АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/122/15 Справа № 691/1856/13-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддів при секретарі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 05 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина

України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2032 грн. 65 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він на початку серпня 2013 року, шляхом знахідки та зривання частини стебел з коробочками, придбав близько 200 рослин маку, які переніс до будинковолодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив їх, подрібнив та зберігав з метою подальшого збуту, а 21 серпня 2013 року близько 17 години, поблизу приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_1 , збув ОСОБА_9 за 300 грн. частину даної речовини, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи являється особливо небезпечним наркотичним засобом макова солома, масою 61,87г.

Він же, повторно, 05 вересня 2013 року близько 09 години, поблизу приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_1 , збув ОСОБА_9 за 400 грн. частину з вказаної вище придбаної та виготовленої ним раніше речовини, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи являється особливо небезпечним наркотичним засобом макова солома, масою 515г.

Крім цього, 08 вересня 2013 року близько 14 години, під час проведення санкціонованого судом обшуку будинковолодіння ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи являється особливо небезпечним наркотичним засобом макова солома, загальною масою 178,1г.

Також ОСОБА_7 , повторно, 05 вересня 2013 року, близько 08 години 30 хвилин придбав, шляхом знахідки, на узбіччі вул. Гагаріна у с. Петропавлівка Городищенського району Черкаської області, речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,68г., яку з метою подальшого збуту шляхом пригощання, зберігав при собі та, цього ж дня, близько 09 години поблизу приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_1 , шляхом пригощання збув ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок місцевого суду скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого, призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Як на підставу для скасування судового рішення вказує на порушення права на захист ОСОБА_7 в ході проведення досудового розслідування. Зазначає, що останній обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, що передбачає обов`язкове залучення захисника в його інтересах. Стверджує, що обвинувачений був позбавлений органами досудового розслідування, можливості скористатися професійною правовою допомогою, у зв`язку з цим докази, здобуті органами досудового розслідування, які суд поклав в основу обвинувального вироку, не можна визнати належними та допустимими. Вказує про те, що судом, при призначенні покарання ОСОБА_7 , не були враховані обставини, що пом`якшують його покарання, зокрема визнання вини у скоєному та щире каяття, його молодий вік, те, що він раніше не судимий, а правопорушення вчинив при збігу складних життєвих обставин, наявність на утримання неповнолітньої дитини.

Крім того, захисник порушує питання про зміну запобіжного заходу ОСОБА_7 з тримання під вартою на домашній арешт.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення в повному обсязі апеляційних вимог останньої, міркування прокурора про залишення без задоволення як безпідставної апеляційної скарги захисника та законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 про пом`якшення призначеного йому покарання з урахуванням пом`якшуючих обставин, зазначених в апеляційній скарзі, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, та фактично ніким не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут шляхом пригощання особливо небезпечного наркотичного засобу, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 районний суд, виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, дані про його особу, який по місцю проживання характеризується позитивно, визнає вину у скоєному, його щире каяття в якості обставини, що пом`якшує покарання, за відсутності обставин, що його обтяжують, і обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в мажах санкції ч.2 ст. 307 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією статті за яку його засуджено, відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і тому доводи захисника, викладені нею в апеляційній скарзі, про неврахування судом першої інстанції ряду пом`якшуючих обставин, не дають підстави для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, яке і так є мінімальним, або його призначення нижче нижчої межі, передбаченої санкцією статті із застосуванням ст. 69 КК України.

Разом з цим, на думку колегії суддів, посилання суду першої інстанції в вступній частині вироку (анкетних даних) на те, що ОСОБА_7 раніше не судимий в порядку п. 1 ст. 89 КК України та у мотивувальній його частині на те, що ОСОБА_7 будучи раніше не судимий відповідно до п. 1 ст. 89 КК України, на шлях виправлення не став та скоїв тяжкий злочин, є недоречними, а тому посилання на п. 1 ст. 89 КК України при вирішенні питання про судимість ОСОБА_7 , підлягають виключенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Аналізуючи вказану норму закону, слідує, що особа, судимість якої погашена або знята, в правовому сенсі вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала.

Оскільки судимість ОСОБА_7 за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 17.04.2012 року погашена, то він вважається таким, що злочину не вчиняв та покарання не відбував, а врахування погашеної судимості при вирішенні будь-яких питань, у т. ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Колегія суддів вважає не обґрунтованими посилання захисника на порушення органами досудового розслідування вимог ст. 52 КПК України, щодо обов`язкової участі в даному провадженні захисника, що в свою чергу потягнуло порушення права ОСОБА_7 на захист та недопустимість доказів отриманих в результаті порушення цього права, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 органами досудового розслідування підозрювався у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315 КК України. Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, 01 грудня 2014 року прокурором, в порядку ст. 338 КПК України, змінено пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення та зменшено його обсяг з ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України. Отже, доводи захисника про порушення права на захист ОСОБА_7 під час проведення досудового розслідування за ч. 2 ст. 315 КК України є такими, що виходять за межі пред`явленого йому обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України.

Що стосується доводів захисника про порушення права ОСОБА_7 на захист при пред`явлені йому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, то вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, 05.09.2013 року ОСОБА_7 , при роз`ясненні йому слідчим права на захист, виявив бажання мати захисника за рахунок держави та написав про це окрему заяву, у зв`язку з чим слідчим винесено постанову про призначення захисника через Черкаський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Подальші слідчі дії, зокрема допит ОСОБА_7 в якості підозрюваного від 05.09.2013 року відбувався за участю захисника ОСОБА_8 , що діяла на підставі доручення від 05.09.2013 року № 349. Надалі, 16.09, 03.10, 19.09.2013 року ОСОБА_7 в протоколах роз`яснення права на захист власноручно написав, що послуг захисника не потребує. У зв`язку з тим, що відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника у тяжких злочинах, при відсутності обставин, передбачених в ч. 2 зазначеної вище статті, не є обов`язковою та з урахуванням волевиявлення підозрюваного, на той час, ОСОБА_10 про те, що він не потребує послуг захисника, досудове розслідування провадилося за його відсутності.

З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 05 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 , в порядку ст. 408 КПК України, змінити.

Виключити з вступної частини вироку (анкетних даних) посилання на п. 1 ст. 89 КК України та у мотивувальній його частині - на те, що ОСОБА_7 будучи раніше не судимий відповідно до п. 1 ст. 89 КК України, на шлях виправлення не став та скоїв тяжкий злочин.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Головуючий :

Судді :