Справа № 750/2105/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/939/2015
Категорія - ч.3 ст. 369 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

при секретарі ОСОБА_3

за участю прокурора ОСОБА_4

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000287, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч.2 ст. 369-2 КК України, та

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Брянка Луганської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та проживаючого по АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого за ч.2 ст. 369-2 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 вересня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 вересня 2015 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки та відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено зобов`язання:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

- періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки та відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено зобов`язання:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

- періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_5 , працюючи оперуповноваженим Державної служби боротьби з економічною злочинністю (ДСБЕЗ) лінійного відділення на станції Чернігів лінійного відділу на станції Дарниця УМВС України на Південно-західній залізниці (ЛB на ст. Чернігів ЛB на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ), діючи спільним умислом з ОСОБА_6 , начальником лінійного пункту на станції Горностаївка лінійного відділення на станції Чернігів лінійного відділу на станції Дарниця УМВС України на Південно-західній залізниці (ЛП на ст. Горностаївка ЛВ на ст. Чернігів ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ), внесли пропозицію ОСОБА_9 за надання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме, слідчим ОСОБА_10 , за закриття кримінального провадження відносно його сина ОСОБА_11 , та при цьому ОСОБА_5 одержав таку неправомірну вигоду, за наступних обставин.

ОСОБА_5 в період з 30 жовтня 2014 року по 6 січня 2015 року згідно наказу начальника УМВС України на ПЗЗ № 177 о/с проходив службу на посаді о/у ДСБЕЗ ЛB на ст. Чернігів ЛB на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ та мав спеціальне звання - майор міліції.

Наказом начальника УМВС України на ПЗЗ № 169 о/с від 10 жовтня 2014 року майора міліції ОСОБА_6 призначено начальником ЛП на ст. Горностаївка ЛВ на ст. Чернігів ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ.

08 листопада 2014 року ЛB на ст. Чернігів ЛB на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ розпочато кримінальне провадження № 0000167 за фактом виявлення біля будинку № 19 по вул. Вокзальній у м. Чернігові, ОСОБА_11 з 15 літрами дизельного пального, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Досудове розслідування по вказаному провадженню здійснювала слідчий СВ ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ ОСОБА_10 , яка доручила проведення слідчих дій співробітникам ЛВ на ст. Чернігів та їх виконання керівництвом ЛВ було покладено на ОСОБА_6 та оперуповноваженого зазначеного відділу міліції ОСОБА_12 .

08 грудня 2014 року ОСОБА_6 у розмові з ОСОБА_9 в приміщенні ЛВ на ст. Чернігів ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ, маючи умисел на отримання неправомірної вимоги для себе та в інтересах третіх осіб, вніс пропозицію ОСОБА_9 , що за отриману неправомірну вигоду вирішить питання про закриття кримінального провадження відносно його ОСОБА_13 , зазначивши, що деталі закриття провадження йому повідомить їх спільний знайомий ОСОБА_5 .

Того ж дня, 08 грудня 2014 року ОСОБА_5 , виконуючи спільний з ОСОБА_6 план, теж вніс пропозицію ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди, запевнивши його, що для закриття слідчим ОСОБА_10 кримінального провадження відносно його сина ОСОБА_11 потрібно заплатити кошти в сумі близько 1 000 доларів США, зазначивши, що більш детальну інформацію він повідомить ОСОБА_9 після узгодження цього питання з ОСОБА_6 .

Під час наступних зустрічей з ОСОБА_9 17 та 18 грудня 2014 року в м. Чернігові біля залізничного вокзалу та приміщення ЛВ на ст. Чернігів ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свій спільний з ОСОБА_6 умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 та пропонуючи її надання повідомив, що кошти він може передати в гривнях по курсу долара США після закриття кримінального провадження № 0000167.

25 грудня 2014 року близько 19 год. 08 хв., в ході зустрічі в гастрономі «П`ятницький» в м. Чернігові по вул. П`ятницька, 50, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_9 , що кошти в сумі 15 000 грн. за закриття кримінального провадження необхідно передати в цей же день та для підтвердження своїх слів надав ОСОБА_9 копію постанови про закриття кримінального провадження № 0000167.

Цього ж дня, 25 грудня 2014 року близько 20 год. 15 хв., ОСОБА_5 , в автомобілі «Renault Master», держзнак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , на автостоянці біля гастроному «П`ятницький» в м. Чернігові по вул. П`ятницькій, 50, виконуючи спільний з ОСОБА_6 умисел, одержав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 15 000 грн., після чого був викритий працівниками правоохоронних органів.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведення вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у незаконному одержанні грошових коштів, вважає, що вирок Деснянського районного суду м. Чернігова підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого невірно кваліфіковано дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 369-2 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок його м`якості через необґрунтоване звільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_5 визнати винуватими та призначити покарання:

- за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначити 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання «майора міліції».

ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити покарання:

- за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначити 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання «майора міліції».

Отже, прокурором зазначено, що прийняте судом рішення суперечить положенням ст.50 КК України щодо мети покарання, а тому вирок суду є необґрунтованим, таким, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та ст.65 КК України.

Захисник ОСОБА_8 також подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрити, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Захисник зазначила, що суд постановив вирок щодо ОСОБА_6 на підставі припущень та всупереч ст.ст. 370, 9, 22, 94 КПК України, ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України і обгрунтував недопустимими та суперечливими доказами.

Також захисник ОСОБА_8 вказала, що судом було проігноровані докази, які виправдовують ОСОБА_6 , а саме: показання обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

Також, захисник ОСОБА_7 не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження відносно ОСОБА_5 закрити.

Захисник зазначив, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії його підзахисного та необґрунтовано визнав допустимими такі докази, як протокол огляду та вручення грошових коштів від 25.12.2014р. ОСОБА_9 та протокол обшуку території та ОСОБА_5 від 25.12.2014р. Відповідно до КПК України не передбачено такої процесуальної дії, як обшук території, крім того в суді було з`ясовано, що протокол обшуку не було оформлено, як це передбачено ст. 106 КПК України під час або безпосередньо після закінчення слідчої дії. Щодо протоколу огляду та вручення грошових коштів від 25.12.2014р. також є недопустимим доказом, оскільки складався ще до того, як відбулося вручення грошових коштів ОСОБА_9 , який не підписав цей протокол одразу після отримання коштів, а зробив це наступного дня.

Крім того, суд не взяв до уваги аудиозапис судового засідання від 28.12.2014р.

Також в апеляційній скарзі зазначено, що під час досудового слідства не досліджувалась, а під час судового розгляду не була доведена не лише можливість впливу обвинуваченого ОСОБА_5 на рішення слідчого по кримінальному провадженню, а й пропозиція зі сторони ОСОБА_5 вчинити такий вплив.

Вказав, що його підзахисний ОСОБА_5 дізнався про те, що кримінальне провадження по факту крадіжки дизельного пального вже закрито від оперуповноваженого ОСОБА_12 , а тому будь-яким чином впливати на рішення слідчого не міг.

Також зазначив, що показання свідка ОСОБА_10 спростовують висновок суду про можливість або будь-який вплив зі сторони ОСОБА_5 на слідчого.

Судом не враховано, що в показаннях свідка ОСОБА_9 є розбіжності, а саме: у вироку зазначено, що свідок ОСОБА_9 звертався до управління СБУ України в Чернігівській області з приводу незаконного затримання сина за начебто вчинену ним крадіжку дизельного пального із депо. Але в дійсності, на уточнюючи запитання, свідок ОСОБА_9 повідомив суду, що до нього звернувся співробітник СБУ ОСОБА_14 і повідомив, що відносно нього можливо вимагання неправомірної вигоди працівниками Лінійного відділу міліції. Також, ці показання підтвердив і сам свідок ОСОБА_14 .

Захисник вважає, що рапорт від 12.12.2014р. не є належним доказом, оскільки вказує на кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України, яка передбачає відповідальність за отримання неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням влади чи службового становища та не підтверджує факту зловживання впливом зі сторони ОСОБА_5 .

Судом першої інстанції не було надано оцінку тому, що працівники управління СБУ в Чернігівській області активно впливали на свідка ОСОБА_9 , який повідомив суду, що з власної ініціативи не звертався до УСБУ, йому було відомо про відсутність заяви Локомотивного депо про крадіжку дизельного пального, а тому він розумів, що кримінальне провадження буде у будь-якому разі закрито.

Під час судового розгляду стороною захисту було наголошено на тому, що зі сторони правоохоронних органів мало місце підбурювання до вчинення злочину, що суперечить критеріям, визначеним Європейським Судом з прав людини.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , їх захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які просили вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 28.09.2015р. скасувати, а кримінальне провадження закрити, прокурора, який просив подану ними апеляційну скаргу задовольнити, а апеляційні скарги захисників обвинувачених залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_5 , працюючи оперуповноваженим ДСБЕЗ лінійного відділення на станції Чернігів лінійного відділу на станції Дарниця УМВС України на Південно-західній залізниці, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , який, працюючи начальником лінійного пункту на станції Горностаївка лінійного відділення на станції Чернігів лінійного відділу на станції Дарниця УМВС України на Південно-західній залізниці (ЛП на ст. Горностаївка ЛВ на ст. Чернігів ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ) та підбурюючи ОСОБА_9 до дачі неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_10 , за закриття кримінального провадження відносно його сина ОСОБА_11 , шляхом обману заволоділи грошовими коштами ОСОБА_9 в розмірі 15 000 грн., за наступних обставин.

ОСОБА_15 в період з 30 жовтня 2014 року по 6 січня 2015 року згідно наказу начальника УМВС України на ПЗЗ № 177 о/с проходив службу на посаді о/у ДСБЕЗ ЛВ на ст. Чернігів ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ та мав спеціальне звання майор міліції.

Наказом начальника УМВС України на ПЗЗ № 169 о/с від 10 жовтня 2014 року майора міліції ОСОБА_6 призначено начальником ЛП на ст. Горностаївка ЛВ на ст. Чернігів ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ.

8 листопада 2014 року ЛВ на ст. Чернігів ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ розпочато кримінальне провадження № 0000167 за фактом виявлення в м. Чернігові біля будинку № 19 по вул. Вокзальній, ОСОБА_11 з 15 літрами дизельного пального, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Досудове розслідування по вказаному провадженню здійснювала слідчий СВ ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ ОСОБА_10 , яка фактично доручила проведення слідчих дій начальнику ЛП на ст. Горностаївка ЛВ на ст. Чернігів ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ ОСОБА_6 та оперуповноваженому зазначеного пункту міліції ОСОБА_12 , внаслідок чого у ОСОБА_9 склалась уява про те, що саме вони вирішують питання подальшого розслідування провадження.

Так, 8 грудня 2014 року ОСОБА_6 у розмові з ОСОБА_9 , в приміщенні ЛВ на ст. Чернігів ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ, маючи умисел на заволодіння шляхом обману його грошовими коштами, запевнив ОСОБА_9 , що вирішить питання про закриття кримінального провадження відносно його сина ОСОБА_11 зазначивши, що деталі вказаного закриття йому повідомить їх спільний знайомий ОСОБА_5 .

В той же день, 8 грудня 2014 року ОСОБА_5 , виконуючи спільний з ОСОБА_6 план, підбурюючи ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_10 , запевнив його, що для закриття провадження відносно ОСОБА_11 потрібно заплатити кошти, в сумі близько 1000 доларів США, зазначивши, що більш детальну інформацію він повідомить ОСОБА_9 після узгодження цього питання з ОСОБА_6 .

Під час наступних зустрічей 17 та 18 грудня 2014 року з ОСОБА_9 в м. Чернігові біля залізничного вокзалу та приміщення ЛВ на ст. Чернігів ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на ПЗЗ відповідно, ОСОБА_5 продовжуючи реалізовувати свій спільний з ОСОБА_6 , умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, підбурюючи його до надання неправомірної вигоди повідомив, що кошти він може передати в гривнях по курсу, після закриття провадження № 0000167.

25 грудня 2014 року близько 19 год. 08 хв., в ході зустрічі в гастрономі «П`ятницький» в м. Чернігові по вул. П`ятницька, 50, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_9 , що кошти в сумі 15 000 грн. за закриття кримінального провадження необхідно передати в цей же день та для підтвердження своїх слів надав ОСОБА_9 копію постанови про закриття кримінального провадження № 0000167.

Цього ж дня, 25 грудня 2014 року близько 20 год. 15 хв. ОСОБА_5 , в автомобілі «Рено», який належить ОСОБА_9 , на автостоянці біля гастроному «П`ятницькій» в м. Чернігові по вул. П`ятницька, 50, виконуючи спільний з ОСОБА_6 умисел, одержав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 15 000 грн., після чого був викритий працівниками правоохоронних органів.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У судовому засіданні Апеляційного суду Чернігівської області обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та показав, що на той час він був оперуповноваженим ДСБЕЗ лінійного відділення на станції Чернігів лінійного відділу на станції Дарниця УМВС України на Південно-західній залізниці. Коли в той день він сів в машину до ОСОБА_9 і отримав від нього якийсь пакунок, то зрозумів, що щось не так і тоді вийшов з машини. Його відразу схопили працівники СБ України та тримали за руки, але гроші в руки він не брав. Апеляційну скаргу свого захисника він підтримує, а апеляційну скаргу прокурора просить залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні Апеляційного суду свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення також не визнав та показав, що не мав жодного відношення до кримінального провадження щодо крадіжки дизельного пального на залізниці. Також показав, що він знав про те, що ОСОБА_9 знаходиться в дружніх відносинах з ОСОБА_5 і вони періодично зустрічалися. З ОСОБА_9 ніколи не спілкувався, і з ОСОБА_5 не домовлявся про вчинення шахрайських дій чи отримання неправомірної вимоги. Свій голос на аудіо записах не впізнає і заперечує сам факт таких розмов.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього.

Невизнання обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень колегія суддів розцінює як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення.

Проте, не зважаючи на фактичне не визнання обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вини їх вина у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень підтверджується іншими доказами у кримінальному провадженні.

Зокрема, допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 показала, що працюючи слідчим СВ ЛВ на ст. Дарниця УМВС України на Південно-західній залізниці, вона проводила досудове розслідування кримінального провадження за ч. 1 ст. 185 КК України по факту викрадення дизельного пального на ст. Чернігів. Особисто оглядала автомобіль, де було виявлено пальне, та проводила інші першочергові слідчі дії. Факт крадіжки не був підтверджений по причині відсутності документального підтвердження залізницею нестачі пального, тому у 20-х числах грудня 2014 року провадження у справі було закрито.

В ході огляду співробітники ЛВ ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 теж були на місці події. Ходом розслідування даного кримінального провадження та його перспективою цікавились начальник слідства та процесуальний керівник, але протиправних вказівок їй не надходило, неправомірної вигоди за закриття провадження їй ніхто не пропонував. Оперуповноважений карного розшуку лінійного відділу ОСОБА_12 просив і отримав від неї копію постанови про закриття кримінального провадження по даній справі для закриття оперативно-розшукової справи по даному факту.

ОСОБА_5 і ОСОБА_6 вказаним кримінальним провадженням у неї не цікавились і особисто від неї вказівок на виконання завдань у рамках провадження не отримували, вона направляла такі вказівки начальнику ЛВ на ст. Чернігів, який розподіляв ці завдання серед підлеглих. ОСОБА_9 намагався з`ясувати про хід розслідування та перспективу цієї справи, але вона йому нічого не повідомила. Вдруге зустрічалась з ОСОБА_9 , коли повертала каністри з пальним. Про закриття кримінального провадження ОСОБА_9 також не повідомляла.

Допитаний в суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_12 показав, що працюючи оперативним уповноваженим карного розшуку ЛВ на ст. Чернігів, на початку листопада 2014 року в ході перевірки оперативної інформації щодо можливої крадіжки на залізниці дизельного пального з локомотивів виявив біля вокзалу на ст. Чернігів ОСОБА_19 з двома каністрами дизельного пального. Була викликана оперативно-розшукова група. ОСОБА_11 відмовився давати свідчення, а біля місця затримання його батько ОСОБА_20 керував локомотивом і там було виявлено ще дві каністри. По факту крадіжок він заводив оперативно-розшукову справу, щодо вказаної крадіжки виконував доручення слідчого про допит свідків та проведення інших слідчих дій. Доручення було скеровано начальником підрозділу ЛВ чи його заступником на нього та ОСОБА_6 . Особисто ОСОБА_6 їздив до ЛВ на ст. Дарниця для встановлення свідків крадіжок з локомотиву, яким керував ОСОБА_21 -старший, а також удвох допитували його.

З приводу розслідування вказаного кримінального провадження ОСОБА_5 чи ОСОБА_6 до нього не звертались, але ОСОБА_5 просив та отримав у нього копію постанови про закриття кримінального провадження по факту крадіжки, яку він побачив у нього на робочому столі.

З ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вони ділились оперативною інформацією і йому було відомо, що ОСОБА_5 мав зустрічі з ОСОБА_21 -старшим, при цьому, ОСОБА_5 говорив, що передає йому якусь інформацію. ОСОБА_5 особисто до кримінального провадження ніякого відношення не мав.

Свідок ОСОБА_22 суду першої інстанції показав, що по телефону співробітник СБУ ОСОБА_14 запросив його понятим та повідомив, що з підприємця вимагають хабар. 25 грудня 2014 року у післяобідній час він з іншим понятим прибули до приміщення СБУ, звідки на сріблястому мікроавтобусі «Тойота» поїхали по місту за білим мікроавтобусом підприємця. Не могли визначитись з місцем передачі грошей, тому до темна їздили по місту. На Подусівці заїхали в безлюдне місце, де під світлом фар автомобіля перерахували та звірили номери купюр у сумі 15 000 грн, які мали вручатися. При цьому були присутні він з іншим понятим, працівник СБУ ОСОБА_14 та ще чоловік п`ять. Гроші вручили підприємцю і поїхали за ним до ТЦ «Дружба» на вул. П`ятницьку, де мала відбутися передача грошей. Чекали сигналу, за яким підійшли ззаду до автомобіля - мікроавтобуса білого кольору. Біля нього були працівники міліції та люди в цивільному, ОСОБА_5 стояв біля правих дверей автомобіля, а на землі були розкидані гроші. Слідчий оголосив, що проходить затримання, після чого зібрали розкидані гроші. Поїхали до прокуратури, де підписували необхідні процесуальні документи.

Аналогічні свідчення в суді першої інстанції дав свідок ОСОБА_23 , який додав, що купюри були розкидані вітром і їх стали збирали та весь процес знімали на відео. Купюри були номіналом по 100 та 500 грн., усього знайшли 14 400 грн, а решту мабуть віднесло вітром і в темряві їх втратили. За номерами купюри відповідали тим, що вручалися підприємцю. ОСОБА_5 заперечував, що гроші належать йому.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 суду показав, що звертався до управління СБУ України в Чернігівській області з приводу незаконного затримання сина за начебто вчинену ним крадіжку дизельного пального із депо. Його викликав начальник та просив не «роздмухувати ситуацію», а заплатити 3 000 доларів США, але він не погодився. Син на той час працював помічником машиніста електровоза і в лінійному відділенні міліції йому теж сказали, що син має звільнитися з роботи, відшкодувати вартість викраденого пального та заплатити 3 000 доларів США, щоб уникнути суду, але не наголошували, кому саме потрібно заплатити. Серед цих працівників міліції були і ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , яких він раніше не знав.

Перша зустріч з ОСОБА_5 відбулася через його знайомого ОСОБА_24 , який їх познайомив після порушення кримінального провадження. Через місяць до нього звернувся ОСОБА_5 та повідомив, що є варіанти не доводити справу до суду та стверджував, що є людина, яка йому допоможе. Пізніше працівники СБУ повідомили йому, що володіють інформацією про можливе вимагання у нього хабара і він погодився на співпрацю по виявленню цих осіб.

При зустрічі з ОСОБА_6 у приміщенні ЛВ на ст. Чернігів той теж наголосив на тому, що може вирішити питання про закриття справи, не доводячи її до суду, та повідомив, що суму послуги йому озвучить ОСОБА_5 , при зустрічі з яким той озвучив суму - 1 000 доларів США. Сказав, що на підтвердження виконання домовленості він надасть відповідний документ, а він має передати йому озвучену суму коштів.

Пізніше при випадковій зустрічі ОСОБА_5 повідомив, що все йде нормально, скоро вони передадуть йому постанову про закриття кримінального провадження по факту крадіжки, та погодився на суму винагороди в розмірі 15 000 грн., оскільки курс долара щодня зростав.

25 грудня 2014 року увечері співробітники СБУ у присутності понятих вручили йому грошові кошти, номери та номінали яких звірили з уже віддрукованим списком і десь о 20 год.-21год 30 хв. він за домовленістю з ОСОБА_5 прибув на вул. П`ятницьку до магазину «Пятницький», де в салоні свого автомобіля «Renault Master», держзнак НОМЕР_1 , передав ОСОБА_5 хустинку, в яку були загорнуті 15 000 грн. ОСОБА_5 розкрив хустинку, побачив гроші та сказав, що поділить їх з ОСОБА_6 та ще одним чоловіком, прізвища якого він не запам`ятав. Після затримання ОСОБА_5 він поїхав додому, а наступного дня його викликали до управління СБ підписати протокол.

Грошові кошти, які він вручав ОСОБА_5 , йому не належать, він отримав їх від працівників СБУ.

Також свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що працюючи співробітником управління СБУ в Чернігівській області, повідомив суду, що інформація про намір вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_9 була отримана оперативним шляхом та з метою з`ясування обставин у кінці листопада 2014 року він зустрівся з ним та отримав його згоду звернутися до управління з заявою у разі підтвердження такої інформації. Пізніше ця інформація підтвердилась і ОСОБА_9 по телефону повідомив його, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вийшли з ним на контакт.

Протокол вручення грошових коштів друкувався 25 грудня 2014 року завчасно, а саме, з метою економії часу до протоколу були внесені дані про номери, серії та номінали грошових купюр, які мали бути вручені ОСОБА_9 , а прізвища понятих, їх підписи та інші записи було внесено чорнилом на місці перерахунку, звірки та вручення коштів. ОСОБА_9 цей протокол підписав наступного дня.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_25 суду показав, що ОСОБА_9 його друг, з яким він знайомий 15 років. На прохання ОСОБА_9 , який цікавився, чи не має він знайомих у ЛВ на ст. Чернігів, у листопаді 2014 року на вокзалі ст. Чернігів він познайомив його з обвинуваченим ОСОБА_5 , з яким був знайомий років вісім. ОСОБА_9 говорив, що має якісь проблеми по роботі, але не конкретизував, і розмовляли вони з ОСОБА_5 без його присутності. Пізніше вони зустрічались разом разів 10, при цьому, завжди ОСОБА_5 телефонував йому та просив зателефонувати ОСОБА_9 , щоб зустрітися.

25 грудня 2014 року у вечірній час йому зателефонував ОСОБА_5 та попросив організувати зустріч з ОСОБА_9 , сам визначив місце зустрічі - біля магазину «П`ятницький». Через кілька хвилин після зустрічі ОСОБА_9 повернувся до автомобіля з якимись паперами, але їх змісту він не знає.

Наведені свідчення обвинувачених та свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 інкримінованих їм кримінальних правопорушень, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Також вина обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується:

- даними рапорта про вчинення кримінального правопорушення та повідомленням про протиправне діяння, що містить ознаки злочину (т. 1 а.п. 100-101);

- витягом про реєстрацію в ЄРДР кримінального провадження за фактом вимагання у ОСОБА_9 неправомірної вигоди (т. 1 а.п. 102);

- даними протоколу огляду та вручення грошових коштів від 25.12.2014р., згідно якого ОСОБА_9 вручено 15 000 грн. для подальшого використання щодо підтвердження фактичних даних про вимагання та одержання неправомірної вигоди співробітниками ЛВ на ст. Чернігів (т. 1 а.п. 110-111);

- даними протоколу обшуку від 25 грудня 2014, згідно яких на автостоянці біля гастроному «П`ятницький» на асфальтовому покритті біля ніг ОСОБА_5 виявлено та поміщено в прозорий поліетиленовий пакет 104 купюри номіналом по 100 грн. та 8 купюр номіналом по 500 грн. (т.1 а.п. 113-114);

- даними протоколу огляду вилучених грошових коштів від 14.01.2015, якими встановлено співпадіння серійних номерів грошових купюр, вручених ОСОБА_9 (т.1 а.п. 117-138);

- даними, що містяться на оптичних компакт-дисках до протоколів за результатами негласного розшукового заходу за оперативно-розшуковою справою № 1842 та додатками до них, дослідженим у судовому засіданні, де відтвореними аудіоозаписами зафіксовано факт пропозиції ОСОБА_9 обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 здійснити вплив за надання їм неправомірної вигоди (т. 1 );

- даними протоколів від 29.12.2014: про результати аудіо-, відео контролю за особою (т.1. а.п. 218-219), про результати контролю за вчиненням злочину (т.1. а.п. 220), про результати спостереження за особою (т.1. а.п. 221);

- даними протоколу огляду негласних слідчих (розшукових) дій від 21.01.2015р. (т. 1 а.п. 222-235).

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що протокол огляду та вручення грошових коштів від 25.12.2014р. та протокол обшуку від 25.12.2014р. є недопустимими доказами, оскільки судом першої інстанції ці докази було досліджено та надана належна юридична оцінка, а обставини викладені в протоколах відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження. Крім того, вина обвинувачених підтверджується іншими доказами у даному кримінальному провадженні.

Щодо посилань захисника ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_5 був затриманий в 21год. 20хв. 25.12.2014р. відповідно до протоколу затримання, а обшук його було проведено в 20год. 15хв. в цей день, то вказаний недолік не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених, тому, на думку колегії суддів, це не може бути підставою для скасування чи зміни ухваленого вироку.

Твердження захисника ОСОБА_7 про те, що з боку правоохоронних органів мало місце підбурювання до вчинення злочину спростовується вище вказаними доказами та під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження.

Отже, посилання захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах на те, що зібрані по справі докази є неналежними при апеляційному розгляді не знайшли свого підтвердження, оскільки підтверджується іншими доказами зібраними у кримінальному провадженні.

Дійсно, на думку колегії суддів при проведенні слідчих дій були допущенні деякі порушення кримінального процесуального законодавства, але відповідно до переліку, встановленого ст. 412 КПК України ці порушення не є істотними та не можуть впливати на прийняття законного рішення.

Згідно ч.4 ст.409 КПК України, підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ухвали Верховного Суду України від 26 березня 2015 року, якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати, як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу хабара, тобто ще за частиною четвертою статті 27, частиною другою статті 15 і відповідною частиною статті 369 КК України.

Згідно ст. 458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Отже, суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним доказам, що і призвело до помилкової кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 369-2 КК України.

На підставі наведеного, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 своїми умисними діями, які виразилися в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) та підбуренні до надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, скоїли злочини, передбачені ч.2 ст. 190, ч.4 ст.27, ч.3 ст. 369 КК України.

З урахуванням наведеного, вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 вересня 2015 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у рішенні суду першої інстанції, фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого невірно кваліфіковано дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 369-2КК України.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.4 ст.27, ч.3 ст. 369 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винних та роль кожного у вчиненні злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , колегією суддів не встановлено.

З врахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статтей, за якими вони засуджуються.

При цьому, зважаючи на те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виключно позитивно характеризуються, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, мають міцні соціальні зв`язки, а обвинувачений ОСОБА_5 має на своєму утриманні двох неповнолітніх дітей, а також те, що дані злочини вчинялися обвинуваченими під контролем правоохоронних органів, колегія суддів вважає, що виправлення обвинувачених можливе без відбування покарання, з випробуванням, з застосуванням ст. 75 КК України.

Також, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 позбавити спеціального звання «майора міліції».

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначенні міри покарання.

ОСОБА_5 визнати винуватими та призначити покарання:

- за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначити 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання «майора міліції».

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 зобов`язання:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

- періодично з?являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити покарання:

- за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначити 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання «майора міліції».

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 зобов`язання:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

- періодично з"являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції

Врешті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_26 ОСОБА_2 ОСОБА_27