АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/1298/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/39/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 лютого 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене, 18.02.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000430, відносно:

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рігу

Дніпропетровської області, зареєстрованого

та мешкаю чого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше

неодноразово судимого:

- 06 квітня 1999р. судом Жовтневого району

м.Кривого Рогу, за ч.2 ст. 215-3, ч.2 ст.140, ч.2

ст.17 ч.2 ст.215-3, ч.1 ст.145 КК України

(в редакції 1960р.) до покарання у виді

позбавлення волі строком на 5р з конфіскацією майна;

- 26.08.2004р. судом Жовтневого району

м.Дніпропетровська, за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ст.70

КК України, до покарання у виді позбавлення волі

строком на 4р. 6 міс.;

- 10.04.2006р. судом Жовтневого району

м.Дніпропетровська, за ч.1 ст.121, ч.3 ст.152, ч.2 ст.187

ст.304, ст.70 КК України, до покарання у виді

позбавлення волі строком на 8р. 6міс.

03.11.2012р. звільненого з Херсонської ВК №61

по відбуттю строку покарання;

- 02.07.2014р. судом Дзержинського району

м. Кривого Рогу за ч.1 ст.309, ст.ст.75, 76 КК України,

до покарання у виді позбавлення волі строком на 1р.,

звільненого від відбування покарання з випробуванням

строком на 1р.

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Руставі Грузія,

зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_2 , мешкаю чого за адресою:

АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок суду Дзержинського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2015р.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р., на підставі ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком суду Дзержинського району м.Кривого Рогу від 02 липня 2014р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 5дн.
Вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним у у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р., та на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 1р. 6міс.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6 захисник ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду в частині призначеного йому покарання, зменшивши строк призначеного покарання.
За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину за попередньою змовою з ОСОБА_7 за наступних обставин.
ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово засуджений, та маючи не зняту у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив корисливий злочин.

18 лютого 2015р. об 11.00 год., ОСОБА_6 , повторно, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження віконного скла, через вікно, проникли до будку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_6 разом із ОСОБА_10 , переслідуючи корисливу мету, почали шукати речі та предмети для викрадення.

Під час перебування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у будинку, ними були підготовані для викрадення та складені речі, що належать потерпілій ОСОБА_11 , а саме: у сумку вартістю 200 грн. були складені - брюки спортивні чоловічі чорного кольору з білими смужками вартістю 150 грн.; брюки спортивні чоловічі сірого кольору з логотипом «Godsendsport Godsendsport Fossomborone» вартістю 100 грн.; куртка жіноча балонова синього кольору з логотипом «Карге» вартістю 500 грн.; брюки джинсові чоловічі синього кольору з логотипом «LS. Luvans Denim» вартістю 350 грн.; флакон сухого дезодоранту «Менен Спіцтік» вартістю 25 грн.; куртка жіноча джинсова з червоними вставками, вартістю 280 грн., а також, до поліетиленового пакету була складена куртка типу «Дублянка», чоловіча чорного кольору, вартістю 300 грн., які були залишені у прихожій будинку.

Також, у приміщенні кухні будинку, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були складені у поліетиленовий пакет та підготовані для викрадення: пляшка шампанського «Советское Шампанское» вартістю 40 грн.; чохол для мобільного телефону чорного кольору вартістю 30 грн.; пристрій «Adapter Power» з дротом, для зарядки мобільного телефону вартістю 70 грн.; аудіо навушники марки «Havit» вартістю 60 гн.; аудіо навушники марки «Nokia», вартістю 320 грн.; ноутбук марки «Samsung» та AC Adaptor - дріт живлення для ноутбука вартістю 1800 грн.; набір викруток з пластиковими рукоятками у кількості 5 шт., вартістю 47 грн.; маршрутиризатор швидкісної передачі даних ТР- Link, вартістю 280 грн.; туфлі шкіряні чоловічі, темно-сині, 43 розміру, вартістю 250 грн.

Також, у приміщенні холу будинку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були складені у тканинну сумку та підготовані для викрадення: шкіряні черевики жіночі, чорного кольору, вартістю 800 грн.; кросівки чоловічі чорного кольору, вартістю 300 гн.; туфлі чоловічі, чорного кольору, вартістю 150 грн.

Також у приміщенні ванної кімнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були складені та підготовані для викрадення: каструля алюмінієва об`ємом п`ять літрів, вартістю 150 грн.; соковарка алюмінієва, вартістю 300 грн.

ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , намагаючись викрасти з будинку речі, стали переносити безпосередньо при собі фотоапарат марки «Skina SK-701», чохол для фотоапарату вартістю 50 грн.; мобільний телефон марки «Nokia N73-1», вартістю 50 грн.; мобільний телефон марки Nokia 5125, вартістю 50 грн.; мобільний телефон марки LG-TDS36, вартістю 50 грн.; шприц пластиковий для ін`єкцій об`ємом 5 мл. у кількості 5 шт., загальною вартістю 20 грн.; система для капельниці, вартістю 20 грн.; куртка чоловіча спортивна, з логотипом марки «Адідас», вартістю 100 грн.; ремінь чоловічий чорного кольору вартістю 150 грн., а також грошові кошти у сумі 30,75 грн.

Загальна вартість підготованих для викрадення речей склала 7022,75 грн., які ОСОБА_6 та ОСОБА_12 намагалися винести з будинку, однак не довели свій злочинний намір до кінця по причинам, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані на місці вчинення кримінального правопорушення працівниками батальйону патрульної служби міліції Криворізького міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області.

Обвинувачений ОСОБА_6 , просить зменшити строк призначеного покарання, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує, що він хворіє тяжкою формою туберкульозу, має інвалідність, тому потребує повноцінного лікування, яке він не зможе отримати в умовах кримінально-виконавчої установи закритого типу, просить врахувати його щире каяття у скоєному злочині і його обіцянку, що у подальшому він більше не порушить кримінальний закон.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі, зменшивши йому строк призначеного судом першої інстанції покарання.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , ОСОБА_9 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив її задовольнити, зменьшити йому строк призначеного покарання.
Прокурор, який брав участь у апеляційному розгляді, в судовому засіданні апеляційної інстанції, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , просила рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу, без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів встановила, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції, розглянув, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки учасники судового провадження не оспорювали обставини вчинення обвинуваченим злочину.
Суд першої інстанції, враховуючи вимоги ст.ст.50, 65 КК України, ретельно перевірив докази щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 та бставини які пом`якшують покарання.
Призначаючи обвинуваченому покарання в мінімальних межах, встановлених в санкції ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції, урахував, що ОСОБА_6 , згідно зі ст.ст.12, 13, 15 КК України, вчинив незакінчений замах на тяжкий злочин, він неодноразово судимий, має не зняту та непогашену судимість (ар.пр.172-174, т.1), злочин він вчинив в період іспитового строку, перебуваючи з 13.08.2014р. на обліку в кримінально-виконавчій інспекції Саксаганського міжрайонного відділу м.Кривого Рогу УДПтСУ України у Дніпропетровській області (ар.пр.168, 183, т.1) за вироком суду Дзержинського району м.Кривого Рогу від 02.07.2014р. (ар.пр.185-187, т.1).
Аналізуючи, обставини які пом`якшують покарання, суд, встановив, що обвинувачений являється інвалідом 2-ї групи, за загальним захворюванням(ар.пр.180, т.1, 145, т.2), хворіє на туберкульоз (ар.пр.138-144, т.2), має на утриманні двох малолітніх дітей - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (ар.пр.181-182 т.1, 106,107, т.2).
При призначені покарання, суд, у сукупності з обставинами які пом`якшують покарання, також урахував і висновки судово-психіатричної експертизи, згідно, якої ОСОБА_6 , в момент вчинення інкримінованого діяння, проявляв легку розумову відсталість з поведінковими розладами, ускладнену залежністю до спільного вживання опіоїдів, психостимуляторів, канабіоїдів. На момент вчинення інкримінованого йому правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, в стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не знаходився, та за своїм психічним станом не потребує примусових заходів медичного характеру (ар.пр.138-145, т.1).

Таким чином, доводи обвинуваченого про те що суд не дослідив усі обставини які пом`якшують йому покарання і призначив суворе покарання, колегія суддів вважає надуманими.
Обставиною, що обтяжує покарання, суд, згідно ст.67 КК України, визнав рецидив злочину.

Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування відносно ОСОБА_6 положень ст.ст.69, 69-1 КК України, оскільки ОСОБА_6 , вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, в період іспитового строку, остаточне покарання йому призначено з урахуванням вимог ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків.

Погоджуючись с висновками суду щодо призначеного покарання відносно ОСОБА_6 , колегія суддів вважає за необхідне уточнити, в резолютивної частині вироку строк відбування покарання з урахуванням Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015р.

Згідно зі ст.72 КК України суд першої інстанції, призначаючи строк покарання у виді позбавлення волі, зобов`язаний зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення до моменту постановлення вироку.

Наступне зарахування, зокрема у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється апеляційним судом у разі оскарження вироку та постановлення нового чи залишення вироку суду першої інстанції без зміни, або у випадку його зміни.

З ч.4 ст.532 КПК України, випливає, що судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанції, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Згідно абз.1 ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015р., який набрав чинності 24 грудня 2015р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки, оскаржуваний вирок від 10 листопада 2015р., відносно ОСОБА_6 , ухвалено до набрання чинності Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ, то суд першої інстанції, при призначені йому покарання, в строк покарання у виді позбавлення волі зарахував попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Однак, колегія суддів, керуючись ст.5 КК України, яка передбачає зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі, вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 18.02.2015р. - дня затримання обвинуваченого, по 11.02.2016р., включно - день набрання вироком законної сили, який її набирає в день проголошення апеляційним судом судового рішення.

З огляду на зазначене, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок суду Дзержинського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2015р., яким ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України і засуджено - без змін.
Обрану ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити - без змін.
Зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк, призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення, починаючи з дня його затримання, 18 лютого 2015р. по день набрання вироком суду першої інстанції законної сили, 11 лютого 2016р., що відповідно до правил абз.1 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015р.), що становить 1р.11міс. 12дн. позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з 12 лютого 2016р.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом
трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4