Справа №483/321/15-к 09.11.2015 09.11.2015 09.11.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 листопада 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Очакова Миколаївської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , cудимого 20.11.2014 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 125, ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт, 26.02.2015 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік сорок днів, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на один рік.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України
Провадження: № 11-кп/784/645/15 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_7
Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України .
Доповідач апеляційного суду:КвашаС.В.
учасники судового провадження
обвинувачений: ОСОБА_6
Короткий зміст вимог апеляційних скарг:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання за сукупністю вироків, виключивши з вироку посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, як помилково застосований та в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст.ст. 70 ч. 4, 72 КК України шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.02.2015 року. Та вважати остаточно засудженим до покарання у виді позбавлення волі на 1 рік 3 місяці.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В ході судового провадження прокурор просить дослідити матеріали, які характеризують особу ОСОБА_6 та вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.02.2015 року стосовно останнього.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції .
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.ст. 70 ч. 4, 72 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.02.2015 року ОСОБА_6 призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків за даним вироком та за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.11.2014 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 20.11.2014 року у виді 1 року 3 місяців 30 днів позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скари.
Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину та фактичних обставин справи, встановлених судом, апелянт вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та з підстав застосування закону який не підлягає застосуванню.

Зазначає, що вироком Очаківського міськрайонного суду від 19.06.2015р. правильно застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, але помилково застосовано положення вимог ст. 71 КК України, оскільки суд повторно повністю приєднав покарання, призначене за вироком суду від 20.11.2014 року, яке вже було призначено на цих підставах вироком від 26.02.2015 року.

Крім того, апелянт вважає необгрунтованим рішення суду щодо застосування до ОСОБА_6 положення ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважає, що суд недостатньо врахував особу ОСОБА_6 та інші обставини, зокрема те, що попереднім вироком від 20.11.2014р. ОСОБА_6 засуджений до реального відбування покарання у виді громадських робіт, від якого він ухилився без поважних причин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Також стверджує, що суд визначаючи ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини пом`якшуючи та обтяжуючи покарання належним чином не вмотивував своє рішення застосувавши вимоги ст.ст. 75,76 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду в частині звільнення його від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України - залишити без змін. Погоджується з доводами прокурора щодо помилкового застосування судом вимог ст. 71 КК України при призначенні йому остаточного покарання Очаківським міськрайонним судом при постановленні вироку від 19.06.2015 року.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , будучи засудженим 20.11.2014 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт, без поважних причин ухилявся від його відбування за наступних обставин.

29.12.2014 року ОСОБА_6 викликано до Очаківського МРП КВІ УДПтСУ в Миколаївській області, де його ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а саме в тому, що покарання у виді громадських робіт відбувається за місцем проживання, перелік громадських робіт визначають органи місцевого самоврядування, виконання покарання у виді громадських робіт здійснюється на основі участі засуджених у суспільно корисній праці.

Згідно письмового направлення інспектора Очаківського МРП КВІ УДПтСУ в Миколаївській області ОСОБА_10 від 29.12.2014 року № 2002 засуджений ОСОБА_6 направлений для виконання громадських робіт до Очаківської комунальної служби благоустрою в м. Очакові Миколаївської області.

12.01.2015 року ОСОБА_6 прибув до Очаківської комунальної служби благоустрою та начальник вказаної служби ОСОБА_11 роз`яснив ОСОБА_6 про необхідність виконання громадських робіт згідно графіку з 13.00 год. до 17.00 год. кожного дня, зазначеного в графіку.

12.01.2015 року ОСОБА_6 відбув покарання у виді громадських робіт у кількості однієї години з чотирьох годин, які повинен був відробити згідно графіку в цей день.

З 13 січня по 19 січня 2015 року ОСОБА_6 , не маючи на те поважних причин, до Очаківської комунальної служби благоустрою не з`являвся та не приступив до відбування громадських робіт.

21.01.2015 року ОСОБА_6 письмово попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та йому винесено стягнення у виді письмового попередження за невихід на роботу без поважних причин.

Однак, з 22.01.2015 року по 10.02.2015 року ОСОБА_6 до Очаківської комунальної служби благоустрою не з`являвся та не приступив до відбування громадських робіт, не маючи на те поважних причин, тобто своїми діями умисно ухилився від відбування покарання.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора щодо помилкового застосування судом вимог ст. 71 КК України при призначенні йому остаточного покарання за вироком та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування до нього судом положень ст.ст. 75,76 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст.52 КПК України має бути забезпечена участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до довідки Очаківської центральної районної лікарні від 20.02.2015р.(а.к.п.104) ОСОБА_6 , 1977 року народження знаходиться на диспансерному обліку з 28.01.2008 р. з діагнозом « розлад психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю». Між тим в довідці тієї ж Очаківської центральної районної лікарні від 20.02.2015 року ( а.к.п. 105) вказано, що ОСОБА_6 на обліку у лікаря психіатра не стоїть.

На думку колегії суддів, вказані відомості дають обґрунтовані підстави вважати, що можливо обвинувачений через свій стан здоров`я не здатен повною мірою реалізувати свої права в суді, оскільки стан обвинуваченого викликає певні сумніви і підлягає перевірці, але судом першої інстанції це питання було залишено без уваги, чим було порушено право обвинуваченого на захист.

Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є, в т.ч. істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню у будь - якому разі, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вищевказаний вирок суду першої інстанції, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст.412,415 КПК України.

А тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані порушення, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження, призначити судово- психіатричну експертизу для визначення психічного стану ОСОБА_6 , та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 409,, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області - задовольнити частково.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 - скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_12 ОСОБА_3