Провадження №11-кп/772/1030/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2015 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0007367 від 10.10.2014р., за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.10.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 6,5 років, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 05.12.2013р. вироком Хмельницького міського суду Хмельницької області за ч. 4 ст. 368-3 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 130 000 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності строком на 2 роки з конфіскацією майна, за виключенням житла; 23.12.14р. ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області вирок змінено і ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368-3 КК України до штрафу 120 000 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах всіх форм власності строком на 2 роки; 20.11.2015р. ухвалою Хмельницького міськрайсуду скорочено ОСОБА_7 наполовину невідбуту частину покарання на підставі ст. 6 ЗУ «Про амністію у 2014р.»,

визнано винним та призначено покарання за ч. 1 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та приєднано до призначеного судом покарання покарання призначене ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 23.12.2014р. та остаточно призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі, штрафу в розмірі 120 000 грн. та позбавлення права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності строком на 2 роки, які виконувати самостійно.
За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 засуджений вироком Хмельницького міського суду Хмельницької області від 05.12.2013 року за ч. 4 ст. 368-3 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі сто тридцять тисяч гривень з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності строком на 2 роки та конфіскацією майна, за виключенням житла.

02.06.2014 року Кримінально-виконавчою інспекцією УДПтС України у Вінницькій області ОСОБА_7 роз`яснено порядок і правила відбування покарання у вигляді позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності, а також попереджено про наслідки ухилення від відбування даного покарання.

Не зважаючи на призначене вироком Хмельницького міського суду Хмельницької області від 05.12.2013 року покарання, ОСОБА_7 умисно ухилився від відбування покарання без поважних причин, тобто продовжив обіймати посаду керівника Обслуговуючого кооперативу регіонального центру екобіотехнологій (юридична адреса: вул. Кавказька, 71, с. Демидівка, Жмеринського району, Вінницької області) та з 29.07.2014 року став співзасновником та керівником Фермерського господарства «Щаслива родина» (юридична адреса: вул. Леніна, 1, с. Демидівка, Жмеринського району, Вінницької області).

В діях ОСОБА_7 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України ухилення від позбавлення права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності, особою, засудженою до цього виду покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 389 КК України з застосуванням ст. 75 КК України, оскільки призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не враховані всі пом`якшуючі обставини та думку державного обвинувача і захисту про можливість застосування ст. 75 КК України, а також суд не звернув увагу на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 18.06.2014 року про застосування щодо ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2014році» та скорочення йому наполовину невідбутої частини покарання у виді штрафу, який має складати 60 000 грн.

Прокурор відмовився від поданої апеляційної скарги.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та, не оспорюючи доведеність вини, просять вирок змінити і застосувати до призначеного покарання ст. 75 КК України, з наведених підстав, а також просять врахувати, що на даний час, за нововиявленими обставинами, скасована ухвала Хмельницького міськрайонного суду від 18.06.2014р. і постановлена нова, якою до ОСОБА_7 застосована амністія та скорочено наполовину невідбуте покарання у вигляді штрафу, до 60 000 грн., які ОСОБА_7 сплатив, про що надає відповідні документи, а тому немає підстав застосувати ст. 71 КК України, тобто приєднувати покарання у вигляді штрафу, яке відбуте, шляхом сплачування штрафу.

Також просить врахувати, що ОСОБА_7 на даний час не обіймає керівні посади, намагається трудовлаштуватися, у нього на утриманні неповнолітня дитина, яку треба утримувати, ОСОБА_7 усвідомив злочинність своїх дій і розкаявся, а тому є всі підстави для застосування ст. 75 КК України до призначеного покарання у вигляді обмеження волі.

Прокурора, який відмовився від апеляційної скарги та заперечує проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 , оскільки після приєднання реального покарання не можна застосувати ст. 75 КК України, ознайомившись з доводами апеляційної скарги та матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 не оспорює фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення за яке засуджено ОСОБА_7 , обвинувачений також визнає свою вину, лише посилається на обставини, які спонукали його до скоєння кримінального правопорушення за яке він засуджений необхідність сплатити штраф, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для перегляду вироку в цій частині.

Щодо можливості застосування ст. 75 КК України до призначеного покарання у вигляді обмеження волі та неврахування судом першої інстанції даних про зміну розміру штрафу на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» то апеляційним судом встановлено наступне: до даного кримінального провадження ОСОБА_7 був засуджений Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області 5.12.2013 року, з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах всіх форм власності, строком на 2 роки та з конфіскацією належного на праві власності майна, за виключенням житла, який ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 25.03.14р. було залишено без змін.

Згідно ст. 55 КК України, при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання до іншого основного покарання, в даному випадку, до штрафу, строк додаткового покарання обчислюється з моменту набрання законної сили вироком, тобто з 25.03.14р. до 21.10.14р., оскільки ухвалою ВСС України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвала Апеляційного суду Хмельницької області від 25.03.14р. була скасована.

В цей період ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, вирок щодо якого переглядається в частині призначеного покарання, оскільки щодо суті обвинувачення та доведеності вини учасниками кримінального провадження не оспорюється і в апеляційного суду немає підстав для зміни вироку за власною ініціативою.

23.12.2014р. Апеляційним судом Хмельницької області вирок Хмельницького міськрайсуду від 5.12.13р. змінено та призначено покарання у вигляді штрафу 120 000 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах всіх форм власності строком на 2 роки.

На час розгляду кримінального провадження Вінницьким міським судом було вірно встановлено, що покарання у вигляді штрафу ОСОБА_7 не було виконано, але суд не взяв до уваги, що 18.06.14р. ухвалою Хмельницького міськрайсуду Хмельницької області ОСОБА_7 було скорочено наполовину невідбуту частину покарання у виді штрафу, а тому в цій частині є обґрунтована апеляційна скарга щодо неврахування розміру штрафу, який підлягає сплаті.

Разом з тим суд на законних підставах визначив покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, допустивши до самостійного виконання покарання у вигляді штрафу та додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати керівні посади в юридичних особах всіх форм власності строком на 2 роки.

В ході апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 надано документи, які свідчать про сплату штрафу в сумі 60 000 грн. 3.12.15р., але додаткове покарання на час постановлення даної ухвали залишилось невиконаним та підлягає повному приєднанню на підставі ст. 71 КК України.

Згідно ч. 3 ст. 71 України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, а тому підлягають складанню покарання за сукупністю вироків, а сплата штрафу є лише обставиною, яка свідчить про добровільне виконання покарання у вигляді штрафу, а не про погашення судимості.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати додаткове покарання. Згідно ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості є особи, засуджені до штрафу, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Апеляційний суд не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у вигляді 1 року обмеження волі, яке є мінімальним за розміром, згідно ст. 61 КК України, інше покарання у вигляді виправних робіт не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_7 не працює, також не вважає за можливе застосувати ст. 75 КК України, зважаючи на те, що нове кримінальне правопорушення скоєно внаслідок ухилення від виконання додаткового покарання за попереднім вироком, що є свідченням того, що ОСОБА_7 не став на шлях виправлення, а також згідно з роз`ясненнями, які містяться в ПП ВС України від 24.10.03р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що застосування ст. 75 КК України не буде відповідати загальним засадам призначення покарання, зазначеними у ст. 65 КК України
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України,

У Х В А Л И В:
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у даному кримінальному провадженні закрити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.10.2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 389 КК України до 1 року обмеження волі.

Відповідно до ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та приєднати повністю до призначеного Вінницьким міським судом покарання у виді обмеження волі, покарання у вигляді 120 000 грн. штрафу, з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах всіх форм власності строком на 2 роки на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 23.12.2014р., яке ухвалою Хмельницького міськрайсуду від 20.11.2015р. скорочено штраф на половину, та остаточно призначити покарання у вигляді 1 року обмеження волі та штрафу в розмірі 60 000 грн., з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності строком на 2 роки.

Вказані вироки допустити до самостійного виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
З оригіналом вірно: