УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/2779/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 190 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2015 року Апеляційний суд Житомирської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 24 вересня 2015 року,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця
АДРЕСА_1 , громадянина України,
судимого: - 15 червня 2005 року Корольовським
районним судом м. Житомира за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.
185, ст. 304, 70 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком 4 роки позбавлення волі;
20.02. 2008 року на підставі ст. 81 КК України
звільнений умовно-достроково на 7 місяців 19 днів
відповідно до постанови Богунського районного
суду м. Житомира від 12.02.2008 року; - 27.09.2010
року Богунським районним судом м. Житомира за
ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у
виді арешту строком 5 місяців, від відбування
якого звільнився 25 лютого 2011 року, -
засуджено за ст. 190 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 680 (шістсот вісімдесят) грн..
стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 768 грн. витрат на залучення експерта під час проведення судово-товарознавчої експертизи.
Речовий доказ, а саме мобільний телефон «Нокіа 2700 с-2, який переданий на зберігання потерпілій, вирішено повернути останній.
Згідно змісту вироку суду, ОСОБА_7 11 серпня 2015 року близько 8 години знаходився поблизу магазину «Світанок», що розташований в смт. Новогуйвинське, по вул. Моторній,1-а, Житомирського району, де побачив знайому ОСОБА_8 . В цей час та місці у нього виник умисел заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_8 , під приводом розмови взяв у останньої належний їй мобільний телефон «Нокіа 2700 с-2», вартістю 470 грн. 89 коп. зі стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 20 грн., на рахунку якого грошей не було та, утримуючи його при собі зник з місця злочину. В подальшому, мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, а саме продав невідомому чоловіку, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 490 грн. 89 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Житомирського районного суду від 24.09.2015 року. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за цей злочин у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що зазначений вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт зазначає, що судимість у ОСОБА_7 була б погашена, якщо б після відбуття покарання за вироком Корольовським районним судом м. Житомира від 15.06.2005 р. за ч.2 ст. 186 (тяжкий злочин), ч.2 ст. 185, ст. 304,70 КК України минуло б шість років.
Разом з тим, цей строк був перерваний 19.05.2010 року, коли ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та шестирічний строк почав обчислюватися заново.
За таких обставин, на момент вчинення шахрайства, а саме 11.08.2015 р. судимість у ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України погашена не була.
Заслухавши доповідача по справі, прокурора, який підтримав доводи апеляції з наведених мотивів, потерпілу ОСОБА_8 , яка просила суворо не карати ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив його суворо не карати, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.1 КК України є помилковими та спростовуються зібраними доказами, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Згідно до вимог п.8 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
У відповідності з вимогами ч.5 ст. 90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 15 червня 2005 року вироком Корольовського районного суду м. Житомира засуджений за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ст. 304, 70 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі. 20 лютого 2008 року на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно достроково на 7 місяців 19 днів відповідно до постанови Богунського районного суду м. Житомира від 12.02.2008 року.
У даному випадку, судимість у ОСОБА_7 могла бути погашена, якби минуло 6 років ( у 2014 році) після відбуття ним вищевказаного покарання.
Строк погашення судимості був перерваний 19.05.2010 року, після повторного вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, за який він вироком Богунського районного суду м. Житомира від 27 вересня 2010 року засуджений на 5 (п`ять) місяців арешту.
А тому, після вищезазначеного, останнього за строком засудження ОСОБА_7 , строк погашення судимості щодо нього повинен обчислюватися спочатку та, у даному випадку, спливає фактично у 2017 році.
У цьому зв`язку, на момент вчинення шахрайства, а саме 11.08.2015 року попередня судимість у обвинуваченого ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, погашена не була.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 89 КК України, вважався таким, що не має судимості, виключивши з обсягу обвинувачення кваліфікуючу ознаку, як вчинення цього злочину повторно та перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст. 190 КК України.
Таким чином, апеляційний суд, задовольняючи апеляцію прокурора, вважає за необхідне скасувати вирок Житомирського районного суду від 24.09.2015 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання та ухвалити новий вирок як в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України так і частині призначення обвинуваченому іншого розміру покарання - у виді штрафу.
З урахуванням досліджених по кримінальному провадженню доказів, апеляційний суд вважає за необхідне кваліфікувати умисні, протиправні дії ОСОБА_7 , які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.
Визначаючи вид і міру покарання, суд враховує ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, його характер та тяжкість, характеристику особи ОСОБА_7 та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 , як особа раніше притягався до кримінальної відповідальності та засуджувався за вчинення корисливих, у тому числі й тяжких злочинів, маючи не погашену судимість за попередній злочин, знову вчинив злочин, передбачений ст. 190 ч.2 КК України, характеризується посередньо, ніде не працює та не навчається.
У цьому зв`язку, апеляційний суд не погоджується та вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 , будучи не судимим в силу ст. 89 КК України, як особа характеризується з позитивної сторони.
Разом з тим, ОСОБА_7 , вину визнав повністю та розкаявся за вчинене кримінальне правопорушення, повністю відшкодував потерпілій ОСОБА_8 заподіяні збитки, у свою чергу й потерпіла просила суворо не карати обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Таким чином, з урахуванням фактично встановлених обставин кримінального провадження та даних про особу ОСОБА_7 , апеляційний суд кваліфікуючи його протиправні дії за ч.2 ст. 190 КК України, вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, але у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 190 ч.2 КК України.
На підставі вищенаведеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області задовольнити.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 24 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та призначення розміру покарання скасувати.
Ухвалити у цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
В решті вказаний вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженим з моменту отримання ним копії вироку.

Судді: