Справа №579/1283/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/670/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" листопада 2015 р. колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за №0000253 відомості про яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 квітня 2014 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 на вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 10 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кролевець Сумської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

28 вересня 2006 року Кролевецьким районним судом Сумської області за ч.1 ст.186 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;

20 листопада 2006 року Кролевецьким районним судом Сумської області за ч.2 ст.185 КК України до обмеження волі на строк 2 років 6 місяців і штрафу в розмірі 850 грн.;

27 березня 2009 року Кролевецьким районним судом Сумської області за ч.1 ст. 296, ч.1 ст.122, ст.ст. 70, 71

КК України до позбавлення волі на строк 2 роки і штраф 827 грн. 74 коп.;

5 травня 2009 року Кролевецьким районним судом

Сумської області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до

позбавлення волі на строк 5 років і штрафу в розмірі 827 грн. 74 коп.;

10 вересня 2012 року Конотопським міськрайсудом

Сумської області за ч.1 ст.390, ст.71 КК України до

позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці;

15 серпня 2014 року Кролевецьким районним судом

Сумської області за ч.2 ст.342 КК України до арешту на

строк 4 місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 ст.289 КК України і призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 15 серпня 2014 року у виді 4 місяців арешту та повністю відбутого, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати на користь держави в сумі 393 грн. 12 коп., та вирішені питання речових доказів у відповідності зі ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 , визнаний винуватим в тому, що в денний час, наприкінці квітня місяця 2014 року, перебуваючи на подвір`ї господарства знайомого ОСОБА_11 , в АДРЕСА_3 та виявивши відсутність господарів, проник до приміщення сараю, і незаконно заволодів транспортним засобом, мопедом марки JBW50-11В, вартістю 2128 грн., який належав потерпілому ОСОБА_12 .

У поданій апеляційній скарзі прокурор стверджує, що суд першої інстанції, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого, внаслідок м`якості; неправильного призначення покарання за сукупністю злочинів та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, прокурор не погоджується з обставинами, які визнані судом, такими що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , щире каяття, визнання вини і відшкодування майнової шкоди, як наявність кількох обставин, що пом`якшують його покарання. Вказує, що наведені обставини є складовими однієї пом`якшуючої обставини дієвого каяття, а повернення потерпілому викраденої речі свідчить про належним чином виконані професійні обов`язки працівниками органів внутрішніх справ, і не є досягненням обвинуваченого ОСОБА_8 . Судом не враховано, що обвинувачений шість разів притягувався до кримінальної відповідальності тому числі за корисливі злочини, а тому заслуговує на більш суворе покарання, а ніж те, що призначене судом першої інстанції. Прокурор вважає, що суд безпідставно застосував ст. 69 КК України і призначив обвинуваченому, м`яке покарання.

Прокурор вказує, що суд першої інстанції, неправильно призначив покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, за вироком суду від 15.08.2014 року ОСОБА_8 засуджений до 4 місяців арешту. На час ухвалення вироку від 10.09.2015 року зазначене покарання він відбув у повному обсязі, за таких обставин, у вироку повинно бути зазначено про те, відбуте покарання у виді 4 місяців арешту, зараховується у строк відбування остаточного покарання.

Прокурор звертає увагу і на те, що суд невірно призначив обвинуваченому ОСОБА_8 , за частиною 2 ст.289 КК України покарання, оскільки, вказаний закон про кримінальну відповідальність передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке може бути застосовано, або не застосовано. Суд першої інстанції, не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, про те в мотивувальній частині вироку не в умотивував своє рішення.

На підставі наведеного, прокурор просить дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого, вирок Кролевецького районного суду від 10 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_8 , скасувати і ухвалити новий вирок апеляційної інстанції, яким ОСОБА_8 за частиною 2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією особистого майна, крім житла.

За правилами частини 4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 15 серпня 2014 року, більш суворим, остаточно до відбування призначити 5 років позбавлення волі, з конфіскацією особистого майна, крім житла. У строк відбування покарання зарахувати покарання, відбуте ОСОБА_8 за вироком від 15.08.2014 року у виді 4 місяців арешту. У іншій частині вирок суду залишити без зміни.

У поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вказує, що призначене судом першої інстанції покарання у виді 3 років позбавлення волі, є для нього цілком достатнім.

Інші учасники кримінального провадження, законність і обґрунтованість вирок суду не оскаржували і заперечення на апеляційну скаргу не подавали.

Заслухавши доповідь судді про зміст оскарженого судового рішення та доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, думку прокурора, на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_9 , які заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованого злочину та правильність правої кваліфікації його дій за частиною 2 ст. 289 КК України, у поданій апеляційній скарзі під сумнів не ставляться.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 , покарання, то колегія суддів виходить з того, що санкція частини 2 статті 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Виходячи з цього, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, зобов`язаний був вирішити і питання про призначення, або ж не призначення додаткового покарання, у виді конфіскації, і у випадку його не застосування, навести про це відповідні мотиви такого рішення у вироку. Суд першої інстанції, у мотивувальній частині вироку взагалі не обговорив вказаного питання, не навів жодних мотивів, щодо не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

З огляду на викладене, колегія суддів проходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора в частині не умотивованості судового рішення щодо незастосування додаткового покарання у виді конфіскація майна, є обґрунтованими, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і вирок суду першої інстанції належить скасувати та постановити новий вирок яким призначити обвинуваченому покарання відповідно до вимог закону.

Відповідно до ст. 50 і 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, при цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Вирішуючи питання про призначення покарання, колегія суддів бере до уваги те, що ОСОБА_8 щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочину, і визнає їх такими, що пом`якшують покарання. При цьому, колегія суддів, не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що ці обставини є обставинами однієї пом`якшуючої обставини - дієвого каяття, оскільки, наведені обставини різні за своїм змістом і формами.

Враховуючи обставини справи, наслідки від злочину, наявність декількох обставин які пом`якшують покарання обвинуваченого, стан його здоров`я, відшкодування потерпілому шкоди, та відсутності від потерпілого будь-яких заяв чи цивільного позову до обвинуваченого, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 , інкримінованого злочину, колегія суддів, вважає за можливе застосувати ст. 69 КК України і призначити обвинуваченому ОСОБА_8 , основне покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 2 ст. 289 КК України. Призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого в частині 2 ст. 289 КК України, як альтернативне, колегія суддів, вважає недоцільним з огляду на те, що завдана шкода потерпілому повністю відшкодована.

Відповідно до частини 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачаються відомості про те, що даний злочин обвинувачений ОСОБА_8 скоїв на початку квітня 2014 року, а 15 серпня 2014 року він був засуджений Кролевецьким районним судом за частиною 2 ст.342 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту, яке обвинуваченим ОСОБА_8 відбуте в повному обсязі.

Отже, у даному випадку за правилами частини 4 ст.70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, визначеного шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 15 серпня 2014 року, більш суворим за цим вироком, колегія суддів, зараховує покарання, повністю відбуте обвинуваченим ОСОБА_8 , за вироком Кролевецького районного суду Сумської області 15 серпня 2014 року у виді арешту на строк 4 місяців, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На підставі наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду на підставі частини 1 п.3 ст.407, частини 1 п.4 ст.409 скасуванню з ухваленням нового вироку апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 10 вересня 2015 року відносно ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за частиною 2 ст.289 КК України із застосуванням ст..69 КК України призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, без конфіскації майна.

Відповідно до частини 4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 15 серпня 2014 року, більш суворим призначеного за цим вироком, остаточно до відбування ОСОБА_8 , визначити позбавлення волі на строк 3 (три) роки, без конфіскації майна . У строк відбування покарання зарахувати покарання, відбуте ОСОБА_8 за вироком від 15.08.2014 року у виді 4 місяців арешту, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

У іншій частини вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили негайно, про те може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 .

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_3