АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/128/15 Справа № 215/6500/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 травня 2014 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Зелене Петровського району Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)10 листопада 2004 року Петровським районним судом Кіровоградської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;
2)11 листопада 2005 року Петровським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 09 вересня 2008 року звільнений умовно достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 3 місяці 1 день;
3)26 грудня 2011 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі,
визнаного винним і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки,
- за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та шляхом поглинення невідбутого покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26 грудня 2011 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2005 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 грошові кошти в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000 гривень.
В с т а н о в и л а :

Згідно з вироком 03 листопада 2004 року приблизно о 02 годині неповнолітній ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з раніше знайомим неповнолітнім ОСОБА_10 прийшли до масиву сараїв між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , де умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, залізли на дах сараю АДРЕСА_4 вищевказаного масиву, де розламавши руками шифер даху, проникли в середину сараю, звідки спільно таємно, повторно викрали матеріальні цінності на суму 800 гривень.
Заволодівши викраденим і звернувши його у свою власність, неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з місця скоєння злочину зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 800 гривень, і, маючи можливість розпорядиться викраденим на свій розсуд, були затримані працівником Жовтоводського міжрайонного відділу державної служби охорони.

Крім того, 03 грудня 2009 року приблизно о 14 годині ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в будинку АДРЕСА_5 , де проживали раніше йому знайомі ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , з якими спільно розпивав спиртні напої.

Після розпивання спиртних напоїв ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_12 і ОСОБА_8 піти на територію подвір`я будинку АДРЕСА_6 , з метою заволодіння металевими трубами, на що ОСОБА_12 і ОСОБА_8 дали свою згоду, тобто вступили між собою в попередній злочинний зговір, спрямований на володіння чужим майном.

Реалізуючи свій заздалегідь виниклий злочинний умисел, спрямований на напад з метою володіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 в цей же день приблизно о 20 годині спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшли до будинку АДРЕСА_6 , де проживав раніше їм знайомий ОСОБА_9 , і через незачинену металеву хвіртку проникли на територію подвір`я вищевказаного домоволодіння, де побачили металеві труби, що лежать, після чого ОСОБА_13 залишився стояти біля хвіртки і дивитися, щоб ніхто не йшов, і попередити ОСОБА_12 і ОСОБА_8 про небезпеку, а ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_12 , скориставшись темним часом доби, а також відсутністю господаря будинку, почали передавати по одній металевій трубі ОСОБА_13 , що стояв біля хвіртки. В цей момент із приміщення літньої кухні на вулицю вийшов ОСОБА_9 , який, побачивши сторонніх осіб, що знаходилися на території його подвір`я, поцікавився про те, що вони роблять на території його домоволодіння.

У цей момент ОСОБА_8 , маючи можливість відмовитися від доведення злочинного умислу до кінця, втім маючи умисел на продовження заволодіння чужим майном, що належить ОСОБА_9 , вчинив напад на останнього і, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, умисно наніс один удар рукою в праву область голови і один удар рукою в область обличчя, від чого ОСОБА_9 впав на землю і став оборонятися від ударів. Після цього ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , продовжуючи свій злочинний умисел, нанесли ОСОБА_9 ще по два удари ногами кожен в область правого стегна і тулуба, від чого ОСОБА_9 знепритомнів, заподіявши при цьому останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритого чрезвертельного перелому шийки правого стегна зі зміщенням відламків, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 17 «Е» від 09 квітня 2010 року відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я. Подолавши таким чином опір ОСОБА_9 , ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_12 і ОСОБА_13 з території подвір`я заволоділи металевими трубами діаметром на загальну суму 540 гривень;

Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_12 і ОСОБА_13 з місця скоєння злочину зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 540 гривень, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2015 року , справу в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування, призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 жовтня 2015 року ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2015 року скасовано, а матеріали кримінальної справи щодо засудженого ОСОБА_8 було направлено на новий апеляційний розгляд в частині призначення покарання за ч.3 ст. 185 КК України.

В частині обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України ухвала апеляційного суду про повернення справи прокурору для проведення додаткового досудового розслідування не оспорювалася.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 просить частково скасувати вирок як незаконний і необґрунтований у зв`язку з неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України виправдати.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що на протязі всього досудового та судового слідства ОСОБА_8 свою участь у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_9 послідовно заперечував, натомість показання останнього є непослідовними і суперечливим.

Вважає, що потерпілий скористався фактом, що співучасники злочину ОСОБА_12 та ОСОБА_14 померли, тому засуджений позбавлений можливості спростувати його показання.

Також зазначає, що висновок суду про винність ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України крім суперечливих показань ОСОБА_9 ґрунтується лише на показаннях ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та первісних зізнавальних показаннях самого засудженого.

При цьому, суд безпідставно поставився критично до показань свідка ОСОБА_15 , посилаючись на те, що склалися неприязливі стосунки між нею та потерпілим ОСОБА_9 , втім докази таких стосунків представлені не були.

Крім того, судом не було враховано, що до ОСОБА_8 на етапі слідства вживалися заходи психологічного впливу, внаслідок чого він визнав себе винним у вчиненні злочину, а також суд безпідставно оцінив невизнання своєї вини, відмову від давання показань, неодноразову зміну показань, що мали місце з боку ОСОБА_8 , як спроби останнього уникнути кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінальної справи у суді першої інстанції, просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 скасувати, як незаконний у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

*за ч. 2 ст. 187 КК України - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

*за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України призначеним покаранням поглинути невідбуте покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26 грудня 2011 року, та остаточно призначити покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбутий строк за вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 11 травня 2005 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування зазначає, що суд не врахував характер та ступінь тяжкості скоєних засудженим злочинів, які є тяжкими, а також те, що останній є раніше судимим, тяжкий злочин скоїв в період іспитового строку, свою вину не визнав, що свідчить про те, що у скоєному він не розкаявся.

Заслухавши суддю доповідача, доводи захисників обвинуваченого які підтримали апеляції в частині призначення покарання, та вважали що за ч.3 ст. 185 КК України обвинувачений відбув покарання, думку прокурора, яка вважала,що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки призначення покарання за ч.3 ст. 185 КК України необхідно призначити з урахуванням ч.4 ст. 70 КК України, та виключити ст.. 71 КК України, дослідивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2015 року , справу в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування, призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 жовтня 2015 року ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2015 року скасовано, а матеріали кримінальної справи щодо засудженого ОСОБА_8 було направлено на новий апеляційний розгляд в частині призначення покарання за ч.3 ст. 185 КК України.

Справа розглядалася в касаційній інстанції та ухвалу суду апеляційного суду скасовано, оскільки апеляційний суд неправильно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України по епізоду обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України. Ухвала апеляційного суду по епізоду обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України, якою справа в даній частині була повернута прокурору для проведення додаткового досудового слідства не оспорювалася та не оскаржувалася, а тому не перевіряється в даному апеляційному провадженні.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_8 було засуджено:

- 10.11 2004 року Петровським районним судом Кіровоградскої області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі за звільненням відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

- 11 листопада 2005 року Петровським районним судом Кіровоградскої області по ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 186, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі( за злочин який скоїв 29.04 та 10.06.2005 року)

- 26 грудня 2011 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі( за злочин який скоїв 29.11. 2011 року, покарання не відбув.

Оскільки злочин за ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_8 скоїв 03 листопада 2004 року, тобто до вчинення вищевказаних злочинів, слід призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України та шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначені новим вироком за ст. 185 ч. З КК України у виді З років позбавлення волі та вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 26.12.2011 р. за ст. 185 ч.2 КК України у виді 2 років обмеження волі, більш суворим покаранням, яке призначено вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 11.11.2005 р. за ч.2 ст. 185 ч. 2, ч.3 ст. 186, 71 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Після чого, згідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, в строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, необхідно зарахувати покарання, відбуте частково за попередніми вироками , оскільки за вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 11.11.2005 р. ОСОБА_8 відбуте покарання складає 3 роки 2 місяці 30 днів, а за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 26.12.2011 р. ОСОБА_8 перебував під вартою з 30.06.2011 р. по 26.12.2011 р.

В решті вирок у частині засудження за ч.3 ст.185 КК України, залишити без змін.

Відповідно до довідки Солонянської виправної колонії УДПтСУ У Дніпропетровської області № 21 ОСОБА_8 08.05. 2015 року було звільнено по відбутті строку покарання, а тому відповідно до виконання вироку, слід обмежитися відбутим покаранням.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 374,379 КПК(в редакції КПК 1960 року) та п. 11, 15 Розділу Х1 «Перехідних положень кримінально- процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-У1, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 ,задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 травня 2014 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3( три) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України , враховуючи призначені покарання за вироком за вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2005 року в вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі та за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 26 грудня 2011року у вигляді 2 років обмеження волі, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання в вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України в строк покарання ,остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, частково відбуте
за вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2005 року - 3 роки 2 місяця 30 днів та строк тримання під вартою з 30 червня 2011 року до 26 грудня 2011 року.
Строк відбуття покарання обчислювати з 08 травня 2012 року.
ОСОБА_8 звільнено 13.05.2015 року по відбутті строку покарання,а тому слід обмежитися відбутим покаранням.
В решті вирок в частині засудження за ч.3 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних справ протягом одного місяця з моменту проголошення ухвали.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3