Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11-144/11
Категорія ч.1 ст.122, ч.1 ст.296 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2011 Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді Ляшука В.В.

суддів: Гузовського О.Г., Ткаченка В.Л.

з участю: прокурора Філя С.В.

потерпілого ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями потерпілого ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Червоноармійського райсуду Житомирської області від 23 листопада 2009 року, яким засуджено,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого,

- за ч.1 ст. 296 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі.

- за ч.1 ст. 122 КК України 1 (один) рік 8 (вісім) місяців обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обрано остаточне покарання 1 рік 8 місяців обмеження волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 залишено попередній - підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду в сумі 1 221 грн. та моральну шкоду в сумі 15 000 грн, а також. 550 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Речові докази: велосипед, чоловічу шкіряну куртку, які передані ОСОБА_1 під розписку, залишено останньому як власнику.

Згідно з вироком засуджений ОСОБА_2 26 квітня 2009 року близько 23 години, перебуваючи в стані алкогольного спяніння поблизу магазину «Ванда», що знаходиться по вул. Леніна в смт. Червоноармійську Житомирської області, умисно, з хуліганських спонукань, виражаючи особливу зухвалість та явну неповагу до загальноприйнятих норм моралі, підбіг до ОСОБА_1, який їхав на велосипеді, та безпричинно вдарив ногою по велосипеду, від чого останній впав на асфальтоване покриття дороги. Продовжуючи свої хуліганські дії ОСОБА_2 наніс близько семи ударів ногами та руками по різних ділянках тіла потерпілого та велосипеду, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді забійної рани та підшкірної гематоми лобної ділянки справа, синців у навколоорбітальних ділянках, саден та забійної рани спинки носа, відкритого перелому кісток спинки носа, саден та забійної рани верхньої губи, сколу коронок 1, 2 зубів верхньої щелепи справа, 1, 2 зубів верхньої щелепи зліва, 1 зуба нижньої щелепи зліва та неповного вивиху 1-го зуба нижньої щелепи справа, саден на обох кистях, синців на обох ногах, розриву звязково-капсульного апарату проксимального міжфалангового суглобу 3-го пальця лівої кисті, які відносяться до категорії ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що не є небезпечними для життя, але призвели до довготривалого розладу здоровя. Крім того, внаслідок пошкодження велосипеда потерпілому спричинено матеріальну шкоду в розмірі 300 грн.

В апеляції потерпілий ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати. Вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. ОСОБА_2 необхідно призначити максимальну міру покарання у виді позбавлення волі.

Висновок суду про те, що ОСОБА_2, в інкримінованому злочині винним себе визнав повністю та щиро кається, є неправильним. ОСОБА_2 дав неправдиві покази вказавши, що його першого вдарили в ліве плече і він впав. Стверджує, що діями ОСОБА_2 йому спричинений фізичний і моральний біль, він тривалий час лікувався. Отримані травми позбавили його можливості виконувати професійні обов'язки вчителя та ускладнили його життя. Суд не вірно врахував при призначенні покарання часткове відшкодування шкоди, оскільки сплата 2000 грн. є мізерною сумою в порівнянні з тим, скільки витрачено і скільки ще необхідно витратити на лікування і є лише способом уникнути більш суворого покарання. Крім того слідство і суд не прийняли до уваги, що ОСОБА_2 - наркоман, злочин вчинив безпричинно на грунті п'янства, а також те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду змінити. Скасувати його засудження за ч. 1 ст. 296 КК України, як незаконне, провадження у цій частині закрити. Перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України та призначить покарання не пов'язане з позбавленням волі. Рішення суду в частині вирішення цивільного позову скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд.

Вважає, що висновок суду не відповідає фактично встановленим обставинам справи, не стверджується дослідженими доказами, постановлений без аналізу досліджених доказів.

У вироку суду зазначено, що вина стверджується повним визнанням вини підсудного. Однак таке твердження не відповідає дійсності, так як він вину визнав в необережному заподіянні ОСОБА_1 тілесних ушкоджень.

Як на досудовому слідстві так і в суді пояснював, що з своєю дівчиною йшли по дорозі, велосипедист наїхав вдаривши у плече і не зупиняючись став їхати геть. Раптово виникла образа. Розгнівавшись наздогнав велосипедиста і вдарив ногою у заднє колесо, від чого той не справився з кермом велосипеда, впав на асфальт далі 2 чи 3 рази вдарив потерпілого по тілу. Внаслідок падіння на тверде асфальтно-бетонне покриття дороги та велосипед, потерпілий ОСОБА_1 пошкодив зуби та порвав зв'язку пальця.

Після цього став допомагати потерпілому піднятись, попросив ОСОБА_3 принести води помитись потерпілому. Стверджує, що все відбулось внаслідок збігу обставин, він не бажав шкоди потерпілому, у вчиненому щиро кається.

Однак суд, прийняв до уваги пояснення ОСОБА_1, а чому не взяв до уваги його пояснення не вказав і не зазначив, чим вони спростовуються. Фактично умислу на вчинення хуліганства та умисне заподіяння тілесних ушкоджень суд не встановив, а виніс вирок, який за вказаних обставин не може бути законним.

Вирішуючи питання про призначення покарання, суд не в повній мірі врахував обставини вчинення злочину, його особу, щире каяття, добровільне відшкодування матеріальної шкоди, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого.

Заслухавши доповідача, потерпілого, який підтримав свою апеляцію, пояснення засудженого, який підтримав свою апеляцію та заперечив щодо задоволення апеляції потерпілого, міркування прокурора, який просив направити справу на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляції потерпілого підлягає частковому задоволенню, а апеляція засудженого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду щодо доведеності винності ОСОБА_2 у грубому порушенні громадського порядку з мотиву явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю із умисному спричиненню потерпілому ОСОБА_1 середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я, є обґрунтований, правильний, відповідає фактичним обставинам справи.

На обґрунтування свого висновку суд послався на показання засудженого ОСОБА_2, який визнав те, що збив потерпілого з велосипеда та наніс йому декілька ударів.

Також пояснення потерпілого ОСОБА_1, який вказав на ОСОБА_2 як особу, що 26 квітня 2009 року близько 23 години на вулиці смт. Червоноармійськ безпричинно збила його з велосипеда та побила його.

Свідок ОСОБА_4 показала суду, що повернувшись до дому після 23 години 26 квітня 2009 року побачила у сина тілесні ушкодження, син повідомив, що його побив ОСОБА_2.

Суд послався на показання свідка ОСОБА_5, яка ввечері 26 квітня 2009 року бачила потерпілого ОСОБА_1, що тримав закривавленого рушника біля обличчя.

У вироку суд послався на пояснення свідка ОСОБА_6 з яких слідує, що він бачив, як ОСОБА_2 підбіг до велосипедиста, збив його і коли той упав, наніс йому біля п'яти ударів ногами, при цьому кидав велосипед на дорогу.

З показів свідка ОСОБА_7 слідує, що він почувши крики на вулиці вийшов і побачив, що ОСОБА_2 сперечається з ОСОБА_1, який лежав на землі, поблизу стояла дівчина ОСОБА_3. Підійшов і відтягнув ОСОБА_2 в сторону.

Суд також послався на пояснення свідка ОСОБА_3, згідно яких вона 26 квітня 2009 року близько 23 год. на вулиці Леніна бачила ОСОБА_2, що стояв біля ОСОБА_1, який лежав на землі із закривавленим обличчям. ОСОБА_2 попросив принести води. Далі підійшов ОСОБА_7, допоміг ОСОБА_1 підвестись.

Свідок ОСОБА_8 повідомив суду, що 26 квітня 2009 року у вечірній час чув на вулиці крик і вийшовши на вулицю побачив, як чоловік тягнув в руках велосипед, біля магазину „Ванда" стояла група молоді.

ОСОБА_9В у якості свідка, повідомила, що 26 квітня 2009 року у її присутності ОСОБА_2 в кафе „Каштан" обізвав свою дівчину ОСОБА_3 нецензурними словами та порозкидав стільці в кафе. Пізніше ОСОБА_3 поверталась в кафе і купляла пляшку води.

Суд також послався на протокол огляду місця пригоди від 28 квітня 2009 року у якому зафіксовано, що на асфальті виявлені плями бурого кольору схожі на кров (а. с. 7).

Згідно висновку експертизи № 711 від 23 червня 2009 року, у ОСОБА_1 виявлено забійну рану та підшкірну гематому лобної ділянки зправа, синці у навколоорбітальних ділянках, садна та забійну рану спинки носа, відкритий перелом кісток спинки носа, садно та забійну рану верхньої губи, скол коронок 1,2 зубів верхньої щелепи зправа, 1,2 зубів верхньої щелепи зліва, 1 зуба нижньої щелепи зліва та неповний вивих 1- го зуба нижньої щелепи справа, садна на обох кистях, синці на обох ногах, розрив зв'язково-капсульного апарату проксимального міжфалангового суглобу 3-го пальця лівої кисті, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості та не є небезпечним для життя, але призвели до довготривалого розладу здоров'я.

Виявлені тілесні ушкодження на обличчі та розрив зв'язково-капсульного апарату міжфлангового суглобу 3-го пальця лівої кисті могли утворилися від дії тупих твердих предметів з обмежуючою контактуючою поверхнею, що має ребро, можливо внаслідок нанесення в будь-якій послідовності не менше 4-ох ударів руками, взутими ногами тощо і не могли утворитися при будь-якому падінні з велосипеда (а. с. 91).

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ст. ст. 296 ч. 1 та 122 ч. 1 КК України.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_2 покарання суд не дотримався вимог ст. 65 КК України.

Так, висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 визнав вину та щиро розкаявся, позитивно характеризується не ґрунтується на законі та суперечать доказам, що є у матеріалах справи.

Відповідно до вимог ст. 66 КК України, щире каяття як обставина, яка помякшує покарання, припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки через її щирий осуд, визнання вини та готовності нести кримінальну відповідальність.

Як засвідчують матеріали справи, такі обставини під час розгляду справи не були встановленні, ОСОБА_2 частково визнав свою вину, свої дії не засуджував, відповідальність за виникнення конфлікту покладав на потерпілого ОСОБА_1

Не відповідають фактичним обставинам також і висновки суду про позитивну характеристику ОСОБА_2

Так, з довідки Червоноарміської селищної ради вбачається, що скарги на ОСОБА_2 до селищної ради не надходили, що може свідчити лише про його посередню характеристику.

В матеріалах справи також є довідка Червоноарміської ЦРЛ про те, що ОСОБА_2 перебуває на обліку в лікаря нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання канабіоїдів.

Зазначенні характеризуючі особу ОСОБА_2 дані на думку колегії суддів не можуть бути визнанні такими, що позитивно характеризують особу засудженого інших даних, які помякшують покарання та позитивно характеризують особу засудженого при розгляді справи як судом першої інстанції так і апеляційним судом не встановлено.

Безпідставне врахування судом першої інстанції цих обставин, а також думки потерпілого, який наполягав на суворій мірі покарання стало причиною призначення ОСОБА_2 несправедливого покарання внаслідок його мякості.

За таких обставин, зазначений вирок, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку про призначенням ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі за ч.1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі та остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На переконання колегії суддів таке покарання буде відповідати положенням ст.50 КК України та вимогам ст.65 ч.2 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, в частині вирішення цивільного позову потерпілого як в частині стягненням матеріальної так і моральної шкоди, оскільки це рішення прийнято у відповідності з вимогами закону та ґрунтується на матеріалах справи.

В решті вирок суду першої інстанції на думку колегії суддів слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.365, 366, 378 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а :

апеляцію потерпілого задовольнити частково.

Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 23 листопада 2009 року щодо ОСОБА_2, в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити новий вирок за яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 296, ч.1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 296 КК України 2 /два/ роки обмеження волі;

- за ч.1 ст. 122 КК України 2 /два/ роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_2 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 2 /два/ роки позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_2, у відповідності з положеннями ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання відбуте ним покарання у виді обмеження волі та громадських робіт за вироком від 23.11.2009 р. та постановою Бердичівського міськрайсуду від 24.09.2010 р.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишити попередній підписку про невиїзд.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справи протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Судді: