Справа №589/2033/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/581/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне вбивство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2015 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання -

ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальне провадження № 0000004 від 01 січня 2013 року за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 27 липня 2015 року яким, -

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

обвинувачений у вчинені кримінальних правопорушень з призначенням покарання: за ст. 115 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ст. 263 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Ухвалено повернути ОСОБА_9 грошову заставу в розмірі 183520 грн., внесену на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Сумській області.

Прийнято відмову від позову ОСОБА_10 , ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 17176 грн. 50 коп. на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням експертиз.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду та ухвалення нового обвинувального вироку суду, яким дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати зі ст. 115 ч. 1 КК України на ст. 119 КК України, за ст. 263 ч. 1 КК України провадження закрити.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 01 січня 2013 року близько 09.00 год., перебуваючи біля крамниці «Полюс» по вул. Леніна, м. Шостка, Сумської області на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, в результаті сварки з ОСОБА_12 , який перебував у стані сп`яніння та висловлював на його адресу образи, дістав з кишені куртки пістолет марки «ПГШ - 790» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм, перероблений саморобним способом для пострілів посиленими патронами травматичної дії калібру 9 мм, і з метою позбавлення життя ОСОБА_12 , здійснив постріл у життєво важливий орган грудну клітину, з пошкодженням серця та правої легені, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_12 помер.

02 січня 2013 року під час обшуку квартири АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 було виявлено та вилучено придатний для стрільби з нарізної вогнепальної зброї патрон калібру 7.62 мм, який відноситься до бойових припасів до нарізної вогнепальної зброї гвинтівок калібру 7,62 мм, який ОСОБА_8 придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Захисник ОСОБА_7 обґрунтовуючи доводи апеляції зазначав про допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Свої вимоги мотивує тим, що обвинувачений визнав вину в скоєнні вбивства через необережність. Судом у вироку не розкрито ні мотив злочину, ні форму вини. Висновок суду про те, що використання переобладнаного пістолету заборонено законом є необґрунтованим, кулі з гумовими зарядами вільно продаються, балістичні експертизи не визнали пістолет вогнепальною зброєю, а кулю до нього боєприпасом.

Судом не обґрунтовано висновки стосовно вчинення ОСОБА_13 саме прицільного пострілу в життєво важливий орган потерпілого. При наявності умислу на вчинення умисного вбивства, обвинувачений міг би декілька разів вистрілити у потерпілого, проте цього не зробив.

Посилається на безпідставні висновки суду про відсутність у потерпілого ножа. Під час сутички потерпілого, що мала місце за півтори години до події останній погрожував конфліктуючим та говорив, що «всіх поріже». Наявність ножа у потерпілого підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 та висновком судово хімічної експертизи, яка встановила відсутність на лодоні правої руки ОСОБА_15 слідів порохових газів.

Посилання суду на звернення обвинуваченого до адвоката, як на факт підтвердження винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України є безпідставним, оскільки зміст розмови з адвокатом не відомий, тому це є лише припущення, на якому не може ґрунтуватися вирок суду.

Що стосується обвинувачення за ст. 263 ч. 1 КК України, то в даному випадку вказане діяння в силу ст. 11 ч. 2 КК України не є злочином.

Інші учасники судового провадження апеляційних скарг не подавали.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та адвоката, які підтримали апеляційну скаргу, висновок прокурора про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_12 , не дивлячись на невизнання обвинуваченим своєї вини у вчинені умисного вбивства, та визнання вини у вчиненні вбивства з необережності, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується дослідженими судом доказами, аналіз яких дано в обвинувальному вироку.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_13 у своїх показаннях у судовому засіданні не заперечував того, що 01 січня 2013 року він зустрівся із раніше незнайомим ОСОБА_15 , щоб забрати в останнього мобільний телефон брата дружини ОСОБА_16 , який прийшов додому побитим без мобільного. Віддавши телефон, ОСОБА_15 попросив допомогти знайти його, ОСОБА_15 , телефон, який він також загубив під час бійки. Прийшовши до магазину «Полюс» телефона не знайшли. Цимбал почав лаятися нецензурною майкою, став агресивним, погрожував «порізати», дістав ніж. Щоб налякати потерпілого він дістав із кишені куртки пістолет, і коли ОСОБА_15 лівою рукою намагався вхопити його праву пролунав постріл. Чому відбувся постріл пояснити не може. Цимбал побіг, він пішов додому. Ввечері, дізнавшись, що ОСОБА_15 помер, викинув у річку пістолет та зателефонував адвокату.

Суд послався на покази свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що 01 січня 2013 року біля 9-ї години знаходився на вулиці. Бачив, як від крамниці «Полюс» до автобусної зупинки біг незнайомий хлопець з криками про допомогу. За ним швидко йшов ОСОБА_8 , який кричав зупинитися. Біля автобусної зупинки хлопець впав. До нього стали підходити люди. Побачивши це, ОСОБА_8 швидко розвернувся і пішов у зворотному напрямку, вдаючи, що його це не стосується.

Свідок ОСОБА_18 вказав, що 01 січня 2013 року, вранці, біля крамниці «Полюс» відбулась бійка, під час якої він бився з ОСОБА_12 .. Ножа у ОСОБА_15 під час бійки не було. Коли прийшов до сестри, з якою мешкає ОСОБА_13 , виявив відсутність телефону, та розповів де і за яких обставин його побили. Після цього ліг спати. Коли прокинувся, ОСОБА_13 віддав йому телефон. Ввечері дізнався про вбивство ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_14 пояснив суду, що 01 січня 2013 року близько 08.00 год. ранку біля магазину «Полюс», відбулася бійка між його знайомим та групою хлопців, серед яких був ОСОБА_15 , який бився з ОСОБА_19 та кричав, що поріже, ножа він не бачив. Цимбал попросив телефон у ОСОБА_20 , але телефон не повернув. До початку бійки бачив, як компанія ОСОБА_15 розпивала спиртне, ОСОБА_15 різав ковбасу ножем.

Згідно протоколу огляду місця події від 01 січня 2013 року виявлено труп ОСОБА_12 з раною грудної клітини. Із місця події вилучено гільзу та зразки крові ОСОБА_15 .

Згідно протоколу огляду місця події від 04 січня 2013 року в річці «Шостка» біля мосту в районі вул. Ярославського м. Шостка Сумської області виявлено і вилучено пістолет марки «ПГШ-790» № НОМЕР_2 калібру 9 мм. «Schmeisser», який відповідно протоколу проведення слідчого експерименту від 04 січня 2015 року за участю ОСОБА_13 , обвинувачений, після події із ОСОБА_15 , викинув у річку.

Із висновку судово-балістичної експертизи № 969/970 від 19 лютого 2013 року вбачається, що належний ОСОБА_8 пістолет є переробленим саморобним способом з газо-шумового пістолета моделі «ПГШ-790» № НОМЕР_2 калібру 9 мм, шляхом видалення дросельної втулки та поміщення в ствол гладкоствольної вставки без будь-яких перетинок, з метою здійснення пострілів різними видами кінетичних снарядів (гумовими кулями, картеччю та шротом зі сплаву на основі свинцю тощо), втратив своє первинне функціональне призначення і не відноситься до зброї самозахисту. Пістолет був виготовлений заводським способом та в подальшому був перероблений саморобним способом. Предмет вилучений з трупа ОСОБА_15 , до категорії бойових не відноситься, є гумовою кулею заводського виготовлення патрону травматичної дії калібру 9 мм.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №1, смерть ОСОБА_12 настала від вогнепального, проникаючого, кульового, сліпого поранення грудей з ушкодженням серця, правої легені, що супроводжувалось гострою крововтратою. Вказане поранення грудей з пошкодженням серця та правої легені є небезпечним для життя ушкодженням, кваліфікується як тяжке і знаходиться у прямому причинному зв`язку з фактом настання смерті і несумісне з життям. Після завдання вогнепального поранення у груди потерпілого, смерть настала протягом 5-6 хвилин. Уникнути летального наслідку при своєчасній кваліфікованій медичній допомозі виключено.

З висновку амбулаторної судово психіатричної експертизи ОСОБА_13 щодо скоєного є осудним.

Кваліфікація злочинних дій ОСОБА_8 за ст. 115 ч. 1 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 є правильною.

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність наявності в діях обвинуваченого складу злочину, пов`язаного з умисним вбивства є не обґрунтованими і спростовуються показаннями свідків, висновками експертиз, які детально проаналізовані судом і яким дана належна юридична оцінка.

Суд у вироку дав аналіз твердженням обвинуваченого про намір налякати потерпілого демонстрацією пістолета та скоєння вбивства через необережність і навів переконливі мотиви з яких підстав не може ці твердження покласти в основу вироку.

Зокрема, суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_13 є мисливцем із 18 років, розуміє та знає правила поводження зі зброєю. І суд, у відсутність будь-яких сумнівів, стверджує, що версія ОСОБА_13 про те, що перероблений газовий пістолет, знятий із запобіжника з кулею травматичної дії в патроннику, випадково опинився в його кишені, є необґрунтованою, з чим погоджується і колегія суддів при розгляді апеляційної скарги захисника.

При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції було встановлено і це знайшло своє відображення у вироку, що при сварці ОСОБА_13 і ОСОБА_15 мав місце намір обвинуваченого у використанні знаряддя з підвищеними травмуючими властивостями, а саме переробленого пістолета, постріл якого був спрямований у життєво-важливий орган грудну клітину з ураженням серця та правої легені ОСОБА_15 , що стало смертельним для потерпілого.

Те, що ОСОБА_13 вимушений був захищатися від ножа, який використовував ОСОБА_15 під час сварки не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні і суд у вироку, ретельно перевіривши версію обвинуваченого, зазначив з яких підстав це твердження ОСОБА_13 є надуманим. Зокрема, суд послався на те, що після пострілу потерпілий був живий незначний проміжок часу 5-6 хвилин, його труп був виявлений відразу, під час огляду місця події біля магазину «Полюс», автобусної зупинки, де впав смертельно травмований ОСОБА_15 , огляду трупа ножа виявлено не було. Це твердження суперечить і висновку судово-хімічної експертизи №2 від 28.01.2013 р., про що зазначив суд у вироку. Суд звернув увагу і на покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , які підтвердили той факт, що навіть при бійці, яка передувала загибелі ОСОБА_15 , в якій він приймав участь, той не демонстрував ніж.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку, що обставини справи й характер дій обвинуваченого свідчать про те, що ОСОБА_8 , який вистрілив із пістолета, переробленого саморобним способом із газо-шумового пістолета на здійснення пострілів різними видами кінетичних снарядів і втратив своє первинне функціональне призначення та не відноситься до зброї самозахисту, у життєво-важливий орган потерпілого груди - з ушкодженням серця та легені, усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав наслідки та свідомо допускав заподіяння потерпілому смерті.

Твердження обвинуваченого про те, що він не мав умислу на позбавлення життя ОСОБА_15 є безпідставними.

Слід визнати необґрунтованими й доводи апеляції про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про необ`єктивність дослідження слідчими органами та судом обставин кримінального провадження.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування вироку, при розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції.

Покарання ОСОБА_8 за умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим, колегія суддів звернула увагу на те, що суд у мотивувальній та резолютивній частині вироку визнаючи ОСОБА_13 винуватим за ч.1 ст. 115 КК України, при призначенні покарання у виді 7 років позбавлення волі послався на ч.2 ст.115 КК України. Враховуючи, що і покарання обвинуваченому призначено у межах санкції ч.1 ст. 115 КК України, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок в цій частині і вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_13 при призначенні покарання за ч.1 ст. 115 КК України.

Що стосується доводів адвоката про невиконання судом першої інстанції, після скасування вироку від 31 березня 2014 року відносно ОСОБА_13 , вказівок суду апеляційної інстанції в тому числі і відносно розміру покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В апеляції адвоката ставилось питання про закриття кримінального провадження за ст. 263 ч.1 КК України та про перекваліфікацію дій ОСОБА_13 зі ст. 115 ч.1 на ст. 119 КК України.

Апеляцій від інших учасників судового провадження щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не надходило.

Що стосується засудження ОСОБА_8 за ст. 263 ч.1 КК України, то колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги адвоката прийшла до такого висновку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 обвинувачувався та був засуджений вироком суду першої інстанції за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України, за придбання та зберігання одного гвинтівочного патрона, який відноситься до бойових припасів до нарізної вогнепальної зброї калібру 7, 62 мм..

Діяння формально містить ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, однак при цьому не становить суспільної небезпеки, суб`єктивно не було спрямованим на заподіяння істотної шкоди будь-якому об`єкту кримінально-правової охорони або на створення загрози заподіяння такої шкоди, в даному випадку повинно мати місце застосування ч.2 ст. 11 КК України.

Для застосування ч.2 ст. 11 КК України не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Таким чином, дії ОСОБА_13 в цій частині обвинувачення колегія суддів визнає малозначними, тобто такими, що не є кримінальним правопорушенням.

У зв`язку з чим вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ст. 263 ч.1 КК України підлягає скасуванню, кримінальне провадження закриттю.

Керуючись ст.ст. 284,404,405,407, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Обвинувальний вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 27 липня 2015 року відносно ОСОБА_8 в частині засудження за ст. 263 ч. 1 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, кримінальне провадження закрити; в частині призначення покарання за ч.2 ст. 115 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити із вироку суду при призначенні покарання посилання на ст. 70 ч. 1 КК України і вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 115 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4