АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 544/542/15-к Номер провадження 11-кп/786/562/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 389 КК України Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Пирятинського району, обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 травня 2015 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Микитівка Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованому та проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого, -
визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_8 3500 грн. моральної шкоди та 150 грн. за надання юридичної допомоги та на користь держави судові витрати в сумі 502, 50 грн.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_11 перебування його під вартою з 30 січня по 02 лютого 2015 року включно.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Мезенівка Краснопільського району Сумської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та проживаючому за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого, -
визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь потерпілого ОСОБА_8 1500 грн. моральної шкоди та 150 грн. за надання юридичної допомоги та на користь держави судові витрати в сумі 502, 50 грн.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_12 перебування його під вартою з 30 січня 2015 року по 26 травня 2015 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на користь потерпілого ОСОБА_8 солідарно - 4410,10 грн. матеріальної шкоди.
По справі вирішено долю речових доказів.
Вироком суду обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнанні винними у тому, що 30 січня 2015 року, близько 19 години 30 хвилин, на автодорозі Пирятин - Гребінка, неподалік від автостанції №1 м. Пирятин Полтавської області, за попередньою змовою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час руху в якості пасажирів в автомобілі «CHEVROLET LACETTI» д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням власника автомобіля потерпілого ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою відкритого заволодіння автомобілем, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у погрозах обвинуваченого ОСОБА_12 та погрозах застосування ножа обвинуваченим ОСОБА_11 та, застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у нанесенні обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ударів руками потерпілому та спробах силоміць виштовхати ОСОБА_8 з його автомобіля, чим спричинили потерпілому фізичний біль, та коли останній вискочив та втік, відкрито заволоділи вказаним автомобілем, на якому під керуванням обвинуваченого ОСОБА_11 на 194 кілометрі а/д Київ-Харків, до м. Лубни Полтавської області, де біля АЗС ТОВ «Укртатнефть», скоїв дорожньо - транспортну пригоду, пошкодивши при цьому автомобіль, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду, пов`язану з відновлювальним ремонтом автомобіля, з урахуванням ступеню зносу на суму 74 410,10 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор прокуратури Пирятинського району подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду від 27.05.2015 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого неправильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а також призначено покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України та призначити покарання ОСОБА_11 у виді 7 років 5 місяців позбавлення волі без конфіскації майна та ОСОБА_12 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На переконання прокурора, суд першої інстанції, при вирішенні питання щодо кваліфікації дій обвинувачених, не взяв до уваги ряд доказів, що могли істотно вплинути на його висновки стосовно наявності в діях обвинувачених погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Зокрема, прокурор зазначає, що показання потерпілого, свідків та конкретні обставини події, вказують, що потерпілий вважав, що до нього можливо буде застосовано ніж, а тому були реальні підстави побоюватися за своє життя.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить змінити вирок суду та перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст. 289 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Вказує, що доводи про застосування насильства до потерпілого ОСОБА_8 є надуманими. Крім того, кримінальне провадження, на думку обвинуваченого, розглянуто однобічно, невмотивовано відхилялись доводи сторони захисту.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених просить скасувати вирок суду, як незаконний, та постановити щодо ОСОБА_12 виправдувальний вирок, а дії ОСОБА_11 перекваліфікувати на ч.1 ст. 289 КК України.
Зазначає, що не існує ніяких об`єктивних даних, які б вказували на те, що обвинувачені заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення.
Щодо застосування насильства, суд повністю послався на показання потерпілого ОСОБА_8 , безпідставно проігнорувавши показання обвинувачених.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду, як незаконний та невмотивований, посилаючись на те, що обвинувачені використали транспортний засіб для запобігання здійснення погроз їх побиття з боку потерпілого, а доводи про застосування насильства стосовно потерпілого є надуманими.
Далі, обвинувачений ОСОБА_12 зазначає, що суд вказав на безпосередню участь його у вчиненні заволодіння транспортним засобом, хоча з його боку жодних спонукань чи протиправних дій не було, він був лише пасажиром.
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 ставиться питання про скасування вироку суду стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції в зв`язку з тим, що були наявні підстави для закриття судом провадження в кримінальній справі але її не було закрито, так як обвинувачений ОСОБА_11 вказав на вчинення ним злочину без участі ОСОБА_12 , а потерпілий ОСОБА_8 не надав ніяких доказів того, що злочин по відношенні до нього вчиняв саме обвинувачений ОСОБА_12 .
Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги,потерпілого та прокурора, які підтримали подану апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників, не підлягають задоволенню зважаючи на наступне.

Статтею 370 КПК України передбачено, що:

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як видно із матеріалів провадження та досліджених у судовому засіданні при апеляційному розгляді справи доказів, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог, а також допустив суперечності у вироку.

Зокрема, перекваліфіковуючи дії обвинувачених із ч.3 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 289 КК України суд першої інстанції дав неправильну оцінку як показанням потерпілого так і фактичним обставинам справи.

Так допитаний у судовому засіданні апеляційної інстанції потерпілий дав показання про те, що 30 січня 2015 року приблизно о 19 год. він отримав замовлення на перевезення пасажирів із міста Пирятина до міста Гребінки. Під`їхавши до місця виклику, він побачив двох чоловіків, які були добре випивши. Сівши у машину, ОСОБА_11 на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_12 на заднє, він вирушив у напрямку міста Гребінки. Після початку руху ОСОБА_11 порекомендував заправити бензином бак, на що він відповів, що машина заправлена. Проїхавши приблизно 300-500 метрів від автостанції Пирятин, в напрямку Гребінки, ОСОБА_11 сказав йому віддати телефон і виключити рацію. На що він швидко поклав телефон до кишені. В цей же час ОСОБА_12 сказав, щоб він робив все, що скажуть, якщо хоче жити і що далі вони поїдуть самі. Після цього ОСОБА_11 приставив йому під правий бік щось гостре. Він був впевнений що це був ніж, хоча ножа в руках ОСОБА_11 він не бачив. Злякавшись за своє життя він почав гальмувати і зразу ж відчув удар у праве плече, який наніс ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_12 схопив його обома руками за курточку із-за сидіння та притиснув до сидіння, а ОСОБА_11 схопив його за курточку спереду та почав притискати до дверей. Як тільки машина зупинилася він, відмахнувшись від нападників правою рукою, відкрив двері та вискочив із машини.

Відбігши від машини на відстань, приблизно 50 м., та впевнившись що за ним відсутня погоня, він із мобільного телефону зателефонував ОСОБА_14 і повідомив про напад на нього.

На місці ДТП він бачив ніж, який лежав біля машини.

Аналогічні показання він давав як під час досудового слідства так і в суді першої інстанції.

Під час перегляду відеозапису із місця ДТП, потерпілий також пояснив, що на нього напали, приставили ніж до боку.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили показання потерпілого та про те, що вони бачили ніж, який лежав біля машини.

Згідно протоколу огляду місця події (т.1 а.с. 109-112) на відстані 2,7 м. від правої сторони автомобіля лежить ніж з червоною колодочкою.

Аналогічні показання з приводу знаходження ножа на місці ДТП, дали в суді першої інстанції допитані свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 , дав суду показання про те, що цей ніж належить йому.

Отже факт погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого з боку обвинувачених підтверджується показаннями самого потерпілого, який, злякавшись за своє життя та здоров`я, змушений був вискочити з машини та тікати.

Його показання не викликають сумніву у їх правдивості, оскільки він кинув нову машину невідомим нетверезим чоловікам, не встигнувши витягти ключ запалення. Після його втечі обвинувачені заволоділи машиною та зникли з місця події. На місці вчинення ДТП було знайдено ніж, який належить обвинуваченому ОСОБА_12 .

Виключаючи із обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку злочину як погроза застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, суд першої інстанції послався лише на той факт, що на одязі потерпілого відсутнє механічне пошкодження. В той же час одяг потерпілого зовсім не досліджувався на предмет його пошкодження.

Такий висновок побудований на припущенні суду та не підтверджений будь яким висновком. Крім цього не наведено у вироку, чому суд першої інстанції взявши до уваги показання обвинувачених, не навів мотивів, чому він відкидає показання потерпілого.

Як вбачається із показань потерпілого, коли ОСОБА_11 щось йому приставив до боку, то він вже перебував під дією погроз з боку обвинувачених, оскільки реально злякався за своє життя та здоров`я і міг сприйняти навіть тупий кінець ножа як гострий предмет. Крім цього, невідомо з якою силою ОСОБА_11 притискав ніж до тіла потерпілого, адже гострий предмет можна відчути і без пошкодження одягу.

Крім зазначеного, суд першої інстанції допустив суперечності у вироку, що є недопустимим.

Так у мотивувальній частині вироку суд зазначив, що він встановив під час судового провадження, де поряд із іншими фактичними обставинами, зазначено, що злочин вчинено із погрозою застосування фізичного насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

Вказане формулювання є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України.

В той же час в подальшому суд виключає із обвинувачення вказану кваліфікуючу ознаку.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині перекваліфікації злочину із ч.3 на ч.2 ст.289 КК України, підлягає скасуванню з постановлення нового вироку, призначивши покарання у межах санкції ч.3 ст. 289 КК України.

У апеляційних скаргах обвинувачених зазначається, що суд першої інстанції не врахував факту побиття їх таксистами після вчинення ДТП.

Як видно із матеріалів кримінального провадження та із запису судового засідання, будь яких даних, які б свідчили про побиття обвинувачених на місці вчинення ДТП, немає.

Такі заяви обвинувачених перевірялися під час досудового слідства, але підтвердження не знайшли. Крім цього такі факти не відносяться до даного кримінального провадження та не можуть вплинути на кваліфікацію та покарання обвинувачених.

Щодо зазначеного в апеляційних скаргах обвинувачених, що судом не доведено застосування насильства до потерпілого, спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, допитаний у судовому засіданні потерпілий, дав показання про те, що обвинувачений ОСОБА_12 вдарив його у праве плече, а потім схопив ззаду за куртку та притиснув до сидіння, а потім до дверей. В цей же час обвинувачений ОСОБА_11 також схопив його однією рукою за куртку спереду та теж почав притискати до дверей. Реально усвідомлюючи загрозу своєму життю та здоров`ю, потерпілий правою рукою відмахнувся від нападників, вискочив із машини та втік.

Такі показання потерпілого є стабільними і послідовними, а тому колегія суддів не знаходить підстав не довіряти показанням потерпілого. Крім цього всі інші подальші дії обвинувачених по заволодінню автомобілем потерпілого свідчать про правдивість його показань.

В апеляційних скаргах обвинувачені зазначають, що змушені були скористатися автомобілем для уникнення самосуду над ними з боку потерпілого.

Вказане не знайшло підтвердження в ході розгляду справи.

Допитані в судовому засіданні обвинувачені, дали показання про те, що вони ніяких протиправних дій відносно потерпілого не вчиняли, але він зупинив машину і вийшов. Вони його чекали приблизно 10-15 хвилин, але він не з`явився, тому вони вирішили заволодіти автомобілем та поїхати самим.

Отже, в даному випадку була відсутня будь яка загроза їхньому життю та здоров`ю, оскільки не було нікого хто міг би вчинити відносно них самосуд.

Допитаний у судовому засіданні як першої інстанції так і при апеляційному розгляді, свідок ОСОБА_14 , дав показання про те, що по рації надійшло повідомлення про напад на ОСОБА_8 . Він негайно виїхав на вказане місце своїм автомобілем. По дорозі зустрів ОСОБА_8 , який був дуже схвильований та розповів що трапилося. Вони поїхали в сторону міста Гребінки. В селі Тарасівка вони побачили автомобіль ОСОБА_8 , який стояв біля магазину, на освітленому місці. Він зупинив свій автомобіль праворуч від автомобіля ОСОБА_8 та разом з потерпілим підійшли до нього, але двері в автомобілі були заблоковані. Обвинувачений ОСОБА_11 сидів за кермом, а ОСОБА_12 спереду на пасажирському сидінні. Зразу ж після цього автомобіль ОСОБА_8 різко рушив з місця та поїхав у сторону міста Гребінки. Окрім них ніяких автомобілів таксі та інших осіб не було. В подальшому вони поїхали за викраденим автомобілем, але той маневрував та не дозволяв себе обігнати. Виїхавши на автотрасу Київ-Харків вони відстали, оскільки той набрав велику швидкість.

В цей же час до погоні підключився і автомобіль ДАІ з включеними проблисковими маячками та звуковою сиреною, але автомобіль ОСОБА_8 не зупинявся.

Аналогічні показання з цього приводу дав і потерпілий.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у обвинувачених не було ніяких обставин, які б спонукали їх боятися самосуду.

Окрім зазначеного обвинувачені є чоловіками міцної статури та високого зросту, що явно переважають по цих показниках потерпілого та свідка ОСОБА_14 , а тому боятися за своє життя чи здоров`я обвинуваченим не було підстав.

Обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_9 посилаються у своїх апеляційних скаргах на те, що судом не доведено їх попередню змову на вчинення злочину.

Вказане спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Із показань потерпілого вбачається, що дії обвинувачених носили цілком узгоджений характер. Так, потерпілий зазначає, що сівши у машину, ОСОБА_11 на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_12 на заднє, він вирушив у напрямку міста Гребінки. Після початку руху ОСОБА_11 порекомендував заправити бензином бак, на що він відповів, що машина заправлена. Проїхавши приблизно 300-500 метрів від автостанції Пирятин, в напрямку Гребінки, ОСОБА_11 сказав йому віддати телефон і виключити рацію. На що він швидко поклав телефон до кишені. В цей же час ОСОБА_12 сказав, щоб він робив все, що скажуть, якщо хоче жити і що далі вони поїдуть самі без нього. Після цього ОСОБА_11 приставив йому під правий бік щось гостре. Він був впевнений, що це був ніж, хоча ножа в руках ОСОБА_11 він не помічав. Злякавшись за своє життя він почав гальмувати і зразу ж відчув удар у праве плече, який наніс ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_12 схопив його обома руками за курточку із-за сидіння та притиснув до сидіння, а ОСОБА_11 схопив його за курточку спереду та почав притискати до дверей. Як тільки машина зупинилася він, відмахнувшись від нападників правою рукою, відкрив двері та вискочив із машини.

Переслідуючи обвинувачених на автомобілі ОСОБА_14 в селі Тарасівка, вони побачили автомобіль ОСОБА_8 , який стояв біля магазину, на освітленому місці. ОСОБА_14 зупинив свій автомобіль поруч з автомобілем ОСОБА_8 та разом підійшли до нього, але двері в автомобілі були заблоковані. Він чітко бачив, що обвинувачений ОСОБА_11 сидів за кермом, а ОСОБА_12 спереду на пасажирському сидінні. Зразу ж після цього автомобіль ОСОБА_8 різко рушив з місця та поїхав у сторону міста Гребінки.

Отже, про спільність дій свідчить і той факт, що після втечі потерпілого, обвинувачений ОСОБА_12 пересів на переднє сидіння автомобіля, а ОСОБА_11 за кермо автомобіля.

Окрім зазначеного, після вчинення ДТП, ОСОБА_12 намагався втекти з місця події, але був затриманий працівниками ДАІ. Під час огляду вмісту його кишень, було виявлено документи, які належали потерпілому, а саме посвідчення водія, технічний паспорт автомобіля та паспорт громадянина України, які належали потерпілому. Вказані документи, як пояснював потерпілий, він зберігав у «бардачку» автомобіля.

Про попередню змову може свідчити і той факт, що біля автомобіля з правої сторони було виявлено ніж, який належав обвинуваченому ОСОБА_12 , що також підтверджує і факт використання ножа ОСОБА_11 під час заволодіння автомобілем.

Про це також свідчить і те, що дії направлені на заволодіння автомобілем, розпочалися зразу ж як тільки виїхали за місто Пирятин, що свідчить про спрямованість умислу на якнайскоріше заволодіння автомобілем потерпілого.

Окрім зазначеного, обвинувачені заявили про те, що на той час перебували в сильному стані алкогольного сп`яніння і взагалі чітко не пам`ятають тих подій, але вважають, що не погрожували потерпілому.

Отже вина обвинувачених у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 289 КК України повністю доведена та не спростовується наведеними в апеляційних скаргах обвинувачених та їх захисників доводами.

Таким чином, перекваліфіковуючи вчинений злочин обвинуваченими з ч.3 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції без належного дослідження та аналізу всіх доказів та обставин справи, допустив помилку.

Призначаючи покарання обвинуваченим, колегія суддів враховує пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини та особи обвинувачених, які були враховані судом першої інстанції та в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 412 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_9 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Пирятинського району, задовольнити частково.
Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 травня 2015 року стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині юридичної кваліфікації злочину та призначення покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , винуватими у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.289 КК України та призначити покарання:
ОСОБА_11 , - 7 років позбавлення волі без конфіскації майна;
ОСОБА_12 ,- 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України, а засудженим який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4