Дата документу Справа № 310/2589/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

у кримінальному провадженні №0000360 від 27.01.2014 р.

щодо ОСОБА_1

11 лютого 2016 року місто Запоріжжя

№пр. 11-кп/778/354/16

Апеляційний суд Запорізької області у складі суддів:

ОСОБА_2 доповідача і головуючого, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_1 в режимі відеоконференції,

адвоката ОСОБА_7 захисника обвинуваченого,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_8 ,

здійснив судове провадження в суді апеляційної інстанції з перегляду вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 2 грудня 2015 року (головуючий в суді 1 інст. суддя ОСОБА_9 , справа №310/2589/14-к, провадження №1-кп/310/472/15).

Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд установив:
ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Єнакієве Донецької області і там же зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , не працюючого, раніше судимого:

1) 21.03.2003 року Єнакіївським міським судом Донецької області за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 07.03.2005 року умовно достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 9 днів;

2) 17.08.2006 року Київським районним судом м.Донецьк за ч.3 ст.185, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 21.11.2008 року умовно достроково на невідбуту частину покарання 9 місяців 4 дні;

3) 14.10.2009 року Дебальцевським міським судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений 16.07.2013 року за відбуттям строку покарання,-

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили міра запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_1 залишена у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання, із зарахуванням попереднього ув`язнення, засудженому обчислено з 22 серпня 2015 року.

Постановлено про стягнення матеріальної шкоди з ОСОБА_1 :

на користь ОСОБА_10 4120 грн.;

на користь ОСОБА_11 6700 грн.

Постановлено про стягнення з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 146 грн. 70 коп.

Питання про речові докази вирішені вироком відповідно до вимог статті 100 КПК України.

ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні в період часу з кінця січня по кінець лютого 2014 року в місті Бердянськ Запорізької області з приватних будинків, повторно, з проникненням у житло, трьох крадіжок чужого майна, в тому числі банківських карток, використовуючи які він у банкоматах зняв грошові кошти потерпілих.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати ст.69 КК України та пом`якшити покарання, стверджуючи про свої наміри більше не вчинювати злочини. В клопотанні, доданому до апеляційної скарги, обвинувачений просить застосувати щодо нього ЗУ «Про амністію у 2014 році».

В апеляційній скарзі адвокат не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити, врахувати збіг важких особистих та сімейних обставин, які сприяли вчиненню обвинуваченим крадіжок та призначити покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України.

При здійсненні апеляційного розгляду:

обвинувачений та його адвокат підтримали доводи апеляційних скарг і просили їх задовольнити;

прокурор знайшла вирок законним і обґрунтованим і тому просила залишити його в силі.

За наслідками здійсненого провадження в суді апеляційної інстанції суд не вбачає підстав до задоволення апеляційних скарг, вирок змінює з таких підстав.

За правовою позицією Верховного Суду України:

логіко-граматичне тлумачення формулювання (словосполучення) "крадіжка, поєднана з проникненням у сховище" дає підстави вважати, що під проникненням до будь-якого приміщення слід розуміти: а) фізичне входження, потрапляння до нього з метою заволодіння майном, що знаходиться у ньому; б) доступ до майна, що знаходиться у сховищі, будь-яким способом (без фізичного входження до нього), який дає змогу заволодіти таким майном, вилучити його із приміщення;

отже, всі банківські операції з використанням платіжної картки здійснюються її держателем, у тому числі особою, яка знайшла (викрала) цю банківську платіжну картку, на підставі та в межах договору, укладеного між банком-емітентом і клієнтом-держателем платіжної картки. Вставляючи картку до банкомату та проводячи відповідні операції з клавіатурою, винна особа безпосередньо отримує доступ не до сейфового відділення банкомату, а зв`язується з операційною системою банку-емітента, отримує доступ до рахунку і дає банку вказівку провести певну операцію. Фізичного проникнення до сховища (сейфу банкомату) не відбувається, як це, наприклад, має місце у випадку зламу такого банкомату;

на відміну від засобів, що дозволяють винній особі викрадати майно із приміщення, сховища чи житла без входу до них (гачок, шланг, надресирована тварина), банківська платіжна картка є засобом доступу до банківського рахунку, що існує в електронній формі, а не засобом доступу до сховища.

Тому, злочинні дії ОСОБА_1 пов`язані з отриманням ним грошей з використанням банківських карток, апеляційний суд кваліфікує за ч.2 ст.185 КК України, як крадіжки чужого майна, вчинені повторно і призначає покарання у виді позбавлення волі, а остаточне за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 і ч.3 статті 185 КК України.

Місцевим судом засудженому суд призначив покарання відповідно до положень Загальної частини КК України - у межах, установлених у санкції частини 3 статті 185 Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений ним злочин, з належним урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та часткове відшкодування заподіяної шкоди та відсутності обставин, які обтяжують покарання. Самі по собі наміри не вчинювати у подальшому злочинів не є і не можуть бути підставою до застосування ст.69 КК України.

Таким чином, засудженому призначене покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

За виписами статті 8 Закону України «Про амністію у 2014 році», амністія не може застосовуватись до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в України».

Відповідно до п. «в» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких або особливо тяжких злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 має дві судимості за умисні тяжкі злочини, що виключає можливість задоволення клопотання ОСОБА_1 про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року.

На підставі викладеного та керуючись статтями 372, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 426 КПК України апеляційний суд ухвалив:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 і адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 2 грудня 2015 року щодо ОСОБА_1 змінити:

дії ОСОБА_1 , пов`язані з банківськими операціями з використанням викрадених платіжних карток і отримання грошових коштів перекваліфікувати з ч.3 на ч.2 ст.185 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

За сукупністю злочинів, передбачених ч.2 і ч.3 ст.185 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на рішення апеляційної інстанції може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його оголошення, засудженим з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4