УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №282/1085/15 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст .263 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
встановила:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Російської Федерації Томської області м. Асіно, проживаючого АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина 2012 року, судимого:
-12.10.1998 року судовою колегією Житомирського обласного суду за ст.ст. 93 п.«І», 140 ч.1, 42,14 КК України до 12 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
У відповідності до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням терміном на 3 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.
У відповідності до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації до органів кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи.
Речові докази по справі:
-зброю - пістолет «SЕLEСТА» моделі 1918 року, магазин № НОМЕР_1 , калібру 6,35 мм., та бойові припаси - 21 патрон «Браунінг» калібру 6,35 мм., зразка 1906 року, 33 патрони, автомат Калашникова, модернізований, складний калібру 7.62 мм., та бойові припаси 60 проміжних патронів калібру 7.62 мм., 27 з яких із сталевим осердям, а 33 із бронебійно-запалювальною кулею передано для вміщення до інформаційного-довідкової колекції зброї Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Житомирській області з метою використання у практичній діяльності експертів-криміналістів Житомирської області;
-службове посвідчення Служби Економічної Безпеки серії НОМЕР_2 , яке видане 10.12.2014 року на імя ОСОБА_7 вирішено знищити;
-печать УНСО 3967621, підвіску з жовтого металу з каменем зеленого кольору, золотий перстень 585 проби, вагою 8,63гр. із каменем фіолетового кольору, два камінці темно-синього кольору, прозорий камінець, золотий ланцюг 585 проби вагою 23,33гр., квадратну пластмасову коробку з надписом «Александрит», у якій знаходиться два зелених прозорих камінчика, пластмасову квадратну коробку, у якій знаходиться два прозорі камінчика та шість з відтінком жовтого, ювелірну коробочку зеленого кольору, у якій знаходиться пять камінчиків зеленого кольору, на дні даної коробки містить напис «Александрит», ювелірну дерев`яну коробка із зеленим камінцем, на якому від гравійовано ікону, ланцюг сріблястого кольору із хрестиком, ювелірну коробку чорного кольору, в якій знаходиться прямокутної форми предмет прозорого кольору із гравіюванням ікони, ювелірну коробку зеленого кольору із чотирма маленькими прозорими камінчиками та двома більшими прозорими камінчиками, прозорий пакетик із одним маленьким камінчиком, прозорий пакетик із одним маленьким прозорим камінчиком та одним більшим темно-червоним, прозорий пакетик із 14 маленькими камінцями, прозорий пакетик із 27 прозорими камінчиками, прозорий пакетик із 40 прозорими камінчиками, прозорий пакетик із 39 прозорими камінцями, прозорий пакетик із 6 прозорими камінцями, прозорий пакетик із 79 маленькими камінцями із блакитним відтінком, прозорий пакетик частково заповнений дрібними камінчиками, ювелірну коробку бордового кольору із двома сережками та каблучкою із металу жовтого кольору та вставками із камінців білого та синього кольорів, коробку сріблясто-жовтого кольору із золотою каблучкою 585 проби, вагою 8,96гр. із вставкою топаз полі хромовий, дерев`яну коробку чорно-коричневого кольору із каблучкою металу жовтого кольору в середині та вставкою камінців білого та синього кольорів, коробку сріблясто-жовтого кольору із камінцями в ній світло-зеленого та червоного кольорів, пластмасову коробку із прозорою кришкою, в якій міститься 20 невеликих пластмасових прозорих коробки, в яких знаходиться камінці різної форми, забарвлення, розміру, на яких наявні написи - віддані ОСОБА_7 , залишено останньому;
-100 доларів США, мобільний телефон «Самсунг», грошові кошти в сумі 2790грн., два мобільні телефони марки «Самсунг», грошові кошти в сумі 2900 доларів США, які здані на зберігання до камери зберігання речових доказів СУ УМВС, - повернуто ОСОБА_7 ;
-автомобіль Mitsubishi Galant 2008 року випуску, д.н.з. НОМЕР_3 , відданий під розписку на зберігання ОСОБА_7 - залишено останньому.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено заставу.
- проведення судової балістичної експертизи (висновок №1/880 від 19.06.2015), вартість якої становить 306 грн. 90коп.;
- проведення судової балістичної експертизи (висновок №1/879 від 19.06.2015), вартість якої становить 368 грн. 28 коп.;
- проведення судової балістичної експертизи (висновок №1/987 від 12.08.2015), вартість якої становить 245 грн. 52 коп.;
- проведення судової балістичної експертизи (висновок №1/991 від 12.08.2015), вартість якої становить 368 грн. 28 коп.;
- проведення судової молекулярно-генетичної експертизи (висновок №1/370 від 17.08.2015), вартість якої становить 9694 грн. 65 коп.;
- проведення судово-технічної експертизи (висновок №1/988 від 08.09.2015), вартість якої становить 368 грн. 28 коп. з ОСОБА_7 вирішено не стягувати, оскільки він згідно з квитанціями № 111-116 від 15.12.2015 року вже їх сплатив.
Арешт, накладений ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 24.06.2015 року на майно ОСОБА_7 , а саме транспортний засіб марки «Mitsubishi Galant» 2008 року випуску, д.н.з. НОМЕР_3 , мобільний телефон «Самсунг» ІМЕІ НОМЕР_5 , грошові кошти на загальну суму 2790грн., два мобільні телефони марки «Самсунг» ІМЕІ НОМЕР_6 та ІМЕІ НОМЕР_7 , грошові кошти на загальну суму 3000 доларів США - скасовано.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 у не встановлений слідством день, час та місці, у невстановлений спосіб придбав вогнепальну зброю - пістолет «SЕLEСТА» моделі 1918 року, магазин № НОМЕР_1 , калібру 6,35 мм., та бойові припаси - 21 патрон «Браунінг» калібру 6,35 мм., зразка 1906 року.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 до 18.06.2015 року зберігав вищевказану вогнепальну зброю та бойові припаси за місцем свого проживання, а саме в будинку АДРЕСА_1 .
У подальшому 18.06.2015 року в період часу з 14 годин 00 хвилин по 18 годину 00 хвилин в будинку АДРЕСА_1 , тобто за місцем проживання ОСОБА_7 , у ході обшуку виявлено та вилучено вищевказану вогнепальну зброю та бойові припаси.
Окрім цього, ОСОБА_7 у не встановлений слідством день, час та місці, у невстановлений спосіб, придбав вогнепальну зброю - автомат Калашникова, модернізований, складний калібру 7.62 мм., та бойові припаси - 60 проміжних патронів калібру 7.62 мм., 27 з яких із сталевим осердям, а 33 із бронебійно-запалювальною кулею, які переніс та зберігав без передбаченого законом дозволу у не встановленому місці до 18.06.2015 року.
В подальшому, ОСОБА_7 18.06.2015 року близько 14 години 01 хвилину незаконно без передбаченого законом дозволу переніс, використовуючи автомобіль «Mitsubishi Galant» 2008 року випуску, д.н.з. НОМЕР_3 , вогнепальну зброю - автомат Калашникова, модернізований, складний калібру 7.62 мм., та бойові припаси - 60 проміжних патронів калібру 7.62 мм., 27 з яких із сталевим осердям, а 33 із бронебійно-запалювальною кулею, на місце поблизу магазину «Едем», який розташований по вулиці Жовтнева, 1 у с. Громада Любарського району Житомирської області, після чого був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 5 років позбавлення волі, а також визнати обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину та виключити пом`якшуючу обставину щире каяття.
В обгрунтування скарги заступник прокурора стверджує, що призначаючи покарання суд не врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, має непогашену судимість за вироком суду від 12.10.1998 року, Тобто, має місце обтяжуюча обставина рецидив злочину. Відсутня пом`якшуюча обставина щире каяття, оскільки напротязі судового розгляду ОСОБА_7 вину не визнавав, давав покази з метою уникнення кримінальної відповідальності. Даний факт підтверджується дослідженими доказами та показами свідків. Крім того, апелянт вказав, що суд не мотивував та не обґрунтував належним чином висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та про звільнення від відбування з випробуванням.
В запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, а вирок суду таким, що відповідає вимогам ст.370 КПК України. Вказав, що зазначена в апеляції обтяжуюча обставина не була врахована слідчим під час складання обвинувального акту та державним обвинувачем під час судового розгляду. 16.12.2015 року під час судового розгляду ОСОБА_7 вибачився за раніше дані покази та дав визнавальні показання, вину визнав повністю, розкаявся та запевнив, що більше порушення закону не допустить.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Винуватість ОСОБА_7 у вчинені злочину, за який він засуджений при обставинах, викладених у вироку та кваліфікація його дій не оспорюються.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначені покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З вироку суду першої інстанції видно, що при призначені покарання ОСОБА_7 було враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, щире каяття у вчиненому, його позитивну характеристику, а також те, що останній має на утриманні малолітню дитину.
Проте на думку апеляційного суду, суд першої інстанції лише формально послався у вироку на ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини його вчинення, фактично, призначаючи покарання ОСОБА_7 їх з достатньою повнотою не врахував, як і достатньо не врахував особи обвинуваченого, внаслідок чого необґрунтовано, не мотивувавши, застосував ст. 75 КК України, і ухвалив явно несправедливий вирок внаслідок м`якості.
Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив згідно ст.12 КК України тяжкий злочин, судимий за умисне вбивство при обтяжуючих обставинах.
Прослухавши технічну запись судового провадження в суді першої інстанції, колегія суддів не погоджується із висновком суду про щире каяття обвинуваченого, оскільки воно передбачає визнання вини та готовність нести відповідальність за вчинений злочин. Разом з тим, ОСОБА_7 в період всього судового провадження заперечував фактичні обставини інкримінованого йому злочину та не сприяв його розкриттю.
Визначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує обставини вчинення злочину, який є тяжким, особу винного, який має непогашену судимість, не працює, позитивно характеризується громадською організацією, має одного утриманця.
Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання не встановлено.
При цьому не може бути врахована така обтяжуюча обставина, як рецидив злочину, на яку посилається прокурор, оскільки така обтяжуюча обставина не була врахована слідчим при складанні обвинувального акту і її не зазначав державний обвинувач під час судового розгляду провадження.
Підстави для застосування положень ст. 69 КК України відсутні.
За наведених обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 16 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України 4 роки позбавлення волі.
Запобіжний захід - заставу, до приведення вироку до виконання, залишити без змін.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В порядку ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувати попереднє ув`язнення з 18.06.2015 року по 22.06.2015 року, включно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: