У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні 29 жовтня 2015 року апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05 лютого 2015 року у кримінальному провадженні № 120 141 000 300 123 24 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Поправка Білоцерківського району Київської області, громадянка України, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та їй за цим законом призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

У провадженні вирішено питання про долю речових доказів та витрат на залучення експерта.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано виною в тому, що вона 04 листопада 2014 року, біля 11 годин, на вул. Володимирській, 42, в м. Києві біля станції метро Золоті ворота у невстановленої особи придбала незаконно за 10.000 грн. без мети збуту 10.633 капсули Reduce-15 mg з вмістом психотропної речовини сибутрамін в особливо великих розмірах масою 102,94 г., які перевезла громадським транспортом за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_3 .

10.453 капсули Reduce-15 mg з вмістом психотропної речовини сибутрамін масою 100,35 г. ОСОБА_6 незаконно без мети збуту зберігала за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , а 180 капсул Reduce-15 mg з вмістом психотропної речовини сибутрамін масою 2,59 г. ОСОБА_6 незаконно без мети збуту зберігала при собі до затримання працівниками міліції 04 листопада 2014 року, біля 15 години, на пр-ті Маяковського, 85, в м. Києві.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини правопорушення, доведеності вини та юридичної кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 , просить вказаний вирок в частині призначеного покарання скасувати через його м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

При цьому прокурор вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_6 судом не було враховано: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів; конкретні обставини провадження, а саме кількість капсул, що містять психотропну речовину та стали об`єктом злочинного посягання обвинуваченої, що вказує на підвищену суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення.
На переконання прокурора, будь-яких даних, що вказують на можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства матеріали кримінального провадження не містять та вони не наведені у вироку, а тому тільки реальне відбування ОСОБА_6 покарання в змозі забезпечити досягнення цілей, визначених ст. 65 КК України, і буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

На апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 подані заперечення, в яких захисник ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а подану апеляційну скаргу без задоволення.
При цьому, захисник звертає увагу, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання зазначив всі обставини, які характеризують особу винної, та, крім іншого, просить додатково врахувати те, що ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності притягається вперше; позитивно характеризується за місцем проживання; має на утриманні неповнолітнього сина, якого виховує та матеріально утримує самостійно; має постійне місце роботи; не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра; під час досудового розслідування та судового розгляду вину визнала повністю, керуючись своїм внутрішнім переконанням, добровільно зізналась у вчиненому злочині, щиро розкаялась, активно сприяла розкриттю злочину, а саме давала правдиві пояснення, з`являлась за першої вимоги до слідчого для проведення слідчих дій, добровільно дала згоду на вилучення у неї іншої кількості капсул за місцем проживання після виявлення у неї частини капсул з психотропною речовиною.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва в повному обсязі, пояснення захисника та обвинуваченої, що заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи необхідним закриття кримінального провадження на підставі ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України за відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, дослідивши додаткові докази у провадженні, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному без мети збуту придбанні, перевезенні і зберіганні психотропної речовини в особливо великих розмірах за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними в ній доказами.

А саме, поясненнями самої ОСОБА_6 в суді першої інстанції, яка повністю визнала свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, вказавши, що за встановлених у вироку суду обставин, 04 листопада 2014 року, біля 11 годин, вона на АДРЕСА_4 біля станції метро Золоті ворота у невстановленої особи за попередньою домовленістю з нею через мережу Інтернет придбала за 10.000 грн. без мети збуту 10.633 капсули Reduce-15 mg, за допомогою яких вона мала намір швидко схуднути. Дані капсули вона перевезла громадським транспортом до місця свого проживання: квартири АДРЕСА_3 , де 10.453 капсули Reduce-15 mg, що перебували в окремій сумці, вона залишила на зберіганні, а 180 капсул Reduce-15 mg в двох упаковках, які вона при продавці оглянула і поклала до своєї барсетки, зберігала при собі до затримання її працівниками міліції 04 листопада 2014 року, приблизно о 15 годині, на АДРЕСА_5 біля магазину, куди вона пішла з барсеткою.

Вказані обставини підтверджуються даними, що містяться в протоколах від 04 листопада 2014 року, згідно яких у ОСОБА_6 на АДРЕСА_5 , вилучено 2 упаковки - 180 таблеток (капсул) Reduce-15mg, а в квартирі АДРЕСА_3 - 108 упаковок з вмістом 10.470 таблеток (капсул) Reduce-15 mg.

Як указують висновки експерта № 2772х від 08 грудня 2014 року та № 2771х від 12 грудня 2014 року, 180 вилучених у ОСОБА_6 капсул Reduce-15mg містять психотропну речовину сибутрамін масою 2,59 г., а 10.453 капсул Reduce-15mg - психотропну речовину сибутрамін масою 100,35 г., відповідно.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зі змінами затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2010 № 373 Список № 2. Психотропні речовини, обіг яких обмежено в Таблиці ІІ сибутрамін є психотропною речовиною.

Ці висновки підтверджені в суді апеляційної інстанції судовим експертом ОСОБА_9 , які сумнівів у їх правильності не викликають.

Доводи в суді апеляційної інстанції сторони захисту про те, що у ОСОБА_6 при вищевикладених обставинах кримінального правопорушення не було умислу на придбання, перевезення та зберігання саме психотропної речовини - на увагу не заслуговують з наступних підстав.

На запити суду апеляційної інстанції та адвокатські запити, Міністерство охорони здоров`я повідомило, що станом на серпень 2015 року лікарський засіб з торговою назвою Reduce-15mg, а також лікарські засоби, які містять в якості діючої речовини сибутрамін, в Україні не зареєстровані та не внесені до Державного реєстру лікарських засобів України.
Застосування певних лікарських засобів з діючою речовиною сибутрамін, що були зареєстровані на території України в 2007-2009 роках, заборонено шляхом припинення дії відповідних реєстраційних посвідчень Наказом МОЗ України № 334 від 15.04.2010, на підставі пункту 8 Порядку державної реєстрації (перереєстрації) лікарських засобів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2005 № 376, з урахуванням рішення Європейського агентства лікарських засобів (ЕМЕА) від 21.01.2010 (регулюючий документ ЕМЕА/39408/2010) щодо застосування лікарських засобів, що містять діючу речовину сибутрамін та на підставі рішення Науково-експертної ради Державного фармакологічного центру від 25.02.2010 (протокол № 2).

Як повідомили Державна служба України з контролю за наркотиками та Державна служба України з лікарських засобів, відповідно до Положення про Державну службу України з лікарських засобів, затвердженим Указом Президента України від 08.04.2011 № 440, Держлікслужба України входить до системи органів виконавчої влади у галузі охорони здоров`я та утворюється для забезпечення реалізації державної політики у сферах контролю якості та безпеки лікарських засобів, у тому числі медичних імунобіологічних препаратів, медичної техніки і виробів медичного призначення, що перебувають в обігу та/або застосовуються у сфері охорони здоров`я, дозволені до реалізації в аптечних закладах і їх структурних підрозділах, а також ліцензування господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами.
Частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 20 Закону України Про лікарські засоби визначено, що на території України можуть реалізовуватись лише зареєстровані лікарські засоби, крім випадків, передбачених цим Законом.
Згідно Державного реєстру лікарських засобів України (http://www.drlz.kiev.ua/) станом на 27.08.2015 в Україні не зареєстрований препарат Reduce-15mg.
Відповідно до положень постанов Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та від 31.05.2010 № 373 Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - сибутрамін віднесено до списку психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Закон України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори визначає правові та організаційні засади державної політики щодо обігу в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, встановлює порядок державного контролю, повноваження органів виконавчої влади, права та обов`язки фізичних і юридичних осіб у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, зі змінами та доповненнями, у т.ч. внесеними Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634 Таблиця 2. Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин і прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу 50,0 і більше (г) сибутраміну віднесено до особливо великих розмірів.

Таким чином, виходячи з аналізу наведених вище положень закону та нормативних актів, лікарський (фармакологічний) засіб з торговою назвою Reduce-15mg, а також інші лікарські (фармакологічні) засоби, які містять в якості активної речовини сибутрамін, в Україні не зареєстровані, не внесені до Державного реєстру лікарських засобів України та не перебувають у вільному обігу у сфері охорони здоров`я, не дозволені до реалізації в аптечних закладах і їх структурних підрозділах, а також у інших ліцензованих суб`єктів господарської діяльності, у тому числі з оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами.

ОСОБА_6 станом на 04 листопада 2014 року не мала в установленому законом порядку прав на здійснення дій у сфері обігу психотропних речовин, у тому числі, пов`язаних з придбанням, зберіганням та перевезенням препарату (лікарського чи фармакологічного) Reduce-15mg, що містить психотропну речовину - сибутрамін, без мети збуту, який внесений, відповідно до положень постанов Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та від 31.05.2010 № 373 Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, до списку психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Дійсно, як указує сторона захисту, матеріали досліджуваного кримінального провадження, виходячи з пояснень ОСОБА_6 , містять дані про те, що капсули Reduce-15mgостання купила для особистого вживання з метою схуднення через мережу Інтернет, аналоги яких продаються і в даний час, наприклад: Редуксин.

Про те, що лікарський (фармакологічний засіб) з торговою назвою Reduce-15mg для схуднення чи його аналоги, наприклад: Редуксин, що пропонується для продажу в мережі Інтернет, містить актину речовину - сибутрамін, вказують всі інструкції до вказаного препарату, включаючи дані щодо того, що це сильнодіюча речовина, яка має значну кількість протипоказань до її вживання та побічних дій, що може викликати дана речовина.
Як указують інструкції, даний препарат можна вживати тільки за рекомендацією та під наглядом спеціалізованого лікаря, коли вичерпані всі інші можливості для схуднення, 1 раз на добу по 1 капсулі до 3-х місяців, інколи до 6-ти місяців, а у виключних випадках до 1-го року.

Сторона захисту не посилалася на те, що такий препарат був рекомендований лікарем для вживання ОСОБА_6 .

Отже, на переконання колегії суддів, ОСОБА_6 перед вживанням препарату не могла не поцікавитися про наявність активної речовини для схуднення в препараті (лікарському чи фармакологічному) Reduce-15mg, її дією та можливим настанням негативних наслідків для свого здоров`я, якою є саме психотропна речовина - сибутрамін.

За будь-яких обставин, незнання ОСОБА_6 закону не звільняє обвинувачену від кримінальної відповідальності.

А тому, підстав для скасування вироку та закриття провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, про що поставила питання в суді апеляційної інстанції сторона захисту колегія суддів не вбачає.

За викладеним, дослідивши всі матеріали провадження, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до ґрунтовного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту, кваліфікувавши її дії за ч. 3 ст. 309 КК України, що не оспорювалося прокурором в апеляційній скарзі та захисником ОСОБА_7 в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора.

Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України: ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі винної, обставині, що пом`якшує її покарання.

При цьому, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції були враховані ступінь і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що віднесений законом до тяжких злочинів, а також конкретні обставини провадження, особа обвинуваченої, що вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував конкретні обставини провадження, що полягають у кількості придбаних обвинуваченою капсул, які містять психотропну речовину та стали об`єктом злочинного посягання обвинуваченої, що вказує на підвищену суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення - не є беззастережними, оскільки саме виходячи з кількості капсул та сумарного розміру психотропної речовини - сибутраміну, яка в них знаходилася, що є особливо великим розміром, дії ОСОБА_6 і кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України, про правильність чого вказав прокурор в апеляційній скарзі.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.
Не вказано на такі обставини і прокурором в апеляційній скарзі.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, є щире каяття.

За відсутності тяжких наслідків від злочину і обтяжуючих покарання обставин, з урахуванням наявності на утриманні ОСОБА_6 неповнолітньої дитини, позитивних характеристик і відсутності судимостей, щирого каяття - як пом`якшуючої покарання обставини, суд призначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України, яке є необхіднім і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів, прийшов до правильного висновку про можливість звільнення її від відбування покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку в максимальних межах, передбачених ч. 4 ст. 75 КК України, оскільки її виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

На дані висновки не можуть вплинути і твердження апеляційної скарги прокурора про те, що будь-яких даних, що вказують на можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства матеріали кримінального провадження не містять та вони не наведені у вироку, оскільки такі дані у судовому рішенні викладені, а переконливих доводів того, чому, на думку прокурора, до ОСОБА_6 неможливо застосувати положення ст.ст. 75, 76 КК України - в апеляційній скарзі прокурора не наводиться, як і те, що призначене обвинуваченій ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим внаслідок його м`якості.

При цьому також необхідно відмітити, що в суді першої інстанції позиція прокурора ОСОБА_10 щодо призначення обвинуваченій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання була саме такою, як і прийняте судом першої інстанції рішення.

За викладеним, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05 лютого 2015 року у кримінальному провадженні № 120 141 000 300 123 24 відносно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3