Справа № 742/5005/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/80/2015
Категорія - ст. 309 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 січня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0001134, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 13 листопада 2014 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 18 лютого 2009 року вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

2) 16 вересня 2014 року вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313, 70, 71 КК України до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311КК України.

За участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України з призначенням покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч.2 ст. 311 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених ОСОБА_8 за вироком Прилуцького міськрайонного суду від 16 вересня 2014 року та цим вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 2005 грн. 63 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до статті 100 Кримінального процесуального кодексу України.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення вирку Прилуцького міськрайонного суду від 16.09.2014 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. За ч. 2 ст. 311 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без зміни.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при визначенні міри покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції помилково застосував приписи частини першої статті 70 КК України. Зазначає, що відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Звертає увагу, що ОСОБА_8 був засуджений Прилуцьким міськрайонним судом 16.09.2014 року, а перше кримінальне правопорушення за останнім вироком вчини 28.08.2014 року, тобто до винесення попереднього вироку. Отже, суд при призначенні покарання повинен був застосувати в цьому випадку ч. 4 ст. 70 КК України. Друге кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив 23.09.2014 року, тобто вже в період відбуття покарання, що дає підстави для застосування ст. 71 КК України. Таким чином, невірним є застосування положення ч. 1 ст. 70 К України, оскільки в даному випадку відсутня сукупність вчинених ОСОБА_8 злочинів до постановлення вироку від 16 вересня 2014 року.

Вказує і на те, що суд правильно застосував ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, однак невірно обґрунтував його призначення.

Стверджує про те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення ОСОБА_8 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Як встановив суд, обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлений час, з невстановленого джерела придбав металевий наперсник, фрагмент полімерної пляшки, металеву кружку в яких знаходилась речовина коричневого кольору з характерним запахом, які сприймаючи як особливо небезпечний наркотичний засіб в подальшому зберігав без мети збуту.

28.08.2014 року співробітниками міліції, було проведено огляд будинку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_1 . Під час огляду будинку було виявлено та вилучено речовина коричневого кольору з характерним запахом нашарована на металевому наперстку, фрагмент полімерної пляшки, металева кружка, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1350 (х) від 18.09.2014 містить особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт каннабісу. Маса екстракту каннабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,115 г, 1,123 г, 0,126 г.

Обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлений час, з невстановленого джерела придбав, три пластикові пляшки та одноразовий медичний шприц з рідиною в середині, яку в подальшому приніс за місцем свого фактичного проживання та сприймаючи, як прекурсор зберігав з метою використання для виготовлення психотропних речовин.

23.09.2014 року співробітниками міліції було проведено огляд будинку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_1 . Під час огляду будинку було виявлено та вилучено напівпрозору пластикову пляшку білого кольору з рідиною темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1468 (х) від 27.09.2014 року, містить у своєму складі прекурсори стосовно яких встановлено заходи контролю ацетон, метилетилкетон та толуол. Маса рідини 327,9 г. з масовою часткою прекурсорів в рідині ацетону 0,11%, метилетилкетону 0,14% та толуолу 45,7%. Також під час огляду було виявлено та вилучено прозору, безбарвну пластикову пляшку з рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1468 (х) від 27.09.2014 року містить у своєму складі прекурсори стосовно яких встановлено заходи контролю метилетилкетон та толуол. Маса рідини 404,7 г. з масовою часткою прекурсорів в рідині метилетилкетону 2,79% та толуолу 20,87%. Також під час огляду було виявлено та вилучено прозору безбарвну пластикову пляшку з рідиною світло-жовтого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1468 (х) від 27.09.2014 року містить у своєму складі прекурсори стосовно яких встановлено заходи контролю метилетилкетону 9,94% та толуолу 8,70%. Також під час огляду було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємністю 10 мл з рідиною жовтого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1467 (х) від 28.09.2014 року містить у своєму складі прекурсор стосовно яких встановлено заходи контролю соляна кислота. Об`єм соляної кислоти при питомій вазі 1,198 г/см кубічний становить 0,1 мл та масова частка соляної кислоти становить 5,6%.

Заслухавши доповідача, вислухавши міркування прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з підстав там наведених та просив вирок суду скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 4 ст. 70, та ст. 71 КК України і остаточно визначити покарання у виді чотирьох років чотирьох місяців позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без зміни, обвинуваченого ОСОБА_8 , який погодився з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

Обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлений час, з невстановленого джерела придбав металевий наперсник, фрагмент полімерної пляшки, металеву кружку в яких знаходилась речовина коричневого кольору з характерним запахом, які сприймаючи як особливо небезпечний наркотичний засіб в подальшому зберігав без мети збуту.

28.08.2014 року співробітниками міліції, було проведено огляд будинку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_1 . Під час огляду будинку було виявлено та вилучено речовина коричневого кольору з характерним запахом нашарована на металевому наперстку, фрагмент полімерної пляшки, металева кружка, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1350 (х) від 18.09.2014 містить особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт каннабісу. Маса екстракту каннабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,115 г, 1,123 г, 0,126 г.

Обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлений час, з невстановленого джерела придбав, три пластикові пляшки та одноразовий медичний шприц з рідиною в середині, яку в подальшому приніс за місцем свого фактичного проживання та сприймаючи, як прекурсор зберігав з метою використання для виготовлення психотропних речовин.

23.09.2014 року співробітниками міліції було проведено огляд будинку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_1 . Під час огляду будинку було виявлено та вилучено напівпрозору пластикову пляшку білого кольору з рідиною темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1468 (х) від 27.09.2014 року, містить у своєму складі прекурсори стосовно яких встановлено заходи контролю ацетон, метилетилкетон та толуол. Маса рідини 327,9 г. з масовою часткою прекурсорів в рідині ацетону 0,11%, метилетилкетону 0,14% та толуолу 45,7%. Також під час огляду було виявлено та вилучено прозору, безбарвну пластикову пляшку з рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1468 (х) від 27.09.2014 року містить у своєму складі прекурсори стосовно яких встановлено заходи контролю метилетилкетон та толуол. Маса рідини 404,7 г. з масовою часткою прекурсорів в рідині метилетилкетону 2,79% та толуолу 20,87%. Також під час огляду було виявлено та вилучено прозору безбарвну пластикову пляшку з рідиною світло-жовтого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1468 (х) від 27.09.2014 року містить у своєму складі прекурсори стосовно яких встановлено заходи контролю метилетилкетону 9,94% та толуолу 8,70%. Також під час огляду було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємністю 10 мл з рідиною жовтого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1467 (х) від 28.09.2014 року містить у своєму складі прекурсор стосовно яких встановлено заходи контролю соляна кислота. Об`єм соляної кислоти при питомій вазі 1,198 г/см кубічний становить 0,1 мл та масова частка соляної кислоти становить 5,6%.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як під час досудового слідства, так і в ході судового розгляду матеріалів провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 349 ч.3 КПК України, судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження, було визнано недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінальних правопорушень, винуватості обвинуваченого у їх вчиненні, стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, судом з`ясовано, що обвинувачений та інші учасники провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумніву у добровільності та істинності їх позицій немає. Окрім цього, їм роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені можливості оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, тому в цій частині вирок не перевіряється.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 погодився з апеляційною скаргою прокурора.

За встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за частиною другою статті 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, та за частиною другою статті 311 КК України, як незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, вчинене повторно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України вірно взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості, врахував наслідки та обставини їх вчинення, особу винного та його ставлення до вчиненого, негативну характеристику за місцем проживання, те, що він не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на даний час відбуває покарання у виді позбавлення волі. Прийняв до уваги обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, що його обтяжують.

Разом з тим, слушними є доводи прокурора про те, що призначаючи покарання за правилами частини першої статті 70 КК України, суд першої інстанції припустився неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки мав застосувати положення частини четвертої вищевказаної статті.

Відповідно до пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області 16 вересня 2014 року, в той час, як перше кримінальне правопорушення за даним вироком обвинувачений вчинив 28 серпня 2014 року, тобто, до винесення вироку від 16 вересня 2014 року.

Крім того, погоджується колегія суддів і з доводами прокурора в тій частині, що застосовуючи вимоги частини четвертої статті 70 КК України, у резолютивній частині вироку, суд першої інстанції вдався до невірного обґрунтування їх застосування.

Зокрема, у резолютивній частині вироку суд першої інстанції вказав, що на підставі частини четвертої статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених засудженим за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 вересня 2014 року та цим вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено засудженому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки три місяці.

Отже, в даному випадку відсутня сукупність вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень і під час вирішення питання щодо визначення міри покарання, суд першої інстанції, дійсно, повинен був застосувати положення частини четвертої статті 70 КК України. Тобто, за частиною другою статті 309 КК України призначити покарання, а в подальшому на підставі частини четвертої статті 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення вироку Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 вересня 2014 року, остаточну міру покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням. В подальшому, суд першої інстанції повинен був призначити міру покарання за вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України. Остаточну міру покарання необхідно було визначити за правилами статті 71 КК України.

Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку.

Виходячи із принципів законності , обгрунтованості, справедливості та індивідуалізації призначення покарання , обставини справи та даних про особу обвинуваченого, судова колегія вважає за необхідне при визначенні покарання за сукупності вироків частково приєднати до призначеного покарання за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 311 КК України покарання визначене за сукупності злочинів, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим за попереднім вироком від 16 вересня 2014 року.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 376 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 13 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі частини четвертої статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення вироку Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області від 16 вересня 2014 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 311 КК України та призначити покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі статті 71 КК України, частково приєднати покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 вересня 2014 року та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на чотири роки чотири місяці.

У решті цей же вирок суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11