Справа № 11-105/12 Головуючий у 1 інстанції: Береза В.І.
Провадження № 11/1390/105/12 Доповідач: Гаврилов В. М.
Категорія ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2012 року

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого: Гаврилова В.М.

суддів: Калиняк О.М., Стельмаха І.О.

за участю прокурора Горин У.І.

захисника: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_3 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 27.10.2011 року,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, одруженого, військовозобовязаного, тимчасово не працює, раніше не судимого, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 -

засуджено за ч.1 ст.364 КК України до 1 (одного) року 2 (двох) місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади державного службовця в органах державної влади строком на 1 (один) рік 2 (два) місяці та зі штрафом в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн., за ч.1 ст.366 КК України до 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади державного службовця в органах державної влади строком на 1 (один) рік, відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у вигляді 1 (одного) року 2 (двох) місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади державного службовця в органах державної влади строком на 1 (один) рік 2 (два) місяці та зі штрафом в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.

За окремим епізодом внесення завідомо неправдивих відомостей та складання завідомо неправильного фіктивного документу акта державного виконавця від 01.11.2006 року та постанови від 21.11.2006 року повернення виконавчого документа стягувачеві при примусовому виконанні державного документа № 2-1110, виданого 01.09.2005 року Миколаївським районним судом Львівської області про стягнення з боржників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 боргу в користь МДКП «Розділтеплокомуненерго»ОСОБА_2 звільнено від призначеного покарання і справу відносно нього в цій частині закрито у звязку із закінченням строків давності.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу підписку про невиїзд залишено без змін, початок строку відбуття покарання встановлено з часу звернення вироку до виконання.

ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він перебуваючи на посаді державного виконавця відділу ДВС Миколаївського РУЮ Львівської області, будучи службовою особою, всупереч інтересам служби заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам та інтересам юридичної особи, склав завідомо неправдиві документи та вніс в офіційні документи неправдиві відомості. Засуджений будучи державним виконавцем, в порушення ст.5 Закону України «Про виконавче провадження», у відповідності до якого державний виконавець зобовязаний вживати заходів щодо своєчасного і повного виконання рішень, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії, не перевіривши всі фактичні дані, склав акти державного виконавця про відсутність майна та виніс постанови про повернення виконавчого документа. В провадженні державного виконавця ВДВС Миколаївського РУЮ ОСОБА_2 перебував виконавчий лист № 2-1110 виданий 01.09.2005 року Миколаївським районним судом Львівської області про стягнення з боржників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 боргу в користь МДКП «Розділтеплокомуненерго»в розмірі 5705.23 грн. 01.11.2006 року ОСОБА_7 склав акт державного виконавця згідно якого майна, що підлягає опису та арешту і реалізації в рахунок боргу не виявлено. В даний акт державний виконавець Зазуля П.Р. вписав понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які при примусовому виконанні виконавчого листа присутні не були, хоч в акті поставлений їх підпис та на підставі акта винесено постанову про повернення виконавчого провадження. Згідно інформації Стрийького МБТІ боржники ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 мають у приватній власності квартиру АДРЕСА_1, однак державний виконавець Зазуля П.Р. не перевіривши наявність майна, зловживаючи владою та службовим становищем на підставі фіктивного документа акта державного виконавця від 01.11.2006 року виніс постанову від 21.11.2006 року про повернення виконавчого документа стягувачу.

Крім того засуджений ОСОБА_2 склав акт державного виконавця від 25.11.2008 року згідно якого майно, що підлягає опису, арешту і подальшій реалізації в рахунок погашення боргу у ОСОБА_10 не виявлено. В даний акт вписав понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які фактично при примусовому виконанні виконавчого документа №2п-416 від 25.05.2008 року присутні не були, в акті вказані як присутні та такі що підписали акт разом з боржником ОСОБА_10. При наявності інформації зі Стрийського МБТІ про існування на праві приватної власності у боржника ОСОБА_10 квартири, вніс у постанову про повернення виконавчих документів стягувачеві неправдиві відомості про відсутність майна, не вжив заходів до виконання рішення суду та виніс постанову від 25.11.2008 року про повернення виконавчого документа стягувачу, чим заподіяв істотну шкоду державним інтересам підрив авторитету державного органу влади відділу ДВС Миколаївського РУЮ та створені обставини, що утруднює підприємству ЗАТ «Енергія Новий Розділ»здійснювати основні функції через відсутність поступлення коштів за надані комунальні послуги в розмірі 4069,10 грн., несвоєчасність виплати заробітної плати, сплати податків, проведення розрахунків чим створено перешкоди у роботі підприємства.

В змінах до апеляції прокурор Пшеничка А.М., не оспорюючи встановлені в судовому засіданні фактичні обставини справи та висновки суду щодо вини підсудного у вчиненні інкримінованих йому злочинів, просить вирок місцевого суду змінити, у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону і виключити з резолютивної частини призначене додаткове покарання за ч.1 ст.364 КК України та за сукупністю злочинів - штрафу в розмірі 4250 грн. Крім того, посилаючись на закінчення строків давності і на те, що ОСОБА_2 заперечує проти закриття кримінальної справи за нереабілітуючими обставинами, просить звільнити його від призначеного судом покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 364 ч.1, 366 ч.1 КК України, відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України у звязку з закінченням строків давності.

В апеляції ОСОБА_2 просить вирок місцевого суду скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування. Покликається на те, що вирок місцевого суду є неправильним та підлягає скасуванню через однобічність та неповноту досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення кримінально-процесуального закону і неправильного застосування кримінального закону.

Зокрема зазначає, що неповнота досудового і судового слідства полягала у тому, що не було зясовано спосіб вчинення злочину та наявність причинного звязку між його діями та шкідливими наслідками, не були витребувані та досліджені документи, речові докази та інші докази і обставини, які мають істотне значення для вирішення справи. Вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема, що місцевий суд не врахував наявність в нього на утриманні малолітньої дитини та того факту, що раніше він жодних правопорушень не вчиняв.

В доповненні до апеляції ОСОБА_2 звертає увагу на те, що висновки органу досудового слідства і суду про те, що він вчинив підроблення актів про відсутність майна від 01.11.2006 року та 25.11.2008 року ґрунтуються на припущеннях, є неконкретними, тоді як в матеріалах справи є дані про те, що квартира боржників ОСОБА_4, ОСОБА_6 та інших була внесена до Державного реєстру нерухомого спільного часткового приватного майна 22.11.2006 року, тобто вже після винесення ним постанови від 21.11.2006 року про повернення виконавчого провадження; на відсутність будь-яких висновків експертиз про його причетність до виконання підписів замість понятих. Крім того не зясовано чи є офіційними документами зазначені в обвинуваченні акти державного виконавця, чи вони стають такими після затвердження підписом начальника відділу і гербовою печаткою і чому обвинувачення про складання ним ще одного фіктивного документу постанови від 21.11.2006 року йому не предявлено. Зазначає, що станом на час вчинення інкримінованих йому дій санкція ст.ст. 364 ч.1, 366 ч.1 КК України штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян не передбачала і його внесено як основне і додаткове покарання Законом України від 07.04.2011 року. При закритті провадження в частині обвинувачення у звязку із закінченням строків давності чітко не зазначено яка стаття кримінального закону застосована, а також за якими епізодами його визнано винним та засуджено за зловживання службовим становищем, а за якими - за службове підроблення. Вважає порушенням вимог КПК України одночасне засудження його і звільнення від покарання із закриттям справи за окремим епізодом.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_2 подав власноручно написану заяву про те, що він відмовляється від своєї апеляції з доповненнями і просить на підставі ст. 49 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів передбачених ст.ст. 364 ч.1, 366 ч.1 КК України та закрити провадженням кримінальну справу за закінченням строків давності. Після розяснення йому про те, що звільнення від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності є звільнення з нереабілітуючих підстав ОСОБА_2 підтримав свою заяву.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора і заяву засудженого ОСОБА_2, засудженого, та його захисника ОСОБА_1, які підтримали заявлене клопотання про відмову від апеляції і звільнення від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності, розглянувши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а заява засудженого підлягає задоволенню з наступних підстав.

На підставі ст. ст. 355, 364 КПК України засуджений вправі відкликати або відмовитись від своєї апеляції.

Матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами винуватість ОСОБА_2 у скоєнні інкримінованих йому злочинів при вказаних у вироку обставинах повністю доведена і сторонами обвинувачення та захисту не оспорюється.

Злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_2 за ч.1 ст. 364 та ч.1 ст.366 КК України, вчинені 01листопада, 21 листопада 2006 року і 25 листопада 2008 року, та відповідно до ст.12 КК України класифікуються як злочини невеликої тяжкості. Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки. Отже заява ОСОБА_2 про звільнення його від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності підлягає задоволенню.

Прокурор в апеляції просить виключити з вироку додаткове покарання у вигляді штрафу та на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_2 від призначеного судом покарання. Разом з тим, відповідно до вимог ст. 376 КПК України, апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені, зокрема ст.11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу. Враховуючи наведене апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 376 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

заяву ОСОБА_2 задовольнити, апеляцію прокурора який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_3 задовольнити частково - вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 27.10.2011 року відносно ОСОБА_2 скасувати, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України і кримінальну справу провадженням закрити.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий: Судді: