АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
Председательствующего - судьи Мажары С.Б.
судей - Богдана В.В., Русаковой И.Ю.
при секретаре - Куреденко О.П.
с участием прокурора - Никульниковой В.В.
осужденного - ОСОБА_1
рассмотрела 21 августа 2012 года в открытом судебном заседании в гор. Кривом Роге уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, осужденного ОСОБА_1 на приговор суда Терновского района г. Кривого Рога Днепропетровской области от 31 января 2012 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, русский, гражданин Украины, ранее
судимый:
- 12.12.2005 года Терновским районным судом г. Кривого Рога по
ст. 307 ч. 2, 263 ч. 1, 69, 70 УК Украины к 3 годам лишения
свободы. Освобожден 07.08.2007 года по постановлению
Желтоводского городского суда от 30.07.2007 года, с применением
ст. 81 УК Украины, на неотбытый срок 10 месяцев 16 дней;
- 17.06.2009 года Терновским районным судом г. Кривого Рога по
ст. 185 ч. 1, 76 УК Украины к 1 году лишения свободы, с
применением ст. 75 УК Украины, с испытательным сроком на 1
- ч. 2 ст. 309 УК Украины к 3 годам лишения свободы;
- ч. 2 ст. 307 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией имущества.
В силу ч. 1 ст. 70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, определено наказание в виде 6 лет лишения свободы с конфискацией имущества.
На основании ст. 71 УК Украины, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 17.06.2009 года и окончательно к отбытию определено наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества.
Разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств и взыскании судебных издержек.
Приговором суда ОСОБА_1 признан виновным в совершении преступлений при следующих обстоятельствах.
Так, 6 февраля 2010 года примерно в 17.30 часов ОСОБА_1, находясь в районе магазина «Панасоник», расположенного по улице 23-го Лютого, 164, в Терновском районе г. Кривого Рога, у неустановленного следствием лица незаконно приобрел наркотическое средство - опий ацетилированный, объемом 6,5 мл, содержащееся в пластмассовом шприце, градуированном до отметки 10,0 мл. Пластмассовый шприц, градуированный до отметки 10,0 мл., содержимым которого являлось наркотическое средство - опий ацетилированный, объемом 6,5 мл., ОСОБА_1 поместил в левый внутренний карман куртки, в которую он был одет, и незаконно хранил наркотическое средство при себе, без цели сбыта.
В тот же день, 6 февраля 2010 года примерно в 18.00 часов на углу дома № 114 по улице 23-го Лютого в Терновском районе г. Кривого Рога сотрудниками милиции был задержан ОСОБА_1, у которого в ходе проведения наружного досмотра его личных вещей, в присутствии понятых, в левом внутреннем кармане куртки был обнаружен и изъят принадлежащий ему пластмассовый шприц, градуированный до отметки 10,0 мл., содержимым которого являлось, согласно заключению судебно-химической экспертизы № 58/10-136 от 02.03.2010 года, особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, объемом 6.5 мл., вес сухого остатка которого составил 0,39 грамм, который ОСОБА_1 незаконно хранил при себе, без цели сбыта.
Кроме этого, повторно, 9 февраля 2010 года примерно в 14.00 часов ОСОБА_1, находясь возле магазина «Старый Друже», расположенного по улице 23-го Лютого в Терновском районе г. Кривого Рога, действуя из корыстных побуждений, с целью незаконного сбыта особо опасного наркотического средства и получения таким способом незаконной наживы, у неустановленного следствием лица незаконно приобрел с целью последующего сбыта особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, объемом 6,0 мл., содержащееся в пластмассовом шприце, градуированном до отметки 20,0 мл. Незаконно приобретенное особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, объемом 6,0 мл., содержащееся в пластмассовом шприце, градуированном до отметки 20,0 мл., ОСОБА_1 незаконно хранил при себе, с целью последующего сбыта.
9 февраля 2010 года примерно в 14.30 часов ОСОБА_1 последовал во двор дома № 100 по улице 23-го Лютого в Терновском районе г. Кривого Рога, где намеревался осуществлять незаконный сбыт особо опасного наркотического средства. При этом, принадлежащий ему пластмассовый шприц, градуированный до отметки 20,0 мл., содержимым которого являлось особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, объемом 6,0 мл., ОСОБА_1 поместил в тайник - на металлический уголок металлической решетки, установленной у входа в подвальное помещение, расположенное на углу дома № 100 по улице 23-го Лютого в Терновском районе г. Кривого Рога, и незаконно хранил особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, в тайнике, с целью последующего сбыта.
В тот же день, 9 февраля 2010 года примерно в 19.50 часов ОСОБА_1, находясь во дворе дома № 100 по улице 23-го Лютого в Терновском районе г. Кривого Рога, осуществляя свои преступные намерения, направленные на незаконный сбыт особо опасного наркотического средства и получения таким образом незаконной наживы, незаконно сбыл ОСОБА_2 жидкость объемом 2,0 мл., содержащую, согласно заключению судебно-химической экспертизы № 58/10-137 от 03.03.2010 года, особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, количество которого в пересчете на сухую массу составило 0,06 г., получив от ОСОБА_2, в качестве оплаты, деньги в сумме 60 гривен.
В тот же день, 9 февраля 2010 года примерно в 20.20 часов ОСОБА_1 был задержан на углу дома № 100 по улице 23-го Лютого в Терновском районе г. Кривого Рога сотрудниками милиции, которые в ходе проведения наружного досмотра его личных вещей, в присутствии понятых, обнаружили у него в правом кармане джинсовых брюк, в которые он был одет, и изъяли принадлежащие ему денежные средства в сумме 90 гривен, из которых 60 гривен были выручены ним от незаконного сбыта особо опасного наркотического средства ОСОБА_2
Кроме этого, в ходе осмотра входа в подвальное помещение, расположенное на углу дома № 100 по улице 23-го Лютого в Терновском районе г. Кривого Рога, сотрудниками милиции на металлическом уголке металлической решетки, в присутствии понятых, был обнаружен и изъят принадлежащий ОСОБА_1 пластмассовый шприц, градуированный до отметки 20.0 мл., содержимым которого являлось, согласно заключению судебно-химической экспертизы № 58/10-137 от 03.03.2010 года, особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, объемом 4,0 мл., вес сухого остатка которого составил 0,12 грамма, который ОСОБА_1 незаконно хранил в тайнике, с целью последующего сбыта.
В апелляции прокурор, принимавший участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, просит приговор отменить ввиду мягкости избранного осужденному судом наказания, постановить новый приговор, которым назначить ОСОБА_1 наказание по ч. 2 ст. 307 УК Украины в виде 7 лет лишения свободы с конфискацией имущества, ч. 2 ст. 309 УК Украины к 3 годам лишения свободы; на основании ст. 70 УК Украины, определить 7 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества; согласно ст. 71 УК Украины, окончательно к отбытию определить 8 лет лишения свободы с конфискацией имущества. При этом, апеллянт просит учесть то, что осужденный неоднократно осуществлял сбыт наркотических средств, совершил преступление в период условно-досрочного периода, вину признал частично.
В апелляции и дополнении к ней осужденный ОСОБА_1 просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, при этом указывает, что сбыт наркотических средств не совершал, доказательств его виновности в материалах дела нет, а собранные доказательства в процессе досудебного следствия нельзя признать допустимыми, так как получены с нарушениями норм уголовно-процессуального закона. Так, выдача наркотического средства свидетелем ОСОБА_2 работникам милиции происходила без понятых, что подтверждается показаниями самих понятых ОСОБА_3 и ОСОБА_4; его задержание производилось также без понятых. Предъявление осужденного для опознания проведено с нарушениями норм уголовно-процессуального законодательства, так как остальные лица были одеты в верхнюю одежду, а он был без верхней одежды, то есть выделялся от остальных. На фотографии при изъятии шприца из тайника видно, что шприц объемом 20 мл. пустой, то есть без наркотических средств. Согласно выводам судебно-химической экспертизы жидкость, изъятая у осужденного ОСОБА_1, неоднородна с жидкостью, выданной ОСОБА_2
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, который поддержал апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, и просил избрать осужденному более строгое наказание, пояснения осужденного ОСОБА_1, который возражал против доводов апелляции прокурора и просил приговор суда отменить по указанным в его апелляции основаниям, изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляциях, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляция прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, удовлетворению не подлежит, а апелляция осужденного ОСОБА_1 подлежит частичному удовлетворению, по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным.
При этом суд должен основывать свой приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании, оценить доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь только требованиями закона.
По мнению коллегии судей, выводы суда содержат существенные противоречия, что свидетельствует об ошибках суда, связанных с оценкой доказательств и мотивировкой принятого решения, а сам приговор не соответствует требованиям ст. 334 УПК Украины.
Как усматривается из приговора, ОСОБА_1 признан виновным, в том числе, по эпизоду сбыта наркотических средств от 09 февраля 2010 года, а именно, за то, что примерно в 19.50 часов сбыл ОСОБА_2 2.0 мл. особо опасного наркотического средства - опия ацетилированного, из ранее приобретенного им шприца емкостью 20.0 мл., в котором осталось после сбыта 4,0 мл. особо опасного наркотического средства - опия ацетилированного, который ОСОБА_1 хранил в тайнике, и которое было изъято работниками милиции после задержания ОСОБА_2 и ОСОБА_1
Действия осужденного по указанному эпизоду квалифицированы по ч. 2 ст. 307 УК Украины, как незаконное приобретение и хранение с целью сбыта, а также незаконный сбыт особо опасного наркотического средства, совершенного повторно.
Между тем, суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что согласно заключению эксперта № 70/10/873 от 25.03.2010 года (т. 1 л.д. 122) жидкости, изъятые у ОСОБА_2 и ОСОБА_1 09.02.2010 года, неоднородны по своему виду и составу, что, по мнению коллегии судей, исключает приобретение наркотического средства ОСОБА_2 у ОСОБА_1 при указанных в обвинении обстоятельствах.
Как усматривается из материалов дела, 31 мая 2011 года определением коллегии судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области приговор суда в отношении ОСОБА_1 был отменен по процессуальным нарушениям, допущенным судом первой инстанции, однако при повторном рассмотрении дела суд первой инстанции не устранил противоречия, имеющиеся между вышеуказанным заключением судебно-химической экспертизы и обвинением, предъявленным ОСОБА_1 по ст. 307 ч. 2 УК Украины, и принял необоснованное решение.
При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит отмене, с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо устранить все имеющиеся противоречия в доказательствах; всесторонне исследовать обстоятельства дела; проверить доводы осужденного о том, что 09.02.2010 года он находился на работе, после чего - в кафе, где и был задержан, что суд первой инстанции не перепроверил; дать надлежащую оценку всем рассмотренным доказательствам по делу и принять законное и обоснованное решение по делу, изложив его в приговоре в соответствии с требованиями ст. 334 УПК Украины.
Если при новом судебном разбирательстве будет доказана виновность ОСОБА_1 по ч. 2 ст. 307 УК Украины, в том же объеме, то назначенное ему наказание по настоящему приговору нельзя признать мягким, а следует признать таким, которое отвечает требованиям ст. 65 УК Украины.
Руководствуясь ст.ст. 365, 366, 374 УПК Украины, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции - оставить без удовлетворения, а апелляцию осужденного ОСОБА_1 - удовлетворить частично.
Приговор Терновского районного суда г. Кривого Рога от 31 января 2012 года в отношении ОСОБА_1, который был осужден по ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 УК Украины - отменить.
Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.
Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежнюю - содержание под стражей.
Судьи апелляционного
суда
_______________________________________________________________________________
Дело № 11/491/395/2012 год Председательствующий в 1 инстанции Камбул М.А.
Категория ст. 307 ч. 2 УК Украины Докладчик Мажара С.Б.