розгляду ставили останньому запитання, сумнівів щодо достовірності їх особи ні в кого не виникало. Зауважень на журнал судового засідання ані засуджений ОСОБА_8 , ані адвокат не подавали. Доводи захисника ОСОБА_7 , що судом не встановлено, що виявлений прекурсор належить саме ОСОБА_8 не є підставою щодо виправдання ОСОБА_8 , оскільки покази вищевказаних свідків не викликають сумніву в їх правдивості. Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно дослідив показання вищевказаних свідків та поклав їх в основу вироку.

Таким чином, підстав для скасування або зміни вироку з наведених у апеляції адвоката ОСОБА_7 мотивів, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає, що суд повно та всебічно дослідив докази по справі, вірно встановив фактичні обставини справи, перевіреним доказам дав належну правову оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, правильно кваліфікувавши дії засудженого.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає, що воно відповідає вимогам ст. 65 КК України щодо його необхідності, достатності та справедливості. Судом першої інстанції при визначенні виду та міри покарання вірно враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності та особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно,раніше судимий, а тому підстав вважати його занадто м`яким чи занадто суворим, як вказано в апеляційних скаргах прокурора та захисника ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19.05.2015р. відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк і в тому ж порядку з моменту вручення копії ухвали.

Судді: