АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/791/760/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.307 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 вересня 2015 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Херсоні апеляційні скарги з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 26.06.2015 року, ухвалений у кримінальному провадженні №0000797 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, що є особистою власністю.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 змінити на утримання під вартою до набрання вироку законної сили, під варту взяти із залу суду.
Початок строку відбування покарання обчислювати з 26.06.2015 року, зарахувати, як відбуте покарання, строк перебування під вартою з 05.03.2014 року по 18.08.2014 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Відповідно до вироку ОСОБА_7 за попередньою змовою із засудженим ОСОБА_9 , в грудні 2013 року із користі, з метою подальшого збуту, незаконно придбали при невстановлених досудовим слідством обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який перевезли до місця мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігали з метою подальшого збуту, а 18.12.2013 року близько 16.25 год. біля будинку АДРЕСА_3 , шляхом продажу за 240 гривень спільно збули гр.. ОСОБА_10 частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіса, масою 4,12 гр.
Крім того, ОСОБА_7 за попередньою змовою із засудженим ОСОБА_9 , в грудні 2013 року із користі, з метою подальшого збуту, незаконно придбали при невстановлених досудовим слідством обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який перевезли до місця мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігали з метою подальшого збуту, а 26.12.2013 року близько 15.20 год. біля будинку АДРЕСА_3 , шляхом продажу за 240 гривень ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 збув гр.. ОСОБА_10 частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, масою 3,467 г.
В лютому 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав при невстановлених досудовим слідством обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 11,47 г., який зберігав при собі з метою подальшого збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції під час проведення обшуку 05.03.2015 року в період часу з 18.20 год. до 18.50 год. біля будинку АДРЕСА_4 .
В апеляційній скарзі з доповненнями адвокат ОСОБА_8 вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_7 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 відповідно до встановленого судом порядку дослідження доказів по кримінальному провадженню, взагалі був позбавлений права давати покази, оскільки судом не допитувався, що є порушенням права на захист.
Зазначає, що матеріали провадження не містять доказів збуту наркотичних засобів іншим особам та вказують на можливість провокації злочину, що є неприпустимим. Крім того, в матеріалах провадження відсутні докази заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_7 , що ставить під сумнів законність проведення оперативних закупок.
Посилання у висновках суду на покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вважає невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки вказані свідки факт передачі наркотичної речовини не бачили, розмов не чули, не змогли у суді впізнати ОСОБА_7 у зв`язку з чим, протоколи оперативної закупки є неналежними та допустимими доказами вини ОСОБА_7 . Недопустимими доказами вини ОСОБА_7 у збуті наркотичних речовин є протоколи огляду.
Суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання захисника щодо ознайомлення з речовими доказами під час судового засідання 17.06.2015 року, а також відмовив у клопотанні про відтворення відеозапису затримання та обшуку ОСОБА_7 .
Всупереч вимогам кримінального процесуального закону суд не дослідив матеріали кримінального провадження, а поклав даний обов`язок на прокурора.
Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, справу направити для розгляду в суд першої інстанції в іншому складі суду. Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити з під варти, обравши запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та не оскаржуючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В порушення вимог ст.. 374 КПК України судом у мотивувальній частині вироку не зазначені обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Також, в порушення вимог ст.. 42 КПК України у мотивувальній частині вироку не вірно зазначений статус ОСОБА_7 .
Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити. Вказати в мотивувальній частині: «згідно зі ст.ст. 66,67 КК України обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання ОСОБА_7 відсутні. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на процесуальний статус ОСОБА_7 як підозрюваного. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; захисника та обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу з доповненнями, та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, в дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не повинен мати наперед встановленої сили.
В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.
Відповідно до вимог ст. 7 КПК України, забезпечення права на захист є однією з загальних засад кримінального провадження.
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, судова колегія вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені суттєві порушення вимог кримінального - процесуального Закону, а саме п.13 ч.1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, якими передбачено забезпечення права на захист обвинуваченого.
З матеріалів провадження, журналу судового засідання від 04.02.2015 року (т. 6 а.п147-149), та запису на носію інформації, вбачається, що в ході розгляду кримінального провадження, після виділення матеріалів відносно ОСОБА_13 в окреме провадження (т. 6 а.п. 150), та затвердження угоди відносно останнього (т. 6 а.п. 151-154) було змінено порядок дослідження доказів по справі відносно ОСОБА_7 , та встановлено судом: допитати обвинуваченого, свідків і дослідити матеріали справи.
Однак, як убачається з журналів судових засідань від 04.02.2015 р. (т.6 а.п. 147-149), від 03.03.2015 р. (т.6 а.п.173-178), від 13.03.2015 р. (т.6 а.п.186-187), від 14.05.2015р. (т.6 а.п.211-214), від 17.06.2015 р. (т.6 а.п.222-225), в зазначених судових засіданнях ОСОБА_7 судом допитаний не був.
Судом, за згоди учасників процесу встановлено загальний порядок дослідження доказів. Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вину свою, в інкримінованих йому правопорушеннях не визнав, в порядку ст. 63 Конституції України від дачі показань суду не відмовлявся, навпаки пояснив, що покази суду надасть. Позбавивши обвинуваченого можливості надати суду пояснення на свій захист стосовно фактичних обставин, суд порушив його право на захист гарантоване Конституцією України.
При цьому судова колегія, звертає увагу на те, що у вироку, суд послався на покази обвинуваченого ОСОБА_7 , які той надав суду 30.09.2014 року (а.п.99-104), що є неприпустимим, оскільки порядок дослідження доказів, у зв`язку з виділенням в окреме провадження матеріалів стосовно ОСОБА_9 , було встановлено новий, зі згоди учасників процесу.
На думку судової колегії зазначене порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом допущено порушення права на захист обвинувачуваного, гарантоване йому вимогами кримінаного процесуального законодавства, Конституцією України, та Європейською Конвенцією.
Таким чином, суд в силу ч. 1 ст. 412 КПК України допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме вимог ст. 374 КПК України, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Оскільки судом під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду ( в частині відмови задоволення клопотань захисту, про дослідження доказів);
-невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження
( свідки, які були понятими при закупці, в судовому засіданні не вказували на обвинуваченого, як на особу що збуває наркотик, однак суд у вироку зазначив, що ті підтвердили, що вони були очевидцями вказаних подій, та бачили, що саме ОСОБА_7 продавав покупцю наркотики);
-порушено загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, законність, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом.
Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню в повному обсязі з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію та доводи захисту, перевірити позицію обвинувачення, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Оскільки запобіжний захід у виді утримання під вартою обрано обвинуваченому за вироком суду, який підлягає скасуванню в повному обсязі в зв`язку з істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого з-під варти, з огляду на положення ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої серйозність обвинувачення або суворість санкції інкримінованого злочину не може бути єдиною підставою для тримання особи під вартою.
Враховуючи, що ОСОБА_7 перебуваючи не в умовах ізоляції від суспільства, добросовісно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки як під час досудового розслідування, так і в суді, має постійне місце проживання (т. 1 а.п194), позитивно характеризуються (т. 1 а.п. 202-203), раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (т.1 а.п.204-207) докази щодо того, що перебуваючи на волі, він буде переховуватися від суду, здійснювати незаконний вплив на свідків або у інший спосіб перешкоджати судовому розгляду, в матеріалах справи відсутні, тому підстав для обрання щодо нього найбільш суворого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.
З урахуванням наведеного, судова колегія дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг.
Керуючись вимогами ст.404,407, 409, 412,415, 418,419 КПК України, судова колегія
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 26 червня 2015 року, у кримінальному провадженні №0000797, щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в тому ж суді але в іншому складі.
ОСОБА_7 звільнити з під варти із залу суду.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді : (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2