Провадження № 11-кп/792/714/15
Категорія: ч.ч.1, 3 ст.191 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, та представників потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 12 жовтня 2015 року, в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004797,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 12 жовтня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глібки Красилівського району Хмельницької області, який проживає АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні якого є неповнолітня дитина, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 і 3 ст.191 КК України та призначено йому покарання:
*за ч.1 ст.191 КК України - у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків на строк 1 рік;
*за ч.3 ст.191 КК України - у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків на строк 2 роки.
Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію.
До набрання вироком законної сили, запобіжний захід у виді особистого зобов`язання ОСОБА_8 залишено без зміни.
Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Хмельницької регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини 140484,37 грн.
За вироком суду:

« ОСОБА_8 , перебуваючи відповідно до наказу № 23-К від 25 лютого 2013 року на посаді головного бухгалтера «Хмельницької регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини», офіс якого знаходиться за адресою м. Хмельницький, вул. Ватутіна, 26, будучи службовою особою, на яку покладені адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, являючись відповідно до договору про матеріальну відповідальність за №27 від 25 березня 2014 p., матеріально-відповідальною особою, яка прийняла на себе повну матеріальну відповідальність за всі передані йому під звіт товарно-матеріальні цінності та грошові кошти, так і за всі ті, що будуть надходити йому під звіт, та який зобов`язаний подавати звітність про рух товарно-матеріальних цінностей і грошових засобів, переданих йому під звіт, вирішив привласнити та розтратити скретч-картки на пальне «Хмельницької регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини», які перебували у його віданні.

З цією метою, ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, направлений на привласнення та розтрату чужого майна, що належить «Хмельницькій регіональній державній лабораторії ветеринарної медицини», з метою особистого збагачення та наживи, керуючись корисливим мотивом, маючи єдиний умисел на привласнення скретч-карток на пальне, у період часу з лютого 2015 року по червень 2015 року, знаходячись у приміщенні службового кабінету «Хмельницької регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини», що по вул. Ватутіна, 26 м. Хмельницького, здійснив привласнення скретч-карток на пальне мережі заправних станцій Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-торгівельної фірми «Авіас», а саме талонів на дизельне пальне загальним об`ємом 1960 літрів, вартістю 13,68 грн. за один літр на загальну суму 26814,93 грн., талонів на бензин марки А-92 загальним об`ємом 470 літрів, вартістю 15,83 грн. за один літр на загальну суму 7441,67 грн., талонів на бензин марки А-95 загальним об`ємом 3065 літрів, вартістю 21,98 грн. за один літр на загальну суму 67358,41 грн., а також талонів на газ загальним об`ємом 4795 літрів, вартістю 7,25 грн. за один літр на загальну суму 34747, 71 грн., всього на загальну суму 136 362,72 грн.

15 травня 2015 року, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді головного бухгалтера «Хмельницької регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини», з метою особистого збагачення та наживи, керуючись корисливим мотивом, маючи єдиний умисел на привласнення планшета марки «Lenovo 88-50P» із карткою пам`яті «micro 80H», 18 травня 2015 року близько 09 год., знаходячись у приміщенні службового кабінету «Хмельницької регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини», що по вул. Ватутіна, 26 м. Хмельницького, повторно, здійснив привласнення майна «Хмельницької регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини», а саме планшета марки «Lenovo 88-50P» вартістю 7018 грн. із картою пам`яті «micro 80H» вартістю 423,38 грн., всього на загальну суму 7441,38 грн.

В подальшому, 11 липня 2015 року, ОСОБА_8 , перебуваючи посаді головного бухгалтера «Хмельницької регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини», з метою особистого збагачення та наживи, керуючись корисливим мотивом, 11 липня 2015 року, близько 11.00 год., знаходячись у приміщенні службового кабінету «Хмельницької регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини», використовуючи надані службові повноваження, незаконно привласнив ноутбук марки «HP РгоВоок 4520з», вартістю 6000 грн., який був йому ввірений.

Також, 19 липня 2015 року, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді головного бухгалтера «Хмельницької регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини», являючись матеріально-відповідальною особою, використовуючи надані службові повноваження, привласнив ввірений йому мультимедійний проектор марки «Benq» MX514, вартістю 4872,42 грн., внаслідок чого заподіяв «Хмельницькій регіональній державній лабораторії ветеринарної медицини» майнової шкоди на загальну суму 4872,42 грн.»

В апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст.191 КК України, та призначити йому покарання: за ч.1 ст.191 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків на строк 1 рік; за ч.3 ст.191 КК України - у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків на строк 2 роки, а на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки. Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор зазначає, що відповідно до ст.45 КК України злочини, передбачені ст.191 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання вважаються корупційними, а тому, згідно, з положеннями ст.75 цього Кодексу, особи засуджені за такі злочини не можуть бути звільнені від відбування призначеного покарання з випробування. На його думку, застосування судом ст.75 КК України потягло м`якість призначеного покарання.

За змістом апеляційної скарги представники потерпілого, посилаючись на невідповідність висновків суду щодо розміру заподіяної злочином шкоди, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, просять вирок щодо ОСОБА_8 змінити, стягнувши з ОСОБА_8 на користь Хмельницької РДЛВМ у відшкодування матеріальної шкоди 155087,68 грн., та прийняти рішення про залишення у власності Хмельницької РДЛВМ повернутих під час досудового розслідування речових доказів і вирішити питання про запобіжний захід відносно обвинуваченого. В обґрунтування своїх вимог зазначають, що до закінчення судового розгляду відповідною комісією, з урахуванням цінової пропозиції ТОВ „Авіяс, було визначено суму відшкодування збитків від нестачі товарно-матеріальних цінностей в розмірі 172261,80 грн., а на час розгляду справи судом обвинуваченим відшкодовано лише 17174,12 грн. Наголошують на тому, що розрахунок збитків у такому розмірі був наданий суду, однак при вирішенні цивільного позову суд його проігнорував. Уважають, що суд помилково залишив запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, оскільки запобіжний захід до обвинуваченого не застосовувався. Звертають увагу на те, що суд не вирішив долю речових доказів, які під час досудового розслідування були вилучені та повернуті Хмельницькій РДЛВМ.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений просить залишити її без задоволення, перекваліфікувати його дії з ч.ч.1, 3 ст.191 КК України на ч.1 ст.191 КК України та зменшити призначене Хмельницьким міськрайонним судом покарання. При цьому стверджує, що все майно, яке він привласнив, перебувало у його віданні, тому, на його думку, немає підстав уважати, що злочин був учинений шляхом зловживання службовим становищем, і, що цей злочин є корупційним. Зазначає, що усі його дії були тотожними і охоплювалися єдиним умислом на заволодіння конкретним майном, та уважає, що їх слід розглядати як один продовжуваний злочин. В запереченні обвинувачений також просить апеляційний суд керуватися положеннями ч.2 ст.404 КПК України.

Представники потерпілого в заперечені на апеляційну скаргу прокурора теж просять залишити її без задоволення, оскільки уважають, що все привласнене ОСОБА_8 майно в силу його посадових обов`язків перебувало у його віданні, тому, на їх думку, відсутні підстави вважати, що злочин вчинений шляхом зловживання службовим становищем, а також, що він є корупційним.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора та представника потерпілого на підтримку своїх апеляційних скарг з посиланням на зазначені у них доводи, пояснення обвинуваченого та представника потерпілого на підтримку своїх заперечень на апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

За приписами ч.2 ст.404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. А згідно з частиною першою ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційним судом встановлено, що судове провадження у суді першої інстанції проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

1. Відповідно до ч.2 ст.347 КПК України судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі.

За змістом цієї норми закону прокурор оголошує виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які, на його думку, є встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення тощо.

Не дивлячись на зазначені вимоги закону, прокурор, який і затверджував обвинувальний акт, в судовому засіданні оголосив не всі вказані в ньому обставини кримінального правопорушення, які він уважав встановленими, і, які отримали в обвинувальному акті правову кваліфікацію за ч.3 ст.191 КК України.

Зокрема, в обвинувальному акті після викладу обставин привласнення та розтрати ОСОБА_8 скретч-карток на пальне різного виду на загальну суму 136362,72 грн. та їх кваліфікації за ч.1 ст.191 КК України як привласнення та розтрата чужого майна, йде виклад обставин повторного привласнення та розтрати ОСОБА_8 як службовою особою планшета «Lenovo 88-50P» з картою пам`яті «micro 80H» на загальну суму 7441,38 грн., обставин повторного привласнення та розтрати ним як службовою особою ноутбука «HP РгоВоок 4520s» вартістю 6000 грн. з використанням наданих службових повноважень, обставин повторного привласнення та розтрати ним як службовою особою мультимедійного проектора «Benq» MX514 вартістю 4872,42 грн. з використанням наданих службових повноважень, а також виклад остаточного висновку сторони обвинувачення такого змісту:

«На підставі вищевикладеного, ОСОБА_8 здійснив привласнення та розтратив матеріальні цінності на загальну суму 154676,52 грн., внаслідок чого заподіяв «Хмельницькій регіональній державній лабораторії ветеринарної медицини» майнової шкоди на загальну суму 154676,52 грн.

Своїми умисними діями, які виразились у привласненні та розтраті чужого майна, яке було ввірене та перебувало в віданні особи, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими повторно, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.191 КК України.»

Тобто, за змістом обвинувального акта, дії ОСОБА_8 щодо привласнення та розтрати скретч-карток на пальне різного виду на загальну суму 136362,72 грн. кваліфіковані двічі: і за ч.1 ст.191, і за ч.3 ст.191 КК України, у тому числі і як їх привласнення та розтрата шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені повторно. Адже в суму 154676,52 грн. входить і розмір вартості привласненого та розтраченого ним пального (154676,52 - 7441,38 - 6000 - 4872,42 = 136362,72).

Однак прокурор, оголошуючи обвинувальний акт, не оголосив останнього перед кваліфікацією дій за ч.3 ст.191 КК України абзацу про те, що: „На підставі вищевикладеного, ОСОБА_8 здійснив привласнення та розтратив матеріальні цінності на загальну суму 154676,52 грн., внаслідок чого заподіяв «Хмельницькій регіональній державній лабораторії ветеринарної медицини» майнової шкоди на загальну суму 154676,52 грн. При цьому відповідно до ст.338 та ст.340 КПК України прокурор обвинувачення в цій частині не змінював і від його підтримання не відмовлявся.

Отже вже саме по собі таке неоднозначне (неконкретне) формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, а так само не оголошення прокурором усіх обставин кримінального правопорушення, які він уважав встановленими, позбавляло ОСОБА_8 можливості ефективно захищатися від висунутого йому обвинувачення.

2. Відповідно до ст.348 КПК України після оголошення обвинувального акту головуючий, крім іншого, роз`яснює обвинуваченому суть обвинувачення і з`ясовує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Однак, як видно з технічного запису судового засідання, після оголошення прокурором обвинувального акту не в повному обсязі головуючий, всупереч зазначених вимог ст.348 КПК України, суть обвинувачення обвинуваченому не роз`яснив, а обмежився лише запитаннями, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання, що в свою чергу також позбавляло ОСОБА_8 можливості правильно розуміти фактичні обставини кримінального правопорушення і ефективно реалізувати інші свої права, визначені законом.

3. Згідно з положеннями ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів лише щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює, їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, як видно з технічного запису, суд не з`ясовував, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин, які ніким не оспорюються, а також, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції з приводу дослідження доказів лише в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

З технічного запису та й із самого вироку також видно, що в судовому засіданні ОСОБА_8 , визнавши повністю свою вину у висунутому йому обвинуваченні, втім, у своїх показаннях не говорив, що він привласнив та розтратив усе вказане майно чи його частину саме шляхом зловживання ним як службовою особою своїм службовим становищем.

З наведених показань обвинуваченого в судовому засіданні та його позиції щодо недоцільності дослідження інших доказів убачається, що в дійсності він неправильно розумів як зміст усіх викладених в обвинувальному акті обставин кримінального правопорушення, так і зміст усіх положень ч.3 ст.349 КПК України. (Про нерозуміння ним цих обставин свідчить і його позиція, викладена у запереченні на апеляційну скаргу прокурора)

Не дивлячись на це, суд після таких показань обвинуваченого не роз`яснив йому дійсного змісту висунутого йому обвинувачення, зокрема того, що він обвинувачується у привласненні та розтраті вказаного майна саме шляхом зловживання ним як службовою особою своїм службовим становищем, і не перевірив обґрунтованість обвинувачення в цій частині, у тому числі й шляхом додаткового допиту обвинуваченого, свідків, а у випадку необхідності дослідження інших доказів щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, що призвело до порушення процесуальних прав обвинуваченого та передчасних висновків про доведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України.
4. За приписами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним та обґрунтованими і вмотивованим (ч.1), вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення (ч.4).

Проте, зазначивши в обвинуваченні, визнаному доведеним, що ОСОБА_8 лише привласнив перелічене майно, суд кваліфікував його дії і як привласнення, і як розтрату чужого майна, при цьому жодних мотивів такого рішення у вироку не навів.

5. Відповідно до ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак, не дивлячись на це та на те, що в обвинувальному акті, вказано, що використовуючи надані йому службові повноваження ОСОБА_8 переконав завідуючого відділом ІТЗ ОСОБА_10 передати йому ноутбук та мультимедійний проектор, які він потім привласнив і розтратив, суд, визнавши ОСОБА_8 винним у привласненні цього майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, не зазначив у вироку, в який же спосіб це зловживання відбувалося. Крім того, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, щодо привласнення планшета викладене у вироку таким чином, що з нього не зрозуміло, коли ж саме він був привласнений обвинуваченим: 15 чи 18 травня 2015 року. Тобто обвинувачення, визнане судом доведеним, також є неконкретним.

6. За таких обставин судом було порушено вимоги не тільки статей 347, 348, 349, 370, 374 КПК України, а й статей 20 і 22 цього Кодексу, відповідно до яких суд зобов`язаний забезпечити обвинуваченому право на захист та створити необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав.

Отже наведені порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки позбавляли обвинуваченого ефективно захищатися від висунутого йому обвинувачення і перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, зокрема й в частині доведеності вини ОСОБА_8 та кваліфікації кожного із вчинених ним діянь, зазначених в обвинувальному акті.

У зв`язку цим, враховуючи те, що апеляційний суд не наділений повноваженнями на усунення вказаних порушень закону, надто, коли судовий розгляд відбувався за правилами, визначеними ч.3 ст.349 КПК України, та виходячи з того, що положення Кримінального процесуального кодексу України не регулюють питання повноважень суду апеляційної інстанції у разі виявлення зазначених істотних порушень кримінального процесуального закону, колегія суддів уважає, що в такому випадку, на підставі частини шостої ст.9 цього Кодексу, слід застосувати положення ст.415 КПК України, і, скасувавши вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи апелянтів не обговорюються, однак вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та представників потерпілого задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 12 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2