11-кп/775/256/2015(м)
221/1144/15-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження №0000049 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Баловне Новоодеського району Миколаївської області, громадянина України, не судимого, гранатометника стрілецької роти 19 батальйону територіальної оборони (військова частина польова пошта НОМЕР_1 ), солдата, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.409 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком два роки) з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за відмову від несення обов`язків військової служби за таких обставин:

Відповідно до ст.ст.4, 10, 11, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого постановою Верховної Ради України № 1126-УІІ від 17 березня 2014 року, ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в Україні оголошено часткову мобілізацію.

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 солдата запасу ОСОБА_7 призвано на військову службу під час мобілізації та з 15 травня 2014 року направлено для проходження військової служби у НОМЕР_2 батальйон територіальної оборони (військова частина польова пошта НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ).

Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 15 травня 2014 року №5 солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу частини, всі види забезпечення та призначено на посаду гранатометника стрілецької роти.

Проходячи військову службу та будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІУ, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 №551-XIV (далі Статутів), солдат ОСОБА_7 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; додержуватись правил військової поведінки; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки; завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні Сили в цілому; не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців.

З 04 вересня 2014 року особовий склад військової частини польова пошта НОМЕР_1 залучено до виконання завдань у районі проведення антитерористичної операції (далі - АТО) у Донецькій та Луганській областях, у зв`язку з чим батальйон розташувався польовим табором у секторі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зони АТО поблизу АДРЕСА_2 .

Командиром військової частини полковником ОСОБА_8 відповідно до завдань та функцій батальйону, а також функціональних обов`язків за займаною посадою визначено обов`язки кожного військовослужбовця з охорони та оборони певних рубежів населених пунктів Волноваського та Тельманівського районів з метою недопущення прориву незаконних збройних формувань на території України чи знищення живої сили та техніки противника. Зокрема, на солдата ОСОБА_7 , між іншим, покладені обов`язки з несення обов`язків військової служби на позиціях у лісосмузі поблизу АДРЕСА_3 , які неодноразово обстрілювались незаконними військовими формуваннями.

У зв`язку з викладеним, близько 10 годині 40 хвилин 11 вересня 2014 року командир батальйону полковник ОСОБА_8 у розташуванні польового табору, який розташовувався поблизу АДРЕСА_2 , у присутності інших військовослужбовців управління усім військовослужбовцям стрілецької роти, у тому числі солдату ОСОБА_7 , поставив задачу - віддав наказ убути на визначені бойові позиції поблизу АДРЕСА_3 та нести статутні обов`язки військової служби.

Разом з тим, солдат ОСОБА_7 , діючи умисно та всупереч інтересам служби та наведеним вище вимогам Статутів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді небажання виконувати обов`язки військової служби на визначених командиром частини бойових позиціях, будучи придатним для проходження військової служби, знаходячись у польовому таборі поблизу АДРЕСА_2 , злякавшись, вирішив відмовитись від несення обов`язків військової служби та не убувати на визначені командиром позиції, а тимчасово залишитись у польовому таборі з метою подальшого самовільного залишення місця служби та убуття за місцем свого мешкання.

Відмовившись таким чином від несення зазначених обов`язків військової служби у зоні АТО Донецької області, солдат ОСОБА_7 близько 11 години 30 хвилин 11 вересня 2014 року самовільно залишив розташування польового табору та убув у АДРЕСА_1 та надалі за місцем свого мешкання, фактично припинивши нести обов`язки військової служби та ухилившись від їх виконання в подальшому, про що власноруч зазначив у відповідному рапорті на ім`я командира військової частини.

Таким чином, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, призваним на військову службу під час мобілізації, військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) та проходячи військову службу на посаді гранатометника стрілецької роти НОМЕР_3 батальйону територіальної оборони (військова частина - польова пошта НОМЕР_1 ), на порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-Х1У, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 №551-XIV, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді небажання виконувати обов`язки військової служби на визначених командиром частини бойових позиціях, будучи придатним для проходження військової служби, близько 10 години 40 хвилин 11 вересня 2014 року, знаходячись у польовому таборі поблизу АДРЕСА_2 , відмовився від несення обов`язків військової служби у зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області, фактично припинивши їх виконання, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.409 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеності винуватості та кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного останньому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.409 КК України у вигляді позбавлення волі на строк три роки. Посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не надав належної оцінки самим обставинам та ступіню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а саме тому, що злочин останнім вчинено в зоні проведення антитерористичної операції, в складний для країни час, а тому його дії мають підвищену суспільну небезпеку як для суспільства, так й для підтримання відповідної дисципліни у військових підрозділах, у зв`язку з чим звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України на його думку є безпідставним та таким, що не відповідає зазначеним вимогам кримінального закону, а саме покарання, призначене судом, вважає м`яким та таким, що не відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просить вирок суду залишити без змін, вважаючи його законним та обгрунтованим з огляду на його задовільні характеристики та стан здоров`я.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника про необґрунтованість апеляційної скарги та законність судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його визнавальних показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.409 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на щире каяття з боку останнього, його молодий вік та відсутність негативних даних щодо його особи, але з таким висновком колегія суддів погодитися не може, так як він не відповідає тяжкості і обставинам самого злочину, а також іншим матеріалам провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке хоча і є злочином середньої тяжкості в силу ст.12 КК України, однак вчинено в зоні проведення антитерористичної операції, в дуже складний для країни час, в умовах бойових дій, а тому його дії мають підвищену суспільну небезпеку як для суспільства взагалі, так й для підтримання відповідної боєздатності військових підрозділів Збройних сил України.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі в цій частині є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення його від відбування покарання та ухвалити свій вирок.

Що стосується фактично призначеного судом покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк два роки, то з врахуванням особи останнього, його процесуальної поведінки, наявності обставини, що пом`якшує покарання, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень, підстав для його посилення, як на це вказує прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,409,413,418,420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.409 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відраховувати з моменту взяття під варту.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області