Номер провадження: 11-кп/785/902/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.08.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу та доповнення до неї обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, українець, освіта середня, розлучений, офіційно не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 23.09.2009 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ст.309 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вироком вирішене питання щодо речових доказів та судових витрат по справі, -

встановив:
що вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 14.05.2013 року, в невстановлений в ході досудового розслідування та судового розгляду час, біля будинку 37 лінія селища Шевченко-3 м. Одеса, незаконно збув ОСОБА_8 2 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - розчину опію у медичному шприці об`ємом 5 мл. вартістю 300грн.

Згідно висновку експерта №487 від 16.05.2013 року надана на експертизу рідина об`ємом 2,1 мл. сіб, обіг якого заборонено - діацетилморфін (героїн). Кількісний вміст діацетилморфіна становить - 0,014 гр.

16.05.2013 року, в невстановлений в ході досудового розслідування та судового розгляду час ОСОБА_7 , за вказаною вище адресою, незаконно збув ОСОБА_8 за 300 грн. 2 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - розчину опію у медичному шприці об`ємом 5 мл.

Згідно висновку експерта №496 від 17.05.2013 року надана на експертизу рідина об`ємом 2,0 мл., яка знаходиться в медичному шприці, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - діацетилморфін (героїн). Кількісний вміст діацетилморфіна становить - 0,012 г.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_7 , просить вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2015 року відносно нього скасувати, а матеріали кримінального провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд. Вказує на те, що досудовими органами упереджено проведено розслідування з порушеннями Конституції України та КПК України. Стверджує, що закупки проведені незаконно. Взагалі зазначає про порушення своїх прав під час досудового та судового слідства.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зазначив, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а вимоги апеляційної скарги не обґрунтовані, колегія суддів вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 , вирок відносно останнього скасувати та призначити новий судовий розгляд з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Частина 2 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Частиною 2 пунктом 3 вказаної статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Статтею 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні , визначається керівником відповідного органу прокуратури і здійснює повноваження прокурора в цьому провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноваження прокурора в цьому провадженні іншим прокурором можливе в окремих випадках, передбачених цим кодексом.

Апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що судові засідання по даному кримінальному провадженню відбувалися за участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . В матеріалах справи є постанова від 25.04.2013 року про призначення групи прокурорів процесуальних керівників у даному кримінальному у складі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 5).

Відповідно до постанови від 09.12.2014 року про призначення (заміну) прокурора повноваження прокурора, по вказаному провадженню, покладено на прокурора ОСОБА_13 , тоді як цей прокурор приймав участь у судових засіданнях ще 24.02.2014 і 13.08.2014 року, тобто ще до винесення вказаної постанови про заміну прокурора. (т. 1 а.с. 118)

Крім того, в судових засіданнях у даному кримінальному провадженні приймали участь прокурори ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , але постанова про призначення вказаних прокурорів в групу процесуальних керівників в даному кримінальному провадженні відсутня. (а.с. 23, 44, 56, 89, 118).

Вказане дає підстави апеляційному суду вважати, що прокурори ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не мали права приймати участь у судових засіданнях як процесуальні керівники в даному кримінальному провадженні.

Згідно з ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, зокрема те, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Відповідно до ч. 6 вказаної норми Закону, у випадку, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші порушення вимог КПК України, які також тягнуть за собою скасування оскаржуваного вироку суду.

Апеляційним судом встановлені також обставини, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог цієї норми закону. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

Обвинувальний акт повинен містити певні вимоги, які чітко регламентовані вказаною нормою закону і підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам п. 4, 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, зокрема в обвинувальному акті не зазначено повністю прізвище, ім`я, по батькові слідчого і прокурора, а також не викладенні належним чином фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. В обвинувальному акті викладені лише анкетні данні обвинуваченого, зміст підозри, а також ті обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_7 й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому він підозрюється.

Разом з цим, такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_7 за цим процесуальним рішенням, має статус підозрюваного.

З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_7 .

Крім того, обвинувальний акт містить протиріччя, зокрема в обвинувальному акті зазначено, що 14.05.2013 року ОСОБА_7 збув ОСОБА_8 2 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу розчину опію, що підтверджується висновком експертизи згідно якої на експертизу надана рідина об`ємом 2,1 мл., яка є діацетилморфіном (героїном). Аналогічно викладено і другий епізод. За другим епізодом умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинений повторно. Тобто обвинувальний акт не містить конкретизації щодо того, в чому конкретно обвинувачується ОСОБА_7 , який наркотичний засіб, прекурсор або їх аналог він збував. Крім того в обвинувальному акту існує різниця в об`ємі вилученої речовини і тієї яку надавали на експертизу.

На думку апеляційного суду вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в тому-ж суді в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити раніше обраний органом досудового розслідування тримання під вартою.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4