Ухвала
іменем україни
04 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000278 за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 24 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 02 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Калінін

Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ст. 368 ч. 3 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
його захисника адвоката ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 змінити, перекваліфікувати дії останнього на ст. 368 ч. 1 КК України, виключивши ознаку вимагання, та призначити йому покарання у виді штрафу. Вказує на те, що суди обох інстанцій дійшли помилкового висновку щодо наявності у діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, вимагання, чим неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із чим вирок та ухвала в цій частині підлягають зміні.

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 24 березня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ст. 368 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави, організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю, без спеціальної конфіскації. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання капітан міліції. Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він, працюючи інспектором відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування Талалаївського району УДАІ УМВС України в Чернігівській області, а в період з 06 листопада по 06 грудня 2014 року, будучи тимчасово виконуючим обов`язки інспектора відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування Бахмацького району УДАІ УМВС України в Чернігівській області, маючи спеціальне звання капітана міліції, будучи працівником правоохоронного органу, представником влади та службовою особою, 28 листопада 2014 року разом з інспектором ВДАІ з обслуговування Бахмацького району ОСОБА_8 у процесі здійснення нагляду за дорожнім рухом в місті Бахмач Чернігівської області близько 24 години 00 хвилин в центрі міста зупинили автомобіль «Сітроен-Немо», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , яким керував ОСОБА_10 , а пасажиром був ОСОБА_9 . При цьому, на вимогу вказаних працівників автоінспекції ОСОБА_10 помилково дав їм для перевірки не власні документи водія, а портмоне з документами ОСОБА_9 , в якому були паспорт громадянина України, посвідчення водія , техпаспорт на автомобіль ГАЗ 3307, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 які належали останньому. Забравши вказане портмоне з документами, ОСОБА_11 став вимагати від вказаних осіб дати йому неправомірну вигоду у вигляді трьох тисяч гривень до 06 грудня 2014 року, погрожуючи у разі відмови скласти адміністративний протокол за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. Одночасно, ОСОБА_5 для забезпечення одержання неправомірної вигоди портмоне з документами ОСОБА_9 без будь-якого оформлення залишив у себе.

Зазначеними протиправними діями ОСОБА_5 поставив ОСОБА_9 в умови, за яких він для повернення документів та не складання стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення, якого він не скоював, тобто для запобігання настання шкідливих наслідків щодо своїх прав та законних інтересів вимушений був погодитись із вимогою ОСОБА_5 та дати йому неправомірну вигоду. Так, 06 грудня 2014 року близько 13 години 00 хвилин ОСОБА_9 прибув до Бахмацького ВДАІ, яке розташоване в місті Бахмач по вулиці Шевченка під № 44, де зустрів ОСОБА_5 і, перебуваючи з ним на одинці в службовому кабінеті, передав останньому раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі три тисячі гривень, а останній, отримавши її, повернув ОСОБА_9 портмоне з вищезазначеними документами останнього. Після чого ОСОБА_5 був викритий органами досудового слідства.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 02 вересня 2015 року вказаний вироку місцевого суду щодо ОСОБА_5 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 залишено без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та засудженого про підтримання касаційної скарги, доводи прокурора про заперечення проти касаційної скарги та законність і обґрунтованість судових рішень, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Зі змісту положень ст.ст. 418 ч. 2, 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

В порушення таких вимог процесуального закону суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_5 , усіх доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 належним чином не перевірив та обґрунтування підстав, з яких частину з них залишив без задоволення, у своїй ухвалі не навів. Так, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник, окрім іншого, як на підставу для скасування вироку суду вказував на відсутність у діях ОСОБА_5 ознак вимагання, оскільки за обставин, вказаних у вироку, реальної небезпеки правам та законним інтересам ОСОБА_9 не було.

Із законодавчого визначення вимагання неправомірної вигоди як кваліфікуюча ознака злочину може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто, законність прав і інтересів, які особа, що дає неправомірну вигоду, захищає шляхом такої дачі, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.

Згідно вироку суду ОСОБА_5 вимагав грошові кошти у ОСОБА_9 саме за не складання щодо останнього адміністративного протоколу за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. Для вирішення питання щодо законності прав та інтересів ОСОБА_9 у ситуації, яка склалася, та з`ясування можливості настання шкідливих наслідків таким його правам та інтересам, апеляційному суду необхідно було ретельно перевірити обставину перебування водія транспортного засобу ОСОБА_10 у стані алкогольного сп`яніння, оскільки в залежності від зазначеного закон передбачає різний порядок дій службової особи, що у свою чергу може мати різні юридичні наслідки для учасників події. Проте, вказаних обставин апеляційним судом належним чином перевірено не було.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 .

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. Доводи касаційної скарги захисника в цій частині є обґрунтованими і в цій частині підлягають задоволенню.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга - задоволенню частково. Інші доводи апеляційної скарги і касаційної скарги захисника, в тому числі і щодо недоведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, підлягають перевірці при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 02 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ _____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3