Справа № 461/812/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/471/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові

справу за апеляційними скаргами старшого прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 18 березня 2015 року,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Колиндяни, Чортківського району, Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , працюючого директором ПП "Геовіват", одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 176 КК України на три роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, та з конфіскацією і знищенням вилучених персональних комп`ютерів.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Вирішено питання з речовими доказами.

Задоволено цивільний позов Компанії "Автодеск" та постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь компанії "Автодеск" в особі ТзОВ "Юридична фірма "Ві Ай Пі Консалтинг" 107 тис. 741 грн. компенсації за порушення авторських прав.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_8 2 тис. 252 грн. 80 коп. процесуальних витрат на користь держави за проведення судової експертизи.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ПП "Геовіват", будучи службовою особою підприємства, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, використовуючи своє службове становище, діючи умисно з метою отримання прибутку, всупереч норм ст.ст. 15, 39, 40, 41 Закону України "Про авторське право та суміжні права", ст. 2 Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року (підписана Україною в 1973 році, ратифікована Верховною Радою України 23 грудня 1993 року, дата набуття чинності конвенції для України 03 листопада 1995 pоку), упродовж 2013 року, при здійсненні господарської діяльності підприємства, незаконно використовував програмне забезпечення корпорації "Microsoft", а саме Microsoft Office Стандартний 2007 2 примірники та Microsoft Windows XP Professional 2 примірника, на яке відсутній сертифікат автентичності, що вказує на контрафактність даного програмного забезпечення, чим спричинив збитки корпорації "Microsoft" на суму 11550,56 грн., а також упродовж 2012-2013 років, при здійсненні господарської діяльності підприємства, незаконно використовував програмне забезпечення компанії "Автодеск", а саме "Autodesk AutoCAD 2012-Русский" 1 примірник, "Autodesk Inventor Fugion 2012" 1 примірник та "Autodesk AutoCAD 2012-Pyccкий/English інсталяційна версія" 2 примірника, на яке відсутній сертифікат автентичності, що вказує на контрафактність даного програмного забезпечення, чим спричинив збитків компанії "Автодеск" на суму 107741 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 покликається на те, що вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вважає, що судом при призначенні покарання засудженому, не в повній мірі враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Зазначає, що в ході досудового розслідування, так і судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 вини в інкримінованому йому злочині не визнав, фактично перешкодив встановленню істини у кримінальному провадженні, що свідчить про відсутність у останнього належної оцінки вчиненого кримінально-караного діяння та усвідомлення вини у скоєному.

Просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 176 КК України чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки та з конфіскацією і знищенням вилучених персональних комп`ютерів, та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 покликається на те, що в матеріалах справи немає жодного доказу, який би підтверджував розмір шкоди, понесеної потерпілими у зв`язку із вчиненням злочину, такого розміру шкоди не встановлено слідством всупереч вимогам КПК України.

Вважає, що сума 107741 грн. не є матеріальною шкодою, яка завдана даній компанії, а є розміром компенсації, стягнення якої передбачено п."г" ч.2 ст. 52 ЗУ "Про авторське і суміжні права". Як вбачається з даної норми виплата компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, присуджується замість відшкодування збитків або стягнення доходу. Іншою нормою даного закону, а саме п."б" ч.2 ст. 52, передбачено можливість стягнення саме шкоди з порушника авторського права. З урахуванням викладеного, компенсація, яка присуджується замість відшкодування збитків або стягнення доходу та сама шкода є відмінними поняттями.

Крім цього вважає, що для правової кваліфікації діяння за ст. 176 КК України правове значення має саме наявність шкоди заподіяної таким діянням, а не розмір компенсації, що присуджується судом автору у зв`язку з порушенням авторського права. Матеріалами даного кримінального провадження не встановлено розмір шкоди, що заподіяна ним, це підтверджується і самим цивільним позовом компанії Автодеск. За таких обставин, у випадку неможливості визначення точного розміру завданих кримінальним правопорушенням збитків, вина обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ст. 176 КК України не може вважатись доведеною, оскільки від розміру шкоди залежить правова кваліфікація діяння.

Звертає увагу, що компанією Майкрософт розмір шкоди обчислено у вигляді упущеної вигоди, а саме як вартість ліцензії на продукти, що нібито використовувались, однак розмір шкоди у такий спосіб обрахований невірно.

Вважає, що розмір упущеної вигоди Майкрософт у даному кримінальному проваджені є невизначеним та не доведеним, як і розмір матеріальної шкоди, що завдана і чи така є взагалі, що унеможливлює засудження його за ст. 176 КК України.

Акцентує, що оскільки довести наявність збитків і обґрунтувати їхній розмір, особливо в частині упущеної вигоди, буває не завжди просто, тому ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" надає потерпілій стороні можливість компенсувати понесені ними збитки двома іншими, більш простими способами, один із яких одноразова компенсація, що як зазначалось вище не може вважатись збитками.

Також зазначає, що така ознака вчинення злочину, як використання службового становища, не знайшла свого підтвердження в ході досудового розслідування та судового розгляду. Судом встановлено, що незаконне відтворення комп`ютерних програм мало місце за наявності використання службового становища директора товариства "Геовіват" ОСОБА_8 . Як зазначено у постанові слідчого СВ Галицького РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області від 27 листопада 2013 року вищевказаний злочин (ч.1 ст. 176 КК України) був вчинений службовою особою, а саме директором ПП "Геовіват", який наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому такий злочин слід кваліфікувати за ч.3 ст. 176 КК України, однак такі висновки є недоведеними та передчасними.

Також наголошує, що він є директором ПП "Геовіват". Жорсткі диски, на яких було виявлене програмне забезпечення з ознаками контрафактності, не належать ПП "Геовіват", не перебувають ні на балансі даного підприємства, ні в його статутному фонді. Володільцем та власником даних жорстких дисків є фізична особа ОСОБА_8 .

А тому вважає, що встановлювати контрафактне програмне забезпечення на дані жорсткі диски і при цьому використовувати своє службове становище директор ПП "Геовіват" не міг, так як вказана комп`ютерна техніка знаходиться поза волею використання ПП "Геовіват", а директор, як посадова особа приватного підприємства, не може мати до цієї техніки будь-якого відношення. У випадку встановлення контрафактного програмного забезпечення власником вищезазначеної комп`ютерної техніки фізичною особою ОСОБА_8 , кваліфікація даного злочину з кваліфікуючою ознакою з використанням службового становища, є неприпустимою.

Вказує на ту обставину, що слідчим не доведено, а судом всупереч вимог процесуального закону не встановлено, хто здійснював відтворення контрафактного програмного забезпечення: фізична особа власник комп`ютерної техніки, чи директор ПП "Геовіват", як посадова особа. А з висновку №2067/2068 судової комплексної комп`ютерно-технічної експертизи у сфері інтелектуальної власності додаток "А" вбачається, що мають місце інсталяції (запис на комп`ютер) програмного забезпечення компанії "Автодеск", а саме "Autodesk AutoCAD 2012-Русский" - 1 примірник, "Autodesk Inventor Fugion 2012" -1 примірник та "Autodesk AutoCAD 2012-Русский/English - інсталяційна версія" - 2 примірника. Крім того, експерт у своєму висновку зазначає, що має місце використання даних програм, проте не зазначає дату та час такого використання, спосіб використання, тощо. Не зазначає експерт і той факт чи має використання даного програмного забезпечення у межах господарської діяльності підприємства "Геовіват".

Робить акцент, що під час судового розгляду даного кримінального правопорушення було встановлено, що компанія Автодеск розміщує безоплатну демонстраційну версію програмного забезпечення Автокад на своєму Інтернет ресурсі. Вказане програмне забезпечення є у вільному доступі та є безоплатним для користувачів, а його відтворення не є порушенням авторського права. Висновком експертизи №2067/2068 не встановлювалась обставина відтворення обвинуваченим вищезазначеного програмного забезпечення у повній її версії, права на користування яким є оплатними. Жодних інших доказів, які б свідчили про відтворення ним повної платної версії програмного забезпечення компанії Автодеск, а не демонстраційних версій цих програм, матеріали кримінального провадження не містять.

Зазначає, що матеріалами справи не підтверджено авторство компаній Автодеск та Майкрософт відносно програмного забезпечення, яке нібито ним відтворювалось. У висновку експертизи йдеться про те, що володарем авторських прав на програмне забезпечення "Autodesk AutoCAD 2012-Русский", "Autodesk Inventor Fugion 2012", "Autodesk AutoCAD 2012-Pyccкий/English є компанія Автодеск. Доказом авторства на дане програмне забезпечення є отримані слідчим свідчення від компанії Автодеск (а.с.51 к/п). Вказаним свідченням, передбачено, що компанія Автодеск має авторські права на програмне забезпечення, згідно додатку. В додатку до даного свідчення наводиться перелік програм, які захищені авторським правом компанії Автодеск. Разом з тим, у вказаному додатку відсутнє програмне забезпечення, яке було нібито ним відтворене. Доказів належності компанії Майкрософт авторського права на програмне забезпечення, що були нібито відтворені ним, матеріали справи також не містять.

А тому вважає, що в матеріалах справи відсутні докази того, що програмне забезпечення, яке нібито він відтворював, наділене правовою охороною, що унеможливлює порушення авторських прав у зв`язку із відтворенням цих програм. Відтворення ж таких програм, не містить об`єктивної сторони складу злочину, що визначений ст. 176 КК України, так як відсутні порушення авторського права у цьому випадку. Жодних доказів того, що саме він здійснював інсталяцію даного програмного забезпечення на комп`ютери, матеріали кримінального провадження не містять.

Крім цього звертає увагу, що у кримінальному провадженні суд на користь потерпілого стягує завдану кримінальним правопорушенням матеріальну чи/та моральну шкоду, однак КПК не передбачає можливості стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого будь-яких інших сум (неустойка, одноразова компенсація, тощо). Проте, суд першої інстанції ототожнив майнову шкоду із одноразовою компенсацією, стягнення якої передбачено п."г" ч.2 ст. 52 ЗУ "Про авторське і суміжні права" і яка стягується замість матеріальної шкоди, що суперечить вимогам КПК України. А визнаючи його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України з кваліфікуючою ознакою "з використанням службового становища" і стягуючи з нього одноразову грошову компенсацію, суд першої інстанції не звернув увагу на приписи ст. 1172 ЦК України, згідно якої, юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків. І якщо він вчинив би злочин, що передбачений ч.3 ст. 176 КК України з кваліфікуючою ознакою "з використанням службового становища", то відповідальною особою за матеріальною шкодою завданою таким злочином є юридична особа, де він працює на посаді директора. Суд першої інстанції на вказані вимоги закону уваги не звернув, стягнув одноразову грошову компенсацію з фізичної особи, яка в силу закону не може мати матеріальної відповідальності перед потерпілим.

Просить вирок скасувати, виправдати його за ч.3 ст. 176 КК України та залишити без задоволення цивільний позов компанії Автодеск.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та виступ захисника ОСОБА_7 про підтримання апеляційної скарги обвинуваченого та заперечення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги старшого прокурора ОСОБА_10 та заперечення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що такі підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються зібраними по справі, перевіреними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну правову оцінку в їх сукупності.
Так, в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_11 пояснив, що ним у мережі Інтернет було знайдено веб сайт ПП "Геовіват", на якому була розміщена інформація про те, що при купівлі у ПП "Геовіват" будь-якого геодезичного приладу, покупець отримує безкоштовний початковий курс з використання програми "AutoCAD", за допомогою якої здійснюється складення графічних планів на електронних носіях при проведенні геодезичних робіт. У автоматизованій базі користувачів програмного забезпечення компанії "Автодеск" відсутня будь-яка інформація щодо отримання ліцензій на використання програмного забезпечення ПП "Геовіват".
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в судовому засіданні ствердили про те, що в період з лютого 2013 року по лютий 2014 року працювали у ПП "Геовіват" на посаді інженера-геодезиста, а директором був ОСОБА_8 , якому належали комп`ютери, встановлені на підприємстві, на яких вони працювали. Зазначили, що для своєї роботи використовували програмне забезпечення, в тому числі "Microsoft", яке було встановлене на їх робочих комп`ютерах, використання програмного забезпечення компанії "Автодеск"не пригадують; чи програми були ліцензовані їм невідомо, на комп`ютери ніяких програм не встановлювали, всім програмним забезпеченням займався ОСОБА_8 .
З висновку судової комплексної комп`ютерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності експертизи судового експерта ЛНДІСЕ № 2067/2068 від 30 серпня 2013 року, вбачається, що на програмне забезпечення корпорації "Microsoft", що використовувалось ПП "Геовіват", відсутній сертифікат автентичності, що вказує на контрафактність даного програмного забезпечення; комерційні програмні продукти, в тому числі програми Autodesk Content Service Autodesk Inventor Fugion plug-in For AutoCAD 2012 за умови, що вони є частиною іншого комерційного програмного забезпечення, мають ознаки контрафактності; з додатку А до висновку експертизи №2067/2068 видно, що інстальовані на диск 1 комп`ютерні програми "Microsoft Windows ХР Professional тa "Microsoft Office Стандартний 2007"містять ознаки використання; інстальовані на диск 2 комп`ютерні програми Autodesk AutoCAD 2012-Русский", "Autodesk Inventor Fugion 2012"та записані на диск 1 та 2 дистрибутиви (Інсталяційні примірники) програми "Autodesk AutoCAD 2012-Pyccкий/English-містять ознаки використання.
Крім цього, в судовому засіданні експерт ОСОБА_14 підтримав даний висновок та зазначив, що під відтворенням слід розуміти виготовлення одного або більше примірників твору в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній, цифровій, оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп`ютер. Відтворення і є частиною використання, поняття інсталяція це є процес встановлення програми на комп`ютер. На комп`ютерах, наданих йому на дослідження, були ознаки використання програм "Autodesk AutoCAD'' тa "Microsoft", про що він зазначив у додатку А до висновку, яким чітко встановлено дати інсталяції, тобто встановлення вказаних програм на комп`ютер.
Також, як вбачається з інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті ПП "Віват", при купівлі будь-якого приладу можна отримати навчання з викреслювання топографічної карти у програмному продукті Digitals, AutoCAD.
Отже, показання представника потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 логічно пов`язані між собою, узгоджуються з висновком судової комплексної комп`ютерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності експертизи і поясненнями експерта в суді першої інстанції, та правильно покладені місцевим судом в основу обвинувального вироку, а тому підстав вважати, що суд обґрунтував свої висновки неналежними чи недопустимими доказами, на що покликається обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав частково та пояснив, що в своїй роботі використовував неліцензійне програмне забезпечення корпорації "Microsoft", заперечивши факт використання програмного забезпечення компанії "Автодеск", а в апеляційній скарзі та в поясненнях в суді апеляційної інстанції, свою вину заперечив повністю, що на думку колегії суддів, свідчить про намір ухилитися від відповідальності за вчинене.
Щодо призначеного місцевим судом ОСОБА_8 покарання, то таке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирішуючи цивільний позов Компанії "Автодеск" в особі ТзОВ "Юридична фірма "Ві Ай Пі Консалтинг", суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, тобто не дотримався вимог ч.4 ст. 370 КПК України, згідно яких вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи цивільно-процесуальну та цивільно-правову специфіку розгляду даного цивільного позову, колегія суддів вважає, що вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, а матеріали справи направленню на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційні скарги старшого прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 18 березня 2015 року відносно ОСОБА_8 змінити, скасувавши в частині вирішення цивільного позову Компанії "Автодеск" в особі ТзОВ "Юридична фірма "Ві Ай Пі Консалтинг", а матеріали справи в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства в той же суд.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3