Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/1009/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 189 (86-1, 86-2, 144) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.11.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , поданою на ухвалу Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 01 жовтня 2015 року, якою обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0000883 стосовно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомиргорода Кіровоградської області, українця, громадянина України, із неповною освітою, не неодруженого, із трьома малолітніми дітьми на утриманні, такого, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

23.12.2004 року апеляційним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 12 ст. 115 КК України;

05.07.2011 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 147, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років шість місяців;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Андріївка Новомиргородського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, із двома малолітніми дітьми на утриманні, такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Свердловськ Луганської області, цигана, громадянина України, із початковою освітою, не одруженого, із трьома малолітніми дітьми на утриманні, такого, який не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_5 ,

повернуто прокурору прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 у зв`язку із невідповідністю вимогам Кримінального процесуального кодексу.

Органом досудового розслідування, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, - вчиненні вимагання вимоги передачі чужого майна з погрозою насильства на потерпілим, його близькими родичами, погрозою вбивства, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, та таке, що завдало значної шкоди потерпілому, а з урахуванням раніше скоєного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, ще й повторно, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

У підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції прийняв рішення повернути обвинувальний акт прокурору, в зв`язку із невідповідністю вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував наступним.

В обвинувальному акті, у порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, належно не викладено фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Формулювання обвинувачення ОСОБА_11 за епізодом вимагання чужого майна - потерпілого ОСОБА_14 містить відомості щодо сторонньої особи, із зазначенням повного прізвища, імя, по батькові ОСОБА_15 , який, згідно із обвинувальним актом, за пропозицією обвинуваченого приймав участь у вчиненні кримінального правопорушення, проте обвинувальний акт до суду скеровано лише стосовно трьох обвинувачених. Тож, ОСОБА_15 є особою з невизначеним процесуальним статусом по даному кримінальному провадженні, у разі, якщо органом досудового розслідування встановлено його участь у кримінальному правопорушенні, - обвинувальний акт має містити анкетні дані цього обвинуваченого та формулювання обвинувачення, відповідно.

Якщо провадження стосовно вказаної особи провадиться окремо, про це має бути зазначено в обвинувальному акті.

Крім того, в обвинувальному акті міститься суттєва невідповідність між викладенням обставин правопорушення та його кваліфікацією.

Органом досудового розслідування зазначено, що ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні вимагання - вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілими, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Проте, при викладенні фактичних обставин провадження, - відсутні вказівки на погрози вбивством потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також про заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , ОСОБА_18 , або членам їх родини.

Крім того, органом досудового розслідування, при викладенні фактичних обставин справи, вказано, що обвинувачений ОСОБА_11 ,перебуваючи в умовах примусової ізоляції, як особа, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, у кримінально-виправній установі максимального рівня безпеки, незаконно використовуючи мобільні засоби зв`язку, телефонував особам, обраним ним у якості об`єктів посягання, пред`являв їм майнові вимоги, погрожуючи застосуванням насильства над ними та їх родичами, вбивством, спричиненням тяжких тілесних ушкоджень.

Для здійснення свого злочинного плану, ОСОБА_11 , періодично втягував у вчинення окремих епізодів злочинного діяння своїх знайомих, які перебуваючи на волі, могли б здійснювати згідно його вказівок наданих в режимі телефонного зв`язку, активні узгоджені протиправні дії з реалізації майнових вимог шляхом особистих візуальних контактів з обраними громадянами потенційними потерпілими.

Проте, в обвинувальному акті відсутні дані про засоби мобільного телефонного зв`язку, котрі використовували обвинувачені для вчинення кримінальних правопорушень.

Також, в обвинувальному акті відсутні дані, у який спосіб обвинувачений ОСОБА_11 цілодобово використовував засоби мобільного зв`язку, перебуваючи в умовах примусової ізоляції.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду постановити законну та обґрунтовану ухвалу, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог вказує наступне.

Вказує на те, що судом передчасно прийнято рішення про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку із невідповідністю вимогам Кримінального процесуального кодексу України, оскільки даний обвинувальний акт містить всі відомості, що вимагаються ст. 291 КПК України.

Суд же, вдавшись на стадії підготовчого судового засідання до оцінки повноти викладених в обвинувальному акті фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, без дослідження зібраних доказів та матеріалів провадження, допустив порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України.

Щодо зазначення суду першої інстанції в ухвалі про те, що органом досудового розслідування не визначений процесуальний статус ОСОБА_15 , - вказане дійсності не відповідає, так як в обвинувальному акті зазначено про те, що ОСОБА_11 «не ставлячи до відома щодо злочинного характеру своїх дій, запропонував ОСОБА_15 , з`явитися до ОСОБА_14 й надати свій телефон для наступної його, ОСОБА_11 , з ним розмови». вказане свідчить про те, що ОСОБА_15 не усвідомлював вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення.

Крім того, судом неправильно вказано в ухвалі про те, що при викладенні фактичних обставин провадження, - відсутні вказівки на погрози вбивством потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також про заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , ОСОБА_18 , або членам їх родини.

Навпаки, в обвинувальному акті викладено всі фактичні обставини кримінальних правопорушень, що відповідають їх кваліфікації.

Також, суд, без дослідження матеріалів кримінального провадження, піддав сумніву цілодобове використання обвинуваченим ОСОБА_11 , за умови його примусової ізоляції, пов`язаної із відбуванням покарання у виді позбавлення волі, в кримінально-виправній установі.

На апеляційну скаргу, подану прокурором у кримінальному провадженні, подано заперечення захисником обвинуваченого ОСОБА_11 адвокатом ОСОБА_12 , котрий просив ухвалу суду першої інстанції про повернення обвинувального акту залишити без змін.

Крім того, до суду апеляційної інстанції заступником начальника відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 подано клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 на 60 днів.

При цьому, прокурор посилається на вимоги ст. 331 КПК України, та зазначає про те, що строк тримання під вартою означеного обвинуваченого спливає 08 листопада 2015 року, однак, зважаючи на наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, що свідчать про те, що більш м`які запобіжні заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки обвинуваченого, є доцільним продовжити стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив ухвалу суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд даного провадження в суді першої інстанції, також підтримав подане клопотання про продовження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, захисників обвинувачених, котрі заперечили щодо повернення обвинувального акту, а захисник ОСОБА_9 просив обрати стосовно його підзахисного запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, обвинувачених, які згодні із процесуальною позицією сторони захисту в цілому, крім того, обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечив задоволення клопотання прокурора про продовження стосовно нього строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги прокурора та клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала суду - скасуванню.

Також, підлягає задоволенню й клопотання прокурора про продовження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів.

Згідно із п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Положеннями ст. 291 КПК України законодавець встановив процесуальний порядок складення обвинувального акту у кримінальному провадженні, ряд відомостей, що їх має містити обвинувальний акт, а також визначив ті процесуальні документи, що в обов`язковому порядку додаються органом досудового розслідування до обвинувального акту.

Відомості, що їх має містити обвинувальний акт, визначені ч. 2 ст. 291 КПК України.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правовому кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як убачається із обвинувального акту, він містить виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а також і формулювання обвинувачення, пред`явленого останнім, із кваліфікацією їх дій за ч. 2 ст. 189 КК України, із зазначенням відповідних кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, що їм інкриміновано.

Удавшись до оцінки обставин кримінального правопорушення по конкретним епізодам злочинного діяння, надаючи оцінки наявності погрози вбивством по одним епізодам та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень по іншим, суд першої інстанції вийшов за межі тих питань, що мають вирішуватися під час підготовчого судового засідання, тим самим надав оцінки щодо фактичних обставин кримінального провадження.

Те саме стосується й зазначень суду щодо обставин використання ОСОБА_11 засобів мобільного зв`язку в умовах примусової ізоляції: органом досудового слідства, прокурором, відповідно до своїх повноважень, встановлений факт використання засобів мобільного зв`язку та наявність цих обставин, - оцінка ж доведеності таких обставин, спростування їх, наявність або відсутність прерогатива суду під час судового розгляду провадження по суті.

Щодо процесуального статусу ОСОБА_15 (чи є він можливим обвинуваченим по даному кримінальному провадженні), - не визначення якого, за переконанням суду першої інстанції є підставою до повернення обвинувального акту прокурору, слід зауважити, що, як слідує з обвинувального акта, як це у ньому зазначено, - ОСОБА_15 не був повідомлений ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення.

Тож, колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції вдався на стадії підготовчого судового засідання до оцінки повноти викладених в обвинувальному акті фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, без дослідження зібраних доказів та матеріалів провадження, чим допустив порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції по кримінальному провадженні, а тому колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст.331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Під час підготовки до апеляційного розгляду встановлено: строк тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою закінчується 08 листопада 2015 року.

За змістом ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Згідно із ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу; запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

Беручи до уваги мету застосування запобіжного заходу, а саме забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватись від суду, впливати на ряд свідків та потерпілих, враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, злочини є корисливими, умисними, вчинені із застосуванням погроз вбивством та застосуванням насильства, те, що ризики та обставини, якими обґрунтовувалося клопотання про обрання запобіжного заходу продовжують існувати і надалі, - колегія суддів приходить до висновку про доцільність продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку тримання під вартою.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції продовжує дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , на строк шістдесят днів.

Керуючись ст. ст. 331, 376, 405, 407, 409, 419, 424 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити.

Ухвалу Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 01 жовтня 2015 року, якою обвинувальний акт стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених за ч. 2 ст. 189 КК України - скасувати.

Призначити у Новомиргородському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених за ч. 2 ст. 189 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, у тому ж складі суду.

Клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , внесене заступником начальника відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , - задовольнити.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який спливає 08 листопада 2015 року, - на шістдесят днів, а саме з 08 листопада 2015 року до 06 січня 2015 року включно.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2