АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Українка Обухівського р-ну Київської обл., зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Києва, зареєстрованого АДРЕСА_2 , проживає в АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 01.12.2003 року Оболонським районним судом м.Києва за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 07.09.2009 року Подільським районним судом м.Києва за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Подільського районного суду міста Києва від 02 червня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Подільського районного суду міста Києва від 02 червня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ст.76 КК України.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними в тому, що вони 25.01.2015 року о приблизно о 05 год., знаходились в автомобілі «Деу Нексія» д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Вільгельма Піка в м. Києві, вступили між собою у попередню змову про вчинення відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вказаному автомобілі прослідкували за ОСОБА_10 до вул. М. Гречка, 11, в м.Києві. Наздогнавши потерпілого, ОСОБА_7 із застосування газового балончика розпилив газ в обличчя ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_7 разом із ОСОБА_6 завдали потерпілому декілька ударів в область голови, тобто застосували до нього насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я. В результаті цих дій потерпілому ОСОБА_10 було спричинене овальне садно в правій надбрівній ділянці, розмірами 0,4 х 0,3 см., яке відноситься до легкого тілесного ушкодження. Коли від застосованого насильства ОСОБА_10 впав на землю, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою між собою, відкрито викрали його майно, а саме: мобільний телефон «Nokia C1» разом із гарнітурою, зовнішній привід DVD «Asus SDRW-08D2S-U» та інші речі, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1357 гривень.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини провадження, просить вказаний вирок змінити в частині призначення покарання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував всі дані про особу винного, стан його здоров`я, а саме те, що він є інвалідом другої групи, відповідно до консультативного висновку Київського обласного центру профілактики та боротьби з ВІЛ/СНІДОМ від 25.03.2015 року отримує з грудня 2013 року пожиттєву антиретровірусну терапію, має ряд хронічних захворювань. За таких обставин, у випадку його засудження до позбавлення волі з його реальним відбуттям, ОСОБА_7 буде позбавлений належного лікування.

Крім цього зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не визнав обставинами, що пом`якшує його покарання - сприяння розкриттю злочину та відшкодування потерпілому завданих збитків.

З наведених підстав просить вирок суду змінити, застосувати положення ст.75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину і осіб обвинувачених, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що обвинувачені, вступивши у попередню змову між собою на вчинення злочину, до якого були підготовлені завчасно, переслідували потерпілого, що підвищує рівень суспільної небезпечності осіб та вчинених ними злочинних дій.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд не врахував, що він вчинив злочин, який віднесено до категорії тяжких, в його діях наявні дві кваліфікуючих ознаки: застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. З цих підстав вважає, що суд невірно призначив мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі, визначений в санкції частини 2 статті 186 КК України.

Крім цього, вважає, що суд невірно звільнив ОСОБА_11 від відбування покарання з випробування, оскільки його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства. Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Не погоджується прокурор і з покаранням, призначеним судом ОСОБА_7 , оскільки вважає, що воно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд першої інстанції недостатньою мірою врахував, що вчинений ОСОБА_7 злочин відноситься до категорії тяжких, в його діях наявні кваліфікуючі ознаки: повторність, застосування насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Без врахування судом залишилось і те, що ОСОБА_7 двічі був засуджений за вчинення аналогічних злочинів, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність.

Таким чином вважає, що для виправлення обвинуваченого необхідним є призначення йому більш тривалого строку позбавлення волі.

Крім цього, просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.185, 186 КК України, що є кваліфікуючою ознакою для інкримінованого йому грабежу.

З урахуванням викладеного просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 3 місяці, а ОСОБА_7 - у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців. При ухваленні вироку не визнавати у якості обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляційних доводів захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні доводи учасників судового провадження, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за згодою сторін визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій.

У зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який законом віднесено до категорії тяжких, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, судимість по яких не знята та не погашена, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, є інвалідом 2 групи та має ряд тяжких захворювань. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття.

Цим самим спростовуються апеляційні доводи захисника про те, що суд при призначенні йому покарання в достатній мірі не врахував дані про особу ОСОБА_7 та стан його здоровя.
Не ґрунтуються на матеріалах провадження і доводи захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - сприяння розкриттю злочину та відшкодування збитків, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутнє підтвердження того, що саме за сприянням ОСОБА_7 було розкрито злочин. Відсутнє підтвердження і того, що ОСОБА_7 були відшкодовані завдані злочином збитки, оскільки, як вбачається із наявної в матеріалах провадження заяви потерпілого ОСОБА_10 , завдані йому злочинними діями збитки були відшкодовані саме ОСОБА_12 .

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного, яке за своїм видом та розміром є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочині.

Підстав для застосування положень ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

З цих підстав не підлягають апеляційні вимоги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на більший строк, оскільки наведені ним обставини також враховувались судом при призначенні покарання.

Разом з цим, слушними є апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.67 КК України, в частині визнання рецидиву як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

Згідно зі ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.185, 186 КК України. Дана обставина, згідно примітки 1 до статті 185 КК України, є кваліфікуючою ознакою частини 2 статті 186 КК України, що виключає її повторне врахування як обтяжуючу обставину.

З наведених підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні, шляхом виключення з вироку обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.
Разом з цим, виключення з постановленого вироку даної обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , не впливає на правильність призначеного йому покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, також врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд обґрунтовано визнав його щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Також із наданих ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції документів вбачається, що на даний час він працевлаштувався, за місцем роботи характеризується позитивно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно, призначивши ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі, за наявності передбачених в ст.75 КК України підстав звільнив його від відбування покарання з випробуванням, на визначений строк, та поклав на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не врахував тяжкість та суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_6 злочину та дані про його особу, невірно призначив по ч.2 ст.186 КК України покарання в мінімальній межі, та незаконно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробування, задоволенню не підлягають, оскільки суд обґрунтовано прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 408, 409, 411, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 02 червня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вказівку суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

______________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13