АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/9592/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1358/15 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія:ч.2ст.185,ч.2ст.186,ч.2ст.190
ч.1ст.309,ч.1ст.317 КК України

ВИРОК
22 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-обвинуваченого в режимі
відеоконференції ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/790/1358/15 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Харківського районного суду Харківської області від 05 травня 2015 року,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Покотилівка Харківського району Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останній раз:
- 18.12.2014 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України на 5 років 10 днів позбавлення волі з конфіскацією майна,-
засуджено:
- за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання - 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначене цим вироком менш суворе покарання поглинене більш суворим покаранням, яке призначене вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.12.2014 року і визначено остаточне покарання - 5 років 10 днів позбавлення волі.
Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Як установив суд, 01 червня 2014 року близько 17-00 години, знаходячись за адресою: Харківська область Харківський район, селище Бабаї, вулиця 1-го травня, біля магазину « Хозмаркет 24», Боровий, реалізуючи свій корисливий умисел, таємно викрав велосипед ТМ «Fort» модель «Poison Urban Stile», який звернув на свою користь, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 800 грн.
08 червня 2014 року близько 14-40 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: Харківська область, Харківський район, селище Покотилівка, поблизу залізничного переїзду, реалізуючи свій корисливий умисел, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, наніс удар рукою в область грудної клітини ОСОБА_10 , спричинивши останньому фізичну біль, та відкрито заволодів моторолером «Honda», який звернув на свою користь, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2000 грн.
18 червня 2014 року близько 15-00 год. Боровий, знаходячись за адресою Харківська область Харківський район селище Бабаї вулиця Червоних партизан,18-а, на території АЗС «БРСМ», зустрівшись із ОСОБА_11 з приводу придбання моторолера, в процесі спілкування з ним викликав про себе враження, як про порядну і чесну людину, увійшов у довіру потерпілому, після чого звернувся до нього з проханням проїхати на моторолері, нібито перевірити його на справність, свідомо не маючи наміру повертати моторолер. Отримавши згоду, ОСОБА_12 шляхом зловживання довірою потерпілого, заволодів вказаним моторолером «Honda-Dio AF28» і присвоїв його собі, розпорядився ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3000грн.
01 вересня 2014 року близько в 15-00 год., ОСОБА_7 на території «Кінного ринка» м.Харкова, придбав насіння маку снодійного, переніс його до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом їх подрібнення, виварювання та екстрагування, незаконно, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи (опій екстракційний), частину якого вжив шляхом ін`єкцій, а іншу частину незаконно зберігав у будинку за вищевказаною адресою, для особистого вживання, без мети збуту.
01 вересня 2014 року у вечірній час, Боровий знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , надав приміщення вказаного будинку ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, які на кухні вказаного будинку ввели собі шляхом внутрішньовенних ін`єкцій виготовлений Боровим особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи ( опій екстракційний).
01 вересня 2014 року о 20 годині 30 хвилин, в ході огляду кухні домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , співробітники міліції виявили пластикову пляшку з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи (опієм екстракційним), загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,9872 грама, а також металеву миску на внутрішній поверхні якої є нашарування коричневого кольору, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0659 грама, які Боровий незаконно виготовив та зберігав, без мети збуту.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та його м`якості. Зазначив, що призначене покарання, за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки судом не враховано, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимий за корисні правопорушення, після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив ряд умисних, корисних злочинів, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму близько 6 000 грн., яку не відшкодував. При цьому вказані епізоди злочинної діяльності обвинувачений вчинив в період судового розгляду попередніх епізодів його злочинної діяльності, винуватість визнав лише за наявності прямих доказів його винуватості, а тому визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття Борового, є безпідставним. При цьому призначаючи покарання за ч.4 ст.70 КК України, суд необґрунтовано не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке було йому призначено вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.12.2014 року. Просить ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_7 покаранняза ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.317 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання - 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.12.2014 року та призначити остаточне покарання - 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно положень ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
За змістом цих норм закону остаточне покарання призначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених, як основного, так і додаткового покарань.
Суд залишив поза увагою вимоги вищенаведених законів і, визначаючи остаточне покарання обвинуваченому за ч.4 ст.70 КК України, безпідставно не призначив йому додаткове покарання у виді конфіскації майна за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.12.2014 року.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому покарання, розмір якого є явно несправедливим через м`якість.
Приймаючи таке рішення суд послався на ступінь тяжкості вчинених кримінальних обвинуваченим правопорушень, дані про його особу, згідно яким ОСОБА_7 раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, щиро покаявся, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання.
Однак суд, хоча і зазначив у вироку, але не в повній мірі врахував, що раніше обвинувачений був засуджений за вчинення умисних, у тому числі корисних правопорушень, і після відбуття покарання та звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив ряд умисних, корисних злочинів, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких і середньої тяжкості, спричинивши трьом потерпілим, у тому числі із застосування фізичного насильства, матеріальну шкоду, яку не відшкодував. При цьому вказані епізоди злочинної діяльності обвинувачений вчинив в період судового розгляду попередніх епізодів його злочинної діяльності, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .
Визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття обвинуваченого є безпідставним.
Згідно роз`яснень, які містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 року №12, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється у тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що хоча обвинувачений і визнав свою провину, однак з моменту припинення його злочинної діяльності він ніяких заходів для усунення спричиненої ним матеріальної шкоди не вжив, що свідчить про небажання Борового виправити ситуацію, яку він створив своїми неправомірними діями.
З огляду на наведене колегія суддів не знаходить підстав вважати призначене покарання, за своїм розміром, необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати та відповідно до вимог, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, ухвалити вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання відповідно до положень ст.65 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених правопорушень, їх наслідків і вищенаведених даних про особу обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 05 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.317 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання - 6 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком з покаранням, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2014 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 22 грудня 2015 року.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк знаходження його під вартою за цим кримінальним провадженням з 01 вересня 2014 року по 22 грудня 2015 року.

У решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: