АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 536/2799/14-к Номер провадження 11-кп/786/742/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілих- ОСОБА_7 , ОСОБА_8

представника потерпілих адвоката ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

засудженого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , прокурора прокуратури Полтавської області на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 07 серпня 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:
Указаним вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мала Деревичка, Любарського району, Житомирської області, українця, громадянина України, працюючого по найму, освіта середня, не одруженого, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; вирішено питання щодо речових доказів; цивільні позови потерпілих до ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Крім того, оскаржуваним вироком

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полтава, українця, громадянина України, не працюючого, освіта професійно-технічна, одруженого, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі; на підставі ст..75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;.

Вирок щодо ОСОБА_12 в апеляційному порядку не оскаржується.

Згідно вироку Кременчуцького районного суду Полтавської області від 07 серпня 2015 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 22.05.2014 року приблизно о 13 годині 44 хвилин, ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового слідства особою , матеріали відносно якої виділені в окреме провадження , з корисливих спонукань, використовуючи предмет, зовні схожий на вогнепальну зброю (пістолет), здійснили розбійний напад, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме прибули до ювелірного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою: вул.. Леніна, 42, м. Комсомольськ Полтавська обл.., де, реалізуючи свій злочинний намір, зайшли до магазину, в якому ОСОБА_11 погрожував застосуванням вказаного предмета відносно продавців ювелірного магазину «« ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , шляхом його демонстрації, а невстановлена особа , матеріали відносно якої виділені в окреме провадження , в цей час незаконно заволоділа наступними ювелірними виробами із золота, згідно списку викрадених ювелірних золотих виробів 22.05.2014 року, наданим ФОП ОСОБА_7 в кількості 163 штук, загальною вагою 753,59 г, вартість закупівельної ціни яких згідно списку викрадених ювелірних виробів 22.05.2014 року, наданим ФОП ОСОБА_7 , складає 148435,37 гривень, що належали фізичній особі - підприємцю ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , чим спричинили потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на вказану суму.

22.05.2014 року, приблизно о 13 години 45 хвилин, громадянин ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що ОСОБА_11 року та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження , незаконно заволоділи золотими виробами, в результаті вчинення злочину у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , тобто набули їх злочинним шляхом, діючи умисно, в якості сплати за свої послуги перевезення, заздалегідь не обіцяючи це, отримав від вказаних осіб та в подальшому зберігав ювелірні вироби із золота, а саме: Браслет «Яхонт» (розмір - 18, вага - 6,56 г) вартістю 2282 грн. 88 коп., ланцюг «Золота Хвиля» (розмір - 60, вага - 8,44 г) вартістю 1519 грн. 20 коп., перстень «Пектораль» (розмір - 20, вага - 10,16 г) вартістю 1706 грн. 88 коп., обручку «Яхонт» (розмір - 19,5, вага - 4,24 г) вартістю 1034 грн. 56 коп., ладанку «Укрзолото» (Божа Матір вага - 0,92 г) вартістю 174 грн. 80 коп., ладанку «Укрзолото» (Божа Матір, вага - 1,95 г) вартістю 370 грн. 50 коп., ладанка «Укрзолото» (вага - 1,08 г) вартістю 205 грн. 20 коп., які в подальшому зберігав у себе вдома, за адресою: АДРЕСА_3 з метою особистого використання в подальшому.

Не погодившись із вироком суду його оскаржили в апеляційному порядку обвинувачений ОСОБА_11 та в його інтересах захисник адвокат ОСОБА_10 , а також прокурор прокуратури Полтавської області.

В апеляції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 просить змінити оскаржуваний вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, визначивши мінімально можливу міру покарання враховуючи його особу та конкретні обставини справи.

Апеляцію обґрунтовує тим, що в діях його підзахисного відсутні кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, оскільки ОСОБА_11 мав несправжню зброю, яку не використовував, будь-яких погроз в адресу потерпілих не висловлював, а тому його дії не можуть бути кваліфіковані як розбій, а також кваліфікуюча ознака проникнення у приміщення, оскільки вхід до ювелірного магазину є загальнодоступним, а проникнення до вітрин де знаходилися золоті вироби він не скоював, золотих прикрас не брав.

Зазначає, що ОСОБА_11 вчинив злочин через скрутне матеріальне становище та введення його в оману організатором - особою на ім`я ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження.

Крім того під час досудового розслідування було порушено його право на захист, оскільки перші допити проходили без участі захисника, що негативно вплинуло на його процесуальну поведінку.

Обвинувачений ОСОБА_11 в своїй апеляції просить оскаржуваний вирок скасувати та направити на новий судовий розгляд у зв`язку з суттєвими порушеннями процесуального законодавства, а саме: через недопущення захисника та проведення слідчих дій без адвоката, не роз`яснення йому процесуальних прав, використання під час допиту відносно нього недозволених методів дізнання. Зазначає, що не було затримано та допитано організатора злочину на ім`я ОСОБА_14 , який скориставшись його скрутним матеріальним становищем вів в оману, сказавши, що це не злочин, а його інсценування.

Крім того, вказує, що не було проведено належної експертизи на встановлення оцінки вкрадених золотих прикрас , що має суттєве значення для кваліфікації його дій.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку Кременчуцького районного суду Полтавської області через невідповідність призначеного судом покарання ОСОБА_11 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та просить постановити новий вирок яким призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляції прокурор зазначає що злочин, скоєний ОСОБА_11 має підвищену суспільну небезпеку, обставини його вчинення свідчать про особливу зухвалість з боку обвинуваченого, в ході розгляду справи в суді першої інстанції він вину не визнавав та намагався відповідальність перекласти на потерпілого.

Інші учасники кримінального провадження вирок не оскаржували, заперечень проти поданих апеляційних скарг до початку апеляційного розгляду не подавали.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений уточнив вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити в межах позиції його захисника адвоката ОСОБА_10 ..

Заслухавши суддю - доповідача , обвинуваченого ОСОБА_11 та його адвоката , які підтримали свої апеляційні скарги з уточненням та просили задовольнити з наведених у них підстав та відмовити у задоволенні апеляції прокурора ; прокурора , який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_10 та задовольнити його апеляцію , провівши судові дебати , заслухавши останнє слово обвинуваченого , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій , колегія суддів приходить до висновку , що апеляційні скарги обвинуваченого та його адвоката підлягають частковому задоволенню , а апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення , з таких підстав:

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи вирок в межах доводів апеляційних скарг , колегія суддів вважає , що суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Так як вбачається з матеріалів кримінального провадження , колегія суддів суду першої інстанції дійшла висновку про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень : ОСОБА_11 за ч.3 ст.187 КК України та ОСОБА_12 за ст..198 КК України.

Мотивуючи своє рішення колегія суддів суду першої інстанції правильно послалась на показання потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , які повністю викривали обвинувачених у вчиненні злочинів . Правильно колегія суддів мотивувала своє рішення й іншими доказами у справі , а зокрема : даними , що наведені в протоколі огляду місця події , акті інвентаризації , відеозаписом з камер відео спостереження в магазині «Кристал» , які в сукупності із свідченнями обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілих свідчать про узгодженість дій обвинуваченого та особи , матеріали відносно якої виділені в окреме провадження , та спрямованість їх умислу саме на вчинення розбійного нападу .

Доводи апеляцій обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_10 щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 з мотивів наведених в апеляціях , колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так , кримінальна відповідальність за ч.3 ст.187 КК України настає за умисний напад з метою заволодіння чужим майном , поєднаний із насильством , небезпечним для життя чи здоров`я особи , яка зазнала нападу або з погрозою застосування такого насильства , за попередньою змовою групою осіб , поєднаний з проникненням у житло , інше приміщення чи сховище.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.3 ст.187 КК України , колегія суддів суду першої інстанції встановила такі кваліфікуючи ознаки , як погроза застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи , попередню змову та проникнення у приміщення.

Погроза застосування насильства , в розумінні кримінального права , це виражене ззовні залякування , здатне викликати обґрунтовані підстави спричинення шкоди.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається , що в ході нападу ОСОБА_11 застосував предмет , ззовні схожий на пістолет.

Потерпілі у справі ОСОБА_13 , ОСОБА_8 в ході розгляду в суді першої інстанції пояснювали , що погрози з боку обвинуваченого , які виражались у направленні на них предмету ззовні схожого на пістолет , сприймали як реальну загрозу їх життю та здоров`ю. Та обставина , що направлений на потерпілих предмет не був реальною зброєю , не усуває сприйняття ними погрози як реальної. В ході апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_8 підтвердила ту обставину , що вона сприймала предмет ззовні схожий на пістолет як реальну зброю і реально сприймала загрозу своєму життю і здоров`ю , в силу чого вони не чинили опору , а отже він досяг мети.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду вважає правильним висновок суду першої інстанції про наявність погроз з боку обвинуваченого ОСОБА_11 у застосуванні насильства щодо потерпілих.

Що стосується кваліфікуючої ознаки , встановленої судом першої інстанції , проникнення до приміщення , колегія суддів апеляційного суду виходить із наступного.

Законодавчо встановлені ознаки складу злочину розбою , поєднаного із проникненням у житло , інше приміщення чи сховище (частина третя статті 187 К України) , включають вчинення кількох взаємопов`язаних дій , однією з яких є проникнення до об`єктів , зазначених у диспозиції цієї частини статті Кодексу , що у часі передує іншим діям цього злочину. Іншими протиправними діями є насильство над особою чи погроза його застосування та заволодіння чужим майном.

Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном , певного виду (якості , значення тощо) , місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання , реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення , незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений) , той фізичне спинення в тому приміщенні з означеною ціллю є незаконним , а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій , поєднаний з проникненням у приміщення.

Матеріалами справи та показаннями самого обвинуваченого підтверджується , що обвинувачений ОСОБА_11 зайшов до приміщення магазину із ціллю заволодіння чужим майном , про що свідчить зокрема і факт попереднього придбання предмета ззовні схожого на зброю . Про ціль заходження до магазину свідчать і подальші дії обвинуваченого та його співучасника , які зразу ж застосували до потерпілих погрозу і заволоділи майном.

З огляду на викладене , колегія суддів вважає доведеними такі кваліфікуючи ознаки розбою , вчиненого обвинуваченим ОСОБА_11 та його співучасником як погроза застосування насильства та проникнення до приміщення.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про вчинення злочину внаслідок обману з боку особи на ім.»я «Вадим» , то їх колегія суддів вважає надуманими і розцінює як спосіб захисту.

Не усуває кримінальної відповідальності , на думку колегії суддів , і посилання обвинуваченого на те , що злочин був вчинений внаслідок скрутного матеріального становища.

Фактів порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_11 в ході досудового розслідування , про , що він наголошує у своїй апеляційній скарзі , в ході перевірки матеріалів кримінального провадження , не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і є занадто м`яким , колегія суддів вважає не обгрунтованими.

Відповідно до вимог ст..65 КК України , при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину , особу винного та обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару , а й виправлення засудженого. Особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_11 покарання несправедливим через його м`якість , колегія суддів не знаходить.

Разом з тим колегія суддів враховує , що обвинувачений ОСОБА_11 на даний час майже повністю відшкодував майнову та моральну шкоду спричинену потерпілому ОСОБА_7 , повністю визнав свою вину , має досить поганий стан здоров`я , що підтверджується наданою в ході апеляційного розгляду медичною документацією , від злочину не настало тяжких наслідків. Наведені обставини колегія суддів визнає такими , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і приходить до висновку про можливість застосування положень ст.69 КК України щодо основного покарання за ст..187 ч.3 КК України та призначення його нижче від нижчої межі санкції статті.

При призначенні конкретного строку покарання колегія суддів враховує також і думку потерпілих та їх представника , які просять обвинуваченого суворо не карати.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку , що покарання у виді 5 років позбавлення волі , в повній мірі буде відповідати засадам призначення покарання , особі обвинуваченого , конкретним обставинам скоєного злочину і буде відповідати критеріям необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Керуючись ст..ст.405,407, 408, 418 , 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області , -

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково;

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Полтавської області залишити без задоволення;

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 07 серпня 2015 року щодо ОСОБА_11 змінити;

Пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_11 за ст..187 ч.3 КК України із застосуванням ст..69 КК України , обравши йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна;

В іншій частині вирок суду залишити без змін;

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

суддя Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_2