Ухвала

іменем україни

5 листопада 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_11.,

суддів: ОСОБА_12., ОСОБА_13.,

при секретарі ОСОБА_14.

за участю прокурора ОСОБА_15.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Одеської області від 18 червня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 23 грудня 2013 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

який народився в м. Бердянськ Запорізької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України .

Вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та речові докази.

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він, будучи начальником ВДАІ з обслуговування адміністративної території Любашівського району та автомобільно-технічної інспекції при УДАІ ГУМВС України в Одеській області, являючись посадовою особою, яка займає відповідальне становище, в один із днів наприкінці січня 2011 року, знаходячись у своєму службовому кабінеті в адміністративній будівлі ВДАІ, яка розташована по вул. Завокзальна, 2 в смт Любашівка Одеської області, викликав до себе начальника дільниці ТОВ «Втормет-Одеса» ОСОБА_3, та вимагав передавати йому, починаючи з лютого 2011 року, в якості хабара по 800 гривень щомісячно за нестворення з його боку і з боку підлеглих йому співробітників ВДАІ перешкод у здійсненні ТОВ «Втормет-Одеса» своєї господарської діяльності. Боячись, що у випадку відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 для підприємства настануть негативні наслідки, ОСОБА_3 змушений був на них погодитися. Після цього протягом лютого-березня 2011 року ОСОБА_3 передав, а ОСОБА_1 отримав хабарі на загальну суму 1000 грн.

Крім цього, ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що 22 квітня 2011 року приблизно об 11 годині викликав до свого службового кабінету ОСОБА_4, який замінив на посаді начальника дільниці ТОВ «Втормет-Одеса» в смт Любашівка ОСОБА_3, та вимагав передавати йому, починаючи з квітня 2011 року, в якості хабара по 800 гривень щомісячно за нестворення з його боку та з боку підлеглих йому співробітників ВДАІ перешкод у здійсненні ТОВ «Втормет-Одеса» у смт Любашівка своєї господарської діяльності. Щоб уникнути настання негативних наслідків для підприємства ОСОБА_4 на вказану вимогу погодився.

Після цього 29 квітня 2011 року близько 14 години 30 хвилин

ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 в якості хабара 800 гривень, а 17 травня 2011 року близько 12 години 30 хвилин - ще 2400 гривень. Відразу після одержання останньої суми хабара ОСОБА_1 був затриманий у своєму службовому кабінеті співробітниками СБУ.

Дії ОСОБА_1 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України як умисні дії, які виразилися в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-яких дій з використанням наданої їй влади та службового становища, повторно, поєднаного з вимаганням хабара.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_1, суд послався на те, що пред'явлене підсудному обвинувачення є неконкретним, частина із наданих доказів - недопустимими, а решта - недостатніми для встановлення вини, а тому його слід виправдати за відсутністю складу злочину.

Вироком Апеляційного суду Одеської області від 18 червня 2015 року вирок місцевого суду скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 визнано винуватим в одержанні 17 травня 2011 року хабара у розмірі 2400 грн. і його дії по даному епізоду кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України , як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар будь-яких дій з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням хабара. ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_1 в отриманні хабарів від ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в лютому-квітні 2011 року закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 , ст. 417 КПК України , з посиланням на те, що його вина по вказаним епізодам не доведена.

У касаційній скарзі засуджений просить судові рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_1 посилається на те, що інкримінованого йому злочину не вчиняв, пред'явлене йому обвинувачення не конкретизоване, зокрема не вказано, якими саме діями він спонукав ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до дачі хабара або здійснював його вимагання, вирок апеляційного суду не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки наявні по справі докази є недопустимими та не доводять його вину, а викладені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи. Також вказує на те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 439 КПК не виконав вказівки касаційного суду та належним чином не дослідив всі докази та не дав їм оцінки. Крім того, закриваючи провадження в частині обвинувачення ОСОБА_1 на підставі ст. 417 КПК, суд порушив вимоги закону, оскільки закрив провадження по вироку, який є виправдувальним.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, а вирок - скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, захисника та засудженого, які підтримали касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Виходячи із такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п.16 ч.1 ст.7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати іншу оцінку, ніж та, яку давав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Про необхідність неухильного дотримання вказаних вимог закону наголошувалось в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 9 грудня 2014 року, якою скасовано попереднє судове рішення по справі щодо ОСОБА_1 і вимоги якої є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанції.

Разом із тим, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1, апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався та не виконав вказівки суду касаційної інстанції.

Так, апеляційний суд дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, по епізоду від 17 травня 2011 року є доведеним, посилаючись на показання свідків ОСОБА_4,

ОСОБА_5, повідомлення начальника УСБУ в Одеській області прокурору Одеської області від 17 травня 2011 року, заяву ОСОБА_4 в УСБУ, протокол видачі та акт огляду помічених грошових коштів, протокол огляду місця події, висновки судово-криміналістичної та судово-фоноскопічної експертиз, протоколи проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права громадян та на легалізовані матеріали документування протиправної діяльності.

Разом із тим, як вбачається з матеріалів справи, суд апеляційної інстанції допитав лише тих свідків обвинувачення, на допиті яких наполягав прокурор. Свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та

ОСОБА_10, які були заявлені для допиту в суді першої інстанції апеляційним судом не допитувались, заходи до їх участі в судовому засіданні не вживались.

Оцінюючи відомості, які зазначені в протоколах видачі та огляду грошових коштів, висновках експертиз, як такі, що підтверджують вину ОСОБА_1, суд апеляційної інстанції безпосередньо не дослідив змиви з поверхні рук ОСОБА_1 та його одягу, електронні носії інформації та засоби її фіксації, одяг ОСОБА_1, а також грошові купюри, які визнавалися по справі речовими доказами.

Той факт, що жодна із сторін не заявляла клопотання про повторне дослідження цих доказів, не виключав обов'язку апеляційного суду в цьому випадку безпосередньо їх дослідити, виходячи із загальних засад кримінального провадження. При цьому слід ураховувати, що згідно з ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. Тобто якщо апеляційний суд при перегляді кримінального провадження убачає можливе погіршення становища особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити всі докази, які пред'явлені як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, вказані у ст. 2 КПК, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність.

Крім того апеляційний суд у вироку не навів належного обґрунтування своєї позиції щодо неправильності висновків суду першої інстанції про відсутність в обвинуваченні ОСОБА_1 вказівки на те, якими саме діями обвинувачений міг створити перешкоди у здійсненні господарської діяльності ТОВ «Втормет-Одеса», щодо недопустимості наданих доказів, з урахуванням позиції апеляційного суду, висловленої з цього приводу у попередньому судовому рішенні, а також щодо відсутності в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання хабара, що свідчить про недотримання апеляційним судом вимог ст. 419 КПК.

Таким чином, на думку колегії суддів, висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у отриманні хабара по епізоду від 17 травня 2011 року є передчасним та таким, що ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Також, на думку колегії суддів касаційної інстанції, є обґрунтованими доводи засудженого, викладені в касаційній скарзі, про те, що апеляційний суд не виконав викладені в ухвалі касаційного суду вказівки про необхідність зазначення у судовому рішенні норми кримінального закону з обов'язковою вказівкою на редакцію статті КК, оскільки у зв'язку з неодноразовими змінами внесеними до

ст. 368 КК України ця обставина може мати істотне значення по справі.

Заслуговують на увагу і доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд в порушення вимог закону, а саме положень ст. 417 КПК, скасувавши виправдувальний вирок, при постановленні нового обвинувального вироку закрив провадження по окремим епізодам, які були інкриміновані ОСОБА_1, оскільки вказане рішення могло бути прийняте апеляційним судом лише у разі скасування обвинувального вироку.

Враховуючи, що вказані порушення закону можуть бути усунуті під час розгляду справи в апеляційному порядку, ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки касаційного суду, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, безпосередньо дослідити всі докази по справі, у сукупності проаналізувати їх з точки зору належності та допустимості і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, навівши докладні мотиви його ухвалення.

З огляду на викладене касаційна скарга підлягає лише частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Одеської області від 18 червня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

підпис підпис підпис

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_11