Справа № 11-1289/10 Головуючий у І інстанції
Провадження № - Доповідач у 2 інстанції . .
Категорія 12.01.2010
УХВАЛА

Іменем України

12 січня 2010 р. колегія судців судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду

Київської області в складі:

головуючого- Беха М.О.

суддів- Матюшка М.П., ОСОБА_1

прокурора - Стаховської Н.А.

засуджених- Лиза С.І.,ОСОБА_2,ОСОБА_3

захисників- Палій В.П. і ОСОБА_4 ,-

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією захисника на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2010 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, відстороненого на підставі постанови слідчого від посади оперуповноваженого СКР Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області, проживаючого за адресою вул. Незалежності, З-б, кімн.37, м. Бровари, Київської обл., не судимого,-

засуджено за ст. ст. 127 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі, 296 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, 365 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до статті 70 КК України, остаточну міру покарання обрано шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначено до відбуття сім років позбавлення волі.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_6, розлученого, пенсіонера МВС України відповідно до наказу від 01.02. 2007 року, проживаючого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_7, не судимого,-

засуджено за ст. ст. 127 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі, 296 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, 365 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до статті 70 КК України, остаточну міру покарання обрано шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначено до відбуття сім років позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_9, українця, громадянина України, не працюючого, звільненого з органів внутрішніх справ за порушення дисципліни наказом від 27.10.2008 року, ІНФОРМАЦІЯ_10, розлученого, не працюючого, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_11 не судимого. -

засуджено за ст. ст. 127 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі, 296 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, 365 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до статті 70 КК України, остаточну міру покарання обрано шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначено до відбуття сім років позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку, 14 жовтня 2005 року, близько 00 годин 10 в Київській області в м. Бровари по вулиці Кірова 88, біля комерційного кіоску ПП «Орел», знаходилися оперуповноважені ВКР Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до цього кіоску підійшов мешканець м. Бровари ОСОБА_6 з метою придбання пляшки пива.

Будучи працівником міліції та службовою особою ОСОБА_5І підійшов до ОСОБА_6Д, як до особи яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності.^ явно виходячи за межі наданих йому законом прав та повноважень, тобто явно перевищуючи свої службові повноваження, всупереч вимогам ст. 2,10 Закону України про міліцію» наніс два удари руками в обличчя ОСОБА_6 чим спричинив фізичну біль потерпілому. Від отриманих ударів ОСОБА_6 впав на землю.

Побачивши протиправні дії ОСОБА_5 його колеги старший оперуповноважений ВКР Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області ОСОБА_2 та оперуповноважений ВКР Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області ОСОБА_3 підійшли до місця бійки де на землі лежав потерпілий ОСОБА_6 Ігноруючи покладені законом обовязки на працівників міськвідділу міліції ОСОБА_2 та ОСОБА_3 приєдналися до бійки. Діючи групою осіб ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3- безпричинно, умисно, з особливою зухвалістю, скориставшись тим, що потерпілий лежав на землі, нанесли більше 2-х ударів ногами в область тулуба та кінцівок ОСОБА_6, заподіюючи при цьому йому фізичну біль та тілесні ушкодження.

ОСОБА_6 достовірно знаючи, що особи, які вчинили щодо нього протиправні дії, а саме хуліганство, є працівниками міліції, використовуючи своє конституційне право за захист прав, свобод та інтересів засобами кримінального права направився до Броварського міськвідділу міліції, щоб у встановленому законом порядку подати заяву про вчинення щодо нього злочину.

14.10.2005року приблизно о 01 год. ОСОБА_6 зайшов до приміщення Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області, розташованого за адресою Київська область, м. Бровари, вулиця Кірова 24, для подачі заяви у встановленому законом порядку щодо вчинення щодо нього злочину. Біля чергової частини його зупинили ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, і з метою перешкоджання написання заяви про вчинений злочин, затягнули до кімнати видачі зброї, де кинули на підлогу.

14.10.2005року в період з 01.год. до 02 год. 30 хв. перебуваючи в кімнаті видачі зброї Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області, оперуповноважені ВКР Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3В, в той час як потерпілий знаходився на підлозі, стали наносити численні удари руками і ногами у різні частини тулубу та кінцівок потерпілого ОСОБА_6, спричиняючи йому при цьому фізичну біль та тілесні ушкодження. Під час побиття, бажаючи принизити потерпілого та образити особисту гідність ОСОБА_3 за сприяння та активної підтримки ОСОБА_2 та ОСОБА_5, які утримували ОСОБА_6 на підлозі обличчям донизу, зняв з потерпілого штани та труси і не менше двох разів ввів йому до анального отвору деревяний жезл працівника ДАІ. Процес катування був знятий на відео мобільного телефону.

14.10.05 року близько 02.30 хв. закінчивши катування вище зазначені працівники Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області почали залякувати потерпілого, розповсюдженням вище зазначеного відео камери мобільного телефону з метою залякування потерпілого принизливим відео. Розповсюдження принизливого відео мале відбуватися серед жителів міста Бровари.

Згідно висновку судово-медичної експертизи потерпілому ОСОБА_6Д, незаконними діями оперуповноважених ВКР Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заподіяно струс головного мозку, забій мяких тканин голови, забій тканин зовнішнього носу, синці повік обох очей, забій мяких тканин тулуба, вивих акроміального кінця правої ключиці, які в сукупності відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Дії вище згаданих осіб заподіяли фізичного болю та моральних страждань, образу особистої гідності потерпілому, та була нанесена істотна шкода державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади, яким є міліція.

В судовому засіданні підсудні ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 свою вину не визнавали в повному обсязі, та пояснили, що 13 і 14 жовтня 2005 року, вони із потерпілим не зустрічалися.

В апеляції захисник засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 за ст. ст.. 127 ч.2, 296 ч.2, 365 ч.2 КК України, ОСОБА_7П просить вирок скасувати, кримінальну справу направити на додаткове розслідування. В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник вказує на те, що судом не встановлено часу, місця, способу (тобто самої події злочину), особи та мотивів злочину. В показах потерпілого ОСОБА_6,брата ОСОБА_8, матері - ОСОБА_9 та таксиста ОСОБА_10 апелянт вбачає наявні суперечливі відмінності, яким судом не надано жодної оцінки, внаслідок чого не вірно встановлений вище перелічені обставини скоєння злочину. Адвокат ОСОБА_7 вказує на не надання жодної оцінки однобічності та неповноті досудового слідства судом, і вказує, що сам допустився порушень в оцінці доказів. Апелянт посилається на неправомірне не долучення до матеріалів кримінальної справи копій нормативно- правових актів, положень, інструкцій, інших документів, що розкривають повноважень службової особи. ОСОБА_7 вказує на не ознайомлення обвинувачених з постановами про призначення експертизи та не розяснення їх прав. Апелянт зазначає, що висновки суду ґрунтувалися на доказах, отриманих з порушення процесуального порядку збирання останніх, а також на упереджених та однобічних матеріалах досудового слідства, які не були перевірені в судовому засіданні. Захисник наголошує на не наданні фактам

порушення законодавства співробітниками УВБ у Київській області ДВБ ГУБОЗ МВС України та працівниками прокуратури Київської області належної оцінки, та не винесення з цього приводу окремої постанови, і не зазначення про даний факт в резолютивній частині вироку про ці процесуальні дії. Апелянт ОСОБА_7П вважає, що органами досудового слідства і судом взяті до уваги докази, які одержані незаконним шляхом, а також,що вирок ґрунтується на припущеннях і не перевірених даних. Апелянт вказує на не встановлення умислу, мотивів та цілей кожного з обвинувачених, які нанесли ОСОБА_6 тілесні ушкодження, і вказує, що умисел полягає в неприязних стосунках між потерпілим і ОСОБА_5. ОСОБА_7П зазначає,що Апеляційний суд м. Києва в своїй ухвалі від 25.05.2006 р. встановив, що кримінальна справа за ч.2 ст.296 КК України стосовно ОСОБА_5 була порушена за ті самі дії, які раніше були кваліфіковані органом досудового слідства за ч.2 ст. 365, ч.З ст.127 КК України, та наголошує, що ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу. Адвокат ОСОБА_7П, посилаючись на Кримінальний кодекс України, говорить про предявлення обвинувачення його підзахисним лише за ст. 127 в редакції від 15.04.2008 року, оскільки зворотну дію в часі має лише той закон, який скасовує злочинне діяння або помякшує кримінальну відповідальність. Апелянт вважає, що органом досудового слідства та судом не вірно застосована кваліфікуюча ознака «попередня змова». Захисник вказує що відбулися суттєві порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та обєктивно розглянути справу. Апелянт вважає, що зміна запобіжного заходу відбулася неправомірно, оскільки підсудні забезпечували належну процесуальну поведінку протягом всього досудового і судового процесу.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати, і постановити новий вирок. В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник прокурор не оспорюючи доведеності вини засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок його мякості. Прокурор, який брав участь у розгляді справи зазначає, що суд не врахував та не навів у вироку наявні обтяжуючі обставини, передбачені ст. 67 КК України, а саме: вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в іншій залежності від винного та вчинення злочину з особливою жорстокістю. Прокурор вказує, що при призначенні ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.365 КК України, не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме не вирішено питання про призначення обовязкового додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, передбаченого санкцією цієї статті, як і не мотивовано у вироку підстав не призначеного цього покарання за підставами, передбаченими ст.69 КК України. Крім того прокурор зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 судом безпідставно та не обґрунтовано не застосовано до засуджених додаткового покарання, передбаченого ст. 54 КК України у вигляді позбавлення спеціального звання працівника міліції.

В доповненнях до апеляції захисник засуджених просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування з підстав, викладених в апеляції, при цьому змінити ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Прокурор в доповненнях до апеляції підтримує вимоги апеляції. Крім того, на думку прокурора, суд при кваліфікації дій засуджених за ч.2 ст.127 КК України припустився істотного порушення кримінально-процесуального закону та всупереч ст. 334 КПК України помилково не зазначив про кваліфікуючу ознаку вчинення ними вказаного злочину - за попередньою змовою групою осіб, що фактично встановлено в суді, за яким обвинувачення визнано доведеним. Тому прокурор просить вирок скасувати у звязку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок мякості. Постановити по справі свій вирок, зазначивши в описово- мотивувальній частині за ч.2 ст. 127 КК України кваліфікуючу ознаку вказаного злочину - за попередньою змовою групою осіб. Призначити покарання:

ОСОБА_5,

за ч.2 ст. 127 КК України - 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 296 КК України - 3 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 365 КК України - 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ у вигляді 3 років.

Відповідно до статті 70 КК України, ст.54 КК України, остаточно шляхом поглинання менш суворого призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ у вигляді 3 років, з позбавленням спеціального звання працівника міліції «старший лейтенант міліції».

ОСОБА_2,

за ч.2 ст. 127 КК України - 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 296 КК України - 3 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 365 КК України - 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ у вигляді 3 років.

Відповідно до статті 70 КК України, ст. 54 КК України, остаточно шляхом поглинання менш суворого призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ у вигляді 3 років, з позбавленням спеціального звання працівника міліції «майор міліції».

ОСОБА_3,

за ч.2 ст. 127 КК України - 7 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 296 КК України - 3 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 365 КК України - 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ у вигляді 3 років.

Відповідно до статті 70 КК України, ст.54 КК України, остаточно шляхом поглинання менш суворого призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ у вигляді 3 років, з позбавленням спеціального звання працівника міліції «лейтенант міліції».

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з доповненнями, засуджених та їх захисників, котрі підтримали вимоги апеляції захисника ОСОБА_7 з доповненнями, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій з доповненнями до них, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 367 КПК України одними з підстав для скасування вироку є істотне порушення кримінально-процесуального закону, а також неправильне застосування кримінального закону. За змістом ст. 371 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування вироку є незастосуванням судом кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається із вироку, при призначенні ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.365 КК України не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме, не вирішено питання про призначення обовязкового додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, передбаченого санкцією цієї статті, як і не мотивовано у вироку підстав передбачених ст. 69 КК України про незастосування цього додаткового покарання. Крім того, злочин передбачений ч.2 ст. 365 КК України відноситься до категорії тяжких, але судом безмотивно не застосовано до засуджених додаткове покарання передбачене ст..54 КК України у виді позбавлення їх спеціального звання офіцерів міліції. Також суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч.2 ст.127 КК України припустився істотного порушення кримінально-процесуального закону та всупереч ст. 334 КПК України не зазначив про кваліфікуючу ознаку вчинення ними злочину - за попередньою змовою групою осіб, що випливає із змісту описово-мотивувальної частини вироку, за яким суд визнав обвинувачення доведеним.

При новому розгляді справи суду належить усунути вказані вище недоліки, в тому числі протиріччя щодо часу вчинення злочинів, дати добутим доказам належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції захисника засуджених та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково. Вирок Яготинського районного суду Київської області від 09 серпня 2010 року щодо засуджених ОСОБА_5., ОСОБА_2, та ОСОБА_3 скасувати, а справу направити.на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів..

Судді