АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

слідчого ОСОБА_7

представника ПП «Фірма «Мірана», адвоката ОСОБА_8

представника ПП «Петролекс», адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги представника ПП «Фірма «Мірана» адвоката ОСОБА_8 та представника ПП «Петролекс» адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 грудня 2015 року, якою задоволено клопотання слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_7 та накладено арешт на тимчасово вилучене майно, а саме цигарки марок L&М, Bond, President, Chesterfild, Next, LD, Рarlament, Сamel, Тhree Кing, Glamour, Winston, Ватра, Моnte Сarlo, Маrlboro, Орtima, Ассеnt, Мuratti, Рrima, Прилуки, Столичні, Dunthill, Дукат, Маgnа, Davidoff, Sobranie, Моrе, Політ, Експрес, Rothmans, Vogue, Козак, Сapril Віanco, Lucky Strike, West, Style, Р&S, Dunthill, Раll Мall, R1, Delta в кількості 75 587 пачок, які перераховані в протоколі обшуку від 23-25.12.2015 року,

в с т а н о в и л а :
Слідчий з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області лейтенант податкової міліції ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси із клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, а саме: цигарки марок L&М, Bond, President, Chesterfild, Next, LD, Рarlament, Сamel, Тhree Кing, Glamour, Winston, Ватра, Моnte Сarlo, Маrlboro, Орtima, Ассеnt, Мuratti, Рrima, Прилуки, Столичні, Dunthill, Дукат, Маgnа, Davidoff, Sobranie, Моrе, Політ, Експрес, Rothmans, Vogue, Козак, Сapril Віanco, Lucky Strike, West, Style, Р&S, Dunthill, Рoll Мall, R1, Delta в кількості 75 587 пачок, згідно опису до протоколу обшуку від 23-25.12.2015 року.

Вказував, що слідчим управлінням ФР ГУ ДФС у Черкаській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000122, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.12.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

В ході розслідування кримінального провадження встановлено, що службові особи ТОВ «Євро Інвест Стар» () в період з 01.07.2015 по 30.11.2015 здійснювали реалізацію за готівкові кошти тютюнових виробів без проведення по касовому апарату та без відповідного відображення в бухгалтерському та податковому обліках даних підприємств. Отримана виручка не обліковується, а тому відповідно не сплачується акцизний податок, в результаті чого службові особи вищевказаного підприємства ухилились від сплати податків на суму 865,3 тис. грн., що є у значних розмірах.

Також слідчий у клопотанні зазначив, що відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено, що на території м. Черкаси діє ряд підприємств, які здійснюють реалізацію тютюнових виробів ТОВ «Євро Інвест Стар» в дрібних та середніх оптових партіях без ліцензії на оптову торгівлю, занижуючи при цьому об`єкт оподаткування акцизного податку. Встановлено, що до вказаних СГД, окрім ТОВ «Євро Інвест Стар», входять наступні підприємства: ТОВ «Металопттрейдінг» та ПП «Петролекс».

Крім того, в ході проведення досудового розслідування вищевказаного кримінального провадження отримано рапорт оперативних працівників, згідно якого місце фактичної реалізації тютюнових виробів ТОВ «Євро Інвест Стар» є торгівельний майданчик за адресою: м. Черкаси, вул. Р.Люксембург, 177, а відвантаження середньооптових партій проводиться за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська, 149, склад № 44.

Також згідно з рапортом старшого оперуповноваженого ДПІ у м. Черкасах ОСОБА_10 від 18.12.2015 року ПП "ПЕТРОЛЕКС" (, Черкаська область, Звенигородський район, с. Козацьке, вул. Леніна, буд. 48) здійснює придбання тютюнових виробів у ТОВ "Торгова компанія "Мегаполіс-Україна" в значно більших об`ємах, ніж відображають по касовій дисципліні. Реалізація тютюнових виробів відбувається дрібним та середнім оптом за готівкові кошти, хоча оптова ліцензія на реалізацію тютюнових виробів відсутня.

В ході проведення досудового розслідування встановлено, що ПП «ПЕТРОЛЕКС» отримано роздрібну ліцензію з реалізації тютюнових виробів за адресою: АДРЕСА_1 , терміном дії на 1 рік - до 06.07.2016 року.

Крім того, слідчий вказав, що, будучи допитаним в якості свідка, ОСОБА_11 показав, що неодноразово здійснював придбання за готівкові кошти тютюнових виробів в складському приміщенні АДРЕСА_2 за цінами значно нижчими, ніж в роздрібній торгівлі. Документи на придбання тютюнових виробів отримував в офісному приміщенні в частині універмагу по АДРЕСА_3 .

В ході проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження встановлено, що відповідно до повного переліку юридичних та фізичних осіб станом на 21.12.2015, з якими укладені угоди оренди об`єктів нерухомості, який наданий Черкаською міжрайонною торговельною оптовою базою Черкаської облспоживспілки (), ПП «Петролекс» () орендує частину універмагу по АДРЕСА_3 .

23 грудня 2015 року було допитано ОСОБА_12 , який повідомив, що працює на ТОВ «Металопттрейдинг» фасувальником за адресою: м. Черкаси. вул. Смілянська, буд. 149, складське приміщення № 44. Він повідомив, що документальне оформлення та розрахунок за продані тютюнові вироби відбувається в офісному приміщенні, яке розташоване в частині універмагу, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 .

Також, вказує слідчий, 23-25 грудня 2015 року на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_13 проведено обшук складського приміщення № 44, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де здійснює свою господарську діяльність ПП «Петролекс» (), яке згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, приміщення, які знаходяться на території Черкаської міжрайонної торговельної оптової бази Черкаської облспоживспілки, за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська, 149, на праві колективної власності належить Черкаській обласній спілці споживчих товариств () та приватної власності ОСОБА_14 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ), ОСОБА_15 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_2 ), ОСОБА_16 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_3 ), ПАТ «Коопзовнішторг» (), ТОВ «Фаворит - 2003» (), Виробничо-Комерційному підприємству «Фаворит-2014» Громадській організації «Інваліди Черкащини» (), ОСОБА_17 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_4 ), ОСОБА_18 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_5 ), а також на праві комунальної власності Черкаській міській раді ().

В ході обшуку було виявлено та вилучено тютюнові вироби, а саме цигарки марок L&М, Bond, President, Chesterfild, Next, LD, Рarlament, Сamel, Тhree Кing, Glamour, Winston, Ватра, Моnte Сarlo, Маrlboro, Орtima, Ассеnt, Мuratti, Рrima, Прилуки, Столичні, Dunthill, Дукат, Маgnа, Davidoff, Sobranie, Моrе, Політ, Експрес, Rothmans, Vogue, Козак, Сapril Віanco, Lucky Strike, West, Style, Р&S, Dunthill, Рoll Мall, R1, Delta в кількості 75 587 пачок, які перераховані в протоколі обшуку від 23-25.12.2015 року.

Вказані тютюнові вироби, а саме цигарки марок L&М, Bond, President, Chesterfild, Next, LD, Рarlament, Сamel, Тhree Кing, Glamour, Winston, Ватра, Моnte Сarlo, Маrlboro, Орtima, Ассеnt, Мuratti, Рrima, Прилуки, Столичні, Dunthill, Дукат, Маgnа, Davidoff, Sobranie, Моrе, Політ, Експрес, Rothmans, Vogue, Козак, Сapril Віanco, Lucky Strike, West, Style, Р&S, Dunthill, Рoll Мall, R1, Delta в кількості 75 587 пачок, є тимчасово вилученим майном в ході обшуку.

Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 грудня 2015 року клопотання слідчого було задоволено та накладено арешт на тимчасово вилучене майно, а саме цигарки марок L&М, Bond, President, Chesterfild, Next, LD, Рarlament, Сamel, Тhree Кing, Glamour, Winston, Ватра, Моnte Сarlo, Маrlboro, Орtima, Ассеnt, Мuratti, Рrima, Прилуки, Столичні, Dunthill, Дукат, Маgnа, Davidoff, Sobranie, Моrе, Політ, Експрес, Rothmans, Vogue, Козак, Сapril Віanco, Lucky Strike, West, Style, Р&S, Dunthill, Рoll Мall, R1, Delta в кількості 75 587 пачок, які перераховані в протоколі обшуку від 23-25.12.2015 року

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що під час проведення обшуку документи на виявлені та вилучені тютюнові вироби службовим особам ДФС в Черкаській області, які проводили зазначений обшук, працівниками підприємства надано не було.

Також, зазначає слідчий суддя, з наданих в судовому засіданні представниками ПП «Фірма «Мірана», а також директором ПП «Петролекс» ОСОБА_19 , документів на відповідальне зберігання, суд першої інстанції позбавлений можливості зробити висновок, що вилучені тютюнові вироби є саме тими, які були передані ПП «Фірма «Мірана» на збереження до ПП «Петролекс». Крім того, слідчий суддя зазначає, що на час розгляду клопотання, у суду першої інстанції немає підстав ставити під сумнів показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_12 . Разом з тим, слідчий суддя вважає, що обставини, за яких були відшукані та вилучені зазначені тютюнові вироби, свідчать про наявність сукупності підстав, а також розумних підозр вважати, що це майно є предметом злочину та може бути доказом по справі.

Також судом першої інстанції встановлено, що згідно з постановою слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області від 25.12.2015 року, тютюнові вироби вилучені згідно протоколу огляду від 25.12.2015 року у кримінальному провадженні №0000122, визнано речовими доказами.

Виходячи з того, що вилучені під час обшуку тютюнові вироби мають доказове значення у розслідуванні кримінального провадження, з метою проведення в подальшому ряду експертиз з залученням вищевказаних речей, для з`ясування всіх обставин події та встановлення істини у кримінальному провадженні, а також з метою запобігання зникненню або відчуженню зазначеного майна, слідчий суддя прийшов до висновку, що клопотання підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, представник ПП «Фірма «Мірана» адвокат ОСОБА_8 та представник ПП «Петролекс» адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Представник ПП «Фірма «Мірана» адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 грудня 2015 року та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, цигарки в кількості 71 199 пачок, що належать ПП «Фірма «Мірана». Тютюнові вироби - цигарки марок L&М, Bond, President, Chesterfild, Next, LD, Рarlament, Сamel, Тhree Кing, Glamour, Winston, Ватра, Моnte Сarlo, Маrlboro, Орtima, Ассеnt, Мuratti, Рrima, Прилуки, Столичні, Dunthill, Дукат, Маgnа, Davidoff, Sobranie, Моrе, Політ, Експрес, Rothmans, Vogue, Козак, Сapril Віanco, Lucky Strike, West, Style, Р&S, Рoll Мall, R1, Delta в кількості 71199 пачок, які перераховані в протоколі обшуку від 23-25.12.2015 року, повернути власникові ПП «Фірма «Мірана».

Вказує, що вилучені в ході обшуку та пізніше арештовані цигарки насправді є власністю саме ПП «Фірма «Мірана» й перебували на складі ПП «Петролекс» згідно з договором відповідального зберігання від 15 грудня 2015 року (а.с. 35-37).

В уточненні до своєї апеляційної скарги представник ПП «Фірма «Мірана» адвокат ОСОБА_8 уточнила, що за результатами внутрішньої перевірки на ПП «Фірма «Мірана» було встановлено, що ця фірма передала ПП «Петролекс» на відповідальне зберігання не 71 199 пачок цигарок, а лише 70 869 пачок цигарок, тому просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді щодо цієї кількості пачок; постановивши нову ухвалу, відмовити у клопотання слідчого про арешт майна у цій кількості пачок цигарок та повернути ці цигарки ПП «Фірма «Мірана» як власнику.

Представник ПП «Петролекс» адвокат ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 грудня 2015 року по справі № 712/14127/15-к щодо накладення арешту на тимчасово вилучене майно, а саме цигарки в кількості 4 388 пачок, які перераховані в протоколі обшуку від 23-25.12.2015 року та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, цигарки в кількості 4 388 пачок, що належать ПП «Петролекс». Тютюнові вироби в кількості 4 388 пачок, які перераховані в протоколі обшуку від 23-25.12.2015 року, повернути власникові ПП «Петролекс».

В змінах до апеляційної скарги (а.с. 122-127) представник ПП «Петролекс» адвокат ОСОБА_9 уточнив кількість пачок цигарок, на які був накладений арешт і які він просить повернути ПП «Петролекс» - 5 430 пачок.

Апеляційні скарги представник ПП «Фірма «Мірана» адвокат ОСОБА_8 та представник ПП «Петролекс» адвокат ОСОБА_9 мотивують тим, що оскаржувана ухвала суперечить КПК України, дійсним обставинам справи та матеріалам, наданим органом досудового слідства до суду, є безпідставною, протиправною, незаконною та необґрунтованою, постановленою на припущеннях, без посилання на будь-які докази.

Вказують, що факт ухилення від сплати податків ТОВ «Євро Інвест Стар» на суму 865,3 тис. грн. має бути встановлений відповідно до чинного податкового законодавства України. Для визначення факту порушень податкового законодавства та факту ухилення від сплати податків податковим органом відповідно до ст. 54 Податкового кодексу України на підприємстві ТОВ «Євро Інвест Стар» повинна бути проведена планова (позапланова) документальна перевірка.

В ході судового розгляду клопотання про накладення арешту на майно ні слідчим, ні прокурором не надано будь-якого належного та допустимого доказу (документу), акту документальної перевірки, експертного економічного дослідження, тощо, що засвідчував би факт ухилення від сплати податків на відповідну суму. Слідчим суддею вказане проігноровано, оскільки на момент розгляду клопотання не встановлено, чи завдана взагалі шкода державному бюджету у вигляді несплати акцизного збору.

Щодо мотивування слідчим суддею ухвали наявністю рапортів оперативних працівників про обставини придбання та реалізації тютюнових виробів, показаннями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_12 , апелянти зазначають, що відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Відповідно, рапорти оперативних працівників не є джерелами доказів, не є належними та допустимими доказами в розумінні ст. 85, 86 КПК України, оскільки оперативні працівники є зацікавленими в штучному створенні показників в розкритті злочинів в сфері оподаткування, що викликає сумніви у їх об`єктивності.

Показаннями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_12 не може обґрунтовуватися оскаржувана ухвала, адже ст. 95 КПК України прямо забороняє робити це суду при винесенні рішень. Тим більше, ні ОСОБА_21 , ні ОСОБА_12 не вказують на будь-які кримінальні правопорушення в сфері оподаткування та не надали слідчому чи прокурору будь-яких документів, які б свідчили про це. Крім того, апелянти зазначають, що слідчим в клопотанні вказані неправдиві дані відносно показань свідка ОСОБА_21 , оскільки в протоколі допиту цього свідка вказані інші дані.

Апелянти вказують, що згідно з витягом з ЄРДР кримінальне провадження № 0000122 за ч. 1 ст. 212 КК України стосується винятково ТОВ «Євро Інвест Стар».

Також апелянти стверджують, що вилучені тютюнові вироби належать ПП «Фірма «Мірана», на підтвердження чого надано договір № 1/15 від 15.12.2015 року з додатком № 1 про передачу тютюнових виробів для зберігання на ПП «Петролекс». Разом з тим, в судовому засіданні суду першої інстанції ні слідчим, ні прокурором не надано жодних доказів про те, що ПП «Фірма «Мірана» чи ПП «Петролекс» причетні до можливого (на даний час невстановленого) факту ухилення від сплати податків ТОВ «Євро Інвест Стар».

Натомість вважають апелянти, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин, принаймні повинен був дослідити Договір ПП «Фірма «Мірана» № 1/15 від 15.12.2015 року з додатком № 1 про передачу тютюнових виробів для зберігання на ПП «Петролекс», проаналізувати його, співставити з протоколом обшуку від 23.12.2015 року і лише після таких дій обґрунтовано його відкинути.

Щодо предмету розслідування у кримінальному провадженні № 0000122, а саме факту ухилення від сплати податків, апелянти зазначають, що такий факт ухилення від сплати податків встановлюється на підставі первинних бухгалтерських документів, податкової звітності, банківських виписок, показань свідків, актів документальних перевірок, судово-економічних експертиз. Тобто: за допомогою сигарет неможливо ухилитися від сплати податків, вони не містять слідів чи відомостей щодо ухилення від сплати податків.

Таким чином, на думку апелянтів, визнання тютюнових виробів речовими доказами є штучним створенням органом досудового слідства та прокурором обставин щодо позбавлення їх власника ПП «Фірма «Мірана» права володіти та розпоряджатися своїм майном, що є безпідставно та незаконно.

Поряд з тим, ні слідчим, ні прокурором в суді першої інстанції не надано жодних доказів та не доведено наступні обставини: зв`язок ПП «Фірма «Мірана» з ТОВ «Євро Інвест Стар», щодо якого порушено кримінальне провадження; що ПП «Фірма «Мірана» придбала/отримала в підозрюваного, обвинуваченого, засудженого безоплатно або за незначну суму тютюнові вироби (особи з відповідним статусом в провадженні відсутні); що службові особи ПП «Фірма «Мірана» знали чи повинні були знати про мету передачі тютюнових виробів - отримання доходу від майна здобутого злочинним шляхом. Таким чином стверджують апелянти, в ухвалі слідчого судді повністю відсутні критерії, визначені п. 2, 3 ч. 2 ст. 170 КПК України.

Також слідчим суддею не взято до уваги наступні документи ПП «Фірма «Мірана», які надані слідчому судді: ліцензію № 297399 на право оптової торгівлі тютюновими виробами; довідку про внесення місця зберігання до Єдиного державного реєстру № 24449164; видаткові накладні на отримання ПП «Фірма «Мірана» тютюнових виробів від ТОВ ТК «Мегаполіс- Україна». Таким чином, на думку апелянтів, слідчим суддею при постановлені оскаржуваної ухвали порушено ряд норм процесуального права, рішення прийнято на припущеннях за цілковитої відсутності доказової бази.

У судовому засіданні представник ПП «Фірма «Мірана» адвокат ОСОБА_8 та представник ПП «Петролекс» адвокат ОСОБА_9 апеляційні скарги з уточненнями підтримали з мотивів, які в них наведені.

Представник ПП «Петролекс» адвокат ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що фактично у кримінальному провадженні накладений арешт на майно третіх осіб. Посилається на п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 170 КПК України у редакції Закону України від 10 листопада 2015 року № 769-VIII, де вказано, що треті особи, майно яких може бути арештовано, - особи, які отримали чи придбали у підозрюваної, обвинуваченої чи засудженої особи майно безоплатно або в обмін на суму, значно нижчу ринкової вартості, або знали чи повинні були знати, що мета такої передачі - отримання доходу від майна, здобутого внаслідок вчинення злочину, приховування злочину та/або уникнення конфіскації. Вищезазначені відомості щодо третьої особи повинні бути встановлені в судовому порядку на підставі достатності доказів.

Апелянт наголосив на тому, що у кримінальному провадженні на даний час немає ні підозрюваного, ні обвинуваченого, ні засудженого, а, навіть якби і був, то провадження стосується ТОВ «Євро Інвест Стар», й жодних доказів передачі будь-якого майна від цього товариства до ПП «Петролекс» сторона обвинувачення не надала. Вказав, що вилучені та арештовані цигарки були отримані ПП «Петролекс» від зовсім інших контрагентів, зокрема від ТОВ «Мегаполіс-Україна», на доказ чого надав копії видаткових накладних.

Представник ПП «Фірма «Мірана» адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснила, що ПП «Фірма «Мірана» працює на ринку з 1997 року і зареєстрована у Дніпропетровській області. Розширюючи свій бізнес, підприємство 10 листопада 2015 року орендувало склад № 42а для тютюнових виробів на тій же оптовій базі, де склад орендувало й ПП «Петролекс» (склад № 44). Оскільки ПП «Фірма «Мірана» вже у листопаді-грудні 2015 року мало замовлення від контрагентів на постачання тютюнових виробів, а орендований склад № 42а ще не був обладнаний засобами охорони, ПП «Фірма «Мірана» уклала 15 грудня 2015 року з ПП «Петролекс» договір відповідального зберігання майна, згідно з яким передала на зберігання до складу ПП «Петролекс» (склад № 44) свої цигарки у кількості 70 869 пачок згідно з описом, який викладений у додатку до вказаного договору зберігання. Таким чином, абсолютна більшість вилучених і в подальшому арештованих цигарок належать саме ПП «Фірма «Мірана», а не ПП «Петролекс», й мають бути повернуті власнику.

Прокурор та слідчий заперечили проти апеляційних скарг та просили їх відхилити.

Прокурор пояснив, що слідчим управлінням ФР ГУ ДФС у Черкаській області здійснюється розслідування кримінального провадження, внесеного в ЄРДР 18 грудня 2015 року, за ознаками вчинення службовими особами ТОВ «Євро Інвест Стар» злочину щодо ухилення від сплати податків (ч. 1 ст. 212 КК України) шляхом реалізації за готівкові кошти тютюнових виробів без проведення операцій по касовому апарату та без відповідного відображення в бухгалтерському та податковому обліку підприємства.

В ході досудового розслідування з оперативних джерел стало відомо, що ТОВ «Євро Інвест Стар» фактично здійснює свою діяльність на території складу № 44 по вул. Смілянській, 149 у м. Черкаси, який згідно з документами орендує ПП «Петролекс». Вказана інформація була отримана від свідка ОСОБА_20 , протокол допиту якого від 19 грудня 2015 року є у матеріалах кримінального провадження (а.с. 19-21). Він вказав, що купував у вказаному складі тютюнові вироби за готівкові кошти. При цьому будь-які документи з приводу купівлі йому не надавалися. А продавець повідомила, що, у випадку купівлі великої партії цигарок, вони можуть надати на ці цигарки документи, вказавши, що тут здійснюється реалізації цигарок від імені двох підприємств ПП «Петролекс» і ТОВ «Євро Інвест Стар», а вона є менеджером цих двох оптових компаній.

Таким чином, пояснює прокурор, було встановлено, що на складі № 44 по вул. Смілянській, 149 у м. Черкаси, який орендується ПП «Петролекс», реалізацію цигарок без проведення операцій по касовому апарату та без відповідного відображення в бухгалтерському та податковому обліку підприємства здійсню також і ТОВ «Євро Інвест Стар».

З метою виявлення даних, які підтверджують цю інформацію, слідчий звернувся з клопотанням до слідчого судді про обшуку цього складу, й ухвалою слідчого судді від 23 грудня 2015 року такий обшук був дозволений (а.с. 3-4). Обшук фактично проводився 23-25 грудня 2015 року з перервами на сон і відпочинок, оскільки необхідно було описати значну кількість виявлених на складі цигарок (протокол обшуку а.с. 7-17). Надалі вилучені тютюнові вироби на підставі постанови слідчого від 25 грудня 2015 року були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (а.с. 18).

Таким чином, вказує прокурор, у матеріалах провадження є достатні підстави підозрювати, що вилучені в ході обшуку цигарки належать саме ТОВ «Євро Інвест Стар». Для належного підтвердження цієї підозри й потрібен арешт цього майна, адже кожна пачка цигарок має окрему акцизну марку з індивідуальним серійним номером, за яким можна чітко відстежити (за умови належного оформлення документації) походження цього товару щодо його виробника і рух цього товару до його нинішнього власника.

Оскільки в ході обшуку згідно з протоколом була описана лише загальна інформація про товар, а саме назва цигарок та кількість пачок, попереду слідчих та оперативних працівників чекає складна і копітка робота щодо огляду і опису всіх пачок цигарок, складення реєстру наявних номерів акцизних марок на цих пачках та встановлення за цими номерами виробника і руху цих цигарок на ринку.

Якщо ж арешт на це майно не буде накладений, у зв`язку з чим виникне необхідність негайного його повернення на місце вилучення, здійснити указані вище слідчі дії не вдасться, що поставить під загрозу можливість належного доказування стороною обвинувачення факту торгівлі службовими особами ТОВ «Євро Інвест Стар» тютюновими виробами без проведення операцій по касовому апарату та без відповідного відображення в бухгалтерському та податковому обліку підприємства, що призвело до несплати податків у значних розмірах.

Прокурор також заперечила стосовно доводів апелянтів про начебто належність вилученого та арештованого майна ПП «Фірма Мірана» і ПП «Петролекс», зазначивши, що даних про це у матеріалах кримінального провадження немає, й документи, надані апелянтами про те, що ці підприємства у 2015 році купували у різних контрагентів різні тютюнові вироби, також це достеменно не підтверджують, адже рух товарів на підприємствах здійснюється постійно, не всі товари обов`язково проходять через певний конкретний склад, й немає доказів того, що певні товари згідно певних видаткових накладних на час обшуку перебували на обшуканому складі.

Крім цього, прокурор вказала, що у клопотанні про накладення арешту на вилучене майно, яке було подане слідчому судді, слідчий допустив арифметичну помилку у підрахунку загальної кількості вилучених цигарок, вказавши, що їх вилучено 75 587 пачок, хоча ретельний підрахунок цих виробів згідно з протоколом обшуку, як це було перевірено апелянтами, показав, що їх насправді описано 76 299 пачок. Однак наголосила, що в ухвалі слідчого судді є вказівка на те, що арештованим є все майно, описане у протоколі обшуку.

Крім цього, прокурор звернула увагу суду на те що вказані вище тютюнові вироби на даний час визнані речовими доказами, тому вирішити їх долю, зокрема щодо їх повернення певній особі, може лише суд в порядку розгляду кримінального провадження по суті.

Слідчий підтримав позицію прокурора, вказавши, що на даний час оперативним шляхом згідно з показами свідків встановлено, що в обшуканому складі фактично могли здійснювати свою діяльність щодо торгівлі тютюновими виробами без відповідного відображення в бухгалтерському та податковому обліку навіть не два, а три підприємства ще також й ТОВ «Металопттрейдінг», на що вказують дані допиту свідка ОСОБА_12 від 23 грудня 2015 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, слідчого, апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

При розгляді клопотання по суті колегія суддів виходить з наступних положень закону.

Відповідно до ч. 3-5 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до ст. 167 КПК України, Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації. Арештованим може бути майно, яким володіє, користується чи розпоряджається підозрюваний, обвинувачений, засуджений, треті особи, юридична особа, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру за рішенням, ухвалою суду, слідчого судді.

Треті особи, майно яких може бути арештовано, - особи, які отримали чи придбали у підозрюваної, обвинуваченої чи засудженої особи майно безоплатно або в обмін на суму, значно нижчу ринкової вартості, або знали чи повинні були знати, що мета такої передачі - отримання доходу від майна, здобутого внаслідок вчинення злочину, приховування злочину та/або уникнення конфіскації. Вищезазначені відомості щодо третьої особи повинні бути встановлені в судовому порядку на підставі достатності доказів.

Підставою арешту майна є наявність ухвали слідчого судді чи суду за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину. Арешт майна можливий також у випадках, коли санкцією статті Кримінального кодексу України, що інкримінується підозрюваному, обвинуваченому, передбачається застосування конфіскації, до підозрюваної, обвинуваченої особи заявлено цивільний позов у кримінальному провадженні. Арешт також може бути застосовано до майна третіх осіб з урахуванням частини другої цієї статті. Арешт може бути накладений і на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства. У такому разі виконанню підлягає ухвала слідчого судді, суду про накладення арешту на майно відповідно до правил цього Кодексу.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що існують достатні підстави для підозри службових осіб ТОВ «Євро Інвест Стар» у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, тобто умисному ухиленні від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів). Обґрунтованість цієї підозри підтверджується даними, отриманими з одного з можливих джерел доказів, а саме показів свідка. Слідчий суддя у своїй ухвалі зазначив, що він не має підстав ставити під сумнів покази цього свідка. Таких підстав не було виявлено і в ході апеляційного розгляду.

Колегія суддів критично ставиться до доводів представника ПП «Петролекс» про те, що вилучене в ході обшуку майно слід вважати майном третіх осіб в контексті положень п. 2 ч. 2 ст. 170 КК України. На думку колегії суддів вказане положення закону не може бути застосоване до наявних у провадженні правовідносин. Вказана норма закону регулює правовідносини, які виникають між підозрюваним, обвинуваченим чи засудженим та іншою третьою особою, коли підозрювана (обвинувачена, засуджена) особа, намагаючись ухилитися від ймовірної конфіскації, приховати злочин тощо, свідомо передає це майно третій особі безоплатно чи за значно меншою від ринкової ціною. Тобто зміст цієї норми спрямований на попередження і боротьбу з можливими фактами приховування майна шляхом його передачі третім особам з метою уникнення накладення законного стягнення на це майно.

Правовідносини, які є предметом розгляду у цьому провадженні, мають зовсім інший характер. Вони полягають в тому, що органи досудового розслідування обґрунтовано підозрюють службових осіб ТОВ «Євро Інвест Стар» у тому, що вони на складі, який формально орендує ПП «Петролекс», фактично здійснюють господарську діяльність з порушенням вимог закону, наслідком чого є ухилення від сплати податків у значному розмірі. Тобто жодних даних про те, що певні тютюнові вироби передавалися від ТОВ «Євро Інвест Стар» до ПП «Петролекс» у провадженні немає, на чому й наголошував представник ПП «Петролекс», й ці відносини предметом судового розгляду у цьому кримінальному провадженні не є.

Також колегія суддів критично ставиться до доводів апеляційної скарги представника ПП «Фірма «Мірана» про те, що переважна більшість (70 869 пачок) вилучених в ході обшуку тютюнових виробів належать саме цьому підприємству. Вказане, апелянт підтверджує насамперед даними договору відповідального зберігання № 1/15 від 15 грудня 2015 року (а.с. 35-36), даними акту приймання-передачі тютюнових виробів від 21 грудня 2015 року до вказаного договору (а.с. 37) та даними додатку до цього акту приймання-передачі тютюнових виробів (а.с. 150-153).

Колегія суддів не може поставити під сумнів допустимість цих документів у якості доказів з точки зору можливих аспектів удаваності чи фіктивності цього правочину, адже існує презумпція дійсності правочину, якщо інше не доведено у судовому порядку.

Однак, колегія суддів, так само як і слідчий суддя суду першої інстанції, не може достеменно встановити належність цих документів до правовідносин, які є предметом судового розгляду. Вказана неможливість зумовлена тим, що у додатку № 1 до акту приймання-передачі тютюнових виробів від 21 грудня 2015 року міститься надто узагальнена інформація про те, які саме тютюнові вироби передаються від ПП «Фірма «Мірана» до ПП «Петролекс» на зберігання. В акті щодо опису та специфікації цих виробів зазначені лише дані про назву певних цигарок і кількість пачок (а.с. 150-153). Жодних даних, які б могли достеменно указати на те, що вилучені в ході обшуку цигарки є саме тими цигарками, які були передані на зберігання згідно з указаним вище договором, немає.

З цих же мотивів виникають сумніви й у належності даних видаткових накладних, наданих представником ПП «Петролекс», про те, що вказане підприємство купувало тютюнові вироби у 2015 році у ТОВ «Торгова компанія «Мегаполіс-Україна». Тобто сам факт такої купівлі не викликає істотних сумнівів, однак також неможливо встановити достеменний зв`язок придбаних згідно з наданими видатковими накладними тютюнових виробів й тими виробами, які були вилучені в ході обшуку.

В цілому колегія суддів вважає, що доводи апелянтів про належність їм арештованого майна не є достатньо обґрунтованими для скасування ухвали слідчого судді з мотивів того, що жодної потреби у арешті указаного вище майна немає і не може бути вже зараз і надалі. На думку колегії суддів, формальні і фактичні підстави для такого арешту існують, оскільки це майно є предметом кримінального правопорушення, адже саме торгівля тютюновими виробами без відповідного відображення в бухгалтерському та податковому обліку, що суперечить вимогам чинного законодавства, і є тим діянням, шляхом якого відбувається ухилення від сплати податків як злочину.

Тоді як доцільність вказаного арешту насамперед зумовлена необхідністю вчинення слідчих дій щодо арештованих тютюнових виробів, спрямованих на встановлення їх походження і руху на ринку, про що слушно вказала прокурор.

Що стосується арифметичної помилки слідчого у клопотанні про арешт майна, яка призвела до вказівки в ухвалі слідчого судді дещо меншої кількості арештованих пачок цигарок, ніж насправді була описана у протоколі обшуку, то суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити цей недолік, оскільки апеляційних вимог зі сторони обвинувачення не надходило, у зв`язку з чим збільшити указану кількість арештованих тютюнових виробів у колегії суддів немає процесуальних підстав.

Керуючись ст.ст. 167, 170, 171, 172, 173 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги представника ПП «Фірма «Мірана» адвоката ОСОБА_8 та представника ПП «Петролекс» адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від від 28 грудня 2015 року про задоволення клопотання слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_7 та накладення арешту на тимчасово вилучене майно, а саме цигарки марок L&М, Bond, President, Chesterfild, Next, LD, Рarlament, Сamel, Тhree Кing, Glamour, Winston, Ватра, Моnte Сarlo, Маrlboro, Орtima, Ассеnt, Мuratti, Рrima, Прилуки, Столичні, Dunthill, Дукат, Маgnа, Davidoff, Sobranie, Моrе, Політ, Експрес, Rothmans, Vogue, Козак, Сapril Віanco, Lucky Strike, West, Style, Р&S, Dunthill, Рoll Мall, R1, Delta в кількості 75 587 пачок, які перераховані в протоколі обшуку від 23-25.12.2015 року, залишити без змін.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :