Номер провадження: 11-кп/785/1599/15
Номер справи місцевого суду: 500/5132/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.12.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі матеріали справи за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02.02.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, не працюючий, одружений, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 156 КК України до 6 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 3 ст. 153 КК України до 12 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 152 КК України до 12 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 років 6 місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Під вартою з 22 червня 2013 року.
ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до вироку ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що в один із днів березня 2011 року біля 11:00 години, перебуваючи на ліжку в одній з кімнат будинку АДРЕСА_2 наодинці з малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка гралася, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, вів з останньою цинічні розмови сексуального характеру, запропонувавши вступити з ним в статевий зв`язок неприродним способом, в обмін на що запропонував надати ляльку та цукерки, чим здійснив інтелектуальне розбещення малолітньої потерпілої.

У листопаді 2012 року біля 15 години ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , покликав до себе малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у якої в ході розмови запитав чи вміє вона займатися сексом, задоволенням статевої пристрасті, почав вести з нею цинічні розмови сексуального характеру, розповідаючи у подробицях малолітній ОСОБА_11 , як треба займатися сексом, чим здійснив інтелектуальне розбещення малолітньої потерпілої.

12.05.2013 року в період часу з 19:30 до 20:30 годин, ОСОБА_7 , знаходячись біля мосту та під ним, розташованому на проїзній частині АДРЕСА_1 , де гралися малолітні ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 і ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося в утриманні за руки малолітніх, а також використовуючи їх безпорадний стан, який полягає в тому, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в силу свого віку не могли правильно розуміти сексуальний характер дій ОСОБА_7 , по черзі вступив з ними у статеві зносини, а також задовольнив з ними свою статеву пристрасть неприродним способом.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції. При цьому зазначає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків вироку фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону: зокрема, порушення таємниці нарадчої кімнати, принципу презумпції невинуватості особи, участь у кримінальному провадженні прокурора, який не мав процесуальних повноважень. Також захисник вказує на те, що 01.08.2013 року до суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , яким його дії за всіма епізодами обвинувачення було кваліфіковано за ч. 2 ст. 156 КК України. Суд призначив і провів судовий розгляд кримінального провадження, провів судові дебати, надав обвинуваченому останнє слово та видалився в нарадчу кімнату для ухвалення вироку, однак в порушення вимог закону повернувся з нарадчої кімнати і оголосив не вирок, а ухвалу (т.1 а.п.143) від 27.11.2013 року, у якій вказав на наявність у діях обвинуваченого ще і складу іншого більш тяжкого злочину, передбаченого ст. 153 КК України, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 337 КПК України і вийшов за межі висунутого обвинувачення.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 07.04.2015 року вирок суду змінено. В частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК України вирок скасовано і кримінальне провадження закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю події кримінального правопорушення. Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 153 КК України до 10 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 156 КК України до 6 років позбавлення волі без права обіймати певні посади і займатися певною діяльністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим 10 років позбавлення волі без права обіймати певні посади і займатися певною діяльністю. В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.11.2015 року зазначена ухвала апеляційного суду Одеської області скасована і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому касаційний суд зазначив, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення судового розгляду за обставинами висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за епізодом від 12.05.2013 року та зміненими обвинувальними актами від 03.12.2013 року і від 29.12.2914 року, про винесення судом ухвали від 27.11.2013 року, якою було ініційовано збільшення обсягу обвинувачення, на підставі чого прокурором незаконно складено новий обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, що погіршило становище обвинуваченого. Також апеляційний суд не перевірив доводи апеляції захисника про порушення судом вимог процедури судового розгляду, регламентованих ст. 364-368 КПК України, зокрема, те, що суд поновив судовий розгляд для з`ясування обставин та перевірки їх доказами не у встановленому ч. 5 ст. 364, ч. 4 ст. 365 КПК України порядку під час проведення судових дебатів і останнього слова обвинуваченого, а, вийшовши із нарадчої кімнати, до якої видалився для ухвалення вироку. Згідно ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а ч. 2 цієї статті визначено, що прокурор може змінити обвинувачення чи висунути додаткове обвинувачення, або відмовитися від обвинувачення лише під час судового розгляду. Після виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку закон не передбачає підстав для поновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, що унеможливлює в розумінні змісту ст. 337 КПК України для прокурора змінювати чи висувати нове обвинувачення після видалення суду до нарадчої кімнати.
Вислухавши доповідача, обвинуваченого і прокурора про задоволення апеляції захисника, вивчивши доводи апеляції і матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляції адвоката з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження 01.08.2013 року до суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , яким його дії за трьома епізодами обвинувачення було кваліфіковано за ч. 2 ст. 156 КК України. Суд провів підготовче судове засідання і відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 314 КПК України призначив судовий розгляд. Згідно з вимогами гл. 28 КПК України було проведено судовий розгляд кримінального провадження, проведено судові дебати, після чого суд надав обвинуваченому останнє слово та видалився в нарадчу кімнату для ухвалення вироку.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного у обвинувальному акті, з метою ухвалення справедливого рішення і захисту прав людини та її основоположних свобод, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Крім того, поновлення судового розгляду для з`ясування обставин та перевірки їх доказами передбачено відповідно до ч. 5 ст. 364, ч. 4 ст. 365 КПК України під час проведення судових дебатів і останнього слова обвинуваченого, а, якщо суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, то відповідно до ст. 366 КПК України він не вправі поновлювати судового розгляду для з`ясування обставин та перевірки їх доказами.
Разом з тим, суд першої інстанції на порушення зазначених норм закону вийшов з нарадчої кімнати (т.1 а.п. 139-143) та оголосив ухвалу про поновлення судового розгляду для з`ясування обставин та перевірки їх доказами, у тексті якого зазначив про наявність у діях обвинуваченого ще і складу більш тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 153 КК України, чим вийшов за визначені ч. 1 ст. 337 КПК України межі судового розгляду.
Відповідно до ч. 2 ст. 337 КПК України прокурор може в ході судового розгляду змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення чи відмовитись від підтримання державного обвинувачення, а після виходу суду до нарадчої кімнати для постановлення вироку закон не передбачив підстав для прокурора для зміни обвинувачення чи висунення додаткового обвинувачення.
Допущені судом порушення вимог процесуального закону потягли за собою погіршення становища обвинуваченого, складання прокурором обвинувальних актів від 03.12.2013 року і від 29.12.2014 року, які містять обвинувачення окрім передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, ще і за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, чим було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема права обвинуваченого на захист.
Зазначені порушення згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, адже перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, і такими, що відповідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин, вирок, як постановлений із істотними порушеннями закону, підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в ході якого суду першої інстанції необхідно повно та всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону провести судовий розгляд, врахувати доводи апеляції захисника та прийняти рішення у відповідності до вимог закону.
Виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути виявлені порушення в судовому засіданні, а допущені місцевим судом вищезазначені порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняти рішення відповідно до вимог закону, не передбачені у ст. 415 КПК України в якості підстав для скасування вироку та призначення апеляційним судом нового судового розгляду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність керуватися в даному конкретному випадку вимогами ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Виходячи з необхідності забезпечення судового розгляду з участю обвинуваченого, а підстави для зміни йому запобіжного заходу відсутні, оскільки встановлені по провадженню передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України ризики не зменшились, колегія суддів продовжує строк тримання його під вартою на 60 днів, до 20.02.2016 року включно.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, судова колегія,
УХВАЛИЛА:
Апеляцію адвоката ОСОБА_8 задовольнити, вирок вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02.02.2015 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 153, ч. 4 ст. 152 КК України скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у тому ж місцевому суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити без змін та продовжити строк тримання його під вартою на 60 днів, до 20.02.2016 року включно.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня проголошення.
Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2