АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1349/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідачОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2015 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Подільського району

м. Києва ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 05 червня

2015 року у кримінальному провадженні № 0000959 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Шпола Черкаської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 25 жовтня 2007 року Вишгородським районним судом Київської області за ч. 3

ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, постановою Вишгородського районного суду Київської області від 03 липня 2008 року іспитовий строк скасовано;

- 23 квітня 2012 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2

ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- 09 листопада 2012 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190,

ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 05 червня 2015 року

ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд першої інстанції, 09 лютого 2015 року, приблизно о 21 год., ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні перукарні «Чик-Чик», що розташована по

вул. Вишгородській, 69 в м. Києві, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Sony Ericson T250i», загальною вартістю 210 грн.

В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачений ОСОБА_6 , посилаючись на те, що призначене йому судом першої інстанції покарання за своїм розміром є несправедливим внаслідок суворості, просить скасувати вирок щодо нього в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання.

На обґрунтування свого прохання зазначає, що суд не врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину і добровільне відшкодування шкоди потерпілій, не прийняв до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання, його характеристику за місцем проживання та не перебування на спеціальних обліках.

Крім того, обвинувачений посилається на неповноту судового розгляду, бо його клопотання про допит потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 судом не було розглянуто.

Звертає увагу на те, що він до прибуття на місце події працівників міліції повернув потерпілій викрадений мобільний телефон, а тому добровільно відмовився від вчинення злочину, але суд не врахував положень ст. 17 КК України.

В останніх змінах до апеляційної скарги ОСОБА_6 ставить під сумнів наявність в його діях складу злочину, посилаючись на те, що розмір викраденого ним майна не досягає кримінальної відповідальності, а тому просить закрити щодо нього кримінальне провадження та вирішити питання про притягнення до адміністративної відповідальності.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Подільського району м. Києва

ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців і не визнавати при цьому обставиною, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Прокурор вважає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, зокрема, те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, у тому числі й до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, але в результаті порушення обов`язків, що були на нього покладені згідно зі ст. 76 КК України, відбував його в місцях позбавлення волі, в подальшому засуджувався до реального покарання у виді позбавлення волі і характеризується негативно з місць позбавлення волі, далі знову вчинив новий злочин, отже на шлях виправлення не став і призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці є недостатнім для його виправлення.

Крім того, прокурор вважає, що суд помилково врахував обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів та повторність є кваліфікуючою ознакою для інкримінованого йому злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_6 з усіма змінами та, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги прокурора, просили або закрити кримінальне провадження або пом`якшити обвинуваченому покарання, обмежившись фактично відбутим ним покаранням у виді позбавлення волі; пояснення прокурора, який, вважаючи безпідставними апеляційні вимоги обвинуваченого, частково підтримав апеляційні доводи прокурора в провадженні та просив змінити вирок суду, виключивши з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду вбачається, що фактичні обставини провадження сторонами не оспорювалися, висновки суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину є обґрунтованими, підтверджуються доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час судового провадження колегією суддів не встановлено, а доводи обвинуваченого про те, що в суді не були допитані потерпіла та свідок, що свідчить про неповноту судового розгляду, не заслуговують на увагу, оскільки згідно з журналом судового засідання від 05.06.2015 року, що відповідає й запису технічної фіксації судового засідання, ОСОБА_6 відмовився в суді від усіх клопотань щодо дослідження доказів, в своїх показаннях не оспорював фактичні обставини провадження, визнав винуватість у таємному викраденні чужого майна, а стороною захисту після допиту обвинуваченого жодних доповнень, клопотань не заявлялося.

В апеляційній скарзі обвинувачений також не оспорює обставини таємного викрадення ним мобільного телефону потерпілої ОСОБА_10 , але вважає, що його дії не утворюють складу злочину, оскільки вартість викраденого майна свідчить про вчинення дрібної крадіжки, за що передбачена адміністративна відповідальність за ст. 51 КУпАП.

Проте такі доводи ОСОБА_6 є безпідставними, оскільки суперечать вимогам діючого законодавства України.

Зокрема, відповідно до п. 5 Підрозділу 1 розділу ХХ «Перехідних положень» Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України для відповідного року.

Згідно з пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 ПК України, сума податкової соціальної пільги дорівнює 100 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Відповідно до п. 1 розділу ХІХ «Прикінцеві положення» ПК України, цей Кодекс набирає чинності з 1 січня 2011 року, крім пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 цього Кодексу, який набирає чинності з 1 січня 2016 року. До 31 грудня 2015 року для цілей застосування цього підпункту податкова соціальна пільга надається в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи відповідно до Закону України «Про державний бюджет України на 2015 рік»від 28.12.2014 року з першого січня становив 1218 грн. на місяць, тобто розмір податкової соціальної пільги у відповідний період дорівнював 609 грн. (1218 * 0,50 = 609 грн.).

Таким чином, виходячи з положень ч. 3 ст. 51 КУпАП, відповідно до яких викрадення чужого майна шляхом крадіжки вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, та враховуючи наведені вимоги законодавства, дії ОСОБА_6 , пов`язані з повторним таємним викраденням майна ОСОБА_10 вартістю 210 грн. правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки кримінальна відповідальність за крадіжку настає у випадку, якщо вартість викраденого чужого майна на момент вчинення правопорушення перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто перевищує 121 грн. 80 коп. (0,2 від 609 грн. 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, який встановлено на 1 січня 2015 року).

Доводи обвинуваченого про те, що він добровільно відмовився від вчинення злочину, оскільки через недовгий проміжок часу, до приїзду працівників міліції на місце події, повернув потерпілій мобільний телефон, а тому є підстави для закриття кримінального провадження, також не заслуговують на увагу.

За змістом ст. 17 КК України не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця за вчинені нею готування до злочину або замах на злочин. Таким чином, добровільна відмова від злочину можлива тільки в незакінченому злочині, лише до моменту закінчення злочину, бо тільки в цьому випадку особа може припинити створену нею небезпеку спричинення шкоди об`єкту, який охороняється кримінальним законом, тобто добровільна відмова виключається на стадії закінченого злочину, бо є всі елементи та ознаки складу злочину і відмовитися від завершеного посягання вже неможливо, воно незворотне.

Як встановив суд першої інстанції у вироку, що не оспорюється обвинуваченим, 09 лютого 2015 року, приблизно о 21 год., ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні перукарні «Чик-Чик», що розташована по вул. Вишгородській, 69 в м. Києві, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Sony Ericson T250i» загальною вартістю 210 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд і в його діях є всі елементи та ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а та обставина, що через недовгий проміжок часу ОСОБА_6 повернувся до приміщення перукарні та віддав потерпілій викрадений у неї мобільний телефон, свідчить про щирий осуд обвинуваченим своїх дій та відшкодування заподіяного збитку, тобто виключно про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, як дійове каяття.

З урахуванням викладеного, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненому злочині та про юридичну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є правильними, а тому прохання обвинуваченого про скасування вироку і закриття щодо нього кримінального провадження задоволенню не підлягає.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то на думку колегії суддів, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, воно є занадто суворим, хоч і не виходить за межі, встановлені законом про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим, на що обґрунтовано звертає в апеляційній скарзі обвинувачений.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, але покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення винної особи, а також запобігання вчинення як нею, так і іншими нових злочинів.

З матеріалів провадження та вироку слідує, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа обвинуваченого, який раніше судимий, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем відбування покарання негативно, не працевлаштований, має молодий вік, є дитиною із багатодітної сім`ї, а також наявні обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, отже суд правильно обрав ОСОБА_6 покарання саме у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, і підстав визначати інший вид покарання колегія суддів не вбачає.

Між тим, суд першої інстанції при визначенні обставин, що обтяжують покарання, як обґрунтовано на це звертає увагу в апеляційній скарзі прокурор, допустив помилку та безпідставно вказав на наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка із обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

За матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше тричі судимий за вчинення корисливих злочинів, пов`язаних із незаконним заволодінням чужим майном (ст.ст. 185, 190 КК України), а тому рецидив злочинів був врахований для нього як ознака повторності останнього скоєного ним злочину, і суд не повинен був зазначати цю обставину як таку, що обтяжує покарання.

Таким чином, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню вказівка суду на наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів, а тому апеляційна вимога прокурора в цій частині, як обґрунтована, підлягає задоволенню.

За відсутності обставин, що обтяжують покарання, наявності двох обставин, що його пом`якшують, враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, зокрема, поведінку ОСОБА_6 після вчинення злочину, який, повернувшись на місце події, добровільно повернув потерпілій викрадений у неї мобільний телефон, вартість якого не є значною, тобто засудив свої дії, що спростовує доводи прокурора про його небажання стати на шлях виправлення і можливість такого виправлення лише в умовах ізоляції в місцях позбавлення волі протягом 3 років 8 місяців, за відсутності тяжких наслідків, приймаючи до уваги, окрім даних про попередні судимості обвинуваченого, його молодий вік і щире бажання стати на шлях виправлення, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе протягом меншого строку позбавлення волі, ніж визначено йому судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України, а тому приймає рішення про пом`якшення йому покарання шляхом визначення його тривалістю в 1 рік позбавлення волі, оскільки, на думку колегії суддів, таке покарання буде справедливим, достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, апеляційна скарга зі змінами і доповненнями обвинуваченого та апеляційна скарга прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_6 зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Подільського району м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 05 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини цього вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4