АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/167/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області апеляційну скаргу прокурора на вирок Київського районного суду м.Харкова від 29 жовтня 2014 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, освіта неповна середня, не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 09.07.2014 року Київським районним судом м.Харкова за ч.1,2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 31.07.2014 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та засуджений до 3 років позбавлення волі. В силу ч.4 ст.70 КК України, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.
Як встановлено вироком, ОСОБА_7 18 червня 2014 року близько 13 години 30 хвилин, перебуваючи в гіпермаркеті «Фоззі», розташованого в м.Харкові по вул.Героїв Праці 9, намагався таємно викрасти 2 пляшки коньяку, на загальну суму 3548,00 грн., однак був затриманий охоронцем магазину, у зв`язку з чим не довів свій злочинний намір до кінця з причин, не залежних від його волі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в зв`язку з тим, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
З урахуванням цього, прокурор просить виключити із вироку посилання на застосування положень ч.4 ст.70 КК України, а попередні вироки виконувати самостійно.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію з наведених підстав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів справи, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтуються як на показаннях самого обвинуваченого, так і на інших доказах, які не були оспорені і за згодою сторін в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України , не досліджувались.
Із матеріалів справи убачається, що ОСОБА_7 раніше було засуджено:
- вироком Київського районного суду м.Харкова від 9 липня 2014року за ч.1 і ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 і ч.2 ст.185 КК України , за сукупністю цих злочинів, до 2 років позбавлення волі із застосуванням положень ст.75, 76 КК України з випробувальним строком 2 роки.
Злочини, за яки його засуджено, він вчинив в період з 3 березня по 14 травня 2014 року;
-вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 21 липня 2014 року за ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі до 2 років позбавлення волі із застосуванням положень ст.75, 76 КК України з випробувальним строком 2 роки.
Злочин, за який його засуджено цим вироком, вчинено 30 квітня 2014 року, а суду, що ухвалив вирок не було відомо про вирок Київського районного суду від 9 липня 2014 року;
Вироком, що оскаржується, ОСОБА_7 засуджено за злочин, вчинений 18 червня 2014 року, тобто після злочинів, за які його засуджено попередніми вироками.
За таких обставин, застосування судом першої інстанції положень ст.70 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому, є безпідставним, а тому посилання на цей закон підлягає виключенню із вироку.
Прокурор просить ухвалити новий вирок виключно з мотивів невідповідності покарання особі обвинувачено та тяжкості правопорушення, а не в зв`язку не застосуванням судом першої інстанції положень ст.71 КК України.
Оскільки колегія суддів розглядає апеляцію тільки в межах апеляційних вимог і не вправі погіршити становище обвинуваченого, то не має процесуальних підстав вирішувати питання про постановлення нового вироку за межами апеляційної вимоги прокурора.
Доводи апеляції прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину, внаслідок м`якості є непереконливими.
При цьому колегія суддів виходить з наступного: обвинуваченого засуджено за злочин середньої тяжкості, який він не довів до кінця, а тому його діями не завдано матеріальної шкоди, за тривалий час після вчинення (більш року) не має даних які б свідчили про його протиправні дії.
За таких обставин у колегії суддів не має підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання, за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
З урахуванням викладеного, колегія судів вважає, що вирок підлягає зміни на підставі п.2 ч.1 ст.413, оскільки суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.2 ч.1 ст.413,419 КПК України:
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м.Харкова від 29 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку посилання на застосування ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 засуджено вироками Київського районного суду м.Харкова від 9 липня 2014 року та Фрунзенського районного суду м.Харкова від 21 липня 2014 року та даним вироком і вважати його засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції.
Кожен із зазначених вироків виконувати окремо.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий -

Судді: