У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Леона О.І.

суддів Калиняк О.М., Волинця М.М.

з участю прокурора Остапик О.П.

представників потерпілого ОСОБА_1В,, ОСОБА_2

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_6 Мар'яна Леонідовича за ст. за апеляціями захисника ОСОБА_3, представника потерпілого ОСОБА_1 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 02 березня 2010 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 02 березня 2010 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець

м. Львова, раніше судимий, проживає у м. Львові,

АДРЕСА_1,

засуджений за ч.2 ст. 187 КК України на 7 (сім) років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна, за ч.2 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна, за ч.2 ст. 296 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_5 визначено 7 (сім) років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна;

ОСОБА_6 Мар'ян Леонідович,

ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець

м. Львова, раніше не судимий, проживає

у АДРЕСА_2,

засуджений за ч.2 ст. 296 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено обов'язки, передбачені п.2, п.3, п.4 ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжні заходи взяття під варту засудженому ОСОБА_5, підписку про невиїзд засудженому ОСОБА_6 залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_5 постановлено рахувати з 31 грудня 2008 року, тобто з часу його фактичного затримання.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що 26 березня 2008 року близько 18 год. 30 хв. на просп. Чорновола,57а у м. Львові він, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою в групі осіб з невстановленою слідством особою вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого ОСОБА_7, заподіявши останньому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, та відкрито заволодів майном потерпілого на загальну суму 140 грн.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними в тому, що 31 грудня 2008 року близько 00 год. 15 хв. на вул. Замарстинівській у м. Львові вони групою осіб грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, а саме: ОСОБА_6 наніс ОСОБА_8 удар в обличчя, від якого потерпілий впав на землю, після цього ОСОБА_5, будучи в стані алкогольного сп'яніння, обхопив потерпілого за шию та відтягнув до магазину. Побачивши працівників міліції, ОСОБА_6 і ОСОБА_5 підняли потерпілого та зробили вигляд, що допомагають йому, однак ОСОБА_8 вирвався й втік. Через деякий час ОСОБА_5 наздогнав потерпілого, проте останній вирвався від нього, при цьому, зустрівши свого товариша ОСОБА_9, звернувся до нього з проханням викликати міліцію. При нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_8 з боку засуджених лунали нецензурна лайка, шум та крики.

ОСОБА_6 відбіг від місця вчинення злочину з метою наздогнати ОСОБА_9 та запобігти викликати працівників міліції й залишив потерпілого разом з ОСОБА_5

Крім цього ОСОБА_5, будучи в стані алкогольного сп'яніння та особою, яка раніше вчинила розбій, скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, а саме: коли ОСОБА_6 відбіг від місця вчинення злочину, він повалив ОСОБА_8 на землю, наніс останньому удари руками та ногами по голові й відкрито заволодів майном потерпілого на загальну суму 1 237 грн. 50 коп. При цьому потерпілому було заподіяно легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я.

На вирок суду захисник засудженого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_3 подала апеляцію, в якій просить вирок щодо ОСОБА_5 змінити, дії засудженого по епізоду з потерпілим ОСОБА_8 перекваліфікувати на ч.2 ст. 185 КК України та змінити міру покарання в межах санкції, а по епізоду з потерпілим ОСОБА_7 вирок скасувати й справу закрити за недоведеністю участі у вчиненні злочину. В апеляції покликається на те, що вирок суду є незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та неправильною кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_5 Матеріалами справи не доведена участь ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу. Викрадення засудженим майна у потерпілого ОСОБА_8 було непомітним для самого потерпілого та інших осіб, відбувалося вночі й в безлюдному місці. Спочатку відбулося хуліганство і були заподіяні легкі тілесні ушкодження (легкий забій голови), який позбавив ОСОБА_8 можливості усвідомлювати протиправний характер дій ОСОБА_5 Тільки в райвідділі потерпілий зізнався, що його телефон знайдено в дворі, де ховався засуджений. ОСОБА_10 тілесні ушкодження потерпілому були заподіяні під час хуліганських дій, в яких активну участь приймав засуджений ОСОБА_6 Судом не конкретизовано, хто і куди наносив удари потерпілому і від дії якої саме особи потерпілий перебував у такому стані. В справі немає доказів про наявність у ОСОБА_5 умислу на вчинення розбою.

Апелянт вважає, що не встановлено факту причетності ОСОБА_5 і до вчинення розбою щодо потерпілого ОСОБА_7 Суд дав невірну оцінку впізнанню особи, причетної до злочину. Потерпілого ОСОБА_7 уже знайомили по фотографії з ОСОБА_5 і тільки тому він впізнав засудженого, коли побачив його в райвідділі міліції. Слідча дія, проведена з порушенням кримінально-процесуального закону, не може бути доказом у справі. В діях ОСОБА_5 не встановлено ознак для кваліфікації його дій за ч.2 ст. 187 КК України.

Засудженим ОСОБА_5 подано доповнення до апеляції адвоката ОСОБА_3 Вважає сфальсифікованим обвинувачення в частині вчинення розбійного нападу на ОСОБА_7 31 грудня 2008 року він був присутній під час конфлікту між ОСОБА_8 і ОСОБА_6, але пограбування не вчиняв, лише розбороняв їх. Його дії були спрямовані на припинення бійки. Судово-медична експертиза потерпілому була проведена через півтора місяця після події й тілесні ушкодження ОСОБА_8 міг нанести будь-хто інший. В судовому засіданні ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_9 показали, що вони не бачили, щоб він обшукував кишені потерпілого, а у вироку їх показання спотворені. В його діях немає ознак злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, і це також підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 243 від 08.04.2008 року. Вважає, що суд дав неправильну кваліфікацію його діям, при розгляді справи допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону. Наполягає на тому, що вчинив лише хуліганство.

Вирок суду оскаржив також представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_1 В апеляції просить вирок скасувати й справу направити на додаткове розслідування в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону судом першої інстанції. 31 грудня 2008 року ОСОБА_6 разом із ОСОБА_5 спільними діями вчинили злочини щодо ОСОБА_8, почали вимагати у потерпілого гроші. Метою засуджених було заволодіння майном і корисливі мотиви. Між засудженими була попередня домовленість, оскільки вони діяли спільно і цілеспрямовано на заволодіння майном потерпілого, заподіюючи при цьому тілесні ушкодження. Засуджені разом наздоганяли потерпілого, який намагався від них утекти. Вважає, що в діях ОСОБА_6 є ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України. Суд покликається у вироку на те, що майном ОСОБА_8 заволодів лише ОСОБА_5, а не ОСОБА_6 Однак суд не взяв до уваги, що дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були з самого їх початку спільними та об'єднані єдиним злочинним умислом, а тому повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України. Вважає, що судом неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_6, який, крім хуліганства, вчинив ще й розбій за попередньою змовою групою осіб. Суд невірно покликався у вироку на відшкодування матеріальної та моральної шкоди ОСОБА_8, якому збитки не відшкодовані.

При апеляційному розгляді справи засуджений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_3 апеляцію останньої та доповнення до неї підтримали, просять апеляцію задоволити.

Представники потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_1 та ОСОБА_2 апеляцію адвоката ОСОБА_1 підтримали, просять її задоволити.

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_4 просять вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляцію представника потерпілого без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, засуджених, їх захисників, представників потерпілого ОСОБА_8, думку прокурора про залишення вироку без зміни, а апеляцій без задоволення, обговоривши наведені в апеляціях доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції слід задоволити частково.

Вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції з наступних підстав.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив однобічність і неповноту судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.1, п.3, п.4 ст. 367 КК України є підставами для скасування вироку.

В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_5 у вчиненні 26 березня 2008 року щодо ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, суд покликався на висновок судово-медичного експерта № 243/2008 від 08 квітня 2008 року про наявність у ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я (т.1 а.с.137, т.3 а.с.64).

Однак належної оцінки висновкові експерта суд не дав та не перевірив його відповідність критерію допустимості доказів.

За змістом кримінально-процесуального закону слідчі дії (за винятком огляду місця події /ч.2 ст. 190 КПК України/) проводяться лише після порушення кримінальної справи. Порушення процесуального закону при збиранні доказів породжують сумнів у їх достовірності і тягнуть за собою визнання таких доказів недопустимими.

Як вбачається з матеріалів справи, 27 березня 2008 року ОСОБА_7 звернувся із заявою на ім'я начальника Шевченківського РВ ЛМУ УМВСУ у Львівській обл. про вчинення щодо нього протиправних дій (т.1 а.с.108).

03 квітня 2008 року дільничним інспектором Шевченківського РВ ЛМУ УМВСУ у Львівській обл. (при розгляді матеріалів перевірки за ЖРЗПЗ за фактом отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_7Б.) винесено постанову про призначення судово-медичної експертизи (т.1 а.с.134).

08 квітня 2008 року, відповідно до постанови дільничного інспектора, було проведено судово-медичну експертизу щодо наявності тілесних ушкоджень та ступеню їх тяжкості у ОСОБА_7 (т.1 а.с.137).

Постанова про порушення кримінальної справи за ч.2 ст. 186 КК України за фактом відкритого викрадення майна у ОСОБА_7 була винесена слідчим СВ Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській обл. 09 квітня 2008 року (т.1 а.с.104).

Таким чином судово-медична експертиза від 08 квітня 2008 року про ступінь тяжкості тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 була проведена до порушення кримінальної справи, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону і залишилося поза увагою прокурора, який здійснював нагляд за проведенням досудового слідства, і суду першої інстанції.

При новому судовому розгляді вказане порушення закону повинно бути усунене з врахуванням норм ст.ст. 75, 76, 310 КПК України

Колегія суддів звертає увагу на неправильність застосування судом кримінального закону при кваліфікації дій ОСОБА_5 та при призначенні йому покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч.1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Вчинення особою декількох злочинів (наприклад, двох розбоїв), які відповідають одному й тому ж складу злочину і кваліфікуються за однією частиною однієї статті КК України (ч.2 ст. 187 КК України), сукупності не утворюють, і призначення покарання за декількома ч.2 ст. 187 КК України суперечить законові.

Крім цього судом першої інстанції допущена неповнота судового слідства, а вирок суду містить суперечності у викладенні обставин справи.

У мотивувальній частині вироку сформульоване обвинувачення за ч.2 ст. 296 КК України, визнане судом доведеним, а саме вчинення ОСОБА_5 і ОСОБА_6 хуліганства, яке, зокрема, полягало у нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_8

У той же час ОСОБА_5 визнаний винним за ч.2 ст. 187 КК України - у нападі на ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, тобто заподіянням ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.

Отже заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень (легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 417 від 20 лютого 2009 року) зазначене у вироку як діяння, що входить в об'єктивну сторону хуліганства, і одночасно в об'єктивну сторону розбійного нападу.

До вказаних суперечливих висновків призвело те, що суд не дослідив усі обставини справи і не встановив, коли саме і з якою метою були заподіяні ОСОБА_8 тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я (чи під час вчинення щодо потерпілого хуліганських дій, чи з метою заволодіння його майном).

Зазначені обставини мають істотне значення для правильного вирішення справи щодо обох засуджених, в тому числі для правильної кваліфікації дій винних осіб, і підлягають встановленню при новому судовому розгляді.

Доводи, викладені в апеляції сторони захисту щодо невинуватості ОСОБА_5 у вчиненні розбійних нападів, а також доводи апеляції представника потерпілого адвоката ОСОБА_1 про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та про необхідність повернення справи на додаткове розслідування в порядку ст. 276 КПК України повинні бути предметом перевірки при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляції захисника ОСОБА_3, представника потерпілого ОСОБА_1 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 02 березня 2010 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 Мар'яна Леонідовича скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

С у д д і :

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12