Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/716/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 176 (136) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.09.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді І інстанції, у кримінальному провадженні № 0000253 на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 03 червня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого ПП «Мережа плюс», одруженого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим за ч.1 ст. 176 КК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення та виправдано за даним обвинуваченням. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:
Досудовим розслідуванням ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України, а саме вчиненні незаконного відтворення програм мовлення, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, за таких обставин.

ОСОБА_8 відповідно до наказу № 2 від 04.03.2010 року прийнятий на роботу до ПП «Мережа плюс» в якості інженера засобів радіо та телебачення, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, в порушення вимог чинного законодавства України, яке визначає умови відтворення програм мовлення, незаконно використовуючи без дозволу власника інтелектуальної власності ТОВ «Телерадіокомпанія «Україна» в особі юридичного представника - директора ТОВ «ЮФ «Віндекс» ОСОБА_9 , що створює телевізійні програми та передачі і розповсюджує їх в тому числі на телевізійних каналах під логотипом «Футбол 1» та «Футбол 2», здійснював незаконне розповсюдження суміжного права на програми, що виготовляються та транслюються на телеканалах «Футбол 1» та «Футбол 2». При цьому розповсюдження сигналів телепрограм «Футбол 1» та «Футбол 2» здійснювалося не санкціоновано, без укладання договорів із правовласником.

Реалізуючи свій злочинний намір спрямований на незаконне збагачення шляхом незаконного відтворення програм мовлення, 01 січня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів з метою отримання незаконного прибутку, в порушення чинного законодавства України, яке визначає умови розповсюдження програм мовлення, незаконно використовуючи без дозволу юридичного власника інтелектуальної власності ТОВ «Телерадіокомпанія «Україна» в особі юридичного представника - директора ТОВ «ЮФ «Віндекс» ОСОБА_9 , якому належать виключні права на телевізійні програми та передачі їх розповсюдження в тому числі на телевізійні канали під логотипом «Футбол 1» та «Футбол 2», перебуваючи в офісі ПП «Мережа плюс», що розташований в підвальному приміщенні за адресою Кіровоградська область, м. Долинська, вул. Нова, 86, під`їзд № 2, за допомогою телевізійних приставок «ОРЕNВОХ 81» та «Оаіаху Іппоуаііопз 8 1126», почав незаконно розповсюджувати програми мовлення, а саме сигнали телепрограм «Футбол 1» та «Футбол 2», суміжні права на які належать ТОВ «Телерадіокомпанія «Україна», на територію м. Долинська Кіровоградської області. Свою незаконну діяльність ОСОБА_8 здійснював на системній та комерційній основі, включивши їх, усупереч Закону України "Про авторське право та суміжні права" у пакет носіїв кабельного телебачення, у період з 01.01.2014 по 08.09.2014 коли працівники міліції припинили його незаконну діяльність.

Згідно висновку комплексної судової комп`ютерно - технічної експертизи № 51 від 26.09.2014, ОСОБА_8 використав телевізійні приставки «ОРЕNВОХ 81» серійний номер 2050 СІ 201309А544454 та «Оаіаху Іппоуаііопз 8 1126» СІ201309А544454, для транслювання сигналів телепрограм «Футбол 1» та «Футбол 2», шляхом додаткового підключення та налаштування комп`ютерного програмного забезпечення, призначеного для синхронізації тюнерів з комп`ютерною технікою з подальшою зміною програмного забезпечення в ньому та включення до списку трансляцій платних каналів «Футбол 1» та «Футбол 2», до яких підібрані ключі доступу.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду правовласнику ТОВ «Телерадіокомпанія «Україна» в особі юридичного представника - директора ТОВ «ЮФ «Віндекс» ОСОБА_9 в загальній сумі 18256,31 грн.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити за ч. 1 ст. 176 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки з конфіскацією знаряддя та матеріалів, які спеціально використовувались для розповсюдження програм мовлення. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки. Судові витрати стягнути з обвинуваченого на користь держави, речові докази конфіскувати.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав.

Вважає, що в діях ОСОБА_8 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України та його вину повністю доведеною дослідженими в ході судового розгляду доказами. Також вказав, що судом не взято до уваги показання ряд свідків та висновок комплексної судової комп`ютерно технічної експертизи № 51 від 26.09.2014 року, які вказують на пряме відношення обвинуваченого до скоєння кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який вимоги апеляційної скарги з доповненнями підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити, ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволені апеляції, а вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, і пояснив, що дійсно відповідно до наказу № 2 від 04.03.2010 року працював на посаді інженера засобів радіо та телебачення ПП «Мережа плюс». Згідно обов`язків здійснював технічне забезпечення відтворення та розповсюдження телевізійних програм на обладнанні підприємства. що розташоване було в підвальному приміщенні будинку по АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .

В кінці 2013 на початку 2014 року він, як завжди, використовуючи наявні телевізійні приставки налаштовував комп`ютерне програмне забезпечення та забезпечив відтворення програм мовлення, в тому числі телепрограми «Футбол 1» та «Футбол 2». Про відсутність договору на відтворення даних телепрограм йому невідомо.

У вересні 2014 року працівники міліції провели обшук та вилучили трансляційне обладнання. Він особисто ніяких коштів від трансляції телевізійних програм «Футбол 1», «Футбол 2» не отримував і не міг отримати. Споживачі укладали договори про надання послуг кабельного телебачення з ПП «Мережа плюс» в особі ОСОБА_10 сплачували кошти через банківські установи на рахунок підприємства. Розпорядником коштів був ОСОБА_10 , а хто був власником телеканалів йому невідомо.

Представник потерпілого ОСОБА_9 в суді показав, що є юридичним представником з питань захисту прав інтелектуальної власності ТОВ «Телерадіокомпанія «Україна», яка в свою чергу відповідно до ліцензії, виданої Національною Радою з питань телебачення та радіомовлення, є телемовником, що створює телевізійні програми та передачі і розповсюджує їх, в тому числі на телевізійних каналах під логотипом «Футбол 1» та «Футбол 2» у кодованому вигляді за допомогою технічних засобів шляхом трансляції для приймання їх споживачами.

ТОВ «Телерадіокомпанія «Україна» також є власником суміжних прав та програм, що виготовляються та транслюються телеканалами «Футбол 1», «Футбол 2» та власником ( законним володільцем прав на об`єкти авторського права і суміжних прав - передачі, що транслюються на телеканалах «Футбол 1» та «Футбол 2» ).

За наявною інформацією, ПП «Мережа плюс», що розташоване в м. Кривому Розі Дніпропетровської області без укладання договору на 2014 рік із правовласником, розповсюджує сигнали телепрограм «Футбол 1» та «Футбол 2» та надає протиправний доступ абонентам до перегляду вказаних телепрограм у телекомунікаційній мережі на території м. Долинська Кіровоградської області, що є грубим порушенням прав інтелектуальної власності ТОВ «Телерадіокомпанія «Україна» та завдає матеріальної шкоди у значному розмірі.

Згідно проведених розрахунків загальна сума матеріальної шкоди за період з 01.01.2014 року по 31.08.2014 року становить 18 256,31 грн. Про вказані обставини було повідомлено начальника УМВС України в Кіровоградській області з вимогою зареєструвати звернення в ЄРДР та провести досудове розслідування.

Свідок ОСОБА_11 в суді показав, що з жовтня 2013 року на протязі 3-х місяців стажувався на посаді радіоелектромонтера в ПП «Мережа плюс» та в подальшому працює без трудового договору. Організаційні питання узгоджував з інженером ОСОБА_12 , який є управляючим справами відділення. До його обов`язків входить підключення та подальше обслуговування абонентів кабельного телебачення. Підприємство використовує два офіси розташовані в підвальних приміщеннях будинків по АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 . Комплектацією каналів їх відтворенням займався інженер ОСОБА_8 , який працював з відповідним обладнанням. У вересні 2014 року працівники міліції зробили обшук в приміщенні офісу та вилучили документацію щодо підключення кабельного телебачення абонентам та 2 системні блоки комп`ютерів. Про наявність ліцензії на трансляцію «Футбол 1», «Футбол 2» йому невідомо.

Аналогічні свідчення дали свідок ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_16 в суді показала, що з 2009 року працює оператором ( диспетчером ) ПП «Мережа плюс», яке раніше мало назву ТОВ «Теленавігатор». Її на роботу приймав ОСОБА_10 бесіда з яким мала місце в Кривому Розі. Уповноваженим Долинського відділення був інженер ОСОБА_8 , який займався забезпеченням діяльності підприємства. В її обов`язки входило прийняття заяв на підключення та ремонт кабельного телебачення, а також прийняття абонплати та перерахування її через банківські установи на відповідний рахунок. Квитанції виписувалися на рахунок ПП «Мережа плюс». Вона також заповнювала чисті бланки договорів з абонентами, де була печатка та підпис ОСОБА_10 . Перелік каналів для трансляції по пошті присилав ОСОБА_10 .

У вересні 2014 року від співробітників дізналася, що працівниками міліції було проведено обшук в приміщенні офісу і вилучено документацію щодо підключення кабельного телебачення та два системні блоки комп`ютерів. Наявне також обладнання для трансляції кабельного телебачення в підвальному приміщенні по АДРЕСА_3 , яке безпосередньо обслуговував інженер ОСОБА_8 . Їй невідомо про наявність ліцензії на демонстрацію каналів «Футбол 1» та «Футбол 2».

Свідок ОСОБА_17 в суді показав, що є користувачем послуг кабельного телебачення, яке надає ПП «Мережа плюс». Телевізійний пакет складається з 52х каналів, серед яких є канали «Футбол 1» та «Футбол 2». Текст договору на обслуговування йому надавала диспетчер. Плату здійснює через банк «Експрес» на рахунок ПП «Мережа плюс».

Аналогічні покази дали свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Крім цього, в судовому засіданні судом першої інстанції досліджувалися зазначені прокурором в обвинувальному акті, як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 наступні матеріали кримінального провадження:

- копій ліцензій ТОВ «Телерадіокомпанія «Україна» відповідно до яких має ліцензію Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення на мовлення серії НР № 1298-М від 18 січня 2008 року, серії НР № 1431-М від 12 березня 2008 року та додатків 2 до них з зазначенням вихідних даних логотипу каналів «Футбол 1» та «Футбол 2»

( Т.1 а.к.п. 16-19 )

- копії рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 1673 «Про заяву ПП «Мережа плюс» м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, щодо переоформлення ліцензії провайдера програмної послуги (НР № 0824-п від 18.05.2010) та додатків до рішення від 11.09.2013 року було задоволено заяву директора ПП «Мережа плюс» ОСОБА_10 про переоформлення ліцензії провайдера програмної послуги НР № 0824-п від 18.05.2010 у зв`язку зі збільшенням ресурсу багатоканальної телемережі до 52 каналів, кількості програм до 53, зміною загальної концепції (принципи, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам). Додатки містять посилання на те, що програми ретранслюються за наявності документів, які підтверджують придбання та право розповсюдження (ретрансляцію програм іншого мовника).

( Т.1 а.с.20-21 )

- перелік кабельних операторів на території Кіровоградської області яким зазначено ПП «Мережа плюс» з адресою в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, вул. Кобилянського, 219 кімн.305 та директором є ОСОБА_10 .

( Т.1 а.с.22 )

- статут ТОВ «Телерадіокомпанія «Україна» відповідно до п.3 п.п.3.2.1 метою та предметом діяльності товариства є ведення ефірного, супутникового, кабельного та іншого телевізійного мовлення.

( Т.1 а.с.58-74 )

- копії ліцензійного договору № 000974/2013 від 31 січня 2013 року ПП «Мережа плюс» (провайдер) в особі директора ОСОБА_10 та ТОВ «ТРК «Україна» в особі ОСОБА_24 п.2 п.2.1 телеканал на умовах, визначених у цьому Договорі, надає Провайдеру невиключне суміжне право на використання Програми шляхом розповсюдження за допомогою аналогової мережі, а Провайдер зобов`язується оплатити та використовувати надане йому право відповідно до умов цього Договору на період до 31 грудня 2013 року, а саме мовлення телеканалу, логотип «Футбол».

( Т.1 а.с.75-80 )

- письмове повідомлення слідчому про те, що між ТОВ «ТРК «Україна» і ПП «Мережа плюс» велися перемовини з приводу укладення у 2014 році ліцензійного договору щодо надання ПП «Мережа плюс» невиключного суміжного права на використання шляхом розповсюдження програм «Футбол 1» та «Футбол 2», однак ліцензійний договір укладено не було.

( Т.1 а.с.82-83 )

- договір між ПП «Мережа плюс» в особі ОСОБА_10 з КП «Координаційний центр по обслуговуванню населення» при Долинській міській раді на оренду нежитлового приміщення в м. Долинській по вул. Новій в буд. № 86.

(Т.1 а.с.125-128)

- протокол огляду місця події від 08.09.2014 року, яким проведено огляд підвального приміщення в буд. АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено комп`ютерне обладнання, два системні блоки та документацію.

( Т.1 а.с.129-147 )

- протокол огляду місця події від 08.09.2014 року, яким оглянуто підвальне приміщення будинку по АДРЕСА_4 , виявлено та вилучено комп`ютерне обладнання та документацію.

( Т.1 а.с.149-157

)

- протокол від 09.09.2014 року, яким вилучені при огляді місця події документи оглянуті та зазначені їх реквізити.

( Т.1 а.с.211-227 )

- висновок судової комп`ютерно технічної експертизи № 51 від 26.09.2014 року, при проведенні якої експертам було надано на дослідження системні блоки персональних комп`ютерів СБПК № 1-3, два ТV тюнера марки «openbox» та « Gi». вилучених при огляді місця події:

?На накопичувачах на жорстоких магнітних дисках встановлених в системних блоках персональних комп`ютерів № 1 та 2 програмного забезпечення, за допомогою якого можливо здійснити зміну програмного забезпечення телевізійної приставки, виявлено не було. На накопичувачі із системного блоку № 3 було виявлено папки, в яких містяться файли програмного забезпечення для супутникових тюнерів різних виробників та моделей, а також програмне забезпечення призначене для синхронізації тюнерів з комп`ютерною технікою з подальшою зміною або заміною програмного забезпечення в ньому. Також було виявлено файли в яких міститься перелік та технічні дані супутників та каналів, які вони транслюють. При перевірці списків каналів у відповідних файлах було встановлено. що в даних списках присутні канали «Футбол 1» та «Футбол 2»;

?На накопичувачах на жорстких магнітних дисках встановлених в системних блоках персональних комп`ютерів № 1 та № 2 файлів, які містять в собі файли ключів доступу до каналів телебачення, зокрема і на канали телебачення «Футбол 1» та «Футбол 2» не було виявлено. На накопичувачі на жорстких магнітних дисках системного блоку персонального комп`ютера № 3 було виявлено 6 файлів архівів та 1 папку які містять в собі файли ключів доступу до каналів телебачення. зокрема і на канали телебачення «Футбол 1» та «Футбол 2»;

?На телевізійній приставці виробництва «openbox» моделі «S1» серійний № S050 GI 201309А544454 перегляд платних каналів, зокрема каналів «Футбол 1» та «Футбол 2» без відповідної смарт-карти можливе при внесенні відповідних налаштувань в параметри доступу до серверів із подальшим підключенням тюнера до мережі Інтернет. На телевізійній приставці виробництва «Galaxy Innovations» моделі «S1126», серійний номер GI201309А544454 перегляд платних каналів, зокрема каналів «Футбол 1» та «Футбол 2» без відповідної смарт-карти можливо здійснити за допомогою додаткових засобів, таких як кабелю для передачі даних та комп`ютеру в якому присутній послідовний порт інтерфейсу «COM» та відповідного програмного забезпечення.

( Т.8 а.с.111-123 )

Під час розгляду в судовому засіданні кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, виходячи з наступного.

Статтею 94 та 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як зазначив суд першої інстанції у судовому засіданні не встановлено у ОСОБА_8 суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України.

Приходячи до висновку, про відсутність вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст.176 КК України, суд першої інстанції також зазначив, що дійсно, в період з 01.01.2014 року до 08.09.2014 року інженером засобів радіо та телебачення ПП «Мережа плюс» ОСОБА_8 здійснено розповсюдження програм мовлення, а саме телевізійних каналів під логотипом «Футбол 1» та «Футбол 2» без дозволу юридичного власника інтелектуальної власності ТОВ «Радіокомпанія «Україна», чим завдано матеріальної шкоди у значному розмірі на суму 18 256,31 грн., тобто в наявності об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.176 КК України.

В той же час, суб`єктивною стороною даного правопорушення є прямий умисел, а саме винний усвідомлює, що він своєю дією порушує авторські або суміжні права, які охороняються законом, передбачає заподіяння матеріальної шкоди відповідним особам і бажає настання цих наслідків. В даному випадку, обвинувачений, згідно функціональних обов`язків здійснював технічне забезпечення трансляції телепрограм, пакет яких йому надавав директор ПП «Мережа плюс» ОСОБА_10 , який безпосередньо займався організацією діяльності підприємства, укладав ліцензійні договори щодо надання ПП «Мережа плюс» невиключного суміжного права на використання шляхом розповсюдження програм, в тому числі з ТРК «Україна» на використання програм «Футбол 1» та «Футбол 2», який з невідомих причин на 2014 рік укладено не було, незважаючи на наявні перемовини.

Органом досудового розслідування директор ПП «Мережа плюс» ОСОБА_10 щодо зазначених обставин навіть не допитувався.

Суду не надано доказів, що ОСОБА_8 знав, кому належить право на мовлення телепрограм, наявність чи відсутність ліцензійного договору, та мав бажання завдати матеріальну шкоду власнику прав на відтворення телепрограм.

Колегія суддів погоджується з зазначеним доводами та вважає їх правильними.

Що стосується посилань прокурора, викладених в апеляції про не надання судом неналежної оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_16 , колегія суддів не погоджується з такими доводами, оскільки вони жодним чином не вказують на наявність вини в діях ОСОБА_8 , а лише підтверджують, що він виконував обов`язки, як інженера ПП «Мережа плюс».

Також колегія суддів не погоджується з посиланням сторони обвинувачення з приводу не взяття до уваги висновку комплексної судової комп`ютерно технічної експертизи, в зв`язку з тим, що наявне виявлене на жорстких дисках програмне забезпечення необхідне для роботи, а не для вчинення незаконних дій. Крім того, стороною обвинувачення не доведено будь-якими достовірними доказами, що саме ОСОБА_8 в телевізійних приставках змінював програмне комп`ютерне забезпечення шляхом включення до списку трансляцій платних каналів «Футбол 1» та «Футбол 2» та до яких підбирав ключі доступу.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції проаналізувавши в сукупності всі докази досліджені в судовому засіданні по даному кримінальному провадженню, врахувавши положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст. 17 КПК України, а саме, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи; положення ст.62 Конституції України та положення ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України, необхідно виправдати за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Інших доказів, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_8 у незаконному відтворенні програм мовлення, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, обвинуваченням не надано і судом не встановлено.

Будь яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляції не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу з доповненнями прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь у суді першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Долинського районного суду Кіровоградської області щодо ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2