Справа № 462/7546/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/522/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія6 ст. 203-2 ч.1 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2015 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000458 внесеного до ЄРДР 30.07.2014 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22.04.2015 року відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з вищою незакінченою освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.203-2 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22.04.2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст.203-2 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 7 500 (сім тисяч п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 127 500 (сто двадцять сім тисяч п`ятсот) гривень із конфіскацією грального обладнання.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати за залучення експертів в сумі 3 144, 96 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України згідно вироку Залізничного районного суду м. Львова від 01.10.2014 року.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженню просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 та призначити покарання за ч.1 ст.203-2 КК України у вигляді штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією грального обладнання.

Апелянт не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 покликається на те, що вирок постановлений з порушенням вимог ст. 414 КПК України, а саме, що покарання визначене судом першої інстанції не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає, що судом першої інстанції не здобуто пом`якшуючих обставин, які б з урахуванням особи винного, свідчили про істотне зниження тяжкості вчиненого злочину та слугували б підставою для застосування ст. 69 КК України.

Покликається, що суд першої інстанції безпідставно вказав, як пом`якшуючу обставину, активне сприяння розкриттю злочину, адже ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин. Отже щире каяття є єдиною пом`якшуючою обставиною, яку можна вважати такою, що істотно знижує ступінь вини ОСОБА_7 , чого для застосування ст. 69 КК України є недостатньо. Також помилковим є твердження про відсутність в діях ОСОБА_7 обтяжуючих його вину обставин, адже встановлено, що ОСОБА_7 свою діяльність здійснював за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , що у відповідності до ст. 67 КК України є обставиною, що обтяжує покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів і в порушення вимог Закону Україну "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009 року, у період з 17 січня по 25 березня 2014 року незаконно, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , займався забороненою господарською діяльністю по наданню платних послуг з організації, проведення та надання доступу до азартних ігор, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, в тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, тобто гральним бізнесом. Так, 17 січня 2014 року, з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на отримання незаконних прибутків від забороненої господарської діяльності, ОСОБА_9 уклав із ОСОБА_10 договір оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 , де відкрив інтерактивний клуб, в якому організував та проводив незаконну діяльність підпільного грального закладу. При цьому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 облаштував у орендованому ним приміщенні 15 системних блоків персональних комп`ютерів із встановленими на них програмними комплексами " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", обладнання для створення в клубі локальної комп`ютерної мережі та доступу до мережі "Інтернет". Крім цього, ОСОБА_9 з вказаною метою обладнав у даному гральному закладі спеціальне приміщення каси, в якому облаштував робоче місце менеджера-касира, встановив систему відеоспостереження за приміщенням закладу та залучив ОСОБА_7 до організації зайняття гральним бізнесом. ОСОБА_7 , діючи як співорганізатор забороненої господарської діяльності, пов`язаної із наданням платних послуг з організації, проведення та надання доступу до азартних ігор, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, в тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати разовий виграш так і не отримати його, залежно від випадковості, підшукав та наймав працівників, які здійснюють охорону приміщення. Так, в період з 17 січня 2014 року по 25 березня 2014 року, ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 , конспіративно, під виглядом надання послуг із надання доступу до мережі "Інтернет", здійснював у вказаному гральному закладі заборонену господарську діяльність з організації, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використання спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Superomatic", який за своїми ознаками відноситься до програм "Інтернет-казино" (організація азартних ігор через Інтернет). При цьому ОСОБА_9 як організатор вказаного підпільного грального закладу, здійснював організаційно-розпорядчі функції шляхом вирішення питання про прийом працівників на роботу в клуб та їх звільнення, координував та контролював роботу менеджерів-касирів по наданню гравцям платних послуг з проведення і надання доступу до азартних ігор, встановлював та контролював умови проведення і надання доступу до азартних ігор, виплати гравцям виграшів, порядок ведення документації у діяльності закладу, в тому числі "чорнової" бухгалтерії про результати вищевказаної незаконної діяльності, здійснював контроль за доходами та видатками клубу, а також розподіляв прибутки між учасниками злочинної групи, отримані гральним закладом від зайняття гральним бізнесом. ОСОБА_7 , в свою чергу, будучи відповідальним за роботу зазначеного грального закладу, займався підбором та прийняттям на роботу охоронців, координував та контролював їхню роботу, виплачував заробітну плату, надавав вказівки щодо режиму роботи грального закладу в разі виникнення небезпеки викриття протиправної діяльності (закриття на певний період часу), за що отримував визначену ним грошову винагороду, в сумі 7000 грн. щомісяця, що становило 500 грн. з одного комп`ютера від кількості комп`ютерів, встановлених у гральному закладі, не враховуючи комп`ютера адміністратора. Окрім цього, отримуючи визначену ним грошову винагороду ОСОБА_7 організував режим безперешкодної роботи грального закладу, при якому не здійснювалося втручання правоохоронних та контролюючих органів в діяльність закладу, а також проведення перевірок діяльності такого з боку громадськості, правоохоронних та контролюючих органів, вживав інші організаційні заходи щодо здійснення діяльності із створення умов для уникнення від можливої відповідальності, зокрема роблячи спроби маскування протиправної діяльності під легальну діяльність інтерактивного-клубу.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив зайняття гральним бізнесом, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.203-2 КК України.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, міркування захисника-адвоката ОСОБА_8 підтримане обвинуваченим ОСОБА_7 , які просили залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.1 ст.203-2 КК України, вчинено за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам та ніким не оспорюється.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно з ч.2 ст.409 КПК України підставами для скасування вироку є невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі засудженого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так висновок суду першої інстанції ґрунтується на доказах, які ніким не оспорювалися, а тому в суді першої інстанції не досліджувалися відповідно до ст. 349 КПК України.

Покликання прокурора про те, що судом першої інстанції не вказано належні підстави для застосування ст.69 КК України та не враховано обтяжуючі обставини знайшли своє підтвердження.

В обвинувальному акті від 23.10.2014 року кримінального провадження № 0000458 вказано, що обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 є вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Так судом першої інстанції в мотивувальній частині зазначається: « ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів і в порушення вимог Закону Україну "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009 року, у період з 17 січня по 25 березня 2014 року незаконно, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , займався забороненою господарською діяльністю по наданню платних послуг з організації, проведення та надання доступу до азартних ігор, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, в тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, тобто гральним бізнесом».
Суд першої інстанції обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч.1 ст.203-2 КК України врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, яке є особливо тяжким злочином, вчинений умисно, з корисливих мотивів; особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках в наркологічному та психіатричному диспансері не перебував (а.с.27,28), щиро розкаявся у вчиненому, не працює, а отже не має регулярних доходів, не одружений, за місцем проживання характеризується позитивно (а.с.30); активно сприяв у розкритті злочину; при цьому зазначив, що обставини, які обтяжують покарання судом не встановлені(а.с.73).

При цьому суд першої інстанції, при призначенні основного покарання ОСОБА_7 зазначив, що підставою для застосування ст.69 КК України є пом`якшуючі обставини, а саме щире розкаяння у вчиненому злочині, активне сприяння розкриттю злочину, з урахуванням особи винного, однак не зазначив та належно не вмотивував, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.

При розгляді даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Враховуючи наявний в матеріалах кримінального провадження вирок Залізничного районного суду м. Львова від 01.10.2014 року, відносно ОСОБА_9 засудженого за ч.1 ст. 203-2 КК України (а.с.33-37), яким стягнуто з ОСОБА_9 в дохід держави витрати за проведення експертиз, згідно висновку експерта № 7/20 від 01.04.2014 року в розмірі 1572,48 гривень, та висновку експерта № 7/21 від 01.04.2014 року 1572,48 гривень, а всього 3144 грн. 96 коп., колегія суддів вважає безпідставним повторно стягнення в дохід держави витрат за проведення експертиз по тих самих висновках експертів № 7/20, 7/21 від 01.04.2014 року на суму 3144 грн. 96 коп.

З огляду на вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку в частині призначення покарання за кримінальне правопорушення скоєне ОСОБА_7 та постановлення нового вироку в цій частині, а також про необхідність виключення з вироку повторного стягнення з ОСОБА_7 в дохід держави витрат за проведення коп`ютерно-технічних експертиз.
При визначенні обвинуваченому покарання колегія суддів приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про його особу, конкретні обставини по справі, які впливають на покарання, та з урахуванням обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щирого каяття, підтверджене обвинуваченим в суді апеляційної інстанції, вважає за необхідне призначити мінімальне покарання, передбачене ч.1 ст. 203-2 КК України.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22.04.2015 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.1 ст.203-2 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 , винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.203-2 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесять тисяч) гривень із конфіскацією грального обладнання ( п`ятнадцять системних блоків торгової марки «Logis Power» та п`ятнадцять моніторів, відео-реєстратор Н.264 Digital Video Recorder марки «Оltес», модель HDVR-88АVН-РRОF серійний номер D88068С10018F511F564, які знаходяться на зберіганні керівника Львівської філії ТзОВ «Гюнсел» ОСОБА_11 м. Львів, вул. Кульпарківська, 93.
Стягнення з ОСОБА_7 в дохід держави витрат за проведення коп`ютерно-технічних експертиз не проводити.
У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:
Судді: