Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________
Справа № 490/6672/13-к
Провадження № 1-кп/490/39/2016
У Х В А Л А
13 січня 2016 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участі прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_12 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307, частиною 3 статті 321 Кримінального Кодексу України,

ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307, частиною 3 статті 307, частиною 3 статті 321 Кримінального Кодексу України,

ОСОБА_14 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307, частиною 3 статті 307, частиною 3 статті 321 Кримінального Кодексу України,

В С Т А Н О В И В :

Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні злочину за таких обставин.

Станом на серпень 2012 року ОСОБА_6 придбала з ціллю подальшого збуту сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, який зберігала за місцем свого проживання з метою збуту.
3 серпня 2012 року о 12.45 годині вона, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , незаконно збула 14 пігулок цього лікарського засобу особі, що вказана у матеріалах кримінального провадження під прізвищем " ОСОБА_15 ", отримавши за це грошову винагороду у сумі 110 грн.
18 вересня 2012 року вона ж, придбавши димедрол, незаконно збула 20 пігулок цього лікарського засобу особі, що вказана у матеріалах кримінального провадження під прізвищем " ОСОБА_15 ", отримавши за це грошову винагороду у сумі 150 грн.
При цьому при ній було виявлено ще 10 пігулок цього лікарського засобу, а ще 8 пігулок було вилучено за місцем її проживання у квартирі АДРЕСА_2 .
Окрім цього, вона ж 6 травня 2014 року, вступивши у змову з ОСОБА_8 та діючи спільно із ним з метою реалізації спільного злочинного умислу, приїхала на автомобілі ВАЗ-2101 (державний номер НОМЕР_1 ), яким керував ОСОБА_8 , в район зупинки громадського транспорту "Декабристів" по проспекту Леніна у місті Миколаєві, де вони з автомобіля збули опій ацетільований у медичному шприці особі, що вказана у матеріалах кримінального провадження під прізвищем " ОСОБА_16 ", отримавши за це грошову винагороду у сумі 100 грн.
До того ж, 14 травня 2014 року вона, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , збула опій ацетільований у медичному шприці особі, що вказана у матеріалах кримінального провадження під прізвищем " ОСОБА_16 ", отримавши за це грошову винагороду у сумі 200 грн, а за місцем її проживання в той же день в неї було виявлено 8 пігулок димедролу, які вона зберігала з метою збуту.
Окрім того, 14 травня 2014 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вступивши у змову поміж собою та із ОСОБА_17 , який помер, діючи спільно з метою реалізації спільного злочинного умислу, приїхала на автомобілі ВАЗ-2107 (державний номер НОМЕР_2 ), яким керував ОСОБА_7 , в район зупинки громадського транспорту "Рассвет" по вулиці Космонавтів у місті Миколаєві, де вони з автомобіля збули опій ацетільований у медичному шприці особі, що вказана у матеріалах кримінального провадження під прізвищем " ОСОБА_16 ", отримавши за це грошову винагороду у сумі 100 грн.
До того ж, під час проведення обушків у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в них були виявлені наркотичні засоби та прекурсори, які ті зберігали з метою збуту.

Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані за частиною 2 статті 307, частиною 3 статті 321 Кримінального Кодексу України,

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за частиною 2 статті 307, частиною 3 статті 307, частиною 3 статті 321 Кримінального Кодексу України,

Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковані за частиною 2 статті 307, частиною 3 статті 307, частиною 3 статті 321 Кримінального Кодексу України,

Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор заявила клопотання про дослідження у суді доказів, отриманих внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спеціального слідчого експерименту, проведеного 6 травня 2014 року, зокрема - доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку статті 40 КПК України від 5 травня 2014 року, протоколу про результати контролю за вчиненим злочином від 6 травня 2014 року, протоколу догляду покупця від 6 травня 2014 року, протоколу огляду транспортного засобу від 6 травня 2014 року, протоколу помітки ідентифікаційних засобів від 6 травня 2014 року, протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 19 травня 2014 року з додатками - мікро CD № 16/4-56 та СD-диск № 16/4-58.

Захист під час судового розгляду проти задоволення цього клопотання заперечував. Він посилався, по-суті, про те, що, як на його думку, вказана негласна слідча дія була нічим іншим, як провокацією з боку правоохоронних органів, під час якої на обвинувачених був здійснений вплив з метою підбурити їх до вчинення злочину.

Спираючись про таке, захисники посилались про те, що наразі дослідження вказаних прокурором доказів не є можливим через відсутність доказів правомірності їх отримання, та захист має обґрунтовані підстави вважати їх недопустимими.

Прокурор стверджувала, що державне обвинувачення має в своєму розпорядженні документи, що містять відомості, які підтверджують як законність як проведення слідчої дії, так й допустимість доказів, що надаються.

Проте, з огляду на необхідність захисту інтересів держави щодо ефективного протистояння незаконному поширенню наркотичних засобів , а також життя, здоров`я та гідності осіб, що залучені до проведення цього заходу ці документи не можуть бути розповсюджені та надані на загальний огляд, та їм наданий гриф "таємно".

За такого, як вказувала далі прокурор, державне обвинувачення згодне надати усі наявні в його розпорядженні документи із дотриманням режиму секретності, але не має можливості відкрити їх стороні захисту.

Оцінюючи ці посилання сторін, суд, керується принципами верховенства права та законності, відповідно до яких кримінально-процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Вирішення заявлених клопотань, виходячи з такого підходу, дозволяє суду дійти наступного.

І. Щодо меж спору.
1. Ґрунтуючись на правозастосовній практиці у сталих демократіях (див, наприклад, рішення Європейського Суду з прав людини у справах Вєсєлов проти Росії вцілому, та особливо §50 - 67; Джаспер проти Сполученого Королівства; Раманаускас проти Литви та інші), суд усвідомлює наявні в органів держави ускладнення, пов`язані із відшукуванням та збиранням доказів, а також те, що задля цієї мети ці органи є змушеними все частіше використовувати негласні слідчі (розшукові) засоби, особливо - у справах щодо злочинів, пов`язаних із обігом наркотичних засобів.

Можливість проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів під час розгляду справи судом, зокрема тих, про результати яких посилається прокурор, передбачена й діючим Кримінальним Процесуальним Кодексом України (статті 246 - 256, 260, 264-265; 271; 275; частина 9 статті 352 КПК України). При цьому відповідно до пунктів 4.1.6, 4.1.13, 4.4.15, 4.5.3, 4.12.4, 4.12.5 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, інформація щодо організації цих дій становить державну таємницю категорії "таємно" або "цілком таємно".

Ці обставини учасниками кримінального судочинства не заперечуються.

2. Суд також наголошує на тому, що можливість проведення негласних слідчих (розшукових) дій з використанням анонімних або таємних джерел означає не те, що органи держави у разі їх використання звільняються від ефективного контролю за їх діяльністю із боку судових органів, але - те, що застосування таких джерел має бути належним чином врівноважене процедурами, яких будуть дотримуватись представники судової влади (див. справи Чахал проти Сполученого Королівства /п. 131/, Фокс, Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства /п. 34/, Мюррей проти Сполученого Королівства /п. 58/ та інші).

Інакше кажучи - Конвенція не виключає можливість використання на стадії досудового розслідування негласних слідчих та розшукових дій, а також анонімних свідків, зокрема, по злочинах, пов`язаних із обігом наркотичних засобів, але послідуюче використання інформації, отриманої внаслідок таких дій може бути використане лише за наявності адекватного контролю з боку судових органів (рішення у справі Раманаускас проти Литви, § 53).

При цьому Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що самостійне визначення державою ступеню значимості певних обставин для захисту державної безпеки є неприпустимим (див. справи Доорсон проти Нідерландів, Ван Мехелен та інші проти Нідерландів, Джаспер проти Сполученого Королівства, Едвардс та Льюіс проти Сполученого Королівства та інші/.

Необхідність саме такого підходу в межах цього провадження сторонами не заперечується.

3. В той же час, захист наполягає на тому, що дослідження доказів має відбуватись на засадах гласності у відкритому судовому засіданні, прокурор же просить суд про те, щоб режим таємності стосовно деяких обставин був збережений.

Отже, предметом спору між сторонами в цьому випадку є власно форма судового контролю.

ІІ. Вирішення спору.
Вирішуючи цей спір, суд доходе такого.

4. Діючим Кримінальним Процесуальним Кодексом України форма судового контролю за діяльністю правоохоронних органів у разі застосування ними негласних слідчих (розшукових) дій чітко не визначена.

Так, статті 247 - 248 КПК України передбачають судовий контроль (із боку слідчого судді) лише за рішенням про застосування самого негласного слідчого (розшукового) заходу, але - не за ходом виконання цього рішення. Отже, ця форма контролю сама по собі не є ефективною стосовно до завдань судового слідства, адже не дозволяє діти висновку про відповідність фактично вчинених дій рішенню про їх проведення. До того ж, ця форма контролю не дозволяє проконтролювати процес використання анонімних свідків.

Стаття 517 КПК України передбачає особливості здійснення кримінального провадження, яке містить державну таємницю. Але визначений цією нормою порядок здійснення кримінального провадження до певної міри регулює порядок допуску головуючого судді до розгляду таких проваджень /зі змісту частин 3 та 4 частини 1 цієї статті до участі у такому провадженні суддя, що не має відповідного допуску, не допускається до головування у процесах з розгляду таких проваджень/, але не в повній мірі регулює порядок дій, зокрема, суду у разі, якщо у кримінальному провадженні беруть участь, окрім обвинувачених та прокурора, інші учасники процесу, зокрема - захисники, які не мають допуску до державної таємниці.

Інструкція ж про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства Внутрішніх Справ України, Служби Безпеки України, Адміністрації Державної Прикордонної Служби України, Міністерства Фінансів України та Міністерства Юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16 листопада 2012 року, у пункті 5.9 дійсно передбачає право (але - не обов`язок) прокурора розсекретити матеріальні носії таємної інформації, але - тільки на розсуд прокурора та у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке, з огляду на зміст наведених вище підходів, не дозволяє належним чином здійснити судовий контроль за діяльністю органів досудового розслідування, адже дозволяє державному обвинуваченню значною мірою самостійно вирішувати питання про значимість певних обставин для суду.

5. За такого, вирішуючи цей спір між сторонами кримінального провадження, суд, керується принципами верховенства права та законності, відповідно до яких кримінально-процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини виробив підхід для визначення форми судового контролю у таких випадках.

Зміст цього підходу зводиться до наступного.

Головним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що розгляд кримінального провадження, зокрема - процесуальні моменти такого розгляду - мають бути змагальними, та що обвинуваченню та захисту мають бути надані рівні можливості. Під час розгляду кримінальних справ право на змагальний процес означає, що : "Кожній з сторін [має бути] надана розумна можливість викласти свої аргументи в умовах, що не ставлять її в менш вигідне становище порівняно з іншою стороною" /див. рішення у справі Bulut v. Austria § 47; Borgers v. Belgium, § 24, Моісєєв проти Росії, § 203/ (принцип "equality of arm" /дослівно - "рівність зброї"/).

Разом із цим, Європейський суд з прав людини визнав, що право на відкриття відповідних доказів не є абсолютним, під час будь-якого кримінального провадження можуть виникнути інтереси, що протистоять один одному, наприклад, інтереси національної безпеки, необхідність захисту свідків від можливого переслідування або збереження таємності методів розслідування злочинів, що мають бути протиставлені праву обвинуваченого на відкриття матеріалів кримінального провадження. В деяких випадках може бути необхідним не відкривати деякі докази перед захистом з метою захисту основних прав іншої особи або з метою захисту публічного інтересу. (див, наприклад, рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Джаспер проти Сполученого Королівства", § 52, а також "Доорсон проти Нидерландів, "Ван Мехелен та інші проти Нідерландів").

В зв`язку із цим Європейський Суд з прав людини, що допустимими є лише такі обмеження прав захисту, що є виключно необхідними, а питання про їх необхідність має вирішувати посадова особа судової влади.

При цьому Європейський Суд з прав людини неодноразово визнавав, що з метою вирішення такого питання таємні матеріали мають бути надані головуючому судді без присутності іншої сторони (ex parte) (див. рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Джаспер проти Сполученого Королівства", § 54-55, а також згадані вище справи "Доорсон проти Нидерландів, "Ван Мехелен та інші проти Нідерландів", "Романаускас проти Литви" та інші).

Відповідно до узагальнюючого рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Джаспер проти Сполученого Королівства" вірним є вирішення цього питання таким чином:
-сторона обвинувачення ex parte надає судді, що розглядає справу, усі таємні матеріали, що є у її розпорядженні, з дотримання вимог режиму секретності;
-сторона захисту, можливо - також ex parte - викладає суду свою позицію по суті пред`явленого обвинувачення;
-суддя перевіряє надані йому стороною обвинувачення таємні документи із точки зору їх вагомості для сторони захисту та приймає мотивоване рішення щодо можливості їх відкриття, про що повідомляє захист.
(див. рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Джаспер проти Сполученого Королівства", § 55-56)

За такого судовий контроль в цьому випадку має бути здійснений саме у спосіб, описаний вище.

ІІІ. Питання подальшого руху справи.
Вирішуючи питання щодо подальшого руху справи, суд виходе з позицій сторін у кримінальному провадженні, а також визначеного вище способу судового контролю за діями органів досудового розслідування та державного обвинувачення.

Таке дозволяє суду дійти таких висновків.

6. Позиція державного обвинувачення, зміст якої полягає у згоді надати для контролю суду матеріали, на яких зберігається уся таємна інформація, відповідає порядку здійснення судового контролю за діяльністю правоохоронних органів по справах, пов`язаних із наркотичними засобами.

Що ж стосується позиції захисту, зміст якої полягає у необхідності покладення на прокурора обов`язку щодо розсекречування усіх без винятку документів по цій справі, то вона не відповідає ані наведеним вище нормам, прийнятим у демократичному суспільстві, ані національному законодавству та суперечить належному порядку здійснення судового контролю по справах цієї категорії.

7. Суд також відзначає, що безвідносно до інформації, що міститься у таємних документах, позиція прокурора є спрямованою на надання суду доказів, принаймні - тих, на яких базується обвинувачення, отже - на просуванні справи до її завершення. Така позиція за своїм змістом є конструктивною.

Що ж стосується позиції захисту, ця сторона протягом більш, ніж року, позиція по суті пред`явленого обвинувачення /яке є принаймні зрозумілим/ не викладена, заходів щодо її викладення захист не вживає.

До того ж, захист, навіть заявляючи клопотання про доступ до документів, що є таємними, до теперішнього часу так й не навів підстави для отримання такого доступу, тобто - не повідомив суд, а для якої ж мети та й для доведення яких саме фактів такий доступ для захисту є необхідним.

Також, під час подання клопотання щодо визнання частини доказів недопустимими, захист не наводить принаймні відомих йому обставин, що свідчать про недопустимість тих чи інших доказів.

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що позиція захисту наразі є спрямованою на перешкоджанні у дослідженні будь-яких доказів, а за такого - на унеможливленні просування справи до її завершення, а за такого за своїм змістом не є конструктивною.

Аналізуючи наведене у сукупності, суд доходе висновку про те, що позиція прокурора, як така, що ґрунтується на засаді верховенства права та дійсному стані розгляду справи, має бути покладеною у підґрунтя судового рішення.

Позиція ж захисту має бути лише врахованою, але покладеною у підґрунтя судового рішення бути не може.

За такого:
-надані прокурором документи слід залучити до матеріалів кримінального провадження, адже наведені захистом підстави для відмови у такому суперечать засадам верховенства прав та призводять лише до затягування розгляду справи;

-під час подальшого розгляду справи необхідно здійснити перевірку доказів, про дослідження яких просить прокурор, але - представником судової влади у порядку, що був докладно описаний вище;
-з метою здійснення такої перевірки у судовому засіданні слід оголосити перерву.
Отже, заявлені сторонами клопотання підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 197, 315 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :
Клопотання прокурора та захисників - задовольнити частково.
Залучити до матеріалів кримінального провадження доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку статті 40 КПК України від 5 травня 2014 року, протокол про результати контролю за вчиненим злочином від 6 травня 2014 року, протокол догляду покупця від 6 травня 2014 року, протокол огляду транспортного засобу від 6 травня 2014 року, протокол помітки ідентифікаційних засобів від 6 травня 2014 року, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 19 травня 2014 року мікро CD № 16/4-56 та СD-диск № 16/4-58.

У судовому засіданні оголосити перерву до 4 лютого 2016 року до 10-00 години для забезпечення можливості застосування відповідних процедур контролю з боку представників судової влади.

Ухвала оскарженню окремо від вироку не підлягає.

Головуючий суддя = ОСОБА_1 =
Судді = ОСОБА_2 =
= ОСОБА_3 =

19.01.2016