АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________
Производство № 11/2090/2786/2012
Дело № 1/50/11 Председательствующий 1 инстанции: Лазарев А.В.
Категория: ст.307 ч.2 УК Украины Докладчик: Шевченко Ю.П.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
11 декабря 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего Шевченко Ю.П.,
судей Струка И.Ф., Крамаренко Г.П.,
с участием прокурора Подобайло В.И.,
осужденного ОСОБА_1
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляциям защитника-адвоката ОСОБА_2, прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Ленинского районного суда Харьковской области от 14 октября 2011г., которым,-
ОСОБА_1, 27 октября 1977г. рождения, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_1, ранее не судимый,
осужден по ст.307 ч.2 УК Украины на 5 лет лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
На основании ст.ст.75, 76 УК Украины ОСОБА_1 от назначенного основного наказания освобожден с испытательным сроком 3 года и на него возложены обязанности не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органов уголовно-исполнительной системы, сообщать органам уголовно-исполнительной системы об изменении места жительства, периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной системы.
Согласно приговору, ОСОБА_1, имея умысел на незаконное приобретение, хранение с целью сбыта и сбыт наркотических средств, при неустановленных обстоятельствах приобрел 220 капсул трамадола, являющегося наркотическим средством, который стал незаконно хранить с целью сбыта.
Реализуя свой умысел, 17 июля 2009г., примерно в 19 часов 15 мин., ОСОБА_1, по предварительной договоренности с ОСОБА_3 о сбыте последнему трамадола автомобилем НОМЕР_1, незаконно перевез имеющийся у него трамадол к «Макдональдсу»по ул.П.Шлях в г.Харькове, где в салоне указанного автомобиля за 300 грн. незаконно сбыл ОСОБА_3 в двух полимерных пакетах 20 капсул трамадола общей массой 0,8495гр.
В тот же день, 17 июля 2009г., примерно в 19 часов 50 мин., возле дома № 6 по ул.Красноармейской в г.Харькове ОСОБА_1 был задержан работниками милиции, которые изъяли из салона управляемого им автомобиля НОМЕР_2 200 капсул наркотического средства трамадола в трех полимерных пакетах общей массой 6,4150 гр., что является крупным размером, который ОСОБА_1 повторно незаконно перевозил и хранил с целью сбыта.
В апелляции прокурор просит отменить приговор за мягкостью назначенного ОСОБА_1 наказания, постановить свой приговор, ссылается на то, осужденный не расскаялся в содеянном, оснований для применения к нему ст.75 УК Украины нет.
В апелляции адвокат просит отменить приговор и уголовное дело в отношении ОСОБА_4 прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления и в обоснование этого, ссылается на следующее.
В ходе досудебного следствия ОСОБА_1 отказался от своих признательных показаний о сбыте трамадола и пояснил, что примерно в 12 часов 17.07.2009г. поехал из дома на автомашине на автомобильный рынок. По дороге был незаконно остановлен и задержан работниками милиции. Доставлен в райотдел милиции, где под пытками оговорил себя в сбыте трамадола, ночью его в наручниках удерживали в милиции. Деньги и трамадол ему были подброшены работниками милиции, ОСОБА_3 он не знает. Эти показания ОСОБА_1 подтвердил и в судебном заседании.
По мнению апеллянта досудебное и судебное следствие было проведено по делу односторонне и неполно, не приняты во внимание доказательства защиты, в частности показания жены ОСОБА_1 ОСОБА_5 о том, что ей не было известно о его местонахождении с 15.34 часов 17.07.2009г., на мобильный телефон он не отвечал, а только около 9 часов 18.07.2009г. по телефону милиционер ОСОБА_6 ей сообщил, что ОСОБА_1 находится в Ленинском райотделе милиции и предложил ей туда приехать. ОСОБА_1 себя оговорил в преступлении, но его освободили, после того как она для милиции передала 19 тыс. грн.
После выхода из здания милиции 18.07.2009г. в 22.15 час. ОСОБА_1 с телесными повреждениями обратился за помощью в больницу и рассказал, что признательные показания в ходе дознания о сбыте трамадола он дал под пытками работников милиции, что объективно подтверждается показаниями врача экстренной помощи ОСОБА_7 и заключением судебно-медицинской экспертизы о наличии у ОСОБА_1 множественных телесных повреждений, в том числе разрыве барабанной перепонки уха, которые образовались не позднее суток к моменту обращения его в больницу - 22.15 часов 18.07.2009г. и могли образоваться при указанных ОСОБА_1 обстоятельствах.
О том, что ОСОБА_1 не отвечал на вызовы по мобильному телефону своей жене в течение более суток, т.е. не ночевал дома, объективно подтверждается информацией оператора «Киевстар», а также распечаткой телефонных звонков о разговоре по телефону уже утром 18.07.2009г. между ОСОБА_5 и милиционером ОСОБА_6, который сообщил, что ОСОБА_1 находится в милиции.
Обвинение, признанное судом доказанным, в том, что ОСОБА_1 17 июля 2009г. в 19.50 час. был задержан у дома № 6 по ул.Красноармейской и у него был изъят трамадол в присутствии понятых ОСОБА_8 и ОСОБА_9 опровергается сведениями журнала посетителей Ленинского райотдела, о том, что понятые и ОСОБА_1 зашли в райотдел милиции до этого, т.е. в 19.40 час. Факт пребывания ОСОБА_1 в райотделе милиции в указанное время также подтверждается материалами служебной и прокурорской проверки.
Обвинение ОСОБА_1 в получении от ОСОБА_3 300 грн. от продажи трамадола не подтверждается протоколом пометки денег, согласно которому для передачи ОСОБА_1 было помечено 270 грн., а согласно протоколу осмотра происшествия у ОСОБА_1 были изъяты 335 грн., в протоколе нет данных, что у ОСОБА_1 был изъят трамадол в количестве 200 капсул. По тексту протокол осмотра места происшествия был составлен на ул.Красноармейской, № 6 17.07.2009г. с 19.50 час. до 20.20 час., что противоречит вышеназванным сведениям о нахождении понятых и ОСОБА_1 в райотделе милиции с 19.40 часов.
Протокол осмотра места происшествия был составлен с нарушениями требований ст.85, 190 УПК Украины, опознание ОСОБА_1 было проведено с нарушением требований ст.174 УПК Украины, поскольку ОСОБА_3 не указал, по каким признакам он опознает ОСОБА_1, а поэтому указанные процессуальные документы являются недопустимыми.
Поскольку согласно протоколу осмотра места происшествия изъятые деньги и трамадол опечатывались на месте изъятия, а время и место составления протокола не соответствует сведениям о месте нахождения в это время понятых и ОСОБА_1, то содержимое пакетов, которые впоследствии были переданы на экспертное исследование, нельзя признать достоверным, а поэтому заключения дактилоскопических и химических экспертиз являются недопустимыми доказательствами.
Заслушав докладчика, прокурора, поддержавших доводы апелляции о необходимости отмены приговора за мягкостью наказания, защитника, указавшего, что в ходе досудебного следствия обвинение ОСОБА_1 было предъявлено после окончания установленного законом двух месячного срока, собранные по делу доказательства являются недопустимыми, а поэтому приговор подлежит отмене с прекращением дела в отношении ОСОБА_1, осужденного, который просил отменить приговор и прекратить в отношении него дела как сфальсифицированного, коллегия судей считает, что апелляции прокурора и защитника подлежит частичному удовлетворению, а приговор отмене по следующим основаниям.
Уголовное дело в отношении ОСОБА_1 было возбуждено по ст.307 ч.2 УК Украины 18 июля 2009г.
В соответствии со ст.120 УПК Украины( в редакции ст.1960г.) досудебное следствие должно быть закончено в течение двух месяцев в срок с момента возбуждения дела до направления прокурору с обвинительным заключением.
В указанный срок настоящее уголовное дело не было окончено, срок досудебного следствия не продлевался и досудебное следствие по основаниям, предусмотренным ст.206 УПК Украины( в редакции 1960г.), не приостанавливалось.
После окончания установленного законом срока досудебного следствия выполнялись следственные действия и выносились процессуальные решения. В частности, были допрошены свидетели стороны обвинения: ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, с ними и ОСОБА_1 были проведены очные ставки; 16 октября 2009г. в отношении ОСОБА_1 было предъявлено обвинение по ст.307 ч.2 УК Украины и он был допрошен.
На доказательства и процессуальные документы, которые были получены и вынесены вне установленного законом срока досудебного следствия, суд сослался в обвинительном приговоре, что является недопустимым, поскольку такие доказательства и процессуальные документы нельзя признать допустимыми и действующими еще до момента направления дела в суд.
Коллегия судей также считает обоснованными доводы стороны защиты о том, что досудебное и судебное следствие по делу было проведено односторонне и неполно. Кроме указанных в апелляции адвоката нарушений УПК не были надлежаще проверены доводы стороны защиты о невиновности ОСОБА_1 в инкриминируемом преступлении. В обвинительном заключении не были приведены доводы обвиняемого в свою защиту и результаты их проверки, чем нарушены требования ст.223 УПК Украины( в редакции 1960г.), в приговоре суд не привел мотивов, по которым отвергает доказательства стороны защиты о невиновности обвиняемого, чем нарушены требования ст.334 УПК Украины( в редакции 1960г.).
О противоречиях в доказательствах стороны обвинения, в частности, расхождении во времени составления процессуальных документов, количестве выданных для закупки ОСОБА_3 денег и изъятых капсул трамадола, показаниях свидетелей об обстоятельствах задержания ОСОБА_1 и изъятия у него вещественных доказательств, суд, в общем указал, что эти противоречия вызваны техническими ошибками и давностью происшедшего, но такая общая мотивировка при оценки доказательств является неубедительной.
Поскольку предъявленное органом досудебного следствия обвинение ОСОБА_1 за пределами установленного УПК срока нельзя признать законным, то по существу дела, о виновности или невиновности ОСОБА_1 в совершении преступления, вынести законное и обоснованное судебное решение невозможно, а поэтому приговор на основании ст.ст.370, 374 УПК Украины( в редакции 1960г.) подлежит отмене, а дело возвращению прокурору для дополнительного расследования.
В ходе дополнительного расследования необходимо устранить вышеназванные нарушения УПК для проверки доводов ОСОБА_1 о его невиновности в сбыте трамадола и его незаконном задержании, выполнить необходимые следственные действия для установления истины по делу, в частности, проверить местонахождение ОСОБА_1 в период с 10-44 час. 17 июля 2009г. по 22 часа 18 июля 2009г., используя при этом информацию оператора мобильной связи « Life»по распечаткам телефонных звонков( т.2 л.д.263-264).
Указанные распечатки телефонных звонков, не были исследованы, сведений, изымался ли мобильный телефон у ОСОБА_1 в ходе задержания, материалы дела не содержат.
Необходимо принять меры по установлению лиц, с которыми мог связываться по своему мобильному телефону ОСОБА_1 в указанное время.
При установлении таких лиц необходимо допросить их в качестве свидетелей для выяснения вопроса мог ли разговаривать ОСОБА_1 по телефону с ОСОБА_3 перед тем, как он, по версии следствия, сбыл последнему трамадол, почему ОСОБА_1 после выезда от места, где проживал, более суток не отвечал на телефонные звонки, о чем показала свидетель ОСОБА_5, не было ли данное обстоятельство связано с удержанием ОСОБА_1 работниками милиции в течение суток, что повлекло самооговор в совершении преступления.
После выполнения всех необходимых следственных действий необходимо принять законное и обоснованное решения по существу дела.
Руководствуясь ст. ст. 362, 365, 366 УПК Украины( в редакции 1960г.), коллегия судей, -
Апелляции защитника ОСОБА_2 и прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, удовлетворить частично, приговор Ленинского районного суда г.Харькова от 14 октября 2011г. в отношении ОСОБА_1 отменить, а дело возвратить на дополнительное расследование прокурору Харьковской области.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_1 оставить подписку о невыезде.
Председательствующий
Судьи