АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/114/16 Головуючий 1-ої інстанції: Справа: № 619/1255/13-к ОСОБА_1
Категорія: про перегляд вироку за нововиявленими обставинами
УХВАЛА
Іменем України
20 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7
засудженого - ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Дергачівського районного суду Харківської області від 14 вересня 2015 року, у відповідності з якою заяву
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця г. Юрєв-Польський Володимирівської області РФ, громадянина України, з середньо-технічною освітою, який має неповнолітню доньку 1998 року народження, засудженого 4 квітня 2011 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі
про перегляд вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 04 квітня 2011 року за нововиявленими обставинами, залишено без задоволення.
Приймаючи таке рішення, суд в ухвалі зазначив, що викладені в заяві ОСОБА_8 обставини щодо відсутності у судді ОСОБА_9 на момент винесення вироку повноважень судді за змістом ст. 459 КПК України не є нововиявленими, а обставини, які б давали підстави для скасування вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 04 квітня 2011 року, який набув статус остаточного після перегляду судом апеляційної інстанції, відсутні.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржувану ухвалу скасувати і призначити перегляд вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 04 квітня 2011 року, посилаючись на те, що суддя ОСОБА_9 після закінчення його повноважень, але до завершення розгляду справи, мав передати цю справу іншому судді і заявити самовідвід, а не продовжувати розгляд справи після призначення на посаду судді безстроково. Вказана обставина свідчить на зловживання суду під час кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч. 2 ст. 459 КПК України є нововиявленою обставиною.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення цієї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 4 квітня 2011 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України на 7 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 28 липня 2011 року цей вирок залишено без змін.
У відповідності з положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими визнаються, зокрема, штучне створення або підроблення доказів, завідомо неправдиві показання свідка, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; зловживання слідчого, прокурора під час кримінального провадження; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути.
Нововиявлені обставини характеризуються такими ознаками, як їх невідомість суду з причин, від нього незалежних; їх істотне значення для справи; їх наявність в об`єктивній дійсності до постановлення вироку; неможливість урахування під час провадження у справі та постановлення вироку в зв`язку з їх невідомістю судові; їх відкриття тільки після вступу вироку у законну силу.
До таких обставин, на думку засудженого ОСОБА_8 , відноситься той факт, що суддя ОСОБА_9 після закінчення його повноважень, але до завершення розгляду справи, мав передати її іншому судді і заявити самовідвід, а не продовжувати розгляд справи після призначення на посаду судді безстроково. Така думка засудженого є помилковою, виходячи з наступного.
Положення ст. 258 КПК України (тут і далі КПК 1960 р.) передбачають, що кожна справа повинна бути розглянута в одному й тому ж складі суддів, який може бути змінений лише у випадках, передбачених законом, та з дотриманням порядку, встановленого частиною третьою статті 16-2 цього Кодексу. Коли хто-небудь із суддів позбавлений можливості продовжувати брати участь у засіданні, він повинен бути замінений іншим суддею, і розгляд справи розпочинається з початку.
Якщо із складу суду вибуває головуючий, розгляд справи відкладається.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_9 був призначений на посаду судді Дворічанського районного суду Харківської області відповідно Указу Президента України «Про призначення суддів» від 25 грудня 2004 року терміном на п`ять років.
Указом Президента України «Про переведення суддів» від 4 вересня 2006 року суддя ОСОБА_9 переведений на роботу на посаді судді Дергачівського районного суду Харківської області в межах п`ятирічного строку.
Кримінальна справа щодо ОСОБА_8 надійшла до Дергачівського районного суду Харківської області в порядку ст. 232 КПК України (1960 р.) 27 листопада 2007 року і цього ж дня доручена для розгляду по суті одноособово судді ОСОБА_9 .
Згідно постанови Верховної Ради України «Про обрання суддів» від 17 червня 2010 року ОСОБА_9 обраний на посаду судді Дергачівського районного суду Харківської області безстроково.
Останнє судове засідання перед закінченням повноважень судді було проведено 18 грудня 2009 року, а перше, після обрання судді безстроково 29 липня 2010 року.
З наведеного слідує, що в період 25 грудня 2009 року по 17 червня 2010 року суддя ОСОБА_9 не мав повноважень судді.
Перевіркою матеріалів кримінальної справи щодо ОСОБА_8 встановлено, що в зазначений період ця справа ОСОБА_9 не розглядалась.
Після закінчення повноважень судді ОСОБА_9 він не був звільнений з посади у зв`язку закінченням повноважень, а був призначений, як про це зазначалось вище, на цю ж посаду постановою Верховної Ради України безстроково.
Зазначене свідчить про виникнення обставин, які перешкоджали ОСОБА_9 тимчасово розглядати судові справи протягом певного часу (який не залежав від нього) у зв`язку з відсутністю повноважень, що не суперечить вимогам ч. 2 ст. 258 КПК України про відкладення розгляду справи в такому випадку.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 з посиланням на ч.ч. 2, 3 ст. 258, 54 та 55 КПК України, які унеможливлювали розгляд справи суддею ОСОБА_9 є безпідставними з огляду на таке.
Положення ч. 2 ст. 258 КПК України передбачають лише неможливість розгляду справи у разі виникнення тимчасових перешкод і не містять заборони подальшого її розгляду у разі відсутності таких перешкод.
Такої норми як ч. 3 ст. 258 КПК України в зазначеному Кодексі взагалі не існує.
Посилання засудженого на ст.ст. 54, 55 КПК України як на такі, що зобов`язують суддю заявити про самовідвід є необґрунтованими, оскільки положення цих норм не містять обставин, які б містили заборону участі судді ОСОБА_9 у розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_8 .
Враховуючи наведене безпідставним є і посилання засудженого ОСОБА_8 на зловживання збоку судді ОСОБА_9 ..
За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано залишив заяву засудженого без задоволення, оскільки дійшов правильного висновку, що підстави, на які посилається засуджений ОСОБА_8 не є нововиявленими в розумінні ст. 459 КПК України (2012 р.), а доводи його апеляційної скарги правильності цього висновку не спростовують. Тому апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає залишенню без задоволення
У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України ухвала суду першої інстанції перевірялась в межах апеляційної скарги.
Крім того, під час судового розгляду апеляційної скарги засудженого ОСОБА_8 останній звернувся до суду апеляційної інстанції з письмовою заявою про застосування щодо нього Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання», перерахування цього строку та звільнення його від подальшого відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки з урахуванням вимог цього Закону строк покарання, призначений судом, він вже відбув.
З урахуванням важливості суті викладених в заяві відомостей, та дотримуючись вимог кримінального процесуального закону щодо загальних засад кримінального провадження до яких, зокрема, відноситься верховенство та законність, а також відсутність у зазначеному вище Законі вимог щодо того, яким саме судом має здійснюватись зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, вислухавши засудженого та його захисника, які підтримали заяву і наполягали на розгляді заяви саме судом апеляційної інстанції, думку прокурора про місце розгляду заяви, колегія суддів, вважає за можливе розглянути цю заяву засудженого з прийняттям по ній рішення.
Перевіркою відомостей, викладених в заяві встановлено, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , який, підлягає зарахуванню в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з урахуванням положень ч. 3 ст.72 КК України та наявних у кримінальній справі даних про це, станом на день розгляду заяви, тобто на 20 січня 2016 року, складає 1 рік 7 місяців та 22 дні (з 25.08.2007 р. дня затримання в порядку ст. 115 КПК України по 15.05.2008 року дня зміни запобіжного заходу, з 26.08.2010 року дня повторного затримання за постановою суду, по 28.07.2011 року дня набранням вироком законної сили), що відповідно до вимог ч. 1 ст. 72 КК України становить 3 роки 3 місяці 14 днів позбавлення волі, а строк фактично відбутого покарання безпосередньо у виправній колонії складає 5 років 4 місяці і 24 дні. Тому загальний строк становить 8 років 8 місяців і 8 днів.
Відповідно до вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 4 квітня 2011 року ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України призначено покарання 7 років позбавлення.
За таких обставин, з урахуванням викладеного вище та враховуючи, що строк покарання призначений вироком суду засуджений ОСОБА_8 відбув повністю, він підлягає звільненню негайно.
Приймаючи до уваги викладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Дергачівського районного суду Харківської області від 14 вересня 2015 року про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 04 квітня 2011 року за нововиявленими обставинами без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України звільнити ОСОБА_8 , 1952 року народження, від відбування покарання, призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 4 квітня 2011 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий -

Судді: