АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/62/15 Справа № 2314/190/12 Категорія: ч.1 ст.190 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретарівОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8
виправданогоОСОБА_9
захисникаОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.12.2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Городище, Черкаської області, громадянин України, українець за національністю, з вищою освітою, одружений, має на утриманні малолітню доньку, не працюючий, раніше не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнаний не винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, -

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно з матеріалами кримінальної справи ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він, володіючи інформацією про розслідування СВ Городищенського РВ УМВС України в Черкаській області кримінальної справи № відносно ОСОБА_12 за ч.4 ст.190 КК України, оскільки у період часу з 24.06.2008 року по 02.08.2011 року працював на посаді старшого слідчого цього райвідділу міліції, вирішив ввести в оману ОСОБА_12 з метою заволодіння його грошовими коштами, повідомивши останньому, що у випадку передачі йому грошових коштів в сумі 3500 доларів США, вирішить питання про перекваліфікацію складу злочину у кримінальній справі відносно ОСОБА_12 та її подальше закриття.

У зв`язку з цим, 05.08.2011 року приблизно о 13.00. годині, перебуваючи у своєму автомобілі «Мітцубісі», д.н.з. НОМЕР_1 на території автобусної станції розташованої за адресою: м. Городище, вул. Миру, 122, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_12 за нібито вирішення питання про перекваліфікацію складу злочину у кримінальній справі відносно нього та її подальше закриття, грошові кошти в сумі 3500 доларів США, що згідно з офіційно встановленим Національним банком України курсом на час вчинення злочину, становило 27899 гривень 20 копійок і більше ніж у 59 разів перевищувало встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Разом з тим, ОСОБА_9 повідомляв ОСОБА_12 завідомо неправдиві відомості, оскільки згідно з наказом начальника УМВС України в Черкаській області від 02.08.2011 року №182 о/с був звільнений із займаної посади старшого слідчого СВ Городищенського РВ УМВС України в Черкаській області за власним бажанням, про що достовірно знав.

Отже, ОСОБА_9 мав на меті заволодіти шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_12 і не мав на меті виконувати будь-які дії.

Будучи введеним ОСОБА_9 в оману, ОСОБА_12 погодився із такою незаконною вимогою. Виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_9 , він 05.08.2011 року приблизно о 13.00. годині, перебуваючи у його автомобілі «Мітцубісі», д.н.з. НОМЕР_1 на території автобусної станції, розташованої за адресою: м. Городище, вул. Миру, 122, передав ОСОБА_9 3500 доларів США.

Таким чином, ОСОБА_9 виконав усі дії, спрямовані на умисне заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 3500 доларів США, що згідно офіційно встановленого Національним Банком України курсу на час вчинення злочину становило 27890 гривень 20 копійок та більше ніж у 59 разів перевищувало встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Не погодившись з вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.12.2014 року прокурор, який брала участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, виправданого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які категорично заперечили проти апеляції прокурора та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно з положеннями ст.324 КПК України постановляючи вирок, суд повинен вирішити такі питання:1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний; 2) чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений; 3) чи винен підсудний у вчиненні цього злочину та інше.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зазначено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Згідно з вимогами ст.327 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Відповідно до п.п.21, 22, 25 вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року, відповідно до ч.4 ст.327 КПК України виправдувальний вирок постановляється:

- за відсутністю події злочину, коли судовим розглядом справи встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачувався підсудний, взагалі не мало місця або відсутній причинний зв`язок між діянням підсудного і шкідливими наслідками, настанням яких обумовлюється злочинність діяння, зокрема, коли шкідливі наслідки настали внаслідок дій особи, якій заподіяно шкоду, або в результаті дії сил природи тощо;

- за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, зокрема, якщо воно лише формально містить ознаки злочину, але через малозначність не являє суспільної небезпеки; відсутні інші умови, за яких діяння визнається злочинним (повторність діяння, попереднє притягнення до адміністративної відповідальності тощо); діяння вчинено у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності; мала місце добровільна відмова від вчинення злочину, а фактично вчинене не містить складу іншого злочину; підсудний не є суб`єктом злочину через відсутність спеціальних ознак, встановлених для суб`єкта даного складу злочину; підсудний не досяг віку, з якого він може нести кримінальну відповідальність;

- за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

Перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухвалені виправдувального вироку відносно ОСОБА_9 за звинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України вищевказані положення закону не виконані.

У мотивувальній частині вироку суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, натомість у резолютивній частині вироку виправдав його та визнав невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Таким чином, суд першої інстанції допустив суперечність мотивувальної і резолютивної частини вироку щодо підстав виправдання ОСОБА_9 , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону адже резолютивна частина вироку повинна узгоджуватися з висновками мотивувальної частини і логічно з неї випливати.

Крім цього, колегією суддів встановлено, що кримінальна справа відносно ОСОБА_9 надійшла до Придніпровського районного суду м. Черкаси за звинуваченням останнього у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Під час судового розгляду 24.10.2014 року прокурор змінив пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України.

Приписами ч.1 ст.190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Психічне ставлення винного до завданої ним потерпілому значної шкоди може бути як умисним, так і необережним.

Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» звернуто увагу, що у справах про злочини проти власності суди зобов`язані як установлювати вину підсудних і призначати їм необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів покарання, так і вживати передбачені законом заходи для реалізації прав потерпілих на відшкодування заподіяної шкоди.

Таким чином у кримінальних справах за ч.1 ст.190 КК України є обов`язкова наявність потерпілого.

Як вбачається з постанови прокурора від 24.10.2014 року про зміну ОСОБА_9 обвинувачення з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України, оскільки 05.08.2015 року ОСОБА_12 передав ОСОБА_9 3500 доларів США за вирішення питання про перекваліфікацію складу злочину у кримінальній справі відносно ОСОБА_12 та її подальше закриття, діями ОСОБА_9 . ОСОБА_12 завдано матеріальну шкоду.

Положеннями п.1 постанови Пленуму ВСУ №13 від 02.07.2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» встановлено, що послідовне і неухильне додержання на всіх стадіях кримінального судочинства норм кримінально-процесуального законодавства України, якими передбачені права потерпілих від злочинів, є однією з важливих умов здійснення закріпленого ст. 55 Конституції України права громадян на судовий захист від протиправних посягань.

Згідно з вимогами ст.ст. 49, 267 КПК України потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду. Про визнання громадянина потерпілим чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий і суддя виносять постанову, а суд - ухвалу. Громадянин, визнаний потерпілим від злочину, вправі давати показання у справі. Потерпілий і його представник мають право: подавати докази; заявляти клопотання; знайомитися з усіма матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не провадилося, - після призначення справи до судового розгляду; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок або ухвали суду і постанови народного судді, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки. У випадках, визначених цим Кодексом, потерпілий має право під час судового розгляду особисто або через свого представника підтримувати обвинувачення. Потерпілий може брати участь у судових дебатах. У разі відмови прокурора від обвинувачення потерпілий вправі вимагати продовження розгляду справи. У цьому випадку він підтримує обвинувачення.

Відповідно до положень п.п.4, 12, 13 вищезазначеної постанови пленуму ВСУ №13 від 02.07.2004 року при попередньому розгляді справи суддя відповідно до ст. 237 КПК України повинен з`ясувати, чи всі особи, яким злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, визнані потерпілими. Якщо хтось із цих осіб не визнаний потерпілим на стадії дізнання і досудового слідства, за наявності відповідного клопотання суддя своєю постановою має визнати таку особу потерпілим, повідомити її про це та надати можливість ознайомитися з матеріалами справи.

У випадках, коли визнання особи потерпілим може призвести до збільшення обсягу обвинувачення підсудного або зміни кримінально-правової кваліфікації діяння, суддя чи суд із дотриманням вимог ст. 246 або ст. 281 КПК має повернути справу на додаткове розслідування. Таке ж рішення суддя чи суд повинен прийняти і в тому разі, коли органи дізнання чи досудового слідства істотно обмежили законні права потерпілого (наприклад, обирати представника, порушувати клопотання, заявляти відводи, подавати докази, знайомитися з усіма матеріалами справи тощо) і поновити ці права на стадії судового розгляду справи неможливо.

Суди зобов`язані вживати всіх можливих заходів до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. Розгляд справи за відсутності потерпілого (законного представника) без виклику його у судове засідання є істотним порушенням його процесуальних прав і може стати підставою для скасування вироку чи іншого судового рішення.

Суд повинен не тільки роз`яснити у судовому засіданні потерпілому та його представникові права, передбачені статтями 49, 52, 521, 87, 871, 88, 267, 348, 384 КПК України, а й забезпечити можливість їх реального здійснення.

Як було встановлено матеріалами справи, в судовому засіданні 25.04.2012 року судом першої інстанції було відмовлено у клопотанні про визнання ОСОБА_13 та ОСОБА_12 потерпілими та повернення, у зв`язку з цим, матеріалів кримінальної справи на додаткове розслідування.

Таким чином, в порушення вищевказаних вимог закону ні прокурором, ні судом першої інстанції не вирішено питання про визнання ОСОБА_12 потерпілим у кримінальній справі у зв`язку з перекваліфікацією дій ОСОБА_9 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України, постанова про зміну обвинувачення прокурором потерпілому ОСОБА_12 вручена не була, а подальший судовий розгляд взагалі проведено без участі останнього, що є порушенням гарантованих прав потерпілого та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. Дана обставина є безумовною підставою для скасування вироку з направленням матеріалів кримінальної справи на додаткове розслідування.

Відповідно до п.п.1, 3, ч.1 ст.367 КПК України підставами для скасування судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства та істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно з вимогами ч.1 ст.368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ч.1 ст.370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.374 КПК апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає що вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.12.2014 року підлягає скасуванню, а кримінальна справа за звинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України - направленню прокурору для проведення додаткового розслідування.

Під час додаткового розслідування необхідно: слідчим шляхом встановити кому саме належать передані ОСОБА_12 кошти в сумі 3500 доларів США; залучити та допитати ОСОБА_12 як потерпілого, виконати інші слідчі дії в яких виникне необхідність.

На підставі викладеного, керуючись постановами пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», пленуму ВСУ №13 від 02.07.2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», пленуму ВСУкраїни №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», ст.ст. 362, 365, 366, 367, 368, 370, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.12.2014 року - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.12.2014 року, яким ОСОБА_9 визнаний не винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину - скасувати, а справу направити прокурору на додаткове розслідування.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді