Справа №473/1960/15-к 16.02.2016 16.02.2016 16.02.2016

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 лютого 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Степанівка Веселинівського району Миколаївської області, проходив військову службу в військовій частині НОМЕР_1 , зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 14.04.2014 р. Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 3 роки на підставі ст. 75 КК України;
2) 25.11.2015 р. Веселинівським районним судом Миколаївської області за ст.ст. 185 ч. 3, 304 ч. 1 КК України із застосуванням ст.ст. 70 ч. 1, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
_______________________________________________________________
провадження № 11- кп/784/134/16 головуюча у 1 інстанції ОСОБА_8
категорія: ст. 185 ч.2 КК України доповідач в апеляційній інстанції
ОСОБА_1 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить скасувати вирок суду 1 інстанції. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_6 із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України більш суворе покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 185 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України за оскаржуваним вироком, та передбачених ст.ст. 185 ч. 3, 304 ч. 1 КК України за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 25.11.2015 р., шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_6 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.04.2014 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Короткий зміст судового рішення .
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 08.12.2015 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, за якою призначено 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.04.2014 р. і остаточно ОСОБА_6 до відбуття призначено 5 років 2 місяці позбавлення волі.

Узагальнені доводи апелянта.
Вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню правил ч.4 ст. 70 КК України. Вказує, що злочин, передбачений ст. 185 ч.2 КК України за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинив злочин до постановлення відносно нього вироку Веселинівського районного суду Миколаївської області від 25.11.2015 р.
Наводить роз`яснення, які міститься у п.п. 23, 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. (з наступними змінами) щодо застосування правил ч.1, ч.4 ст. 70, 71 КК України.
Вказує, що не набрання законної сили вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 25.11.2015 р. на час ухвалення вироку від 08.12.2015 р. Вознесенським міськрайонним судом не є перешкодою для застосування правил ч.4 ст. 70 КК України. Зазначає, що судом не наведено мотивів незастосування цих правил при призначенні покарання ОСОБА_6 .
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
30.04.2015 р., приблизно о 02 год. 00 хв., ОСОБА_6 з метою таємного викрадення чужого майна проник на подвір`я домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 . Там він зайшов до будинку, звідки таємно викрав металеві вироби загальною вагою 266 кг на загальну суму 851 грн.
Навантаживши викрадене на мотоцикл, він направився в бік м. Вознесенська з метою реалізації металевих виробів, але був затриманий працівниками міліції в цьому ж селі.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечень не висловив, вивчивши матеріали кримінального провадження та надані додатково щодо судимостей обвинуваченого ОСОБА_6 , обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Наведені у вироку суду 1 інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 підтверджені дослідженими судом доказами та не оспорюються апелянтом, як і кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 185 ч.2 КК України.
Враховуючи визначені ст. 404 ч. 1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції вирок в цій частині не переглядається.
Згідно з дослідженими апеляційним судом копіями вироків ОСОБА_6 засуджено: 14.04.2014 р. Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч. 3, 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 3 роки на підставі ст. 75 КК України та 25.11.2015 р. Веселинівським районним судом Миколаївської області за ст.ст. 185 ч. 3, 304 ч. 1 КК України із застосуванням ст.ст. 70 ч. 1, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Новий злочин, передбачений ст. 185 ч.2 КК України за оскаржуваним вироком ним вчинено 30.04.2015 р., тобто, до вироку Веселинівського районного суду Миколаївської області від 25.11.2015 р. і водночас після вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.04.2014 р., до повного відбуття призначеного покарання та протягом встановлено цим вироком іспитового строку.
Відповідно до правил ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. В цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Таким чином, є правові підстави для призначення ОСОБА_6 покарання не тільки за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, що судом застосовано, а й за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст. 70 КК України, що судом не застосовано. Мотиви незастосування правил ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 у вироку не наведені.
Наведене свідчить про обізнаність Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області щодо наявності судового провадження відносно ОСОБА_6 у Веселинівському районному суді Миколаївської області.
Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області відносно ОСОБА_6 та іншої особи ухвалено 25.11.2015 р., тобто, раніше ухвалення відносно ОСОБА_6 вироку Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області від 08.12.2015 р.

Виходячи зі змісту положень ч.4 ст. 70 КК України визначальним моментом для їх застосування є визнання засудженого винним ще і в іншому злочині, вчиненого ним до постановлення попереднього вироку. З набранням попереднім вироком законної сили застосовування правил ч.4 ст. 70 КК України закон не пов`язує.

На користь такого свідчать роз`яснення, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. (з наступними змінами), згідно з якими покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України також призначається, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При цьому, застосування правил ст. 71 КК України у порівнянні із застосуванням правил ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні особі покарання тягне більш обтяжуючи правові наслідки.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 25.11.2015 р. відносно ОСОБА_6 та іншої особи набрав законної сили 28.12.2015 р.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п. 1 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню правил ч.4 ст. 70 КК України. Є передбачена ст. 420 ч. 1 п. 2 КПК України правова підстава для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку, оскільки застосування зазначених правил пов`язано з необхідністю застосування обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого покарання через кількість злочинів, що входять до сукупності.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про порушення правил адміністративного нагляду» від 28.03.1996 р. № 3 (з наступними змінами) судимість за вироком, яким покарання призначено за правилами ч. 3 ст. 42 КК України (1960 р.) має враховуватися як одна за всі злочини, що входять у сукупність.

Тому застосування за вироком суду апеляційної інстанції правил ч.4 ст. 70 КК України 2001 р., які є тотожними правилам ч. 3 ст. 42 КК України 1960 р., дає підстави для обчислення початку строку відбування покарання ОСОБА_6 з 27.10. 2015 р. та для зарахування строку його попереднього ув`язнення в період з 27.10.2015 р. по 16.02.2016 р. (включно) у строк покарання у виді позбавлення волі відповідно до вимог ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-УШ, який набув чинності 24.12.2015 р.) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Оскільки строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 у період з 27.10.2015 р. по 16.02.2016 р. (включно) становить 3 місяці 20 днів, то зарахуванню у строк покарання у виді позбавлення волі підлягає строк 7 місяців 10 днів (3 місяці 20 днів х 2).

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України за даним вироком та передбачених ст.ст. 185 ч. 3, 304 ч. 1 КК України за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 25.11.2015 року шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.04.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 27.10.2015 р.

Зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у період з 27.10.2015 р. по 16.02.2016 р. (включно), що становить 3 місяці 20 днів, у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 7 місяців 10 днів.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Головуюча

Судді