АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0004241 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 серпня 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 серпня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановив суд у вироку, 24.03.2015 року о 15 год. 10 хв. ОСОБА_7 , перебував поблизу кіоску з реалізації сувенірної продукції, що знаходиться за _________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/2015/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 3 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_1
адресою: м. Київ, вул. Попудренка, 7, де через відкрите вікно для відпуску товарів помітив на робочому столі продавця вказаного кіоску мобільний телефон «НТС», що належить ОСОБА_9 , та у нього виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, що знаходиться в приміщенні кіоску.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер для продавця вказаного кіоску ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , проник своєю правою рукою в середину кіоску та взяв з робочого столу продавця мобільний телефон «НТС», вартістю 2300 гривень, в середині якого знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 25 гривень, на рахунку якої перебували грошові кошти в сумі 5 гривень, та сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 25 гривень, на рахунку якої перебували грошові кошти в сумі 5 гривень. Вказані дії ОСОБА_7 були помічені власницею майна ОСОБА_9 , яка, маючи на меті перешкодити ОСОБА_7 відкрито викрасти належне їй майно, схопила останнього за руку, в якій він утримував мобільний телефон «НТС», та почала вимагати повернути викрадене, одночасно кличучи на допомогу. ОСОБА_7 , не бажаючи припиняти своїх дій, що спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, не зважаючи на те, що його дії носять відкритий характер для потерпілої, вирвав руку, в якій він утримував мобільний телефон, що належить ОСОБА_9 , та, маючи на меті зникнути з місця події, почав відходити від вікна кіоску.

ОСОБА_7 , виконавши всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, а саме, відкрито викрасти з приміщення кіоску мобільний телефон «НТС», загальною вартістю 2360 гривень, що належить ОСОБА_9 , та розпорядитись ним на власний розсуд, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий випадковими перехожими.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, застосувавши до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає проневідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Зокрема, вказує, що покарання судом призначено без врахування того, що ОСОБА_7 вважається раніше не судимим, щиро розкаявся, вину визнав в повному обсязі, цивільних позовів в кримінальному провадженні не заявлено, а також того, що він має тяжкі інфекційні захворювання та з 31.03.2009 року перебуває на диспансерному обліку в амбулаторно-поліклінічному відділенні Київського міського центру профілактики та боротьби зі СНІДом та пожиттєво з 18.03.2013 року отримує високоактивну антиретровірусну терапію в амбулаторних умовах, за місцем проживання характеризується добре, під час досудового та судового розгляду даного кримінального провадження нових епізодів його злочинної діяльності не було виявлено, обрану міру запобіжного заходу він не порушував.

Також судом не було враховано думку потерпілої, яка вважала, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та просила не засуджувати його до позбавлення волі.
Крім того, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не було враховано жодної пом`якшувальної обставини, якими можуть бути визнані і інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України.
Тому, з урахуванням особи обвинуваченого та вказаних обставин, які носять характер пом`якшуючих, вважає, що ОСОБА_7 може бути призначено покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, а також прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням в інше приміщення, але не доведене до кінця з причин, що не залежали від його волі.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, враховано обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який одружений, не працює, враховано його позитивну характеристику і стан здоров`я, який хворіє на тяжкі захворювання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, оскільки таких не приведено у вироку, а те, що ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому та сприяв розслідуванню в ході досудового слідства та в суді, було враховано судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, як обставину, що його пом`якшує, про що, всупереч тверджень апелянта, й зазначено у вироку суду.

З урахуванням всіх цих обставин, суд обґрунтовано зазначив, що виправлення ОСОБА_7 можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, оскільки вважає саме такий вид покарання необхідним для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, на думку колегії суддів, при визначенні розміру покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не в повній мірі було враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання та суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, а саме: повне визнання ним своєї вини та щиросердне розкаювання в скоєному; що ОСОБА_7 , надавши в судовому засіданні визнавальні показання, сприяв встановленню обставин вчинення злочину, який до того ж є незакінченим; відсутність будь-яких претензій до ОСОБА_7 з боку потерпілої, якій було повернуто її майно, а також дані про особу обвинуваченого, який хворіє на тяжкі захворювання та з 31.03.2009 року перебуває на диспансерному обліку в амбулаторно-поліклінічному відділенні Київського міського центру профілактики та боротьби зі СНІДом і пожиттєво з 18.03.2013 року отримує високоактивну антиретровірусну терапію в амбулаторних умовах, склад сім`ї ОСОБА_7 та те, що він виключно позитивно характеризується в побуті, з урахуванням яких колегія суддів вважає за можливе, пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, до 1 року позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, у відповідності з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, буде справедливими, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Що ж стосується прохання захисника ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, даних про особу обвинуваченого, які свідчать про те, що, хоча ОСОБА_7 і вважається раніше не судимим в силу ст. 89 КК України, однак раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, та інших обставин справи, не знаходить достатніх підстав для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, а тому не вбачає законних підстав для прийняття рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності з положеннями ст. 75 КК України.

З огляду на вищевикладене, визнаючи апеляційні доводи захисника про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, безпідставними і такими, що задоволенню не підлягають, колегія суддів, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вважає необхідним змінити вирок суду в частині призначеного покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Судді:

____________________ _____________________ ______________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3