Ухвала

іменем україни

12 березня 2014 року м. Київ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Квасневської Н.Д.,

суддів Пойди М.Ф., Бех М.О.,

при секретарі Гладкіх Л.М.,

за участю прокурора Саленка І.В.

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000017, за обвинуваченням

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 серпня 2013 року ОСОБА_1 засуджено:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарчих функцій на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 1 ст. 366 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарчих функцій на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання визначено у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарчих функцій на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 грудня 2013 року вирок щодо ОСОБА_1 скасовано, а кримінальне провадження закрито у зв'язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і можливості їх отримати вичерпано.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду касаційної інстанції з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Просить призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд не дав доказам належної оцінки, внаслідок чого необгрунтовано дійшов висновку про необхідність закриття кримінального провадження у зв'язку із невстановленням достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_1 у кримінальних правопорушеннях. Вважає, що наявні у провадженні дані свідчать про створення ОСОБА_1 умов та вчинення дій, спрямованих на заволодіння бюджетними коштами шляхом незаконного відшкодування податку на додану вартість.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він, обіймаючи посаду директора ПП «Тамак», будучи службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції і несе відповідальність за сплату податків у встановленому законом порядку, за попередньою змовою групою осіб, які не встановлені слідством, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, вчинив службове підроблення, та скоїв декілька закінчених замахів на заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах.

У квітні 2009 року ОСОБА_1 спільно з невстановленими співучасниками розробив злочинний план, суть якого полягала у штучному створенні в податковій звітності податкового кредиту з податку на додану вартість шляхом складання завідомо неправдивих договорів про здійснені фінансово-господарські операції з придбання приватним підприємством «Тамак» запчастин до літаків цивільної авіації АН-24 і подальшої їх реалізації компанії «Eurointer limited» (Нова Зеландія), після чого на підставі зазначених договорів планувалося формування в податковій звітності ПП «Тамак» негативного значення ПДВ та одержання його бюджетного відшкодування.

У травні 2009 року ОСОБА_1 підписав складений з його участю невстановленими особами завідомо неправдивий контракт з доповненням і специфікацією та акт прийому-передачі товарів по кількості і якості, згідно з якими компанія «Eurointer limited» нібито придбала у ПП «Тамак» устаткування (запчастини) до літаків цивільної авіації АН-24 на загальну суму 18764959,35 доларів США, що еквівалентно 150307324,39 грн., використовуючи скановану копію підпису ОСОБА_3, який не мав відношення до діяльності компанії «Eurointer limited», але був зазначений у названих документах як її повірений.

Для маскування злочинної діяльності ОСОБА_1 та невстановленими особами було складено низку завідомо неправдивих договорів про придбання ПП «Тамак» обладнання до літаків АН-24 через ланцюг підприємств, зокрема договір комісії між ПП «Малінар» та ПП «Тамак», договір поставки між ПП «Тамак» та ТОВ «Авіоніка Сервіс», договори купівлі-продажу: між ТОВ «Авіоніка Сервіс» та ПП «Фагот», між ПП «Фагот» та ПП «Малінар», між ПП «Малінар» та ТОВ «Авангард», між ТОВ «Авангард» та ТОВ «Фірма Опт-Інтегралторг», між ТОВ «Авіоніка Сервіс» та ТОВ «Торговий дім «НК Альянс Україна», між ТОВ «Торговий дім «НК Альянс Україна» та заводами виробниками «Арсенал» науково-виробничого комплексу «Авіаприлад-Арсенал» та ВАТ «Промінь», при чому заводи виробники господарських відносин з ТОВ «Торговий дім НК Альянс Україна» не мали і фактично до ПП «Тамак» від ТОВ «Авіоніка-Сервіс» надійшли прилади для налаштування й калібрування окремих авіаційних приладів і устаткування, що були в експлуатації та не є запасними частинами до літаків цивільної авіації чи товарами подвійного призначення, і які надалі були спрямовані на адресу ТОВ «ТМФ» і ТОВ «ПКФ «Юг-Ойл» (Російська Федерація), однак за одержанням вантажу до митних органів РФ не звернулися, а оплата компанією «Eurointer limited» за згаданим контрактом здійснена не була.

При цьому ТОВ «Авіоніка Сервіс» покупцеві - ПП «Тамак» була видана податкова накладна № 1 від 24 червня 2009 року про оплату отриманого товару на загальну суму 184647200 грн., яка є підставою для нарахування податкового кредиту на суму 30774533,33 грн., і видаткова накладна № РН-000001 від 24 червня 2009 року.

У Центральному відділенні ЗАТ «Донгорбанк» у м. Маріуполі, посадовими особами ТОВ «Авіоніка Сервіс», матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, був відкритий розрахунковий рахунок, а невстановленою особою на розрахунковий рахунок ПП «Малінар» у тому ж відділенні банку були внесені 1 950 000 грн. як «зворотня фінансова допомога згідно рішення засновника б/н від 23.06.09 р. ОСОБА_4, хоч самому ОСОБА_4 про це відомо не було, після чого зазначені кошти в операційний день 25.05.2009 року послідовно перераховувалися по колу 107, а потім ще 108 разів між рахунками ПП «Малінар», ПП Тамак», ТОВ «Авіоніка Сервіс» і ПП «Фагот» для створення видимості перерахування між зазначеними підприємствами за нібито придбані запчастини до літаків цивільної авіації АН-24 та забезпечення зовнішньої видимості того, що ПП «Тамак», нібито оплатило на адресу ТОВ «Авіоніка Сервіс» кошти в сумі 366 984000 грн. за запасні частини до літаків цивільної авіації АН-24, що приблизно у два рази перевищувало вартість цих запчастин, зазначену в специфікаціях до договорів.

17 серпня 2009 року ОСОБА_1 за попередньою змовою з невстановленими особами за допомогою комп'ютерної техніки вніс до електронного документу - податкової декларації з ПДВ ПП «Тамак» за липень 2009 року завідомо неправдиві відомості щодо суми, яка піддягає бюджетному відшкодуванню внаслідок експортної операції за контрактом № 12-05/09 від 12.05.2009 р., склав розрахунок суми бюджетного відшкодування, яка склала 30 758213 грн., і заяву про бюджетне відшкодування зазначеної суми, після чого завірив їх особистим електронним підписом і за допомогою мережі «Інтернет» через прийомний шлюз ДПА України направив на адресу ДПІ в Іллічівському районі міста Маріуполя, внаслідок чого виконав усі дії, які вважав необхідним для заволодіння бюджетними коштами в сумі 30758213 грн., що більш ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки в результаті позапланової (камеральної) перевірки податковою інспекцією була встановлена необґрунтованість нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ ПП «Тамак» та припинена спроба його незаконного одержання.

Діючи аналогічно, 16 грудня 2009 року, 15 травня 2011 року та 18 січня 2012 року, ОСОБА_1 повторно виконав усі дії з метою заволодіння бюджетними коштами відповідно в сумах 30756999 грн., 30755032 грн., 61529565 грн., що кожного разу більш ніж в 600 разів перевищувало неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром, але злочини не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки в результаті позапланових (камеральних) перевірок податковою інспекцією була встановлена необґрунтованість нарахування сум бюджетного відшкодування ПДВ ПП «Тамак» та припинена спроба його незаконного одержання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги прокурора та заперечення захисника ОСОБА_5, в якому йдеться про необгрунтованість касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції з таких підстав.

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали.

Під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність достатніх доказів на підтвердження пред'явленого засудженому обвинувачення, тому прийняв рішення про скасування обвинувального вироку із закриттям кримінального провадження.

Судом першої інстанції на підставі досліджених в судовому засіданні доказів було встановлено, що ОСОБА_1 та іншими особами з метою заволодіння бюджетними коштами було створено схему для документального підтвердження видимості такого руху запасних частин до літаків АН-24: ПП "Тамак" купує запчастини у ТОВ "Авіоніка Сервіс", до якого вони надходять з двох джерел: 1) від ТОВ "Торговий Дім "НК "Аьянс-Україна", яке придбало частину з них у ДП "Завод "Арсенал" НВК "Авіаприбор-Арсенал", а решту у ВАТ "Промінь"; 2) від ПП "Фагот", яке придбало запчастини у ПП "Малінар", що, в свою чергу, купило їх у ТОВ "Авангард", а те у ТОВ "Фірма "Опт-Інтегралторг". При цьому, підприємства «Тамак», «Малінар», а також ПП «Фагот» були підконтрольні ОСОБА_1 з часу їх заснування.

Колегія суддів вважає, що при постановленні ухвали суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 419 КПК України, оскільки не умотивував належним чином свого висновку про незаконність вироку суду першої інстанції, не навів в ухвалі переконливих доводів на обгрунтування свого рішення.

Апеляційним судом не було надано належної оцінки документам, що були вилучені у ПАТ "ПУМБ" у м. Маріуполі, про рух грошових коштів на розрахункових рахунках підприємств "Тамак", "Фагот", "Малінар" і "Авіоніка Сервіс", які свідчать, що шляхом послідовного перерахування по колу певної суми коштів між рахунками зазначених підприємств штучно була створена зовнішня видимість того, що ПП "Тамак" нібито оплатило на адресу ТОВ "Авіоніка Сервіс" за запасні частини до літаків цивільної авіації АН-24 кошти в сумі 366 984 000 грн. (т. 2 а.с. 135-221, т. 3 а.с. 15-29);

Не надано судом належного аналізу у сукупності з іншими доказами повідомленню НКАУ КП СПБ "Арсенал" про те, що колишній ДП "Завод "Арсенал" НВК "Авіаприбор-Арсенал" не виготовляло запчастини, зазначені у специфікаціях до контракту № 12-05/09 від 12.05.2009 і не реалізовувало їх ТОВ "Торговий Дім "НК "Аьянс-Україна" (т.2 а.с.70); а також повідомленню ВАТ "Промінь" про те, що товариство не випускало запасні частини до літаків АН-24 і з жодним господарюючим суб'єктом, в тому числі й з ТОВ "Торговий Дім "НК "Аьянс-Україна", не укладало договорів на їх реалізацію (т. 2 а.с.73,75,84,85).

Також апеляційним судом залишено без належної уваги те, що ТОВ "Авіоніка Сервіс" видало ПП "Тамак" податкову накладну № 1 від 24.06.2009 р. про оплату покупцем отриманого товару на загальну суму 184 647 200 грн., яка відповідно до ст. 7.2.6 Закону України "Про податок на додану вартість" є підставою для нарахування податкового кредиту на суму 30 774 533, 33 грн., і видаткову накладну № РН-000001 від 24 червня 2009 року (т. 3 а.с. 157, 158).

Таким чином, апеляційним судом не було спростовано висновок суду першої інстанції про фактичну відсутність операцій, пов'язаних з придбанням і реалізацією запчастин до літаків цивільної авіації АН-24, зазначених у специфікаціях до зазначених договорів та платежів за ними, що свідчить про створення умов для заволодіння бюджетними коштами шляхом незаконного відшкодування податку на додану вартість.

Крім того, апеляційний суд не надав належної оцінки іншим доказам, що містяться у кримінальному провадженні, зокрема, висновку судово-почеркознавчої експертизи № 724 від 05.10.2012. про те, що надані на експертизу договори є підробленими; документам, які свідчать, що на момент укладання між підприємствами "Малінар" і "Тамак" договору комісії товарів № 1/04 від 15.04.2009 року директором ПП "Малінар" і ПП "Тамак" був ОСОБА_1, а ОСОБА_4, від імені якого, як директора ПП "Малінар" підписано договір, був призначений директором після його укладення 21.04.2009 року, що підтверджується матеріалами реєстраційної справи ПП "Малінар" (т. 1 а.с. 218).

Не надано судом належної уваги долученим до справи фотокопіям матеріалів справи про адміністративне правопорушення № 0/2010, порушеної Краснодарською митницею РФ, в якій міститься протокол про арешт товарів: вживаних електронних вимірювальних лабораторних приладів, 1977-1986 років випуску, деякі зразки з яких розукомплектовані, відсутні окремі блоки і радіодеталі. Товар представлений в 45-ти дерев'яних ящиках, що завезені на адресу ТОВ "ТМФ", яке товар не одержувало, маючи домовленість з представником ПП "Тамак" про поставку сільськогосподарських (не авіаційних) запчастин, договір щодо купівлі-продажу яких так і не був укладений (т. 2 а.с. 20-43, 48-52).

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення № 8/2010, порушеної Краснодарською митницею РФ щодо ТОВ "ЮТЕП", яке було перевізником товару, вбачається, що за висновком експерта вищеозначені товари не є запасними частинами до літаків цивільної авіації. Серед товарів, наданих на експертизу, товари, найменування яких зазначені в рахунку-фактурі № Т-00000112 від 26.06.2009 року, відсутні (т. 2 а.с. 53-59).

Згідно з актами про результати документальних невиїзних (камеральних) перевірок, проведених ДПІ в Іллічівському районі м. Маріуполя протягом 2009-2012 р.р., ПП "Тамак" неправомірно заявлені суми бюджетного відшкодування ПДВ за вищезазначеними деклараціями (т. 1 а.с. 63-66, 71-77, 78-82, 85-89).

За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом апеляційної інстанції не дотримано вимог ст. 94 КПК України, яка вимагає від суду за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достовірності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Таким чином, ухвалу суду апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою.

На підставі наведеного, у звʼязку з порушенням вимог кримінального процесуального закону, на підставі ч. 1 ст. 436 КПК України, ухвала суду апеляційної інстанції в даній справі підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати вищевикладене, розглянути справу відповідно до вимог закону та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 376 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 грудня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і :

Квасневська Н.Д. М.Ф. Пойда М.О. Бех