Справа № 479/1041/15-к 25.01.2016 25.01.2016 25.01.2016
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000053, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 13 жовтня 2015 року, яким
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Любомирка Котовського району Одеської області, мешкає в АДРЕСА_1
визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Прокурор просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів покарання за цим вироком (ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України) у виді 2 років позбавлення волі та вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14.07.2015 р. виконувати самостійно.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14.07.2015 р. та визначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 13 жовтня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі та за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України в строк покарання, призначеного за новим вироком, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2015 р., остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 у відшкодування майнової шкоди 410 грн., на користь держави за проведення судових експертиз 1 227,6 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Вважає, що суд першої інстанції всупереч роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. не врахував, що злочини за ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 190 КК України вчинені ОСОБА_6 до ухвалення Кривоозерським районним судом Миколаївської області вироку від 14.07.2015 р., а епізоди злочинної діяльності, які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України та за які з огляду на положення п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 окреме покарання не призначається, вчинив наприкінці січня 2015 р., 15.02.2015 р., 17.07.2015 р., 19.07.2015 р., 20.07.2015 р., тобто як до, так і після ухвалення зазначеного вироку.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та не склав покарання, призначені оскаржуваним вироком (за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України) та вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14.07.2015 р., внаслідок чого не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
В серпні 2014 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи про належність мобільного телефону ОСОБА_9 , використовуючи довірчі стосунки, які склались між ними, попросив у останньої дозволу скористатися мобільним телефоном. ОСОБА_9 , не підозрюючи про намір ОСОБА_6 , добровільно дала йому мобільний телефон марки «Samsung-GT E 1200 I», вартістю 150 грн., з SIM-карткою оператора «Київстар», вартістю 10 грн., отримавши який, ОСОБА_6 вийшов з будинку та залишив територію домоволодіння. В подальшому обвинувачений телефон продав, грошовими коштами розпорядився за власним розсудом, спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 160 грн.
В кінці січня 2015 року ОСОБА_6 близько 01.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою крадіжки чужого майна, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де з підсобного приміщення таємно викрав належних ОСОБА_10 10 курей вартістю 75 грн. кожна. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 750 грн.
15.02.2015 р. в нічний час доби ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де з кролятника таємно викрав одну кролицю вартістю 150 грн. та 5 кроленят вартістю 50 грн. кожне. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 400 грн.
12.07.2015 р. у денний час доби ОСОБА_6 , з дозволу ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні гаражу, розташованого на території домоволодіння ОСОБА_11 в АДРЕСА_1 , виявив належний співмешканці ОСОБА_11 ОСОБА_12 гаманець, який лежав на полиці. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 таємно викрав з нього 800 грн. Після цього ОСОБА_6 таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia» вартістю 300 грн., який належав ОСОБА_12 . З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 1 100 грн.
17.07.2015 р. близько 10.00 години ОСОБА_6 , з метою крадіжки чужого майна, проник на територію нежилого домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого в АДРЕСА_3 , де з будинку викрав кабель вартістю 328 грн. 64 коп. та газовий примус вартістю 150 грн. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом спричинивши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду в розмірі 478,64 грн.
19.07.2015 року у вечірній час, ОСОБА_6 проник до будинку домоволодіння ОСОБА_8 , розташованого в АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав чавунну плиту вартістю 350 грн. та 6 колісників вартістю 10 грн. кожен. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 410 грн.
20.07.2015 р. близько 12.00 години, ОСОБА_6 , діючи повторно, з будинку нежилого домогосподарства ОСОБА_13 , розташованого в АДРЕСА_3 , викрав чавунну плиту, вартістю 264 грн. 83 коп., металеві цеп, зубило та інші речі. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду в розмірі 493 грн. 14 коп.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення майна, вчинене повторно та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, особу обвинуваченого, який характеризується негативно, судимий 14.07.2015 р. Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 190 та ч. 3 ст. 185 КК України, у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України іспитовим строком 3 роки, його суспільну небезпечність. Як обставину, що пом`якшує покарання, суд врахував щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Остаточне покарання у виді позбавлення волі реально суд першої інстанції визначив за правилами ст. 71 КК України, приєднавши частково невідбуту частину покарання за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14.07.2015 р., дійшовши висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який залишив на розсуд суду вирішення питань апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 190, ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюється.
Разом з тим, в частині призначеного покарання вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 13 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України), невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України), істотне порушення вимог кримінально процесуального закону (ст. 412 КПК України), неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 засуджений Кривоозерським районним судом від 14.07.2015 р. за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання йому визначено у виді 3 років позбавлення волі.
У відповідності з ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вирок призначається із застосуванням як ст. 70 так і ст. 71 КК:спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення вироку, і остаточно за сукупністю вироків.
Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Суд першої інстанції не дотримався наведених рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» і тому вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 13 жовтня 2015 року підлягає частковому скасуванню з ухваленням, з урахуванням положень ст. 421 КПК України, нового вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження злочини, передбачені ч. 1 ст. 190 КК України (серпень 2014 року) та ч. 2 ст. 185 КК України (15.02.2015 р.,12.07.2015 р.) ОСОБА_6 вчинив до ухвалення вироку Кривоозерським районним судом Миколаївської області від 14.07.2015 р., а злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України (кінець січня 2015 року,17.07.2015 р., 19.07.2015 р., 20.07.2015 р.) обвинувачений вчинив до і після ухвалення зазначеного вироку.
Отже, призначивши покарання за злочини, передбачені ч. 1 ст. 190 КК України (серпень 2014 року) та ч. 2 ст. 185 КК України (15.02.2015 р.,12.07.2015 р.), необхідно визначити остаточне покарання за ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, і, після цього покарання слід призначати за ч. 4 ст. 70 КК України, але, з урахуванням звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14.07.2015 р., покарання за оскаржуваним вироком (ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України) та вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14.07.2015 р., виконувати самостійно.
Призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України за всіма епізодами, вчиненими обвинуваченим як до, так і після ухвалення вироку, остаточно визначити покарання з урахуванням положень ст. 71 КК України - до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14.07.2015 р.
Отже, з урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню частково з ухваленням нового вироку.
Разом з цим, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», згідно з якими, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 затримано за підозрою у вчинені злочину 26.07.2015 р. о 13.25 год. (а. п. 57), а 28.07.2015 р. відносно нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а. п. 71, 72).
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А, згідно з ч. ч. 2, 4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.
З урахуванням викладеного, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження становить період з 26.07.2015 р. по 25.01.2016 р. (включно), що складає 6 місяців.
Тобто, обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 26.07.2015 р. по 25.01.2016 р. (включно), що становить 6 місяців, у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 1 рік (6 місяців х 2).
Керуючись ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-УШ), 405, 407, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :
апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області задовольнити.
Вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 13 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів покарання за цим вироком (ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України) у виді 2 років позбавлення волі та вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14.07.2015 р. виконувати самостійно.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14.07.2015 р. та визначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у період з 26.07.2015 р. по 25.01.2016 р. (включно), що становить 6 місяців, зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 1 рік позбавлення волі.
В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
.
Судді
_____________________ __________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3