Справа №472/1/15-к 22.06.2015 22.06.2015 22.06.2015
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000667, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 березня 2015 року, відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Веселинове Веселинівського району Миколаївської області, проживає в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_5 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник ОСОБА_5 просить вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 березня 2015 року змінити перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 05.09.2014 р. та призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 березня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 05.09.2014 р. та остаточно призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судово-хімічної експертизи в сумі 196,56 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі захисник зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки винесений без урахування дійсних обставин справи, призначене ОСОБА_6 покарання є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєних ним правопорушень.
Вказує на те, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України кваліфіковані не вірно, оскільки коли обвинувачений 04.11.2014 р. у стані алкогольного сп`яніння проник до домоволодіння ОСОБА_8 і зайшов до кімнати, де відпочивала ОСОБА_8 , остання прокинулась та почала кричати, але ОСОБА_6 лише прикрив їй рота рукою, щоб та не кричала. Будь-яких тілесних ушкоджень обвинувачений не наносив, застосуванням насильства не погрожував, потерпілу не душив. ОСОБА_8 , впізнавши ОСОБА_6 , кричати перестала. Він її попросив зайняти 100 грн., ОСОБА_8 повідомила, що в неї таких коштів немає, але в сусідній кімнаті є 28 грн. Коли обвинувачений пішов їх брати, то побачив мобільний телефон, який викрав. Після цього пішов з будинку та згодом гроші повернув.
Потерпіла ОСОБА_8 повідомила, що тілесних ушкоджень обвинувачений їй не спричиняв, застосуванням насильства не погрожував.
Судово-медичної експертизи на наявність у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень в області шиї проведено не було. Будь-яких інших доказів, які б підтверджували факт спричинення потерпілій тілесних ушкоджень чи погрози застосування до неї насильства небезпечного для життя, не встановлено.
Враховуючи зазначене та роз`яснення, викладені у п. п. 6, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.12.2009 р. апелянт вважає, що суд, при ухвалені вироку, не вирішив питання передбачені ч. ч. 1 та 2 ст. 368 КПК України та вказує на те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а докази, отримані під час досудового слідства, які досліджені судом, не підтверджують вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
З урахуванням наведеного захисник вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 за фактом заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України.
Також просить врахувати те, що обвинувачений вину у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України визнав повністю, частково відшкодував завдані майнові збитки, за місцем мешкання характеризується посередньо.
Узагальнений виклад позиції прокурора в запереченні на апеляційну скаргу.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що в ході судового слідства встановлено, що ОСОБА_6 , знаходячись в будинку ОСОБА_8 , з метою заволодіння грошима останньої, для подолання опору з боку потерпілої поклав руки на шию ОСОБА_8 , яка перебувала на ліжку та вимагав передати йому гроші в сумі 100 грн., закривав їй рот рукою, щоб остання не кричала.
Допитаний у суді ОСОБА_6 вину у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, визнав частково, пояснивши, що поклав руки на шию ОСОБА_8 , яка перебувала на ліжку та закрив їй рот руками, щоб вона не кричала, мети спричинення фізичної шкоди у нього не було. Після цього ОСОБА_8 показала місце де знаходились гроші та мобільний телефон.
Не зважаючи на часткове визнання вини ОСОБА_6 , вина обвинуваченого підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_8 , допитаної слідчим суддею, з яких вбачається, що 04.11.2014 р. вночі коли вона спала на ліжку у себе вдома, невідома особа, закривши їй рот, схопила двома руками за горло та почала вимагати гроші, по голосу потерпіла визначила сусіда ОСОБА_6 , даними протоколів огляду місць подій від 04.11.2014 та 06.11.2014 р., з яких вбачається, що обвинувачений проник до будинку через розбите віконне скло.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він хотів позичити гроші у ОСОБА_8 спростовується тим, що ОСОБА_6 проник до будинку вночі, шляхом розбиття віконного скла, потім вимагав дати йому гроші, закриваючи потерпілій рота та придушуючи її, також крім грошей заволодів мобільним телефоном.
З огляду на наведене прокурор вважає, що є всі підстави вважати, що умисел ОСОБА_6 був спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Протягом травня-вересня 2014 року ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення крадіжок, у нічний час розбиваючи скло вхідних дверей будинку неодноразово проникав до будинку домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_2 .
Так, на початку травня 2014 року ОСОБА_6 викрав золоті прикраси і грошові кошти у сумі 200 грн. спричинивши потерпілому майнову шкоду в розмірі 4 400 грн., в кінці травня на початку червня 2014 року таємно викрав грошові кошти у сумі 350 грн., 2 алюмінієвих бідона ємністю 10 л. і вартістю 200 грн. кожний, спричинивши потерпілому майнову шкоду в розмірі 750 грн., в липні 2014 року - ОСОБА_6 через сильний стан алкогольного сп`яніння заснув, не довівши свій умисел, направлений на вчинення крадіжки, до кінця, але прокинувшись, незважаючи на зауваження ОСОБА_9 , відкрито заволодів його грошима в сумі 160 грн. спричинивши потерпілому майнову шкоду на зазначену суму, в кінці вересня 2014 року таємно викрав гроші в сумі 300 грн., спричинивши потерпілому майнову шкоду на зазначену суму. Викраденими грошима та майном обвинувачений в подальшому розпоряджався за власним розсудом.
В середині жовтня 2014 року ОСОБА_6 у невстановленому місці біля кладовища за смт. Веселинове Миколаївської області, помітив кущ дикорослої коноплі. Достовірно знаючи, що з листя коноплі можливо виготовити наркотичний засіб канабіс, з метою особистого вживання шляхом куріння, зірвав листя з даного куща коноплі, приніс їх до свого домоволодіння, де висушив їх, виготовивши наркотичний засіб канабіс, який поклав до поліетиленового пакету та зберігав для особистого вживання без мети збуту за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .
04.11.2014 р. під час проведення особистого обшуку затриманого ОСОБА_6 в приміщенні чергової частини Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївської області в присутності понятих в лівому рукаві спортивної кофти було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження з запахом коноплі.
За висновком експерта № 2247 від 07.11.2014 р., надані на експертизу подрібнені частини рослини є небезпечним наркотичним засобом канабісом, вага якого в перерахунку на висушену речовину складає 33,62 гр.
04.11.2014 р., вночі, у ОСОБА_6 , під час розпивання спиртних напоїв виник умисел, направлений на заволодіння чужим майном з корисним мотивом, реалізуючи який, ОСОБА_6 розбив віконне скло і проник до житлового будинку АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_8 . Знаходячись в даному будинку, ОСОБА_6 вирішив здійснити напад на потерпілу ОСОБА_8 з метою заволодіння її грошима. Для подолання опору з боку ОСОБА_8 та подальшого заволодіння її грошима, ОСОБА_6 поклав руки на шию ОСОБА_8 , яка перебувала на ліжку, та почав здавлювати її шию, змушуючи негайно передати йому гроші в сумі 100 грн., а також закривав їй рукою рота, щоб вона не кричала і не покликала сусідів на допомогу. Після того, як ОСОБА_8 під примусом вказала місце, де знаходяться гроші, ОСОБА_6 заволодів її коштами в сумі 28 грн. та її мобільним телефоном марки «Самсунг», вартістю 265 грн. із стартовим пакетом вартістю 15 грн., спричинивши потерпілій майнову шкоду в розмірі 293 грн. З викраденим майном ОСОБА_6 місце події залишив, розпорядившись ним за власним розсудом.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, скоєна повторно, за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з проникненням у житло та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Судом першої інстанції також встановлено, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, скоїв кримінальні правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, щодо осіб похилого віку, за місцем мешкання характеризується задовільно, добровільно відшкодував спричинену майнову шкоду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, якій уточнивши апеляційні вимоги, просив за ч. 3 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 та ч. 2 ст. 309 КК України при обставинах, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані вірно. Кваліфікація дій за ч 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 та за ч. 2 ст. 309 КК України апелянтом не оспорюються.
Що стосується висновку суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 нападу на ОСОБА_8 з метою заволодіння її грошима (розбій), поєднаному з проникненням у житло, то він не відповідає дослідженим доказам і є необґрунтованим.
Так, ОСОБА_6 04.11.2014 р. вночі, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, розбив віконне скло і проник до житлового будинку АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_8 . Знаходячись в будинку, ОСОБА_6 , для подолання опору з боку ОСОБА_8 та подальшого заволодіння її грошима, закривав їй рота рукою, щоб вона не кричала і не покликала сусідів на допомогу змушуючи негайно передати йому гроші в сумі 100 грн. Після того, як ОСОБА_8 під примусом вказала місце, де знаходяться гроші, обвинувачений заволодів її коштами в сумі 28 грн. та її мобільним телефоном марки «Самсунг», вартістю 265 грн. із стартовим пакетом вартістю 15 грн., спричинивши потерпілій майнову шкоду в розмірі 293 грн. З викраденим майном ОСОБА_6 місце події залишив, розпорядившись ним за власним розсудом.
Під час судового засідання обвинувачений показав, що коли він проник до будинку, в якому мешкає ОСОБА_8 , потерпіла спала. Побачивши, що потерпіла прокинулась, він, щоб вона не кричала с переляку, закрив їй рота. Він не душив її, не бив, ні погрожував. Коли вона заспокоїлась, він убрав руку, після чого між ними відбулася коротка розмова, в ході якої вона на його питання сказала де лежать гроші, він взяв гроші і мобільний телефон і пішов.
Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України.
Проте матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що обвинувачений застосовував до ОСОБА_8 насильство, небезпечне для життя та здоров`я останньої.
Відповідно роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються ч. 2 ст. 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.
Допитана під час досудового слідства потерпіла ОСОБА_8 поясняла, що відчула на шиї руки в рукавичках, але при цьому на казала, що її душили.
Обвинувачений ОСОБА_6 на досудовому слідстві і в суді першої інстанції не заперечував, що клав руки на рота потерпілої, але стверджував, що робив це для того, щоб вона припинила кричати.
Отже відсутність даних про те що обвинувачений здавлював шию потерпілої та про наявність на шиї ОСОБА_8 будь-яких тілесних ушкоджень свідчить про те, що обвинувачений закривав рукою рота потерпілій з метою довести до кінця свій умисел на відкрите викрадення її майна і його дії не містять ознак насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_6 за епізодом заволодіння майна ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки останній вчинив грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_8 , поєднаний з проникненням у житло.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд, незважаючи на збільшення обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 186 КК України, яке відбулося у зв`язку з перекваліфікацією його дій за епізодом заволодіння майна ОСОБА_8 на менш тяжкий злочин (з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України), погоджується із призначеним судом першої інстанції покаранням, призначеним за цією статтею, яке судом першої інстанції призначено з урахуванням вимог ст. ст. 65-67 КК України
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 (за епізодом грабежу від 04.11.2014 р) з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 05.09.2014 р. та призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді
_____________________ __________ __________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3