Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/926/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.10.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0002029 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 липня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.06.2007 року Олександрійським міськрайонним судом за ч.2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, звільненого 31.12.2011 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 18 днів, за постановою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 23.12.2011 року,
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме у тому, що він засуджений 27.06.2007 року Олександрійським міськрайонним судом за ч.2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна та за постановою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 23.12.2011 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 18 днів, на шлях виправлення не став, та під час дії вказаного строку, повторно вчинив корисливе кримінальне правопорушення.
Так, 02 травня 2013 року, близько 02 години 30 хвилин, ОСОБА_8 маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, рухаючись по проспекту Леніна в місті Олександрії Кіровоградської області, обравши об`єкт для свого злочинного посягання, неподалік від розважального клубу «Джой», підійшов до раніше не знайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які сиділи на лавці біля будинку АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій протиправний умисел направлений на відкрите заволодіння чужим майном, діючи із корисливих спонукань, ОСОБА_8 висловив на адресу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вимогу передати йому мобільний телефон для здійснення дзвінка. Отримавши відмову у передачі телефону від ОСОБА_11 , та маючи на меті реалізувати свій протиправний намір через застосування фізичного насильства, ОСОБА_8 наніс останній один цілеспрямований удар лівою ногою в обличчя з правої сторони в область ока.
Боячись за своє життя та здоров`я, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 почали втікати з місця події.
Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 переслідував ОСОБА_9 на відстані близько двох метрів, внаслідок чого спіткнувшись потерпіла упала та випустила з руки мобільний телефон, який упав на асфальтовану поверхню. Підбігши до потерпілої, ОСОБА_8 заволодів мобільним телефоном «ВІаск Веrrу» модель 8520 вартістю 1 087 грн. 10 коп., який на праві приватної власності належав ОСОБА_9 та з місця події зник. У подальшому ОСОБА_8 мав можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Крім цього, внаслідок дій ОСОБА_8 , ОСОБА_11 отримала тілесні пошкодження у вигляді синців спинки носа, правої половини обличчя, обох колінних суглобів, садно в ділянці носо-губної складки, які згідно висновку судово-медичної експертизи №414 від 20 вересня 2013 року віднесено до категорії легких тілесних ушкоджень.
Тобто, за правовою кваліфікацією ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, за ознаками відкрите викрадення чужого майна, (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

У своїй апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,просить вирок районного суду щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Вказує на те, що вирок районного суду є необґрунтованим, оскільки постановлений з порушенням норм Конституції України, матеріального та процесуального права.

Вважає що, суд першої інстанції під час ухвалення вироку не дотримався вимог статті 374 КПК України, якою передбачено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи свої висновки про винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на показання потерпілої та свідків, протокол огляду місця події, висновки експертиз, протоколи пред`явлення особи для впізнання, протоколи слідчого експерименту.Однак, зазначені докази суд лише перерахував, але не проаналізував їх і не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності, й не перевірив кожен із них на відповідальність вимогам статей 87, 97 КПК України.
Посилаючись на показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , суд не врахував їх показання в тій частині, що нападник був одягнутий в спортивну курточку з довгим рукавом, картуз з великим козирком (бейсболку) та тримав в руках поліетиленовий пакет чи сумку.Однак, засуджений заперечує цей опис його одягу і стверджує, що був одягнений у футболку з короткими рукавами та не мав при собі ніяких предметів, зокрема, сумки чи пакета.
Такі показання засудженого підтвердила свідок ОСОБА_13 , яка пояснила, що ОСОБА_8 був одягнутий у футболку з короткими рукавами, спортивних штанях, при ньому не було ні сумки, ні пакета. Крім того, вона пояснила суду, що востаннє бачила ОСОБА_8 біля клубу «Джой», який знаходиться на протилежному боці проспекту Леніна та на відстані більш ніж 100 метрів від місця нападу на потерпілу. Потім побачила, що він пішов до свого дому по тій же стороні проспекту, де знаходиться клуб.
Суд проігнорував вищевказані докази та не дав їм належної оцінки.
Також, суд встановив, що після затримання ОСОБА_8 , він разом з потерпілою ОСОБА_9 і свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_14 на протязі 30-40 хвилин знаходились біля чергової частини у приміщенні Олександрійського МВ УМВС, а тому добре розгледіли та запам`ятали друг друга. Таким чином, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.07.2013 року та від 14.09.2013 року, за якими ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 упізнали ОСОБА_8 , не є належними та допустимими доказами винуватості засудженого.
Відтак, захисник вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження не встановлено достатніх доказів винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, а тому вирок Олександрійського міськрайонного суду від 17.07.2015 року підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.
Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі та доповнені до неї, також просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину.
Мотивує свої доводи тим, що кримінальна справа проти нього сфабрикована органами досудового слідства та прокуратурою, які використовуючи свої службові повноваження, знищили матеріали справи, які вказували на його непричетність до вказаного злочину.

Досудове слідство тривало майже півроку, слідчі по справі з невідомих причин неодноразово змінювались, що призвело до однобічного та неякісного розслідування кримінального провадження із заздалегідь обвинувальним ухилом та грубим порушенням його права на захист.

Вказує, що він дійсно 02.05.2013 року близько другої години ночі пішов купувати цигарки та зустрів знайому ОСОБА_15 з її подругою біля магазину «Арка». Він купив дві пляшки пива та цигарки, а потім залишився з ними спілкуватися. Він бачив, що напроти сиділи дві дівчини на зупинці, одна з яких підійшла та просила цигарку, яку він дав. Він обернувся подивитися на них та побачив, що вони обіймалися та цілувалися, але вони вказали, щоб він не дивився. Він пішов додому до будинку АДРЕСА_3 , але побачив, що у траві щось світилося. Коли підійшов, побачив телефон та взяв його, щоб повернути власнику, але його затримали працівники міліції. Після цього його з водієм таксі та двома дівчатами доставлено до міськвідділу міліції для написання заяви.
Він чув, як дівчата розповідали працівникам міліції, що нападник був одягнутий у куртку з довгим рукавом, а в руках у нього була сумка чи пакет, але ж він навпаки був одягнутий у футболку з короткими рукавами, спортивних штанях та в нього не було ні сумки, ні пакета, що також вказує на його непричетність до вказаного злочину.
Протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 , на його думку також не може бути належним доказом по справі, оскільки він дуже поганої якості, оскільки зйомка проводилась вночі.
Також, вказаний свідок не з`явився в судове засідання, через що він не міг задати йому питання з приводу свого захисту, а саме який на ньому був одяг при затриманні і який одяг був на людині, яка перебігала проспект Леніна під час скоєння злочину. Тому, на його думку в судовому засіданні не здобуто жодного доказу його вини у скоєнні інкримінованого йому злочину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, та просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_12 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг і просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю складу злочину, перевіривши матеріали справи та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_12 підлягають задоволенню частково, а вирок суду скасуванню, виходячи з наступного.

Під час апеляційного перегляду вказаного вироку суду стосовно ОСОБА_8 , колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду вказаного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що полягають у наступному.
Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За вимогами ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини. У мотивувальній частині зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом першої інстанції не виконано, оскільки районний суд у мотивувальній частині вироку, фактично не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказавши лише те, що пред`явлене органом досудового слідства, що є грубим порушенням вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, та виходячи з того, що згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому за вказаних обставин справи, апеляційний суд не має можливості усунути вище зазначенні порушення. З другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, а тому виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п.2,10 ч.1 ст.7 КПК України та ст.ст. 9, 17 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суду.

Щодо інших апеляційних доводів обвинуваченого та його захисника, колегія суддів зазначає, що відповідно ч. 2 ст. 415 КПК України, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання, зокрема, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені недоліки, повно та всебічно перевірити всі апеляційні доводи, як обвинуваченого, так і його захисника, зробити щодо них обґрунтовані висновки, та ухвалити рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

У зв`язку з тим, що вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.07.2015 року, яким обрано засудженому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді взяття під варту, скасовується, засуджений ОСОБА_8 підлягає звільненню з-під варти.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 липня 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження № 0002029 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України направити до того ж суду на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді взяття під варту, обраний ОСОБА_8 судом першої інстанції при постановленні даного вироку скасувати, звільнивши його під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2