АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 726/574/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/467/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.5 ст.191, ч.3 ст. 212, ч.2 ст.364, п.2 ст.15, ч.2 ст. 368, ч.3 ст. 368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 грудня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ;

захисників-адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ;

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ;

при секретарі ОСОБА_11 ,

із застосуванням технічного комплексу Оберіг,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 24 лютого 2015 року, яким визнано невинними і за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень виправдано:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ржавинці, Заставнівського району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого,

- за ст. ст. 191 ч.5, 212 ч.З, 364 ч.2, ст. 15 ст. 368 ч.2, 368 ч.З КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, приватного підприємця, має на утриманні малолітню дитину,

- за п. 1,2 ,5 ст.27 ст. 364 ч.2; п.1, 2, 4, 5 ст 27, ст. 15 ст. 368 ч.2; п.1, 2, 4, 5, ст27, ст 368 ч.З КК України.

В С Т А Н О В И Л А.
Вироком Садгірського районного суду від 24 лютого 2015 року ОСОБА_9 по обвинуваченню, в скоєнні злочинів передбачених ст.191 ч.5,ст. 212 ч.З, ст. 364 ч. 2, ст.15, ст.368 ч.2, 368 ч. З КК України, визнано невинним і за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень виправдано, ОСОБА_10 по обвинуваченню в скоєнні злочинів передбачених п. 1, 2, 5 ст. 27, ст. 364 ч. 2, п. 1, 2, 4, 5 ст. 27, ст. 15, ст. 368 ч. 2, п. 1, 2, 4, 5 ст. 27, ст. 368 ч. З КК України, визнано невинним і за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень виправдано.

Як слідує із нього, органом досудового рослідування в межах кримінального провадження ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді генерального директора КП МТК «Калинівський ринок», діючи умисно в особистих інтересах, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволодів коштами від надання послуг КП МТК «Калинівський ринок» в особливо великих розмірах. Так, в 2004 році Він викликав начальника відділу внутрішнього контролю ОСОБА_12 і дав вказівку організувати роботу контролерів по оквитковуванню послуг ринку таким чином, щоб якомога найменше коштів проводили через РРО (біла каса), а в більшості випадків при одержанні коштів не видавали квитанції (чеки) і кошти через інспекторів ВВК передавали ОСОБА_12 , а той в свою чергу ОСОБА_9 , (так звана чорна каса).

Так, протягом 2005 - 1 кварталу 2011 років, на виконання незаконних вказівок ОСОБА_9 , контролерами Ринку було зібрано в обхід офіційної каси кошти шляхом щоденного одержання їх без видачі розрахункових чеків (квитків) і на території Ринку в повному обсязі, періодично, не рідше разу на місяць, як особисто так і через інспекторів ВВК передано ОСОБА_12 , а останнім - ОСОБА_9 , готівкові кошти в якості «чорної» каси на загальну суму 9 161139,00 грн.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_9 , вчинив злочин передбачений ст. 191 ч.5 КК України, а саме привласнення, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за кваліфікуючими ознаками: привласнення, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені в особливо великих розмірах.

Крім того, він одночасно вчинив також й ухилення від сплати податків, зборів, обов`язкових платежів за наступних обставин. Так, протягом 2005 року-березня 2011 року ОСОБА_9 поряд із офіційним доходом, одержав та одночасно приховав від обліку дохід в розмірі 18 557 811,8 грн., в т.ч. в якості «чорної каси» 9 161 139 грн., та умисно ухилився від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленим законом порядку, на загальну суму 2 700 531,85 грн., тобто, вчинив злочин, передбачений ст.212 ч.З КК України.

Крім того, ОСОБА_9 будучи Генеральним директором КП МТК «Калинівський ринок», тобто службовою собою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, вчинив зловживання службовим становищем, замах на одержання хабара за попередньою змовою групою осіб, та одержання хабара в особливо великому розмірі.

Він розробив механізм незаконного збагачення, за яким, на території Ринку зводились нові торговельні об`єкти, на території сектору № 8 ринку, право на користування якими надавалось би суб`єктам господарської діяльності за умови надання йому, як Генеральному директору Ринку хабара, через ОСОБА_10 , за попередньою змовою з останнім, який мав тісні стосунки з ОСОБА_9 . При цьому ними було розроблено злочинну схему, згідно якої на фундаментах зведених за кошти ринку, ТОВ ФІК «Сіті-Інвест», директором якого був ОСОБА_13 , мали звести 13 торгових павільйонів, які в подальшому здати в оренду чи продати приватним підприємцям, за умови сплати хабара за надання дозволу на користування торговим місцем на ринку під певним павільйоном.

Так, з жовтня 2008 року по грудень 2010 року ТОВ ФІК «Сіті-Інвест», директором якого був ОСОБА_13 , були зведені вказані торгові павільйони на фундаменті ринку, після чого вони мали звернутись до ринку з заявами про визначення придатності павільйонів, однак вони не уклали угоди про користування 13-тю торговими місцями.

Внаслідок зловживання генеральним директором КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_9 , своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою із ОСОБА_10 , яке полягало в умисному нездійсненні будівництва самим комунальним підприємством павільйонів в секторі №8; наданні права на зведення павільйонів в секторі №8 Товариству з обмеженою відповідальністю «ФІК «Сіті-інвест»; умисному не введенню в експлуатацію всіх зведених павільйонів по закінченню будівельних робіт в грудні 2010 року; введення в експлуатацію окремих павільйонів не повністю, а поверхово; одержання незаконної винагороди-хабара за надання згоди на відчуження павільйону та укладення угоди щодо користування торговельним місцем, громадським та державним інтересам, а також інтересам юридичних осіб в особі КП МТК «Калинівський ринок» спричинено тяжкі наслідки, а саме: в сумі 15710,66 грн. - через невнесення в Угоди про надання в користування торговельним місцем павільйонів №1ТД та №3ТД площ другого поверху; в сумі 134443,44 грн. - через несвоєчасне введення в експлуатацію (визначення придатності до експлуатації) павільйонів №3-ТД та №4-ТД, та, відповідно, несвоєчасне укладення Угод про надання в користування торговельним місцем, а також через не введення в експлуатацію та не укладення станом на 15 квітня 2011 року угод на користування торговельним місцем по павільйонах №№2ТД, 5-ТД, 6-ТД, 7-ТД, 8-ТД, 9-ТД, 10-ТД, 11-ТД, 12-ТД, 13-ТД; 1793555,91 грн.-у вигляді ненадходження в місцевий бюджет прибутку в цій сумі від реалізації майна, яке могло перебувати у комунальній власності; 304958 грн. - у вигляді ненадходження до бюджету податку на доходи фізичних осіб від незаконного прибутку ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , одержаного ними в якості хабара, який вони мали намір приховати від обліку та оподаткування всього на загальну суму 2248668,01 грн.

Указаними умисними діями ОСОБА_9 вчинив злочин передбачений ст.364 ч.2 КК України, а ОСОБА_10 вчинив злочин передбачений п.1,2,5 ст.27, 364 ч.2 КК України.

Крім цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вчинили також співучасть в замаху на одержання хабара за попередньою змовою групою осіб, а також одержання хабара в особливо великому розмірі за попередньо змовою групою осіб повторно.

Так, відділом з договірної роботи Ринку 12 квітня 2011 року було складено Угоду №3-ТД/К про надання в користування торговельного місця, згідно якого ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» було надано Ринком у платне користування торговельне місце №4-ТД площею 114 кв.м. на території КП МТК «Калинівський ринок». Ця Угода, у відповідності до наявного на КП МТК «Калинівський ринок» порядку та виходячи із покладених обов`язків, зі сторони Ринку була підписана від імені ОСОБА_9 його заступником ОСОБА_14 , після чого була надана ОСОБА_10 до підпису ОСОБА_13 від імені ТОВ «ФІК «Сіті-інвест», який її підписав.

Далі ОСОБА_10 склав Угоду №04/04/2011 року, згідно якої Товариство з обмеженою відповідальністю «ФІК «Сіті-інвест» в особі директора ОСОБА_13 надало приватному підприємцю ОСОБА_15 в платне користування місце/павільйон № НОМЕР_1 площею 114 кв.м. на території КП МТК «Калинівський ринок», торговий сектор №8 для здійснення торгівельної діяльності. Строк дії угоди був ОСОБА_10 визначений з 12.04.2011 року по 08.09.2011 року. Одночасно в цей же день ОСОБА_10 склав Протокол №1 до Угоди №04/04/2011, яким було визначено офіційну загальну суму винагороди за користування торговим місцем в сумі 9000 грн. При цьому ОСОБА_10 мав намір одержати при підписанні документів ОСОБА_15 від неї хабар в сумі 3000 грн. для передачі ОСОБА_9 та в подальшому, до сплину строку дії угоди, отримувати від цього приватного підприємця хабар в сумі 3000 грн. щомісячно, а всього, з врахуванням суми хабара, що мала бути одержана ним відразу при підписанні угоди - 15 тис.грн. ( по З тисячі за 5 місяців). Проте, свій злочинний намір спрямований на одержання хабара від ОСОБА_15 . ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до кінця не довели через те, що хоча і виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було завершено з причин, які не залежали від їх волі, а саме через те, що 16 квітня 2011 року вони були затримані працівниками правоохоронних органів.

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_9 інкримінується скоєння злочину, передбаченого п.2 ст.15, ст.368 ч.2 КК України, а ОСОБА_10 передбаченого п. 1,2,4, 5 ст.27, п.2 ст. 15, ст.368 ч.2 КК України.

Крім того, в березні 2011 року до ОСОБА_10 звернувся громадянин ОСОБА_16 з приводу придбання павільйону в торговому домі «Калинка» в секторі №8 КП МТК «Калинівський ринок». Під час зустрічі, яка відбулась безпосередньо біля торгового дому «Калинка» ОСОБА_10 , виступаючи як особа, уповноважена на реалізацію павільйонів, власником яких є ТОВ «ФІК «Сіті-інвест», показав ОСОБА_16 приміщення павільйону №2 та вказав, що будь-яких проблем з оформленням договору купівлі-продажу торговельного об`єкту не буде, що він особисто займеться оформленням всіх необхідних документів, зазначивши при цьому, що директор КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_9 є його вінчальним батьком, а тому будь-яких перешкод з боку Ринку щодо відчуження ОСОБА_16 цього павільйону, який знаходиться на території Ринку, не буде.

Оглянувши приміщення павільйону № НОМЕР_2 ОСОБА_16 виразив свою зацікавленість та бажання придбати продемонстрований йому павільйон. При наступній зустрічі ОСОБА_16 підтвердив своє бажання придбати павільйон №2 торгового дому «Калинка» в секторі №8 та запитав, яка вартість цього об`єкту. На це ОСОБА_10 , діючи у відповідності до спільного із ОСОБА_9 плану одержання хабара, вказав ОСОБА_16 , що плата за павільйон Товариству «ФІК «Сіті-інвест» буде становити не більше 50 тисяч доларів США, але фактично доведеться заплатити значно більше, оскільки крім укладення договору купівлі-продажу із ТОВ «ФІК «Сіті-інвест», треба й ще отримати згоду на відчуження об`єкту у керівництва Ринку та в подальшому укласти Угоду на користування торговельним місцем із КП МТК «Калинівський ринок», а тому, крім оплати по договору Товариству «ФІК «Сіті-інвест», ОСОБА_16 ще має надати гроші в якості хабара його вінчальному батькові ОСОБА_9 як генеральному директору Ринку за введення павільйону №2 в експлуатацію, надання згоди на відчуження Товариством цього павільйону, на погодження укладення угоди із Ринком щодо користування торговельним місцем та за оформлення і грошей в сумі 205020 грн. ( що є еквівалентом 25733 дол.США) піде в якості оплати ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» в особі ОСОБА_13 за павільйон, а решта грошей - 224 267 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становило 1786780 грн. - призначаються для передачі Генеральному директору ОСОБА_9 в якості раніше обумовленого хабара.

16.04.2011 року вони призначили зустріч у нотаріуса, після якої поїхали до відділення КБ «Приватбанк», де ОСОБА_13 уклав з ОСОБА_17 , та підписав у нотаріуса договір купівлі-продажу павільйону №2 в торговому домі «Калинка» в секторі №8 КП МТК «Калинівський ринок», в присутності ОСОБА_10 , а ОСОБА_16 передав 250 000 доларів США останньому, в т.ч. і хабар в розмірі 224 267 доларів США, у вільне розпорядження ОСОБА_10 , який вказав працівникам банку, що здійснювали перевірку справжності грошей та перерахунок суми, визначити доларовий еквівалент сумі 205 тис.грн, відкласти ці гроші окремо для подальшого перерахунку на рахунок ТОВ «ФІК «Сіті-інвест», тобто розпорядився частиною грошей, засвідчивши цим самим, що решта грошей призначаються виключно йому ОСОБА_10 , достовірно знаючи та усвідомлюючи, що ці гроші він має передати в подальшому ОСОБА_9 . Вказують, що цим самим, фактично, було підтверджено обіцянку ОСОБА_10 не чинити Ринком перешкод при укладенні договору щодо відчуження павільйону та надання ОСОБА_9 як директором згоди Товариству «ФІК «Сіті- інвест» на відчуження об`єкту за умови надання хабара. При завершенні перерахунку працівниками Банку грошей ОСОБА_10 та ОСОБА_13 були затримані працівниками правоохоронних органів.

Вказаними умисними діями ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ст.368 ч.З КК України (в редакції 2001 року, чинного на день вчинення злочину), а ОСОБА_10 , як пособник ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений п.1, 2, 4, 5 ст.27, ст.368 ч.З КК України.

В апеляційній скарзі начальник відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 просить вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 24 лютого 2015 року стосовно виправданих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Винести новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 винними у вчинені вказаних кримінальних правопорушень та призначити покарання.

Вважає, що підставами для винесення зазначеного рішення стали доводи викладені в письмовій промові захисників ОСОБА_9 , які фактично переписані судом у свій необгрунтований та не мотивований вирок.

У своєму вироку суд вибірково описує покази свідків та обвинувачених, надаючи їм невірну оцінку, що в подальшому стало підставою винесення виправдувального вироку.

Зокрема, посилаючись на покази обвинуваченого ОСОБА_9 щодо роботи про те, що йому не були відомі обставини збирання чорної каси контролерами ринку, суд умисно упускає той факт, що ОСОБА_9 особисто оскаржено дії працівників УМВС України у Чернівецькій області щодо перевірки 16.05.2006 повноти облікування послуг, що надаються відвідувачам ринку. (Т. 11 а.с. 172, Т. 15 а.с. 7-268).

Разом з тим, судом не дано належної оцінки показам ОСОБА_12 , які він надав під час досудового розслідування із застосуванням відеозапису. Зокрема, в своїх показах ОСОБА_12 зазначив, що в середньому за місяць збирав близько 300 тисяч гривень «чорної» каси. «Чорна» каса завжди була в декілька разів більше «білої» і ніколи не була менше «білої» каси. Всі одержані від інспекторів в якості «чорної» каси гроші він в повному обсязі віддавав керівництву Ринку, а саме ОСОБА_9 , який запевняв, що завдяки тому окремому збору «чорної» каси, ОСОБА_18 повністю виконує доведений міськрадою та департаментом економіки план.

Вибірково та неповно описано покази свідка ОСОБА_19 (при цьому відображено інші ініціали). А саме не враховано роз`яснення останнього щодо ведення обліку «чорної» каси в своєму блокноті.

Також у вироку суд умисно перекрутив покази свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , не взявши до уваги їх покази в частині того, що вони припинили збирати чорну касу після звільнення ОСОБА_9 .

Посилання суду на лист КП МТК «Калинівський ринок» № 927 від 17.10.2014 щодо не відображення за даними бухгалтерського обліку прихованої виручки в сумі 9161139 грн. протягом 2005-2011 років, є безпідставним та необгрунтованим.

Зокрема, допитана свідок ОСОБА_24 пояснила, що працювала заступником головного бухгалтера КП МТК «Калинівський ринок» та під час проведення перевірок РРО, жодного разу не було виявлено порушення цілісності пломб, чи випадків втручання в програмне забезпечення РРО. Тобто інформація, яка зафіксована в звітах РРО вважається достовірною. Контроль за повнотою оквитковування контролерами разових послуг покладався на працівників внутрівідомчого контролю.

Вина ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в одержанні хабаря підтверджується показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , аудіозаписами легалізованих телефонних розмов ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 .

Також судом безпідставно було відмовлено в оголошенні документів зазначених у списку письмових доказів. Натомість головуючий обмежився оголошенням документу не зазначаючи його суті (Т. 1 а.с. 80-81, 82-84, 91-94, 98-255).

Вирішення долі речових доказів, а саме грошових коштів в сумі 25 доларів США щодо звернення в дохід держави на підставі п. 5 ч. 9 ст. 100 України є абсолютно необгрунтованим, оскільки чітко встановлено особу ОСОБА_16 , який в судовому засіданні надав головуючому судді паспорт громадянина України (на сторінці 58 вироку зазначено серію та номер паспорта).

Крім того, перебуваючи в нарадчій кімнаті з 26 січня 2015 по 24 лютого 2015 року судом порушено вимоги ст. 367 КПК України.

В доповненнях до апеляційної скарги апелянт просить вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 24 лютого 2015 року стосовно виправданих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Перебуваючи в нарадчій кімнаті судді постановляли рішення у інших провадженнях зокрема: у справі № 726/509/14-ц - ухвала від 29.01.2015 року (суддя ОСОБА_26 ); у справі № 367/15-к - ухвала від 24.02.2015 року (суддя ОСОБА_26 ); у справі № 2/726/5/15 від 23.02.2015 року (суддя ОСОБА_26 ); у справі № 726/369/15-к від 24.02.2015 (суддя ОСОБА_1 ); у справі № 726/377/15-п від 24.02.2015 (суддя ОСОБА_1 ) чим допустили істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, грубо порушивши вимоги ст. 367 КПК України.

Приймаючи рішення про звернення коштів, а саме 250000 доларів США, в

дохід держави судом порушено вимоги ст. 100 КПК України, оскільки ним достовірно встановлено власника - ОСОБА_16 та долучено до матеріалів провадження копію його паспорту.

Як пояснив в апеляційній інстанції начальник відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 , вказані доповнення слід розцінювати як зміну в частині направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд. Стосовно решти доводів, то їх Він підтримує.

В запереченні на апеляційну скаргу адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просять вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 24 лютого 2015 року відносно ОСОБА_9 - залишити без змін, а вищевказану апеляційну скаргу без задоволення.

Вважають, що висновки апеляційної скарги відносно ухваленого рішення суду не базуються на матеріалах судового розгляду і кримінального провадження, окремі з них є образливими і являються просто надуманими, їх аналіз лише підтверджує законність прийнятого судом рішення.

В запереченні на апеляційну скаргу ОСОБА_10 просить вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 24 лютого 2015 року відносно ОСОБА_10 - залишити без змін, а вищевказану апеляційну скаргу без задоволення.

Зазначає, що відповідно до вимог ст. 370 КПК України вказаний вирок ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, отже, є законним та обгрунтованим.

У вироку суд, по всіх кримінальних правопорушеннях, які йому інкримінуються, конкретно і чітко визначив підстави, яким обгрунтовується його виправдання.

В запереченнях на доповнення, зміні апеляційної скарги захисники вважають, що будь-яких порушень нарадчої кімнати не допущено.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах: міркування прокурора, який підтримав подану апеляцію, захисників-адвокатів обвинувачених, а також самих обвинувачених, які погодились із вироком суду першої інстанції, дослідивши матеріали та доводи апеляції, колегія вважає наступне.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як встановлено вказаних вимог судом не дотримано в частині законності, обгрунтованості, вмотивованості.

З вироку та матеріалів судового провадження не зрозуміло, що саме слухав суд першої інстанції : кримінальну справу за КПК 1960 року чи кримінальне провадження за КПК 2012 року; як проходило слухання у відкритому чи закритому судовому засідання, місті-селі, в залі суду чи виїзному судовому засіданні; за якими статтями обвинувачення; відносно обвинувачених чи підозрюваних; які причини виправдання за недоведенністю їх вини у вмінених кримінальних правопорушеннях, чи за недоведенністю вчинення даних кримінальних правопорушень; за якими статтями КК України, в якій редакції виправдано виходячи саме з обвинувачення. В цьому колегію переконали наступні докази.

Як встановлено, в матеріалах кримінального провадження знаходяться журнали судового засідання, які складенні з порушенням, встановленого у ст. 108 КПК України порядку:

1)журнал судового засідання від 15.03.2013р. (т.4 а.п. 170-175) :

зазначено, що провадження відносно ОСОБА_9 розглянуто у відкритому-(закритому) судовому засіданні; місті-селі; залі суду-виїзному судовому засіданні;

на сторінці 171 зазначено в 16:47:02 головуючий суддя ОСОБА_27 призначити на 25.03.2013р. на 11-30 год.; 16:48:58 кінець звукозапису; 12:28:59 початок звукозапису; 12:29:10 відкриття судового засідання (дата відсутня);

на сторінці 172 12:46:05 головуючий суддя ОСОБА_27 призначити на 11.04.12.04. на 10.00 год; 12:48:30 головуючий ОСОБА_27 ; 12:49:11 головуючий суддя ОСОБА_27 - кінець звукозапису (дата відсутня). Аналогічно і по інших датах.

Тобто, з журналу не зрозуміло, де слухалося кримінальне провадження, місті, селі, відкритому-закритому, виїзному, залі суду, а також конкретні дати слухання кримінального провадження, крім 15.03.2013 р.

Крім того, не зрозуміло, що саме слухалось судом, кримінальна справа чи провадження, оскільки зазначено, що слухалась кримінальна справа. Тобто, як слідує із нього, розгляд відбувався за КПК 1960 року;

2) журнал судового засідання від 07.05.2013р. аналогічні порушення відкрите-закрите; залі суду-виїзному засіданні; місті-селі; кримінальна справа а.п.176 т.4;

3) журнал судового засідання від 04.06.2013 року аналогічні порушення відкритому-закритому; місті-селі; кримінальна справа ( хоч провадження прийнято з обвинувальним актом). Крім того, зазначено, що кримінальна справа відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ст. 364 ч.2 , п.2 ст. 15, ст. 368 ч.2, 368 ч. 3 КК України, що повністю не відповідає дійсності в частині обвинувачення ОСОБА_10 Прізвище секретаря взагалі відсутнє, а зазначено лише головуючого, двох суддів, прокурора, двох захисників, обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника;

4) журнал судового засідання від 12.06.2013р. - аналогічні порушення відкритому-закритому; залі суду-виїзному судовому засіданні; місті-селі; кримінальна справа ОСОБА_9 ОСОБА_10 ст. 364 ч. 2, п. 2 ст. 15, ст. 368 ч.2, ст. 368 ч. 3 КК України.

Крім того, обвинувачених немає, а є підозрювані. Захисник ОСОБА_28 , із захисника стала по тексту представником відповідача (а. 36). По всьому процесу обвинуваченні виступали як підозрювані.

Журнал вели два секретаря ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , однак в наявності лише один підпис, а надруковано два прізвища секретарів, які вели журнал.

5) журнал судового засідання від 21.05.2014р. (а. п. 103) аналогічні порушення - відкрите-закрите; місто-село; залі суду-виїзному судовому засіданні; кримінальна справа ОСОБА_10 , ОСОБА_9 ст.ст. 364 ч.2, п. 2 ст.15, 368 ч. 2, 368 ч. 3 КК України.

29 травня 2014 року головуючий суддя ОСОБА_27 оголосив перерву на 03 липня на 13.30 і почали слухати 28 серпня 2014 року(а. п. 116)

В той же час наступний журнал від 3 липня 2014р. по 24 лютого 2015 з аналогічними порушеннями.

При цьому вже слухалась кримінальна справа за ст. 364 ч. 2, п. 2 ст. 15, 368 ч. 3 КК України (а. п. 117). 19 серпня, як з журналу, була оголошена перерва на 10 вересня, а справа слухалась 17 вересня, далі жодної згадки за 28 серпня немає.

Крім того, журнал з 03 липня 2014р. по 24 лютого 2015р. вели два секретаря ОСОБА_29 та ОСОБА_31 , однак завірила своїм підписом лише один секретар, хоча зазначена і друга.

Таким чином, з журналів не зрозуміло коли ж судом слухалось обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за інкримінованими статтями: ОСОБА_9 - за ст. ст. 191 ч.5, 212 ч.З, 364 ч.2, п.2 ст. 15 ст. 368 ч.2, 368 ч.З КК України; ОСОБА_10 - за п. 1,2 ,5 ст.27 ст. 364 ч.2; п.1, 2, 4, 5 ст 27 ст. 15 ст. 368 ч.2; п.1, 2, 4, 5, ст27, ст 368 ч.З КК України та чи слухалось за ст.ст. 191 ч.5, 212 ч. 5 КК України відносно ОСОБА_9 , за п.1, 2, 4, 5 ст 27 ст. 15 п. 1,2 ,5 ст.27 п.1, 2, 4, 5, ст. 368 КК України відносно ОСОБА_10 , а також в якості кого вони виступали - підозрювані чи обвинувачені, оскільки статус в них різний, та що саме слухалось - кримінальна справа чи кримінальне провадження та де саме.

Так, у відповідності до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Виходячи із вищенаведеного, колегія вважає, що в зв`язку з допущеними процесуальними порушеннями журнали не можуть слугувати джерелом доказів, а тому вони відсутні як належно оформлені документи.

У відповідності до вимог :

ст. 22 КПК України - суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

ст. 23 КПК України - суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Як встановлено, вказаних вимог КПК України, суд не виконав в повному обсязі.

Так, прокурором під час судового процесу заявлялось клопотання про дослідження, шляхом оголошення письмових доказів по кримінальному провадженні ( Т. 1 а. п. 80-81, 82-84, 91-94, 98-225), однак суд відмовив в оголошенні доказів, обмежившись лише назвою документів, чим позбав його можливості на реалізацію процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, хоча частина з них і лягла в основу вироку.

Крім того, Ним було порушено принцип безпосередності дослідження доказів в суді, а також вимоги ч.1 ст. 358 КПК України - протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Дослідженням вироку встановлено, що суд посилався на вказані докази шляхом їх перечислення ( арк. вироку 21-30 ), без належної юридичної оцінки, чим порушив вимоги ст. 370 п. 3,4 КПК України про обгрунтованість та вмотивованість судового рішення.

Крім того, з вироку не зрозуміло підстави виправдання.

Так, у відповідності до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим;

в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як встановлено, в мотивувальній частині суд зазначив, що приходить до висновку про недоведеність вини обвинувачених у вмінених їм кримінальних правопорушеннях, а у резолютивній визнати невинними за недоведеністю вчинення даних кримінальних правопорушень виправдати.

Тобто, є два різних твердження суду з приводу підстав виправдання.

Крім того, з вироку не зрозуміло в редакції, яких статей він виправдав.

Як слідує із вступної частини вироку, ОСОБА_10 обвинувачувався за п. 1, 2, 4, 5 ст. 27 п. 2 ст. 15 ст. 368 ч. 2 КК України, а з резолютивної виправданий без зазначення частини статті 15 КК України; ОСОБА_9 за п.2 ст. 15 ст. 368 ч. 2 КК України, а виправданий без зазначення частини статті 15 КК України.

Тобто, вступна, мотивувальна та резолютивна частини містять суперечності щодо обвинувачення як ОСОБА_9 так і ОСОБА_10 , а мотивувальна та резолютивна суперечності щодо підстав виправдання, при чому з останніх не зрозуміло чи взагалі була, на думку суду, подія злочину.

Крім того, суд, на відміну від секретаря судового засідання, який в журналі (ст. 108 КПК України) повинен зазначати час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передачі суду під час процесуальної дії документи, протоколи слідчих дій і додатки до них, має не обмежуватися перечисленням висновків експертиз, багаточислнних звітів, посадових інструкцій, рішень органів влади, актів перевірки і багатьох інших, а оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, що ним не було зроблено в повному обсязі, а лише вибірково (а.в. 7-12; 21-30), хоча були перелічені багаточисельні назви доказів.

Тобто, суд, підмінивши секретаря судового засідання, порушив вимоги ст. 94 КПК України, оскільки не дав аналізу кожного доказу.

Про те, що суд так і не визначився, що Він слухав : справу кримінальну чи провадження свідчить і те, що Він посилається при перечисленні доказів саме на аркуш справи, а не провадження.

У відповідності до ст. 367 КПК України - під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу.

Як випливає із доданих апелянтом і захисниками рішень суддя ОСОБА_26 при секретарі ОСОБА_32 виніс рішення :

- 29.01.2015 року за заявою ОСОБА_33 по справі, а 24.12.2015 року ( під час знаходження кримінального провадження в апеляційній інстанції ) була винесена ухвала, якою була виправлена описка шляхом винесення нової ухвали, в якій була змінена дата розгляду з 29.01.2015року на 23.01.2015 року;

- 23.02.2015 року про відновлення провадження по цивільній справі за позовом ПАТ КБ « Надра» до ОСОБА_34 , а 30.11.2015 року виніс ухвалу, якою була виправлена описка в частині дати з 23.02.2015 року на 2.03.2015 року.

Як заявив в апеляційні інстанції прокурор, вказані зміненні рішення не внесені в реєстр до даного часу.

Колегія вважає, що прокурором не надано достатніх доказів порушення суддями таємниці нарадчої кімнати.

В той же час колегія погоджується в повному обсязі з доводами апелянта в апеляційній скарзі та в доповненнях до неї про допущені істотні порушення судом вимог кримінально-процесуального законодавства : однобічність та неповноту дослідження доказів (ст. 370 КПК України); позбавлення прокурора права на рівність всіх учасників (ст. 358 КПК України); невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, порушенням вимог ст. 94 КПК України.

Одночасно, колегія не погоджується з твердженням прокурора в апеляційній скарзі про необхідність керуватися при прийнятті рішення вимогами ст. 414 КПК України, оскільки вона немає жодного відношення до даного кримінального провадження покарання обвинуваченим не призначалося.

Твердження захисту про те, що не слід звертати уваги на доводи прокурора про неякісні журнали судового засідання, оскільки за них нічого не згадано в апеляційні скарзі, колегія вважає безпідставними, оскільки правильність доводів захисників та обвинувачених про дотримання норм КПК України при розгляді кримінального провадження можливо лише перевірити шляхом дослідження журналів судових засідань.

Виходячи із вищенаведеного, колегія вважає, що судом допущено істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства, які не можуть бути усуненні в апеляційні інстанції, в зв`язку з чим у відповідності до вимог ст. ст. 415 ч. 1 п. 1, ч. 1, 2 п. 7 ст. 412 КПК України вирок слід скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, під час якого слід перевірити в повному обсязі доводи апелянта про неповноту судового слідства та захисників в апеляційній інстанції про допущені порушення при розслідуванні кримінального провадження.

Керуючись ст. 409 ч.1 п.1, 3, 4, ст. 412 ч.1, 2 п.7, ст.415 ч.1 п.1 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А.
Апеляційну скаргу начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 24 лютого 2015 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у Садгірському районному суді м. Чернівців в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2