Справа № 140/3447/13-к
Провадження №11-кп/772/36/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

адвокатів: ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000155 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Немирівського району, адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 24.10.2014 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнано винуватими і засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за ч.2 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , раніше судимого Немирівським районним судом, 12.05.2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1500 грн.
визнано винуватими і засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за ч.2 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами, -
В С Т А Н О В И В:
15 лютого 2013 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, зайшли на територію домогосподарства ОСОБА_11 , що розташоване по АДРЕСА_3 , де викрали запчастини до мотоцикла МТ-9, а саме: двигун до мотоцикла марки МТ-9 вартістю 500 гривень та коробку передач до мотоцикла МТ-9 вартістю 300 гривень.
Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 викрадені запчастини до мотоцикла МТ-9 віднесли до місця проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 800 гривень.
Крім цього, продовжуючи злочинну діяльність, після викрадення запчастин до мотоцикла з території домогосподарства ОСОБА_11 16 лютого 2013 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, мотоциклом марки «МТ-9» з мотоколяскою, 1974 року випуску, з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , від`єднали від мотоцикла мотоколяску та умисно, таємно з корисливих спонукань ОСОБА_7 виштовхав його за межі домогосподарства ОСОБА_11 .

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не запускаючи двигун, поштовхали протиправно вилучений мотоцикл «МТ-9», належний ОСОБА_11 до домогосподарства ОСОБА_8 , що розташоване по АДРЕСА_2 , де в подальшому сховали у підсобному приміщенні, завдавши своїми умисними діями ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 1200 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу до якої в процесі апеляційного розгляду було надано зміни, в яких прокурор підтримуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_12 вважає, що вирок місцевого суду також підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону на підставі п. п. 3, 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, а тому не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченими злочинів та їх особам внаслідок м`якості, просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не погоджуючись з вироком суду, звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить вирок Немирівського районного суду від 24 жовтня 2014 року, скасувати через істотне порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які обвинувачуються, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України виправдати за відсутністю доказів вчинення таких злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду, звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить вирок Немирівського районного суду від 24 жовтня 2014 року - скасувати через істотне порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону та ухвалити новий вирок, яким його - ОСОБА_7 обвинуваченого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України виправдати за відсутністю доказів вчинення таких злочинів.

На апеляційну скаргу прокурора надійшли заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в яких вони просять залишити її без задоволення, а їх апеляційні скарги задовольнити в повному обсязі.

Також, від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшла заява про відмову від поданої адвокатом ОСОБА_9 в його інтересах апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу із змінами, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої вимоги викладенні в апеляційній скарзі та запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, пояснення адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування постановленого по справі судового рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в них відсутні відомості про те, що потерпілий ОСОБА_11 був належним чином повідомлений про судове засідання, яке відбулось 04.04.2014 року, що є суттєвим порушенням його прав та законних інтересів, передбачених ст. 56 КПК України.

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором в ході розгляду справи було внесено обвинувальний акт із зміною обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і потерпілий в даному судовому засіданні був відсутній і належним чином не був ознайомлений із ними, про що також свідчить лист-повідомлення, який повернувся до суду в зв`язку з закінченням терміну зберігання.

Отже, судом в порушення вимог ст. 338 КПК України, копії обвинувального акта не було надано потерпілому, і головуючим в кримінальному провадженні не роз`яснено потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Крім того, відповідно до ч. 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч. 4, 5 ст. 36, ч. З ст. 313, ч. 2, 3 ст. 341 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження участь у його розгляді брав прокурор ОСОБА_13 , яким в подальшому і здійснювалось підтримання державного обвинувачення.

Відповідно до постанови про заміну прокурора у кримінальному провадженні від 04.04.2014 року повноваження по підтриманню державного обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні покладені, керівником органу прокуратури, на прокурора прокуратури Немирівського району ОСОБА_14 .
Проте, відповідно до журналу судового засідання у подальших судових засіданнях та під час проведення судових дебатів брав участь старший прокурор прокуратури Немирівського району ОСОБА_13 , якого вищевказаною постановою фактично замінено на іншого прокурора.
Згідно матеріалів кримінального провадження прокурор ОСОБА_13 , не уповноважений на здійснення процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні, оскільки був замінений керівником прокуратури на прокурора ОСОБА_14 , а тому на думку апеляційного суду відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Згідно ст. 370 КПК України вирок має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його мотивувальна частина відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми його вини і мотивів.
У відповідності до роз`яснень, що містяться в п. 13 Постанови № 5 Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року «Про практику виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» - вирок, постановлений Іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його складання слід підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог КПК України.

На дотриманні вищевказаних норми КПК при постановленні вироку суду також вказує п. 15 вищезгаданої постанови Пленуму Верховного Суду України, в якому роз`яснено, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
Разом з тим, Немирівський районний суд ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказаних вимог закону не дотримався.
Так, визнавши обвинувачених винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України, суд у мотивувальній частині вироку взагалі не розкрив об`єктивної та суб`єктивної сторін інкримінованих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , органом досудового розслідування кримінальних правопорушень, від чого в ході судового розгляду захищались обвинувачені.
Таким чином, вирок Немирівського районного суду відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є суперечливий, оскільки суд описавши дії засуджених під час вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України, проте не розкрив, які дії інкриміновані підсудним за ст. 185 КК України, а які за ст. 289 КК України.
В тому числі при наявності суперечливих доказів на які звертали увагу обвинуваченні та їх захисники, як на недопустимі, належним чином не вмотивував свої висновків, чому суд надає перевагу одним доказам і відхиляє інші, а фактично здійснив їх перелік, тобто відсутні обґрунтування вироку конкретними доказами, як по кожному епізоду, так і по кожному з обвинувачених.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, ч. 3 ст. 374 КПК України, що в свою чергу вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на положення ст. 412 КПК України.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, передбачених ст. 412 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому наведені доводи в апеляційних скаргах державного обвинувача із змінами, обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 , слід перевірити при новому судовому розгляді, який необхідно провести з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Крім того, якщо під час нового розгляду справи суд дійде висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у тому ж обсязі, в якому їм пред`явлено обвинувачення органом досудового розслідування, то при призначенні покарання кожному з обвинувачених відповідно до вимог ст. 65 КК України, яке буде необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів, слід врахувати наявність передбаченого санкцією частини другої ст. 289 КК України додаткового покарання, на що наголошував прокурор в своїй апеляційній скарзі із змінами, і при прийнятті рішення щодо його застосування або не застосування судом першої інстанції необхідно належним чином мотивувати свої висновки, адже відсутність мотивів з цього приводу відповідно до вимог закону може істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання.
Також, апеляційний суд у відповідності до вимог ст. 403 КПК України, вважає, що заява обвинуваченого ОСОБА_8 про відмову від поданої адвокатом ОСОБА_9 в його інтересах апеляційної скарги є безпідставною та необґрунтованою, оскільки він не являється особою в силу даної норми КПК України, яка має право відмовитися від неї, а тому підлягає залишенню без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Немирівського району із змінами, обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 24.10.2014 року задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 24.10.2014 року, в кримінальному провадженні № 0000155, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України - скасувати.
Призначити новий розгляд у Немирівського районного суду Вінницької області кримінального провадження № 0000155 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України.
Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню не підлягає.
Судді: