У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого - судді

Паневіна В.О.,

суддів

Кліменко М.Р. і Школярова В.Ф.,

за участю прокурора

Колесниченка О.В.

розглянула
в судовому засіданні 27 лютого 2007 року кримінальну справу за
касаційним поданням заступника прокурора Автономної Республіки Крим на вирок
Ленінського районного суду Автономної Республіки Крим від 17 лютого 2006
року щодо ОСОБА_1..

Цим вироком засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

раніше судимого:

- 26.04.2005 року за ч.3 ст.185 КК
України на 3 роки позбавлення волі;

- 14.12.2005 року за ч.2 ст.185,
ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,

- за ч.2 ст.17 і ч.3 ст.185 КК
України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України на 2
роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на 3
роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України на 2
роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК
України на 6 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів
ОСОБА_1. призначено покарання у виді позбавлення волі на 6 років.

Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків
шляхом поглинення покаранням за цим вироком покарання за вироком Феодосійського
міського суду Автономної Республіки Крим від 14.12.2005 року ОСОБА_1. визначено
остаточне покарання у виді позбавлення волі
на 6 років.

ОСОБА_1. засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

08.05.2005 року близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_1. від будинку АДРЕСА_1
Кіровського району Автономної Республіки Крим таємно викрав мопед „Ямаха”,
спричинивши потерпілому ОСОБА_2. матеріальну шкоду на суму 5000 грн.

У кінці травня 2005 року близько 13
год. ОСОБА_1. шляхом обману та зловживання довір'ям ОСОБА_3. у АДРЕСА_2
Автономної Республіки Крим під видом надання послуг, пов'язаних з продажем
мобільного телефону, незаконно заволодів мобільним телефоном „Сіменс С65”,
спричинивши ОСОБА_3. матеріальну шкоду на суму 550 грн.

31.05.2005 року близько 2 год. ОСОБА_1. проник у двір ОСОБА_4. у АДРЕСА_2
Автономної Республіки Крим, звідки таємно викрав водяний насос БЦН і капроновий
шланг, спричинивши ОСОБА_4. матеріальну шкоду на суму 450 грн.

13.06.2005 року близько 23 год. ОСОБА_1., будучи в стані алкогольного
сп'яніння, шляхом вільного доступу проник в дім ОСОБА_5. у АДРЕСА_3 Кіровського
району Автономної Республіки Крим, звідки таємно викрав мобільний телефон
„Моторола-Т720”, спричинивши потерпілому ОСОБА_5. матеріальну шкоду на суму 740
грн.

20.07.2005 року близько 20 год. ОСОБА_1., будучи в стані алкогольного
сп'яніння, на станції човнів „Титанік” в м. Судак Судакського району Автономної
Республіки Крим шляхом обману та зловживання довір'ям заволодів мопедом
„Хонда”, спричинивши потерпілому ОСОБА_6. матеріальну шкоду на суму 2500 грн.

27.07.2005 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_1., будучи в стані
алкогольного сп'яніння і знаходячись на автостоянці в м. Щолкіно Ленінського
району Автономної Республіки Крим, через незачинені двері проник в автомобіль
ГАЗ-31029, що належав ОСОБА_7, звідки намагався викрасти авто-магнітолу
„Піонер”, спричинивши потерпілому ОСОБА_7. матеріальну шкоду на суму 560 грн.,
проте не зміг довести свій умисел до кінця з незалежних від його волі причин,
оскільки був помічений сторонніми особами.

27.07.2005 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_1., будучи в стані
алкогольного сп'яніння і знаходячись у салоні автомобіля ГАЗ-31029, що належав
ОСОБА_7, ключем завів двигун та почав рух на вказаному автомобілі, тобто
незаконно заволодів транспортним засобом, спричинивши ОСОБА_7 матеріальну шкоду
на суму 20000 грн.

У апеляційному порядку справа не розглядалася.

У касаційному поданні заступник прокурора Автономної Республіки Крим стверджує про неправильне
застосування судом кримінального закону,
оскільки ОСОБА_1. при заволодінні автомобілем ОСОБА_7. ГАЗ-31029 спричинив потерпілому пошкодженням автомобіля реальну
шкоду на суму 1560 грн., що не утворює ознаки значної шкоди з урахуванням змін,
внесених до ст.289 КК України Законом України від 22.09.2005 року ”Про внесення
зміни до статті 289 Кримінального Кодексу України”, що набрав чинності з
13.10.2005 року. Тому просить вирок щодо ОСОБА_1. в цій частині змінити, виключивши за цим
епізодом кваліфікуючу ознаку злочину -
спричинення значної матеріальної шкоди. Також зазначає, що при визначенні
остаточного покарання ОСОБА_1. суд повинен був керуватись ч.4 ст.70 КК України
, а не ст.71 КК України, тому просить змінити вирок і в цій частині.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, який
просив задовольнити касаційне подання, змінивши вирок щодо ОСОБА_1.,
перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що
касаційне подання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доведеність винуватості ОСОБА_1. у вчиненні злочинів, передбачених ч.2
ст.17 і ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, а також у
незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_7. за обставин, зазначених у
вироку, у касаційному поданні не заперечується.

Разом із тим, вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_1. за ч. 2 ст.289 КК України
підлягає зміні у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Як убачається із матеріалів справи, ОСОБА_1. суд визнав винним у
незаконному заволодінні транспортним засобом, що спричинило значну матеріальну
шкоду потерпілому, вчиненому повторно.

Однак, при цьому судом не було враховано змін редакції ст. 289 КК України
згідно із Законом
України від 22.09.2005 року ”Про внесення зміни до статті 289 Кримінального
Кодексу України”, що набрав чинності з 13.10.2005 року.

Відповідно до примітки до ст. 289 КК України в новій редакції матеріальна
шкода визнається значною у разі заподіяння в результаті заволодіння
транспортним засобом реальних збитків на суму від 100 до 250 неоподатковуваних
мінімумів доходів громадян.

Згідно роз'яснень, що містяться у п. 17 постанови № 14 Пленуму Верховного
України від 23.12.2005 року “Про практику застосування судами України
законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та
експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на
транспорті”, при вирішенні питання про те, чи були збитки реальними, необхідно
виходити з положень п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України, де зазначено, що такими збитками
є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а
також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого
порушеного права.

Із матеріалів справи видно, що автомобіль ГАЗ-31029 ОСОБА_7 був повернутий
із пошкодженнями, які оцінені у 1560 грн., що не становить значної шкоди.

Ураховуючи викладене, з вироку суду за цим епізодом підлягає виключенню
кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_1. - заподіяння потерпілому значної матеріальної
шкоди, але з урахуванням наявності іншої кваліфікуючої ознаки - повторності,
дії засудженого підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 289 КК України.

При призначенні ОСОБА_1. покарання судом було правильно ураховано
тяжкість вчинених злочинів, дані про особу засудженого, пом'якшуючу покарання
обставину - щире каяття та обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочинів у
стані алкогольного сп'яніння.

Разом
з тим, при призначенні покарання судом було порушено вимоги закону і визнано
обтяжуючою покарання обставиною - вчинення злочинів особою, яка раніше судима,
хоча така обставина не передбачена у переліку обтяжуючих обставин, визначених у
ст. 67 КК України. Тому посилання на неї
підлягає виключенню з вироку суду.

Зазначені зміни вироку не тягнуть пом'якшення призначеного
ОСОБА_1. покарання.

Окрім того, призначаючи засудженому остаточне покарання, суд допустив
помилку і застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Як
убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1. раніше був засуджений вироком
Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 14.12.2005 року, а
злочини, за які його засуджено оскаржуваним
вироком, вчинено ним в період з 08.05.2005 року по 27.07.2005 року,
тобто до постановлення вироку Феодосійського міського суду Автономної
Республіки Крим від 14.12.2005 року.

За таких обставин суд при призначенні покарання повинен
був керуватися не ст. 71 КК України, а
ч. 4 ст. 70 КК України, згідно з якою в разі, якщо після
постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і
в іншому злочині, вчиненому ним до
постановлення попереднього вироку, суд призначає засудженому покарання
за правилами, передбаченими ч.ч.1-3
ст.70 КК України.

З огляду
на вищевикладене, вирок Ленінського районного суду Автономної Республіки Крим
від 17.02.2006 року щодо ОСОБА_1. підлягає зміні і в частині призначення
остаточного покарання.

Керуючись ст.ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційне подання заступника прокурора Автономної
Республіки Крим задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду Автономної Республіки
Крим від 17 лютого 2006 року щодо
ОСОБА_1 змінити: виключити кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого
ч.2 ст.289 КК України, - заподіяння значної матеріальної шкоди; виключити
посилання суду на обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочинів особою, яка
раніше судима; замість ст. 71 КК України застосувати ч. 4 ст. 70 КК України,
призначивши за цією статтею ОСОБА_1 шляхом
поглинення покаранням за цим вироком покарання за вироком Феодосійського
міського суду Автономної Республіки Крим від 14.12.2005 року остаточне
покарання у виді позбавлення волі строком
на 6 років.

. У решті
вирок залишити без зміни.

С у д д і:

Паневін В.О. Кліменко М.Р. Школяров В.Ф.