АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/791/440/2013 Головуючий в 1 інстанції -Дзиговський Ю.В. Категорія: ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 321, Доповідач - Буженко Н.В. ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючої:Буженко Н.В.
суддів:Ришкової Н.М.
Ковальової Н.М.
з участю прокурора засудженоїДворецького О.О.; ОСОБА_5;
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, засудженої ОСОБА_5 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 25 грудня 2012 року щодо ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимої 02.09.2002 року за ч. 2 ст. 307, 79 КК України звільнена від відбування покарання до досягнення дитиною трирічного віку; 21.09.2007 року за ч. 2 ст. 307, ст. 69, ч. 2 ст. 317, ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі;

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 25 грудня 2012 року ОСОБА_5 засуджена за ч.2 ст. 309 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України виправдана у зв'язку з недоведеністю вини.

Запобіжний захід обрано - утримання під вартою з 10 січня 2011 року.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати за проведені експертизи.

Вироком суду ОСОБА_5. визнана винною та засуджена за те, що вона будучи особою, яка раніше скоювала злочини, передбачені ст.ст. 307, 317 КК України, у невстановлений досудовим слідством час, в невстановленому місці, у невстановленої особи придбала два медичних шприци, градуйовані на 2 мл., в кожному з яких знаходилась рідина коричневого кольору, яка згідно до висновку експерта № 99 - х від 25.01.2011 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,045 г, які зберігала при собі для особистого споживання до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції в ході проведення огляду її сумочки біля під'їзду АДРЕСА_1 10.01.2011 року.

Органами досудового слідства ОСОБА_5 пред'явлено обвинувачення у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України, за якими вона вироком суду виправдана у зв'язку з недоведеністю, а саме в тому, що:

В середині грудня 2010 року ОСОБА_5 шляхом внутрівенної ін'єкції ввела ОСОБА_6 близько 0,5 мл. рідини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 35-х від 14.01.2011 року № 98-х від 26.01.2011 року, № 99 - х від 25.01.2011 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій.

03.01.2011 року вона близько 12.40 год. шляхом продажу за 60 грн. збула ОСОБА_7 разовий медичний шприц на 2 мл. З рідиною коричневого кольору яка згідно висновку експерта № 35-х від 14.01.2011 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,006гр.

10.01.2011 року близько 17.35 год. вона шляхом продажу за 60 грн. збула ОСОБА_7 разовий медичний шприц на 2 мл. з рідиною коричневого кольору яка згідно висновку експерта № 98-х від 26.01.2011 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,01гр.

10.01.2011 року близько 17.35 год. вона шляхом продажу за 30 грн. збула ОСОБА_7 таблетку, яка згідно висновку експерта № 39-х від 02.02.2011 року містить хімічне з»єднання, яке відноситься до сильнодіючих лікарських засобів «Димедрол» масою 0,0663гр.

Крім того, ОСОБА_5 повторно зберігала при собі два разових медичних шприци на 2 мл. з рідиною коричневого кольору яка згідно висновку експерта № 99-х від 25.01.2011 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,04гр.

А також, 10.01.2011 року вона зберігала при собі таблетку, яка згідно висновку експерта № 123-х від 02.02.2011 року містить хімічне з'єднання, яке відноситься до сильнодіючих лікарських засобів «Димедрол» масою 0,0629гр.

В апеляції прокурор, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м'якості, істотними порушеннями норм кримінально-процесуального закону. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винною за ст. 307.ч. 2, 315 ч. 2, 321 ч. 1 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, за ч.2 ст. 315 КК України на п'ять років позбавлення волі за ст. 321 ч. 1 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

В запереченні на апеляцію прокурора адвокат засудженої - ОСОБА_8 не погоджується з апеляцією та вважає що висновки суду базуються на повному, всебічному та об'єктивному дослідженні всіх обставин по справі, а також об'єктивній оцінці доказів, досліджених в судовому засіданні. Просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав свою апеляцію та просив скасувати вирок та постановити новий вирок, засуджену яка заперечувала проти апеляції та в останньому слові просила залишити вирок без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягає із наступних підстав.

Згідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року (зі змінами, внесеними згідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993 р., № 12 від 03.12.1997 р. та № 6 від 30.05.2008 р.) вимогами ст.323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань,зазначених у ст.324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Згідно до п.18 Постанови, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність. Додержуючись вимог ст.277 КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред'явленого підсудному обвинувачення. При наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред'явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред'явлено.

Судом правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винуватості засудженої у вчиненні злочину, за який її засуджено та доводи про обґрунтування її виправдання. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та перевірених судом доказах, яким дано об'єктивну оцінку.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_5 на досудовому слідстві під час допитів та у судовому засіданні наполягала на своїй невинуватості, заперечувала збут наркотичних та психотропних засобів та схиляння до їх вживання. Крім того, вона вказувала на порушення з боку працівників міліції під час її затримання. При цьому зазначила, що вона давно вживає наркотичні засоби.

Показання ОСОБА_5 об'єктивними доказами не спростовано, достатніх доказів на підтвердження версії про вчинення нею злочинів, за вказаними органом досудового слідства обставинами, стороною обвинувачення не представлено.

Рішенням Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 12-рп/2011 дано тлумачення ч.3 ст. 62 Конституції України, згідно до якого необхідно розуміти таким чином, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, які отримані в результаті оперативно-розшукової діяльності вповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також отриманих шляхом цілеспрямованих дій по їх збиранню та фіксації із застосуванням засобів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не вповноваженою на здійснення такої діяльності.

Так, органами досудового слідства на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, надав матеріали оперативних закупок, які не відповідають нормам кримінально-процесуального закону.

Як встановлено з матеріалів справи та правильно зазначено судом у вироку, що матеріали досудового слідства не відповідають свідченням свідків по справі у судовому засіданні та під час судового слідства встановлені багато чисельні порушення кримінально-процесуального законодавства під час проведення оперативних закупок у ОСОБА_5, а саме те, що по одній і тій самій постанові про проведення оперативної закупки нібито проводилися два заходи - 3 та 10 січня 2011 року, тому не зрозуміло, чому не була затримана засуджена під час виконання першої закупки.

З пояснень свідків ОСОБА_7 (анкетні дані змінені), ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виходить, що вони неодноразово залучалися працівниками міліції в якості понятих під час проведення оперативних закупок у різних осіб, в тому числі і у ОСОБА_5, що підтверджує факти провокації злочинів. При цьому свідок ОСОБА_7 не зміг пояснити яким саме чином, за дорученням кого він домовлявся із ОСОБА_5 про зустріч та придбання у неї наркотичних засобів. Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що 3.01.2011 р. він був залучений в якості понятого вже безпосередньо біля лікарні, де йому показали закупника, який при ньому вивернув кишені, щоб показати, що вони пусті. Там же йому показали ксерокопії грошей на загальну суму 60 грн. Він не був впевненим у тому, що в інших кишенях у закупника нічого не було. Чим саме обмінювались ОСОБА_5 та закупник, він не бачив. Також свідок ОСОБА_10 пояснив, що під час підготовки до оперативної закупки 10.01.2011р. в приміщенні Дніпровського райвідділу міліції, йому показали ксерокопій грошей, при ньому закупника не оглядали, гроші нічим не обробляли (але в протоколі є така позначка). Самі гроші він побачив вже у автомобілі, безпосередньо перед виходом закупника, який, отримавши гроші зайшов у під'їзд будинку та не повернувся. Через 15-20 хвилин з цього ж під'їзду вийшла ОСОБА_5, яку затримали та доставили до райвідділу.

Покази свідка ОСОБА_10 про його відсутність при складанні протоколу оперативної закупки підтверджується протоколами оперативних закупок від 03.01.2011 р. (а.с. 21, 23) вказано його прізвище як ОСОБА_10

Крім того, в протоколах оперативних закупок від 03.01.2011 р. та 10.01.2011 року вказані як закупник дві різні особи, а саме: ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні, пояснюючи порядок проведення оперативних закупок з його участю, вказав, що під час другої закупки у ОСОБА_5 була вилучена також і таблетка «Димедролу», але ОСОБА_5 в цьому не обвинувачується.

Ці обставини вказують про порушення норм кримінально-процесуального законодавства під час проведення оперативних закупок та фіксації результатів вказаних заходів, про що правильно вказав в мотивувальній частині вироку.

Колегія суддів вважає правильним посилання суду на рішення Європейського Суду по правам людини від 15.12.2005 року, яким визнано провокацію працівників міліції на придбання наркотичних засобів, оскільки обвинувачення ґрунтувалось головним чином на доказах, отриманих під час міліцейської закупки, тобто мало місце порушення п.1 ст. 6 Конвенції, тому правильно судом відхилені покази працівників міліції, оскільки вони є зацікавленими у справі особами, крім того їх покази були непослідовні та упереджені.

У апеляційній скарзі, в частині виправдання ОСОБА_5 по епізоду схиляння до вживання наркотичних засобів, прокурор зазначає, що суд безпідставно відхилив покази свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_12 на досудовому слідстві, оскільки вважає ці свідчення правильними та зібраними у відповідності з законом.

З такими твердженнями колегія суддів не погоджується і вважає за необхідне зазначити, що суд перевіряв усі показання ОСОБА_5, в яких вона заперечувала схиляння до вживання наркотичних засобів, та в сукупності з іншими доказами дав їм належну оцінку у вироку.

Так, свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що ніколи не вживав наркотичні засоби. Адреси ОСОБА_5 не пам'ятає, скільки кімнат в квартирі не знає, при цьому вказує, що он двічі приходив до неї додому, а в останній раз ОСОБА_13 зробила йому ін'єкцію в руку та він лежав на дивані, коли прийшов ОСОБА_12 Оскільки йому стало погано, він з ОСОБА_12 пішли від ОСОБА_13. Вказані покази не узгоджуються з показами свідка ОСОБА_12, який не неодноразові вимоги суду, державним обвинувачем в судове засідання доставлений не був та його показання вивчалися судом у відповідності із ст. 306 КПК України. При цьому покази свідка ОСОБА_12 свідчили про те, що знаходячись в квартирі ОСОБА_13 остання запропонувала йому та ОСОБА_6 зробити ін'єкції наркотичного засобу безкоштовно, але погодився лише ОСОБА_6 та вона зробила йому ін'єкцію коли вони вийшли з квартирі до під'їзду, після чого повернулися в квартиру, але ОСОБА_6 стало погано та вони пішли (т.1 а.с.139) При цьому, в судовому засіданні від 08.12.2011 року ОСОБА_12 поясняв, що в січні 2010 року він приймав участь в якості одного з понятих під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_5. ОСОБА_6 він не знає, в квартиру до ОСОБА_5 він ніколи не заходив і не бачив того, що ОСОБА_5 кого-небудь схиляла до вживання наркотичних засобів (т.2 а.с.137-138).

На підтвердження своїх доводів прокурор в апеляційній скарзі посилається на висновки судово-криміналістичних експертиз, в яких перевірялись показання ОСОБА_5 про обставини вчинення нею інкримінованих їй злочинів.

Проте, наведені судом першої інстанції докази також досліджені та оцінені у сукупності з іншими доказами, зроблено обґрунтований висновок про їх недостатність для достовірного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні цих злочинів.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду про безпідставність посилання в мотивувальній частині обвинувачення по даному епізоду на висновки експертів № 35-х від 14.01.2011 року, № 98-х від 26.01.2011 р. та № 99-х від 25.01.2011 р., оскільки вони проводились по іншим епізодам обвинувачення та не мають відношення до епізоду схиляння ОСОБА_6 до вживання наркотичних засобів.

Крім того, враховуючи те, що судом встановлено порушення порядку проведення оперативних закупок та їх фіксації, сам факт виявлення експертами люмінофору у змивах з рук ОСОБА_5 не можна визнати доказом, добутим законним шляхом.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарг про неповноту та неправильність висновків суду щодо підтвердження обставин вчинених злочинів.

Стаття 16-1 КПК України передбачає змагальність і диспозитивність. Вказує, що при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж особу. Зазначає, що державне обвинувачення в суді здійснює прокурор.

Прокурор, підсудний, його захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав.

Матеріали справи, протокол судового засідання по розгляду кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 підтверджують дотримання судом цієї норми закону. Прокурор мав вільне право у надаванні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості у суді, а тому посилання в апеляційній скарзі на те, що судом не прийнято заходів по виклику інших свідків, які на думку прокурора, могли б підтвердити пред'явлене ОСОБА_5 обвинувачення, за відсутності таких клопотань з боку обвинувачення або захисту, виходить за межі функцій суду на об'єктивний і неупереджений розгляд справи.

05.01.2012 року судом першої інстанції винесено постанову про направлення справи для проведення додаткового розслідування, яку за апеляційною скаргою прокурора скасовано ухвалою апеляційного суду із зазначенням про процесуальну можливість усунути суперечності і сумніви шляхом оцінки результатів окремих слідчих дій та показань свідків і обвинуваченої судом першої інстанції виконано в повному обсязі.

Підтримуючи державне обвинувачення у суді, прокурор ні під час судового слідства, ні на стадії його доповнень не посилався на інші докази, крім заявлених в обвинувальному висновку, а тому посилання в апеляції на неповноту судового слідства є безпідставними.

Суд правильно дійшов висновку, що дослідивши докази, які є в матеріалах справи і здобуті у судовому засіданні, не доведено вини обвинуваченої ОСОБА_5 в інкримінованих їй злочинах, та правильно перекваліфікував її дії на ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка вчиняла злочини, передбачені ст.ст.307, 317 КК України.

Призначене судом ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особі засудженої, обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, є необхідне і достатнє для її виправлення.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 365-366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у суді 1 інстанції, залишити без задоволення, а вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 25 грудня 2012 року щодо ОСОБА_5 - без змін.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно:

Головуюча