АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія ст. 194 ч. 2 КК - ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
засуджених ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Московського району м. Харкова ОСОБА_12 , засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та в його інтересах захисника ОСОБА_15 , засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_16 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 29 жовтня 2014 р. ,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, житель АДРЕСА_1 , судимий 8.04.2011 р. вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 ч. 2 , ст. ст. 69, 70 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 6.11.2011 р. після відбуття покарання,

- засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 194 КК України на 6 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно на 6 років позбавлення волі;

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Р. Лозова Дергачівського району Харківської обл., громадянин України, з середньою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючий, зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , проживає в АДРЕСА_3 , судимий 20.10.2011 р. вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 186 , ч. 1 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строком 2 роки ;

- засуджений за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі ;

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком суду від 20.11.2010 р. і остаточно визначене покарання у вигляді 5 років позбавлення волі .

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м.Харков. громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, житель АДРЕСА_4 , судимий :

1) 17.08.2010 р. Апеляційним судом Харківської області за ст.ст. ст. 185 ч.3,. 296 ч.2, 70 ч.4, 71 КК України на 6 років позбавлення волі, звільнений 14.01.2011 р. після відбуття покарання;

2) 8.11.2011 р. вироком Червонозаводського районного суду м. Харків за ст. 395 КК України на 3 місяця арешту, звільнений 8.02.2012 р. після відбуття строку покарання,

- за ч. 3 ст. 296 КК України на 5 років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 194 КК України ОСОБА_8 виправданий.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь:

- ОСОБА_17 24000 грн майнової шкоді;

- ОСОБА_18 153273,49 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 30 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди;

- ОСОБА_19 80 000 грн.;

- ОСОБА_20 160 000 грн.;

- ОСОБА_21 200 000 грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_14 на користь ОСОБА_22 6000 грн.;

За вироком суду ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 визнані винуватими та засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_7 в грудні 2011 р. за попередньою змовою з невстановленою особою, перебуваючи в ресторані «Імереті», який розташований за адресою м. Харків, вул. Котлова, 186 познайомився з ОСОБА_17 , якому з метою особистого збагачення шляхом обману і зловживання довірою, повідомив відомості, що може купити йому 3 мобільних телефони торгової марки «Iphone 4S».

Приблизно 5-10 грудня 2011 р. ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння майна шляхом обману і зловживання довірою біля будівлі 1-ї клінічної лікарні м.Харков на вул.Полтавський Шлях, 153 зустрівся з ОСОБА_17 та ввівши його в оману, що зможе придбати на вигідних умовах мобільні телефони торгової марки «Iphone 4S», завідомо не маючи намірів їх придбавати.

ОСОБА_17 не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 під впливом обману передав останньому гроші в сумі 12000 гр., після чого ОСОБА_7 з грошовими коштами з місця злочину зник.

30 січня 2012 р. приблизно о 12-й год. ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_23 , який запропонував йому в рахунок погашення перед ним боргових зобов`язань, підпалити автомобіль «Lexsus Sewell» реєстраційний номер НОМЕР_1 на що ОСОБА_7 погодився.

В цей же день приблизно о 16-й год. ОСОБА_7 з метою умисного пошкодження і знищення чужого майна прийшов на територію внутрішнього двору адміністративної будівлі Апеляційного суду Харківської області розташованого в м. Харків площа Руднєва, 36 та підійшовши до автомобіля «Lexsus Sewell», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_24 , вилив на капот автомобіля легкозаймисту речовину, після чого запальничкою підпалив автомобіль, привівши його в непридатний для користування стан, чим спричинив ОСОБА_24 матеріальну шкоду на суму 153 273, 49 грн.

11 лютого 2011 р. приблизно о 17-й год. зустрівся з ОСОБА_23 , який запропонував за грошову винагороду в розмірі 500 доларів США підпалити автомобіль «Volksvagen Passat» д/н НОМЕР_2 на що ОСОБА_7 погодився.

12 лютого 2012 р. ОСОБА_7 приблизно о 4-й год. маючи умисел на умисне пошкодження і знищення чужого майна шляхом підпалу, прийшов на автостоянку в м. Харків по пров. Брянському 5-а, де паркувався автомобіль «Volksvagen Passat» д/н НОМЕР_2 належний ОСОБА_25 і вилив на капот легковика легкозаймисту речовину та запальничкою підпалив автомобіль, привівши його в непридатний для користування стан, чим спричинив ОСОБА_25 матеріальну шкоду на суму 201 800,10 грн.

23 лютого 2012 р. приблизно о 22-й год. ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_23 , який запропонував йому за грошову винагороду в розмірі 500 доларів США підпалити автомобіль «BMV X6» д/н НОМЕР_3 и «Infiniti FX 35» д/н НОМЕР_4 , на що ОСОБА_7 погодився.

Наступного дня о 01.45 години ночі, маючи прямий умисел направлений на умисне пошкодження і знищення чужого майна шляхом підпалу, ОСОБА_26 прийшов до будинку АДРЕСА_5 , де був припаркований автомобілів «BMV X6» д/н НОМЕР_3 належний ОСОБА_21 та автомобіль «Infiniti FX 35» д/н НОМЕР_4 належний ОСОБА_20 і вилив на капот кожного автомобіля легкозаймисту речовину, підпаливши її запальничкою. Від загорання обидва автомобілі прийшли в непридатний для використання стан, чим спричинив ОСОБА_20 була заподіяна майнова шкода в розмірі 160 000 грн., а ОСОБА_21 -- майнова шкода в розмірі 200 000 грн.

16 липня 2012 р. ОСОБА_7 в вечірній час біля будинку № 162 по вул. Академіка Павлова в м. Харків вступив у злочинну змову з ОСОБА_14 на відкрите заволодіння чужим майном. При цьому співучасники розробили план , згідно якого ОСОБА_14 повинен був підійти до громадянина майном якого спланували відкрито заволодіти та відволікти його увагу, а ОСОБА_7 повинен шляхом ривка викрасти чуже майно.

В цей же день близько 23.30 год. ОСОБА_14 біля будинку № 162 по вул. Академіка Павлова м. Харкова, діючи згідно раніше розподілених ролей, реалізуючи злочинний план, підійшов до ОСОБА_22 та під надуманим пприводом відволік його увагу, а ОСОБА_7 також підійшов до ОСОБА_22 і шляхом ривка відкрито викрав мобільний телефоном останнього марки «Nokia 7900» вартістю 1422 грн.. з сім карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 10 грн., мобільний телефон торгової марки «Nokia 710 Lumia» вартістю 2371 грн., з сім картою мобільного оператора «МТС» вартістю 10 грн., ключницю вартістю 41 грн. в якій знаходилися гроші в сумі 150 грн.

ОСОБА_8 17 березня 2012 р. близько 22 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи в групі осіб - з ОСОБА_23 та невстановленою слідством особою, перебуваючи біля магазину ПП «Павленко», що розташований за адресою вул. Театральна, смт. Старий Мерчик Валківського р-ну Харьківської обл., з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка проявилася в тому, що ОСОБА_23 використовуючи малозначний привід, звинувачуючи ОСОБА_27 в тому, що його брата незаконно позбавили волі по його вині, вдарив його кулаком в голову. Від удару ОСОБА_28 оступився назад та закрив голову руками, ухиляючись від ударів. До ОСОБА_23 долучився ОСОБА_8 та невстановлена особа і вони втрьох почали бити Ковтуна кулаками по голові, від чого ОСОБА_28 впав, втративши свідомість.

Внаслідок побиття ОСОБА_28 були заподіяні легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді крововиливів на волосяній частині голови, обличчя, садна на обличчі, на слизовій верхньої і нижньої губи та забитої рани нижньої губи.

18 березня 2012 р. близько 00.20 год. ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння за попередньою змовою з ОСОБА_23 та невстановленою слідством особою біля кафе «Фортуна» по вул. Центральна в с. Шарівка Валківського р-ну Харківської області з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю, яка проявилася в тому, що ОСОБА_23 почав наносити удари пістолетом по голові ОСОБА_29 , а ОСОБА_8 спільно з невстановленою особою, приєдналися до дій ОСОБА_23 і почали бити потерпілого, наносячи йому удари кулаками по тулубу і голові, заподіявши потерпілому ОСОБА_29 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді крововиливів на обличчі, на правій кисті, саден на шиї, забитої рани на обличчі.

В апеляції прокурор ставить питання про скасування вироку за м`якістю призначеного засудженим покарання, вказуючи, що відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_14 суд в повній мірі не врахував дані про їх особи, те, що останній не визнав вину, не розкаявся, вчинив корисливий умисний тяжкий злочин, а обставини вчинених правопорушень вказують, що засуджені не бажають ставати на шлях виправлення та перевиховання.

Прокурор також вважає необгрунтованим рішення суду про перекваліфікацію дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.187 на ч.3 ст.296 цього ж Закону та виправдання ОСОБА_8 за ст.194 ч.2 КК України, вважаючи винуватість обох засуджений в інкримінованих їм досудовим слідством злочинів доведеною.

Просить постановити новий вирок, яким пропонує засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КУК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 194 КК України на 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до визначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 засудити за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати до призначеного покарання не відбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20.10.2011 р і остаточно визначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_30 засудити за ч. 2 ст. 194 КК України на 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, за ч. 3 ст. 296 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно засудити на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_9 засудити за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати до призначеного покарання не відбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20.10.2011 р і остаточно визначити покарання на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Засуджений ОСОБА_7 в апеляції просить пом`якшити йому покарання до 5 років позбавлення волі. Вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини -активне сприяння слідству, визнання цивільних позовів та готовність їх відшкодовувати, те, що він сирота і має хворобливий стан здоров`я.

В апеляції захисник ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_7 просить пом`якшити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та застосувати ЗУ «Про амністію у 2014 році», вважаючи призначене покарання суворим, не врахування судом хворобливого стану здоров`я засудженого, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, наміри відшкодувати завдану злочинами шкоду, позитивну характеристику з місця проживання і те, що він сирота.

В первісній апеляції засуджений ОСОБА_8 просив вирок суду скасувати, а справу повернути на новий розгляд або постановити новий вирок, вказуючи, зокрема про порушення судом при розгляді справи вимог кримінально-процесуального закону та невмотивованість вироку в частині перекваліфікації його дій.

В доповненнях до апеляції просить звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» .

Захисник ОСОБА_16 в апеляції просить пом`якшити визначене ОСОБА_8 покарання, врахувавши визнання ним вини, щире розкаявся, наявність постійного місця проживання та позитивно характеризуючі дані .

Засуджений ОСОБА_9 також просить пом`якшити покарання, із врахуванням позитивної характеристики, пом`якшуючих покарання обставин, відсутності обтяжуючих покарання обставин, наявності на утриманні малолітньої дитини та звільнити від відбування покарання на підставі ст. 6 Закону країни «Про амністію у 2014 році», а захисник ОСОБА_15 в апеляційній скарзі просить вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати, а справу провадженням відносно нього закрити, заперечуючи вчинення ним злочину та наявності у нього алібі .

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка апеляцію прокурора підтримала, пояснення засуджених та їх захисників на підтримання поданих ними апеляцій, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав .

Винуватість ОСОБА_7 в навмисному пошкодженні чужого майна шляхом підпаду та в повторному заволодінні чужого майна шляхом обману і зловживання довірою доведена зібраними у кримінальній справі доказами, дослідження яких в судовому засіданні за згодою сторін у відповідності до положень ст. 299 ч. 3 КПК України визнано судом недоцільним .

Визнав свою провину повністю у вчиненні даних злочинів і сам засуджений, що не оспорює і в поданій апеляції .

Його дії за ст.ст.194 ч.2, 190 ч.2 КК України кваліфіковані правильно.

Обґрунтованими слід вважати і висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_14 у відкритому заволодінні за попередньою змовою між собою майном гр. ОСОБА_22 .

Їх винуватість у вчиненні даного злочину підтверджується показаннями на досудовому слідстві та в суді потерпілого ОСОБА_22 про вчинення грабежу засудженими з розподіленням ролей за обставин, наведених у вироку, яких він впізнав під час досудового слідства і підтвердив дану обставину в суді, даними протоколу огляду про вилучення в ОСОБА_7 викраденого майна - мобільного телефону (а.с.186-187 т. 2), показаннями ОСОБА_7 на досудовому слідстві про грабіж потерпілого за попередньою змовою з ОСОБА_9 (а.с.1-2, 11 том 3) та його ж визнавальними показаннями в судовому засіданні .

Доводи захисту про наявність у ОСОБА_9 алібі на час вчинення злочину детально перевірялися судом та до уваги не прийняті обґрунтовано з наведенням у вироку відповідних мотивів з цього приводу .

Не оспорює факт вчинення грабежу засуджений ОСОБА_9 і в поданій апеляції .

За таких умов, твердження захисника засудженого в апеляції про непричетність ОСОБА_9 до вчинення злочину є безпідставним .

Протиправні дії ОСОБА_7 і ОСОБА_9 по даному епізоду за ст. 186 ч. 2 КК України судом кваліфіковані правильно .

Винуватість засудженого ОСОБА_30 у вчиненні хуліганських дій, окрім його особистого повного визнання вини, підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_27 і ОСОБА_29 , висновками судово-медичних експертиз про спричинення останнім тілесних ушкоджень (а.с.157,162т.4), показаннями свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 про відомі їм обставини вчиненого правопорушення і ОСОБА_34 та його захисником в поданих апеляціях не оспорюється .

Дії засудженого в цій частині судом за ст. 296 ч.3 КК України кваліфіковані правильно .

Твердження прокурора в апеляції про вчинення ОСОБА_34 відносно потерпілого ОСОБА_29 не хуліганських дій, а розбійного нападу, який інкримінувався засудженому і надання у зв`язку з цим судом діям останнього неправильної юридичної оцінки, не ґрунтується на фактичних обставинах даного злочину, визнаних судом доведеними, та зібраним у справі доказам .

Всебічно дослідивши в цій частині докази та надавши їм відповідну оцінку, до висновку про непричетність ОСОБА_30 до розбою суд прийшов обґрунтовано, оскільки доказів про наявність у засудженого умислу на вчинення такого злочину, скоєння ним нападу з метою заволодіння чужим майном та на підтвердження самого факту заволодіння засудженим майном потерпілого в судовому засіданні добуто не було, з приводу чого у вироку наведені детальні мотиви .

Порушень вимог кримінально-процесуального закону при ухваленні вироку, про що йдеться в апеляції ОСОБА_8 , при апеляційному розгляді не встановлено, а посилання обвинуваченого про невмотивованість рішення відносно перекваліфікації його дій безпідставне .

Правильним колегія судів вважає і висновок суду про відсутність належно добутих доказів умисного пошкодження ОСОБА_34 чужого майна шляхом підпалу, у зв`язку з чим доводи апеляції прокурора про неправильність виправдання засудженого за ст.194 ч.2 КК України є безпідставними .

У справі не зібрано достовірних й переконливих доказів на підтвердження факту вчинення засудженим даного злочину .

В основу обвинувачення по даному епізоду органом досудового слідства покладені визнавальні показання засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_30 від яких вони в суді відмовилися .

Інших об`єктивних доказів вчинення даного злочину ОСОБА_34 в обвинувальному акті не наведено, а в судовому засіданні не добуто, у зв`язку з чим висновок суду про недоведеність участі ОСОБА_30 в інкримінованому йому за ст.194 ч.2 КК України злочині слід вважати правильним .

Непереконливі і доводи прокурора в апеляції про м`якість призначеного винним покарання, оскільки воно визначено судом в межах санкції закону, за яким вони засуджені, у вигляді реального відбування позбавлення волі, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про їх особу та наявності обставин, наведених у вироку, які пом`якшуть та обтяжують покарання і є достатнім та необхідним для їх виправлення, а тому відповідає вимогам ст.65 КК України .

Водночас надмірно суворим визначене засудженим покарання колегія суддів не вважає. Їхні доводи з цього приводу непереконливі, а тому на увагу не заслуговують . Характеризуючі дані засуджених та наявні пом`якшуючі покарання обставин, на які вони і захисники посилаються в апеляціях, враховані судом при вирішенні питання про покарання в повній мірі, а тому підстав для зміни вироку в цій частині не вбачається .

Не ґрунтуються на вимогах закону і посилання засуджених в апеляціях про необхідність їх звільнення від відбування покарання.

ЗУ «Про амністію в 2014 р.». на який посилаються засуджені, підстав для їх звільнення від відбування покарання не містить .

Мотивувальна частини вироку містить вказівку суду про вчинення ряду злочинів засудженими за участі ОСОБА_35 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження. Справа відносно нього судом не розглядалася а вирок не ухвалювався, у зв`язку з чим допущений недолік підлягає усуненню в ревізійному порядку, а така вказівка суду - виключенню з вироку.

Згідно положень ст.72 ч.5 КК України строк попереднього ув`язнення засуджених підлягає зарахуванню з розрахунк один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.362, 365, 366 КПК України (1960 р.) колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляції помічника прокурора Московського району м. Харкова ОСОБА_12 , засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_13 , засудженого ОСОБА_14 та в його інтересах захисника ОСОБА_15 , засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_16 залишити без задоволення .

В порядку ст. 365 КПК України (1960 р.) вирок Московського районного суду м.Харків від 29 жовтня 2014 р. змінити.

З мотивувальної частини вироку виключити вказівку суду про вчинення злочинів засудженими за участі ОСОБА_23 та вважати, що злочини вчинені засудженими з особою, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У відповідності до положень ст. 72 ч.5 КК України зарахувати засудженим строк попереднього ув`язнення :

- ОСОБА_7 з 30 серпня 2012 р. по 18 січня 2016 р.;

- ОСОБА_14 з 31 серпня 2012 р. по 18 січня 2016 р.;

- ОСОБА_8 з 10 липня 2012 р. по 18 січня 2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку з відбуттям покарання засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_36 , ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно в залі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:
ОСОБА_37 ОСОБА_3 ОСОБА_4
--------------------- ------------------ -------------------