АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/1028/15 Справа № 700/1010/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачуваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Лисянського району Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 08 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, інвалід дитинства 2 групи, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше судимий: 14.05.2012 року Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 850 грн.; 25.04.2014 року Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Лисянським районним судом Черкаської області від 25.04.2014 року і, за сукупністю вироків, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_8 6 років 2 місяці позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_8 судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 3780 грн. 76 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він в період невідбутого покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 14.05.2012 року за ч. 1 ст. 309 КК України та іспитового строку за вироком того ж суду від 25.04.2014 року, в кінці вересня 2014 року на смітнику за межами с. Смільчинці Лисянського району Черкаської області знайшов 243,098г особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, який зберігав у власному домоволодінні за адресою АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту.

Він же, в першій декаді жовтня 2014 року на території подвір`я свого домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_1 , з метою отримання прибутку незаконно збув ОСОБА_10 за 50 грн. подрібнену речовину зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 0,65г.

Також ОСОБА_8 повторно в першій декаді жовтня 2014 року на території подвір`я свого домоволодіння, усвідомлюючи протиправність власних дій, з метою придбання велосипеда марки «Либідь» в ОСОБА_11 , передав останньому, таким чином збув канабіс, масою 2,67г як оплату за вказаний велосипед.

14.01.2015 року під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння по АДРЕСА_1 та подвір`я зазначеного домоволодіння, працівниками міліції було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби загальною масою: канабіс 239,778г, макова соломка 22,693г та екстракт канабіс 0,0125г.

Крім того ОСОБА_8 , повторно, в невстановленому слідством місці та час придбав канабіс масою 15,53, який зберігав на території власного домоволодіння без мети збуту до 18.03.2015 року.

18.03.2015 року під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння по АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено паперові згортки з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальною масою 15,53г.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити йому до відбування покарання не пов`язане з триманням під вартою, враховуючи ряд пом`якшуючих обставин: незадовільний стан здоров`я (наявність однієї нирки), наявність сталих соціальних зв`язків, а саме перебування в цивільному шлюбі та наявність на утриманні 2-х дітей. Також, ставлячи під сумнів показання свідка ОСОБА_10 , стверджує, що він йому не продавав канабіс, масою 0,65г., а тому пред`явлене йому обвинувачення визнає частково.

Не оспорюючи встановлених фактичних обставин справи, які суд визнав доведеними і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про зміну вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, за сукупністю злочинів - 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, а на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 25.04.2014 року, остаточно визначити до відбування - 6 років 2 місяці позбавлення волі із конфіскацією всього майна.

Стверджує, що судом, в супереч ч. 3 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком на підставі ст. 70 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 25.04.2014 року і помилково визначено до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, однак без обов`язкового додаткового покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 в підтримку поданої ОСОБА_8 апеляційної скарги та залишення без задоволення апеляційних вимог прокурора, міркування прокурора в підтримку апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони до задоволення не підлягають виходячи з наступного.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Як в ході судового розгляду так і під час апеляційного перегляду справи обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України визнав, заперечивши факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 .

Не зважаючи на часткове визнання ОСОБА_8 своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні, його винуватість у незаконному повторному придбанні, зберіганні з метою власного вживання та з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами, зокрема даним:

- протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_12 в с. Смільчинці Лисянського району Черкаської області від 14.01.2015 року про виявлення, згідно висновків судово-хімічних експертиз № 2/93 від 26.01.2015 року, № 2/95 від 26.01.2015 року, № 2/88 від 19.01.2015 року; № 2/94 від 26.01.2015 року, № 2/96 від 26.01.2015 року, № 2/91 від 26.01.2015 року, № 2/92 від 20.01.2015 року особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено канабіс та макова солома;

- протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_12 в с. Смільчинці Лисянського району Черкаської області від 18.03.2015 року про виявлення, згідно висновків судово-хімічних експертиз № 2/467 від 20.03.2015 року та № 2/469 від 20.03.2015 року, особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено канабіс, загальною масою 5,53г;

- показань свідка ОСОБА_12 , які вона дала в ході судового розгляду, про те, що її співмешканець ОСОБА_8 курить коноплі. Під час обшуків, які були проведені в її домоволодінні в с. Смільчинці Лисянського району Черкаської області, працівниками міліції були виявлені та вилучені сухі рослини конопель, які зберігав ОСОБА_8 ;

- показань свідка ОСОБА_13 , які він дав в ході судового розгляду, про те, що зимою 2014 року, чи на початку 2015 року він був запрошений працівниками Лисянського РВ УМВС України в Черкаській області на відпрацювання раніше судимих осіб та осіб, які перебувають під адміністративним наглядом. Приїхавши до домоволодіння ОСОБА_12 , яка проживала спільно з ОСОБА_8 та, підійшовши ближче до будинку, перед навісом біля вхідних дверей, він побачив висушену рослину коноплі. Крім того, проходячи повз незачинений сарай він помітив там ще декілька рослин коноплі;

- показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що наприкінці осені чи минулої зими вони були запрошені в якості понятих під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_12 , яка проживає спільно з ОСОБА_8 в с. Смільчинці Лисянського району Черкаської області. Перед початком обшуку слідчий, зачитавши всім присутнім ухвалу слідчого судді Лисянського районного суду про дозвіл на обшук, запропонував ОСОБА_8 добровільно видати речі, обіг та зберігання яких на території України заборонено, на що останній та ОСОБА_12 повідомили, що такі на території домоволодіння ними не зберігаються. В ході проведення обшуку у погребі працівниками міліції було виявлено сухі рослини коноплі, а за житловим будинком був знайдений пристрій для куріння коноплі. На горищі житлового будинку була вилучена суха подрібнену конопля та сухі рослини коноплі, а на кухні - поліетиленовий пакет із сухою подрібненою коноплею та насіння коноплі. Крім того, в кімнаті-зали було виявлено пакет із речовиною бурого кольору схожою на мак, сам мак та рослини коноплі;

- показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про те, що в 2015 році вони були залучені в якості понятих під час обшуку домоволодіння ОСОБА_12 , що проживає спільно з ОСОБА_8 .. Перед початком обшуку слідчий зачитав ухвалу слідчого судді Лисянського районного суду про дозвіл на проведення обшуку та запропонував добровільно видати речі заборонені до обігу та зберігання на території України. В ході обшуку працівники міліції виявили та вилучили паперові згортки із сухими подрібненими рослинами;

- показань свідка ОСОБА_18 про те, що його було запрошено до Лисянського РВ УМВС України в Черкаській області в якості понятого під час видачі речовини рослинного походження, яку ОСОБА_19 добровільно видав працівникам міліції;

- показань свідка ОСОБА_10 про те, що в жовтні 2014 року в с. Смільчинці Лисянського району Черкаської області він придбав у ОСОБА_8 коноплю. Конопля йому не сподобалася, тому її частина в нього залишилися, а дізнавшись про те, що в домоволодінні, в якому проживає ОСОБА_8 , було проведено обшук та вилучено коноплю, він прийшов до Лисянського РВ УМВС та добровільно видав залишки коноплі яку придбав у останнього;

- показань свідка ОСОБА_11 про те, що восени 2014 року, зустрівшись з ОСОБА_20 , який був винен йому гроші, останній запропонувати продати велосипед марки «Либідь» і забрати гроші в рахунок погашення боргу. Домовившись по телефону про продаж велосипеда із ОСОБА_8 , він приїхав до нього в с. Смільчинці. Оскільки необхідної суми у ОСОБА_8 не виявилося, то він запропонував за велосипед два з половиною сірникових коробка подрібненої коноплі. Згодом, зазначені коноплі він добровільно видав працівникам міліції. Раніше, він разом з ОСОБА_8 курили коноплі.

Як вбачається з акта судово-психіатричної експертизи № 84 від 17.02.2015 ОСОБА_8 , на періоди часу, до яких відносяться скоєння інкримінованих йому дій та на даний час виявляв і виявляє ознаки легкої розумової відсталості в ступені легкої дебільності зі складним порушенням звукомови, що не позбавляло його здатності усвідомлювати власні дії та керувати ними.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений і його дії за 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України кваліфіковано правильно.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 факту збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів, колегією суддів розцінюється як намагання обрати такий спосіб захисту з метою зменшення ступеню суспільної небезпечності вчиненого та пом`якшення призначеного покарання, оскільки воно об`єктивно не підтверджене та спростовується доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, дослідженими в судовому засіданні, які є достовірними, послідовними та узгоджуються між собою.

Покарання суд першої інстанції призначив обвинуваченому, виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України з врахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення, особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, являється інвалідом дитинства 2 групи, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, перебуває на обліку у лікаря-психіатра, злочини вчинив в період звільнення від відбування покарання з випробуванням, за відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих його покарання обставин і вірно призначив останньому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей, за які він засуджений.

На думку колегії суддів, призначене, на підставі ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_8 є необхідним та достатнім для виправлення останнього і запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, а тому, подальшому пом`якшенню, як про це просить обвинувачений, не підлягає.

При цьому, судом першої інстанції, на виконання вимог ст. 71 КПК України, обґрунтовано до призначеного за даним вироком покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Лисянського райсуду від 25.04.2014 року, а покарання у виді штрафу, призначеного за вироком Лисянського райсуду від 14.05.2015 року, вирішено виконувати самостійно.

Що стосується клопотання ОСОБА_8 про призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, то воно до задоволення не належить, виходячи з наступного.

Відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (ст.75 КК України), і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд не вправі застосовувати повторно звільнення від відбування покарання з випробуванням під час розгляду справи про новий злочин, а зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, , що й зробив суд першої інстанції.

Оскільки ОСОБА_8 , за даним вироком вчинив злочин, будучи звільненим від відбування призначеного вироком Лисянського райсуду від 25.04.2014 року покарання з випробуванням, то доводи останнього про призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі є такими, що суперечать чинному законодавству.

Доводи прокурора про необхідність зміни вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема призначення ОСОБА_8 , на підставі ст. 71 КК України, остаточного покарання у виді позбавлення волі на певний строк з обов`язковим додатковим покаранням у виді конфіскації всього майна, також до задоволення не належать, виходячи з наступного.

Так, дійсно, при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків судом першої інстанції не враховано обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке призначене обвинуваченому за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України.

Оскільки прокурор в апеляційній скарзі порушує питання про зміну судового рішення і в установлений ч. 2 ст. 395 КПК України строк не змінив і не доповнив апеляційні вимоги, а усунення виявлених недоліків можливе лише шляхом постановлення нового вироку в частині призначення ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів, переглядаючи вирок місцевого суду в межах апеляційних скарг, позбавлена можливості прийняти рішення про погіршення становища останнього за відсутності апеляційних вимог про це.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є обґрунтованим і законним, будь-яких, передбачених ст. 409 КПК України підстав для його скасування чи зміни, при перевірці справи в апеляційному порядку, не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 08 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Лисянського району Черкаської області ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :