Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/898/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.11.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000662 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 липня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кіровограда, українки, громадянки України, маючої повну середню освіту, заміжньої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої:

- 05.08.1998 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 229-6 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України відстрочити виконання покарання на 1 рік, штраф 170 грн.;

- 05.02.2001 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 140 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна;

- 25.09.2003 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 4 ст. 187, ст. 71 КК України на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна;

- 11.11.2003 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-19.01.2011 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України на 3 роки позбавлення волі; звільнена 22.10.2013 року по відбуттю строку покарання

визнано винною та засуджено:

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянинана України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючої АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-08.12.2009 року Деснянським районним судом м. Київ за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік 6 міс. позбавлення волі; - 18.01.2012 року Шевченківським районним судом м. Київ за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309, 70, 71 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Вирішено питання про речові докази

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_10 , ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що вони вчинили заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

27.01.2015 року, близько 09:40 год., ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_8 повторно, біля відділення «ОщадБанку» м. Кіровоград, вул. Попова, побачили раніше невідому їм ОСОБА_12 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння належними ОСОБА_12 грошовими коштами, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, ОСОБА_10 ввела ОСОБА_12 в оману, заздалегідь поклавши на землю сувенірні грошові кошти зовні схожі на Національну валюту України та підійшла до ОСОБА_12 з пропозицією поділити знайдені купюри. В цей момент до них підійшов ОСОБА_8 , який повторно шляхом обману, виконуючи попередньо сплановані із ОСОБА_10 дії, під приводом щойно загублених належних йому грошових коштів попросив ОСОБА_12 та ОСОБА_10 пред`явити належні їм гаманці, для того щоб впевнитися, що належних йому грошових коштів у них немає. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_8 , в момент перевірки гаманця ОСОБА_12 , непомітно для останньої заволодів належними їй грошовими коштами в сумі 600 грн. Після чого, ОСОБА_10 із ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 600 гривень.

Крім того, 28.01.2015 року близько 13:00 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_10 знаходились біля торгового центру «Копілка», в м. Кіровоград, вул. 50 років Жовтня, де побачили раніше невідому їм особу похилого віку ОСОБА_13 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, належними ОСОБА_13 , діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_10 заздалегідь поклала на землю сувенірні грошові кошти зовні схожі на Національну валюту України та підійшла до ОСОБА_13 з пропозицією поділити знайдені купюри. В цей момент до них підійшов ОСОБА_8 , який повторно, виконуючи попередньо сплановані із ОСОБА_10 дії, під приводом щойно загублених належних йому грошових коштів попросив ОСОБА_13 та ОСОБА_10 пред`явити належні їм гаманці, для того щоб впевнитися, що належних йому грошових коштів у них немає. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_8 , в момент перевірки гаманця у ОСОБА_13 , викрав належні їй грошові кошти у сумі 500 грн., однак потерпіла помітила його злочинні дії, почала кричати та виривати в нього з рук, належні їй грошові кошти. Після чого, ОСОБА_10 із ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 500 гривень.

Також, 17.02.2015 року близько о 09:30 год. ОСОБА_10 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , де побачили раніше невідому їм особу похилого віку ОСОБА_14 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння належними ОСОБА_14 грошовими коштами, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, ОСОБА_10 ввела ОСОБА_14 в оману, заздалегідь поклала на землю сувенірні грошові кошти зовні схожі на Національну валюту України та підійшла до ОСОБА_14 з пропозицією поділити знайдені купюри. В цей момент до них підійшов ОСОБА_8 , який повторно шляхом обману, виконуючи попередньо сплановані із ОСОБА_10 дії, під приводом щойно загублених належних йому грошових коштів попросив ОСОБА_14 та ОСОБА_10 пред`явити належні їм гаманці, для того щоб впевнитися, що належних йому грошових коштів у них немає. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_8 , в момент перевірки гаманця у ОСОБА_14 , непомітно для останньої витягнула належні їй грошові кошти в сумі 700 грн. Після чого, ОСОБА_10 із ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 700 гривень.

Окрім того, 19.02.2015 року близько 15:50 год. ОСОБА_10 , повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 знаходились біля буд. АДРЕСА_4 , де побачили раніше невідому їм особу похилого віку ОСОБА_15 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння належними ОСОБА_15 грошовими коштами, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, ОСОБА_10 ввела ОСОБА_15 в оману, заздалегідь поклала на землю сувенірні грошові кошти зовні схожі на Національну валюту України та підійшла до ОСОБА_15 з пропозицією поділити знайдені купюри. В цей момент до них підійшов ОСОБА_8 , який повторно шляхом обману, виконуючи попередньо сплановані із ОСОБА_10 дії, під приводом щойно загублених належних йому грошових коштів попросив ОСОБА_15 та ОСОБА_10 пред`явити належні їм гаманці, для того щоб впевнитися, що належних йому грошових коштів у них немає. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_8 , в момент перевірки гаманця у ОСОБА_15 , непомітно для останньої витягнув належні їй грошові кошти в сумі 800 грн. Після чого, ОСОБА_10 із ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 800 гривень.

Разом з тим, 06.03.2015 року, близько 12:00 год., ОСОБА_10 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 знаходились біля буд. АДРЕСА_5 , де побачили раніше невідому їм особу похилого віку ОСОБА_16 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння належними ОСОБА_16 грошовими коштами, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, ОСОБА_10 ввела ОСОБА_16 в оману, заздалегідь поклала на землю сувенірні грошові кошти зовні схожі на Національну валюту України та підійшла до ОСОБА_16 з пропозицією поділити знайдені купюри. В цей момент до них підійшов ОСОБА_8 , який повторно шляхом обману, виконуючи попередньо сплановані із ОСОБА_10 дії, під приводом щойно загублених належних йому грошових коштів попросив ОСОБА_16 та ОСОБА_10 пред`явити належні їм гаманці, для того щоб впевнитися, що належних йому грошових коштів у них немає. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , в момент перевірки грошових коштів ОСОБА_16 шахрайським шляхом заволодів належними їй грошовими коштами в сумі 2000 грн. Після чого, ОСОБА_10 із ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 2000 гривень.

Крім цього, 10.03.2015 року, близько 09:00 год., ОСОБА_10 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 знаходились біля буд. АДРЕСА_6 , де побачили раніше невідому їм особу похилого віку ОСОБА_17 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння належними ОСОБА_17 грошовими коштами, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, ОСОБА_10 ввела ОСОБА_17 в оману, заздалегідь поклала на землю сувенірні грошові кошти зовні схожі на Національну валюту України та підійшла до ОСОБА_17 з пропозицією поділити знайдені купюри. В цей момент до них підійшов ОСОБА_8 , який повторно шляхом обману, виконуючи попередньо сплановані із ОСОБА_10 дії, під приводом щойно загублених належних йому грошових коштів попросив ОСОБА_17 та ОСОБА_10 пред`явити належні їм гаманці, для того щоб впевнитися, що належних йому грошових коштів у них немає. Продовжуючи реалізацію свого злочиного умислу ОСОБА_8 , в момент перевірки гаманця у ОСОБА_17 , непомітно для останньої витягнув належні їй грошові кошти в сумі 600 грн. Після чого, ОСОБА_10 із ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 600 гривень.

Також, 12.03.2015 року, близько 11:00 год., ОСОБА_10 , повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 знаходились на перехресті вул. Набережній та вул. Великій Перспективній, м. Кіровограда, де побачили раніше невідому їм особу похилого віку ОСОБА_18 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння належними ОСОБА_18 грошовими коштами, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, ОСОБА_10 ввела ОСОБА_18 в оману, заздалегідь поклала на землю сувенірні грошові кошти зовні схожі на Національну валюту України та підійшла до ОСОБА_18 з пропозицією поділити знайдені купюри. В цей момент до них підійшов ОСОБА_8 , який повторно шляхом обману, виконуючи попередньо сплановані із ОСОБА_10 дії, під приводом щойно загублених належних йому грошових коштів попросив ОСОБА_18 та ОСОБА_10 пред`явити належні їм гаманці, для того щоб впевнитися, що належних йому грошових коштів у них немає. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , в момент перевірки грошових коштів ОСОБА_18 шахрайським шляхом заволодів належними їй грошовими коштами в сумі 1000 грн. Після чого, ОСОБА_10 із ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 1000 гривень.

Окрім того, 17.03.2015 року, близько 09:30 год., ОСОБА_10 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 знаходились біля буд. АДРЕСА_7 , де побачили раніше невідому їм особу похилого віку ОСОБА_19 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння належними ОСОБА_19 грошовими коштами, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, ОСОБА_10 ввела ОСОБА_19 в оману, заздалегідь поклала на землю сувенірні грошові кошти зовні схожі на Національну валюту України та підійшла до ОСОБА_19 з пропозицією поділити знайдені купюри. В цей момент до них підійшов ОСОБА_8 , який повторно шляхом обману, виконуючи попередньо сплановані із ОСОБА_10 дії, під приводом щойно загублених належних йому грошових коштів попросив ОСОБА_19 та ОСОБА_10 пред`явити належні їм гаманці, для того щоб впевнитися, що належних йому грошових коштів у них немає. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , в момент перевірки сумки у ОСОБА_19 , непомітно для останньої витягнув належні їй грошові кошти в сумі 800 грн. Після чого, ОСОБА_10 із ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_19 матеріальної шкоди на загальну суму 800 гривень.

Разом з тим, 20.03.2015 року, близько 10:30 год., ОСОБА_10 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 знаходились біля буд. АДРЕСА_7 , де побачили раніше невідому їм особу похилого віку ОСОБА_20 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння належними ОСОБА_20 грошовими коштами, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, ОСОБА_10 ввела ОСОБА_20 в оману заздалегідь поклала на землю сувенірні грошові кошти зовні схожі на Національну валюту України та підійшла до ОСОБА_20 з пропозицією поділити знайдені купюри. В цей момент до них підійшов ОСОБА_8 , який повторно шляхом обману, виконуючи попередньо сплановані із ОСОБА_10 дії, під приводом щойно загублених належних йому грошових коштів попросив ОСОБА_20 та ОСОБА_10 пред`явити належні їм гаманці, для того щоб впевнитися, що належних йому грошових коштів у них немає. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , в момент перевірки грошових коштів ОСОБА_20 шахрайським шляхом заволодів належними їй грошовими коштами в сумі 1300 грн. Після чого, ОСОБА_10 із ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_20 матеріальної шкоди на загальну суму 1300 гривень.

Окрім цього, 23.03.2015 року, близько 18:00 год., ОСОБА_10 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 знаходились на території КЗ «Кіровоградська обласна лікарня», яка розташована за адресою: м. Кіровоград. пр. Університетський, 2/5, де побачили раніше невідому їм особу похилого віку ОСОБА_21 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння належними ОСОБА_21 грошовими коштами, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, ОСОБА_10 ввела ОСОБА_21 в оману заздалегідь поклала на землю сувенірні грошові кошти зовні схожі на Національну валюту України та підійшла до ОСОБА_21 з пропозицією поділити знайдені купюри. В цей момент до них підійшов ОСОБА_8 , який повторно шляхом обману, виконуючи попередньо сплановані із ОСОБА_10 дії, під приводом щойно загублених належних йому грошових коштів попросив ОСОБА_21 та ОСОБА_10 пред`явити належні їм гаманці, для того щоб впевнитися, що належних йому грошових коштів у них немає. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_8 , в момент перевірки грошових коштів ОСОБА_21 шахрайським шляхом заволодів належними їй грошовими коштами в сумі 1450 грн. Після чого, ОСОБА_10 із ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_21 матеріальної шкоди на загальну суму 1450 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України фактичним обставинам провадження, просить вирок районного суду змінити, перекваліфікувавши дії його підзахисної з ч. 3 ст.186 КК України на ч. 2 ст.190 КК України та призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні ОСОБА_10 не визнала та пояснила суду, що ОСОБА_8 непомітно взяв частину грошей з гаманця потерпілої ОСОБА_13 , при цьому остання нічого не казала обвинуваченим і на допомогу не звала.

Також, сторона захисту звертає увагу на те, шо потерпіла по вказаному епізоду ОСОБА_13 безпосередньо в судовому засіданні допитана не була, а районний суд в порушення ч. 4 ст. 95 КПК України під час винесення вироку по даній справі незаконно обґрунтував своє судове рішення показаннями, наданими слідчому, та послався лише на них.

Крім того, вказує на те, що під час розгляду даного кримінального провадження в суді I - інстанції не було підтверджено та встановлено доказами факт відкритого заволодіння обвинуваченими грошовими коштами ОСОБА_13 .

Таким чином, на переконання апелянта, у діях його підзахисної відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а її дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, як і за іншими - епізодами, вину в скоєнні яких обвинувачені визнали в повному обсязі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії її підзахисного з ч. 3 ст.186 КК України на ч. 2 ст.190 КК України та призначити йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, не пов`язане з позбавленням волі. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, за епізодами заволодіння майном ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , кваліфікованих за ч. 2 ст. 190 КК України обвинувачені ОСОБА_8 га ОСОБА_24 свою вину визнали повністю, щиросердно покаялись, а за епізодом заволодіння майном ОСОБА_13 обвинувачені свою вину визнали частково, не погодившись з обставинами вчинення злочину викладеними у обвинувальному акті та кваліфікацією їх дій згідно КК України.

Зазначає, що сам факт вчинення протиправних дії щодо ОСОБА_13 обвинуваченими не заперечувався, матеріальна та моральна шкода, завдана потерпілій, відшкодована. Також стверджує, що допитані у судовому засіданні ОСОБА_8 та ОСОБА_10 надали суду пояснення, які повністю узгоджуються між собою. Разом з тим апелянт вказує, що оскільки потерпіла ОСОБА_25 у судовому засіданні не допитувалась, а протокол слідчого експерименту фактично містить виклад показань потерпілої, а тому вважає, що суд першої інстанції безпідставно його взяв до уваги у якості доказу та поклав в основу доведеності вини обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України.

Крім того, посилається на те, що всупереч положенням п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, судом першої інстанції у вироку не зазначено з яких підстав не взято до уваги пояснення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , наданих останніми в судовому засіданні, та якими доказами вони спростовуються.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляції, просили вирок районного суду змінити, перекваліфікувавши дії їх підзахисних з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та пом`якшити призначене обвинувачених покарання із застосуванням ст. 75 КК України, прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг сторін захисту, просив вироку суду залишити без змін, як законний та обґрунтований, потерпілу ОСОБА_13 , яка віднесла питання щодо апеляційних скарг на розсуд суду, при цьому зазначила, що будь - яких претензій до обвинувачених не має, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в частині допиту потерпілої ОСОБА_13 , заслухавши останнє слово обвинувачених, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України по 9 епізодам заволодіння майном потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 шляхом обману підтверджується сукупністю зібраних у у кримінальному провадженні доказів, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційних скаргах не заперечуються. Кваліфікації дій відповідно за ч. 2 ст. 190 КК України учасниками судового розгляду не оскаржується. Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів в цій частині вирок суду не переглядає.

Крім того, судом першої інстанції дії ОСОБА_10 та ОСОБА_8 по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_13 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Як вбачається з вироку, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України суд послався на витяг з ЄРДР, де даний факт зареєстровано відповідно заяви потерпілої як відкрите заволодіння чужим майном (т.1 а.п.1), заяву потерпілої ОСОБА_13 щодо відкритого заволодіння її майном (т. 1 а.п. 31), протокол огляду місця події відповідно до якого зафіксовано місце скоєння кримінального правопорушення (т. 1 а.п. 36), протокол пред`явлення потерпілої особи для впізнання, де вона впевнено впізнала обвинувачених як осіб які відкрито заволоділи її майном (т. 1.а.п. 56,60), протокол слідчого експерименту, де потерпіла вказала на дії кожного з обвинувачених під час відкритого заволодіння її майном та наполягала на тому, що вона намагалась вихопити гроші з рук обвинуваченого, але той втік незважаючи на її крики повернути кошти.

Однак, на переконання колегії суддів, суд прийшов до помилкових висновків при кваліфікації вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України.

Так, з показань обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , даних суду першої інстанції вбачається, що винуватість свою по епізоду грабежу потерпілої ОСОБА_13 вони не визнала і суду пояснили, що вони заволоділи грошами потерпілої шляхом шахрайства так саме як у інших потерпілих. Та вона не кричала, не намагалась повернути гроші. Та навпаки, коли Вітвіцкій заволодів коштами з гаманця потерпілої, вона на це не звернула уваги та пішла разом з ОСОБА_26 , розмовляла з нею та не прохала про допомогу.

В той же час, відповідно до звукозапису судового розгляду та журналу судового засідання від 17.07.2015 року, колегією суддів встановлено, що стосовно показань обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 про те, що вони заволоділи грошима потерпілої ОСОБА_13 шляхом шахрайства, потерпіла в суді першої інстанції не допитувалася і показань не давала що свідчить про неповноту судового розгляду кримінального провадження.

З метою усунення допущеної судом першої інстанції прогалини, під час апеляційного розгляду кримінального провадження була допитана потерпіла ОСОБА_13 , яка суду пояснила, що 16.02.2015 року вона йшла до торгового центру «Копілка», розташованого по вул. 50 років Жовтня з метою покупки продуктів. Поряд з нею порівнялася жінка, яка нагнулася і пішла далі. Надалі, ця ж жінка сказала, що знайшла гроші і запропонувала їй поділитися порівну, на що вона погодилась. Коли вона відвела її сторону, то в цей час підбіг чоловік і сказав, що загубив виручку, на що потерпіла відповіла, що вона нічого не брала і не бачила. В подальшому звернувся до ОСОБА_10 з даним питанням, яка віддала свій гаманець, однак чоловік, оглянувши гроші сказав, що його грошей там немає. Знаючи, що ніяких грошей вона не брала, потерпіла віддала свій гаманець ОСОБА_8 , в якому було близько 660 грн. Також пояснила, що він розкрив гаманець, подивився, а потім віддав їй.Прийшовши в вестибюль ТЦ «Копілка» вона виявила лише 160 грн. в гаманці. При цьому, зазначила, що викрадені гроші їй повернули, будь яких претензій до обвинувачених не має.

За вказаних обставин, виходячи з вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, якою регламентовано суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання., а тому колегія суддів приймає до уваги ті показання потерпілої ОСОБА_13 які надані суду апеляційної інстанції, про те, що будучи введена в оману добровільно передала обвинуваченому ОСОБА_8 грошові кошти.

Крім того, колегія суддів визнає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» відповідно до статті 190 КК шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Разом з тим, шахрайство відрізняється від грабежу способом заволодіння чужим майном, або придбання права на майно.

Особливістю шахрайства є те, що винний викликає у потерпілого спонукання, бажання передати йому майно, і потерпілий введений в оману, або враховуючи довірливі відносини з винною особою, сам добровільно передає винному майно або право на майно. При цьому шахрайство вважається закінченим з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього. Дії винного після фактичного одержання майна, як то намагання скоріше покинути місце злочину, знаходяться поза межами складу злочину і на кримінально правову кваліфікацію вчиненого не впливають.

Враховуючи вищевикладене, а також з урахувань показань потерпілої, колегія суддів вважає необхідним перекваліфікувати дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 по епізоду відкритого викрадення чужого майна з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки вони вчинили заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попереднього змовою групою осіб.

При призначенні обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_8 покарання, колегія суддів відповідно до вимог статей 50, 65 КК України враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України є злочином середньої тяжкості.

Характеризуючи особу обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 колегія суддів приймає до увагу, що вони раніше засуджувалися за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, за місцем проживання характеризуються посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 є їх щире каяття, повне визнання вини по 9 епізодам шахрайства та часткове відшкодування шкоди. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченим не встановлено.

Враховуючи тяжкість та характер вчиненого злочину, дані про особу винних, думку потерпілої ОСОБА_13 , яка просила суворо не карати обвинувачених, зменшення обсягу обвинувачення, колегія суддів приходить до переконливого висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 та ОСОБА_8 покарання в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, у виді позбавлення волі.

На переконання колегії суддів, таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та ОСОБА_8 та запобігання вчиненню нових злочинів, відповідає меті покарання, визначеної у ст. 50 КК України.

Підстав, які б давали можливість пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання шляхом застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України, колегія суддів не знаходить.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково. а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 липня 2015 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України змінити в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 липня 2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначеного покарання.

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_8 по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_13 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України.

Вважати засудженими: ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2