АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 11 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народилася в м. Києві, українка, громадянка України, освіта середня спеціальна, тимчасово не працює, неодружена, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрована і фактично проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судима

визнана невинуватою, у зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та виправдана,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона 12.08.2014 року близько 12 год. 50 хв., знаходячись біля однієї з кас в торговому залі магазину «Делікат» за адресою м. Черкаси, вул. Університетська, 25, маючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрала мобільний телефон марки «Sony Z1», IMEI НОМЕР_1 з моб. номером НОМЕР_2 , вартістю 6 800 грн., що лежав на касі, де його 12.08.2014 року о 12 год. 49 хв. забула власниця ОСОБА_9 , яка була відсутня під час вчинення крадіжки. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникла в невідомому напрямку, вимкнувши мобільний телефон потерпілої ОСОБА_9 , завдавши своїми діями матеріального збитку ОСОБА_9 на вищевказану суму.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 11 грудня 2014 року скасувати; постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Прокурор указує, що вирок підлягає скасуванню, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і висновки суду, викладені у рішенні, містять істотні суперечності. Оспорюване рішення тримається лише на показах самої обвинуваченої та її чоловіка, який є зацікавленою особою. В той же час, суд помилково прийшов до висновку про недопустимість прийняття як доказу вини обвинуваченої наданий обвинуваченням DVD-диск з відеозаписом вчиненого ОСОБА_7 діяння, хоча цей доказ міг істотно вплинути на його висновки.

Суд, визначаючи вказаний доказ недопустимим, зазначає, що походження диску із записами невідоме, а в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про його отримання органами досудового розслідування в установленому КПК порядку. Однак, такий висновок зроблено з порушенням положень ст.ст. 87, 93, 103 КПК України, згідно яких недопустимим є ті докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Проте, суд не зміг вказати, які саме права обвинуваченої під час здійснення відеозапису в магазині та подальшого його визнання доказом у кримінальному провадженні були порушені та в чому полягала їх істотність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчим згідно з вимогами ст.ст. 93, 103 КПК України направлено письмовий запит до магазину «Делікат» щодо надання відеозапису подій, та в подальшому проведено його огляд і визнано доказом у провадженні, що зафіксовано у відповідних протоколах. Це свідчить про взаємодію в порядку, встановленому КПК України, між органами розслідування та адміністрацією магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо вилучення відеозапису і пояснює походження та джерело його отримання.

Слід зауважити, що сторона захисту в ході судового розгляду не піддавала сумніву достовірність зафіксованих на диску подій. Більше того, посилалася на обізнаність щодо здійснення відеозапису в магазині, як на доказ невинуватості. Також суд, визнаючи DVD-диск недопустимим доказом посилається на рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011, але висновки, що містяться в цьому рішення не підлягають застосуванню у межах цього кримінального провадження, оскільки мають значення при оцінці саме шляху отримання доказів в розрізі оперативно-розшукової або іншої діяльності, що має її ознаки.

Однак, здійснення відеозапису в магазині не може визнаватися такою діяльністю і порушенням прав обвинуваченої, оскільки не є таємним для будь-кого (в тому числі як вказує ОСОБА_7 і для неї), відеозапис є частиною охоронної системи магазину і проводився, зокрема, з метою попередження вчинення правопорушень взагалі, а не конкретно для фіксування дій обвинуваченої.

Враховуючи викладене, вказує прокурор, DVD -диск з відеозаписом вчиненого ОСОБА_7 діяння необхідно визнати допустимим доказом і ретельно дослідити в ході розгляду справи.

Також, зазначає прокурор, не зрозуміло з яких підстав суд на підтвердження відсутності вини обвинуваченої посилався на довідку про вартість телефону та висновок експерта, які надавалися державним обвинуваченням на підтвердження вартості мобільного телефону, заявленої потерпілою, і характеризує належну вартість предмету злочину як елементу об`єктивної сторони згідно примітки до ст. 185 КК України.

Мотивуючи своє рішення, суд вибірково та однобічно виклав показання обвинуваченої ОСОБА_7 , беручи до уваги лише ту частину її показань, які можуть свідчити про її невинуватість, а інші показання, надані нею ж, суд з незрозумілих причин не оцінив належним чином, та не взяв до уваги того, що фактично показання обвинуваченої не підтверджуються жодною її дією, її доводи є надуманими, а позиція - способом захисту з метою уникнення відповідальності.

У постанові Верховного Суду України від 06.03.2014 у справі № 5-2кс14, встановлено, що визначальною ознакою крадіжки є суб`єктивна сторона цього злочину, зміст якої розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього злочину, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки - місце, час, спосіб та обставини скоєння злочину.

Однак, суд першої інстанції взагалі не врахував всі ці обставини, зокрема ті, які випливають з відеозапису та показань самої обвинуваченої про те, що після виявлення мобільного телефону вона, не зважаючи на свій намір розплатитися за покупки, як тільки виявила мобільний телефон, відразу цілеспрямовано, не вчиняючи жодних дій направлених на встановлення власника, який міг би бути поруч (а потерпіла, як було встановлено у ході судового розгляду в цей час оформлювала дисконтну картку біля сусідніх кас), накрила виявлений телефон своїм гаманцем, а потім, піднявши гаманець з уже прикритим телефоном, поклала його до сумки.

Суд не надав жодної оцінки показанням обвинуваченої про те, що вона завжди при здійсненні покупок кладе телефон саме на те місце щоб звільнити руки для складування покупок, які однозначно не можна приймати до уваги, оскільки в цей раз необхідності упаковувати не було і така її звичка згідно з вказаними положеннями ст. ст. 88, 92 КПК України жодним чином не була доведена.

Якби обвинувачена не мала наміру на викрадення телефону, як вона стверджує, то, знайшовши мобільний телефон на касі в магазині, вона мала хоча б озирнутися, запитати у оточуючих, кому належить телефон (хоча б у касира, якому міг належати телефон); перевірити, чи немає власника поблизу (а потерпіла якраз оформлювала дисконтну картку біля сусідніх кас), передати його адміністрації закладу з метою повернення власнику (а, у випадку недовіри до них, хоча б повідомити про відповідний факт і залишити свої контактні дані); викликати міліцію; здійснити виклики на контакти у знайденому телефоні, не вимикати його, оскільки очевидним є факт, що, у випадку виявлення відсутності телефону власник першочергово зателефонує на нього. Натомість, не вчинивши жодної з перелічених дій, прикривши телефон гаманцем, таємно сховавши у сумку, вона швидко вийшла з магазину, вимкнула телефон та привласнила його, залишивши у себе.

Суд також не критично оцінив пояснення обвинуваченої щодо причин її недовіри до охоронців магазину, з яких ОСОБА_7 не звернулася за допомогою до охорони магазину. Пояснення ОСОБА_7 щодо недовіри не можна приймати до уваги, оскільки випадок з втратою її телефону стався близько 5 років тому, ще в старому магазині (як показує сама обвинувачена, хоча суд не виклав це в рішенні); персонал магазину і його адміністрація на даний час оновилася і об`єктивних підстав для недовіри їм у ОСОБА_7 не було.

Враховуючи такий тривалий період часу, суд не повинен був приймати цей випадок на пояснення причин поведінки обвинуваченої. Більше того, суд не прийняв до уваги те, що ОСОБА_7 жодним чином не доведено наявність недовіри до працівників охорони, а враховуючи п. 2 ч. 2 ст. 88 КПК України і ч. 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, які характеризують обвинуваченого і які подаються на підтвердження того, що останній діяв з певним умислом та мотивом (на повернення телефону), покладається на сторону, яка їх подає.

Приймаючи до уваги лише показання, які виправдовують обвинувачену, суд непослідовно та з істотними суперечностями викладає обставини і спочатку зазначає, що в судовому засіданні достовірно встановлено, що потерпіла «..забула свій мобільний телефон біля каси», а далі вказує, що «... привласнення ОСОБА_7 загубленого потерпілою телефону не може бути розцінено як вилучення цього майна з володіння власника..».

За думкою суду, обвинувачена, не маючи довіри до працівників охорони, не знала як діяти в цьому конкретному випадку; зателефонувала чоловікові та за його порадою вимкнула телефон. Проте, сама обвинувачена заявила, що, коли вона втратила телефон і була в такій же ситуації, то першочергово звернулася до адміністрації магазину.

При цьому доводи обвинуваченої, що вона використала дисконтну картку зі своїми даними і знала про здійснення відеозапису у магазині, і не приховувала свої дії у магазині, не можна приймати до уваги як доказ її невинуватості, оскільки дисконтну картку вона використала до того, як виявила телефон потерпілої, а свої дії вона приховувала шляхом прикриття телефону гаманцем, про що свідчить відеозапис і показання самої обвинуваченої.

Суд неналежним чином оцінив розбіжності в показаннях потерпілої і обвинуваченої щодо зарядки телефону. Так, в той час як обвинувачена показала, що їй здалося, що телефон розряджається, потерпіла категорично вказала суду, що телефон був заряджений майже повністю. Тому посилання обвинуваченої не те, що вона вимкнула мобільний телефон, оскільки він розряджався, не можна приймати до уваги.

Суд не критично підійшов до оцінки показань чоловіка ОСОБА_7 . ОСОБА_10 , який є заінтересованою особою і показання якого в судовому засіданні не відповідали показанням під час досудового розслідування. Так, у протоколі допиту в якості свідка ОСОБА_10 вказує, що порадив обвинуваченій вимкнути, а потім увімкнути мобільний телефон, а у ході судового розгляду зазначає, що порадив тільки вимкнути телефон.

Суд першої інстанції не врахував положення постанови Верховного суду України від 06.03.2014 у справі № 5-2кс14, не оцінив всі обставини провадження у їх взаємозв`язку і дійшов до помилкового висновку про те, що у цій ситуації виникли цивільно-правові відносини.

Загальний висновок про загублений потерпілою і знайдений обвинуваченою мобільний телефон суд зробив лише з факту втрати потерпілою і виявлення обвинуваченою цього предмета. Проте, це саме по собі не дає однозначних підстав констатувати, що потерпіла загубила майно, а обвинувачена його знайшла. Щоб визначити дійсний характер правовідносин (цивільні чи кримінальні), що виникли внаслідок цієї події, необхідно було враховувати всі її обставини.

Суд не взяв до уваги висновки ВСУ про те, що предмет крадіжки може знаходитися на відкритій місцевості, у місцях загального користування чи перебувати в іншому доступному місці, у даному провадженні - на прилавку біля каси в магазині «Делікат».

Верховний Суд України зазначив, що про умисел на викрадення майна за аналізованих підстав свідчить поведінка винної особи під час та після злочину. Навіть якщо ця особа до виявлення майна мала якийсь свій порядок дій, змінює його, заволодіває майном і зникає з місця події. З цього приводу необхідно вказати на такі обставини вчинення кримінального правопорушення:

- предметом викрадення був мобільний телефон, який належить потерпілій

ОСОБА_9 , і цей телефон лежав на прилавку для складання продуктів на одній з кас магазину «Делікат»;

- на цій касі майже безпосередньо перед обвинуваченою оформлювала покупки потерпіла;

- коли потерпіла закінчувала розраховуватися за покупки і покидала касу, до цієї ж каси підійшла обвинувачена;

- після виявлення мобільного телефону обвинувачена, як вбачається з відеозапису, незважаючи на свій намір розплатитися за покупки, як тільки виявила мобільний телефон, відразу цілеспрямовано, не вчиняючи жодних дій, направлених на встановлення власника, накрила виявлений телефон гаманцем, а тільки потім, піднявши гаманець з уже прикритим ним телефоном, розплатилася і поклала його до сумки.

Зазначені фактичні обставини однозначно вказують на те, що ОСОБА_7 після того, як побачила на касі мобільний телефон, відразу визначила, що він належить попередньому покупцю, який користувався послугами цієї каси; розуміла, що цей покупець забув його і невдовзі може (має) за ним повернутися; усвідомлювала, що його повернення та фактичне поновлення контролю над своїм майном унеможливить її володіння ним, тому на противагу цьому таємно викрала телефон і з місця події зникла, вимкнувши його.

Прокурор вказує, що суд необґрунтовано і безпідставно визнав, що в цій ситуації телефон був знахідкою; не прийняв до уваги тлумачення ВСУ про те, що знайденим слід вважати таке чуже майно, яке вийшло з фактичного володіння власника і на момент його привласнення винним знаходиться у бездоглядному стані. Зокрема, йдеться про загублені речі, тобто предмети, які, як правило, не мають ідентифікаційних ознак належності і перебувають у невідомому для власника місці, тому виявлення таких речей відповідно до цивільного законодавства розцінюється як знахідка.

Однак, із обсягу та характеру фактичних обставин справи вбачається, що потерпіла лише тимчасово втратила контроль над своїм майном; вона знала місце, в якому залишила телефон; майно перебувало без її нагляду впродовж короткого проміжку часу (близько 3-5 хвилин); як тільки вона виявила його відсутність, відразу повернулася туди, де його залишила. Ці та інші обставини справи чітко доводять, що потерпіла ОСОБА_9 забула своє майно у знаному їй місці, а не загубила його невідомо де; воно не вибуло з її фактичного володіння, вона спробувала поновити контроль над майном і поновила б, якби обвинувачена не вчинила інкримінованих їй дій.

Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України зазначено, що незаконне таємне заволодіння майном, що фактично не вийшло з володіння власника, але опинилося з будь-яких причин у неналежному місці, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

Вищевказане також спростовує доводи обвинуваченої, що телефон був знахідкою, оскільки згідно з ст. 337 ЦК України, при знаходженні чужого майна закон зобов`язує того, хто знайшов загублену річ, негайно повідомити про це особу, яка її загубила, або власника речі і повернути річ цій особі. Особа, яка знайшла загублену річ, зобов`язана заявити про знахідку міліції або органові місцевого самоврядування, але навіть цього ОСОБА_7 вчинено не було, що також свідчить про її умисел саме на викрадення чужого майна.

Беручи до уваги викладене вище, прокурор вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки була доведена у ході судового розгляду, а тому вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У судовому засіданні прокурор у кримінальному провадженні підтримав апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені. Просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 просили відхилити апеляційну скаргу й залишити вирок суду першої інстанції без змін.

За клопотанням прокурора у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції було проведене часткове судове слідство в частині допиту обвинуваченої ОСОБА_7 та перегляду відеозапису DVD-диску з подіями біля каси магазину.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 показала, що вона прийшла до магазину «Делікат» по фрукти. Підійшовши до каси, вона готувалася розплатитися за покупки. Перед нею стояв невідомий їй хлопець, який купував велику ємкість води. Коли цей хлопець відійшов від каси, вона надала касиру дисконтну картку, розплатилася за продукти. Тут же вона помітила на касі телефон і зрозуміла, що його забув хтось із попередніх покупців. Вона не знала, хто саме і коли. Вона вирішила забрати телефон, щоб згодом знайти власника і повернути йому телефон. Забравши телефон, вона поклала його собі в сумку і вийшла з магазину. Телефон був незнайомої їй моделі, й вона не знала, як їм користуватися. Оскільки телефон видавав дивні звуки, які нагадували сигнал про його розрядку, вона зателефонувала своєму чоловікові й запитала, що їй робити та як знайти власника телефону. Він порекомендував їй вимкнути телефон, а вечором він сам його огляне і вирішить, як знайти власника. Це вона й зробила. Прийшовши додому, вона залишила телефон вдома й пішла у своїх справах. Повернувшись, вона довідалася від матері, що приїздили працівники міліції і запитували про телефон. Вони залишити свій номер телефону. Зателефонувавши їм, вона повідомила, що телефон у неї. Приїхавши до неї, працівники міліції забрали телефон, викликали оперативну групу і щось оформляли. Приблизно через три тижні її викликали до прокуратури і повідомили про підозру у крадіжці, що її дуже здивувало і з чим вона не погодилася, одразу звернувшись по допомогу до адвоката.

Перегляд відеозапису з камери спостереження магазину виявив наступне. За змістом відеозапису, який є чітким, кольоровим, без звуку, здійснений з ракурсу, який дає можливість чітко бачити всі події біля каси магазину, встановлено, що ОСОБА_9 розплачувалася за покупки біля каси магазину. Разом з нею був хлопець приблизно її віку. За всіма ознаками вони разом робили покупки, тому найімовірніше, що то є її чоловік. Покупок у них було багато, й вони стояли біля каси близько хвилину-півтори. Коли вони закінчували оплату, за ними до каси став молодий хлопець, який купував 5-6 літрову ємкість води. Закінчивши оплату, ОСОБА_9 та її чоловік відійшли від каси, й на сріблястому столі каси чітко видно залишений чорний мобільний телефон. Слідом за хлопцем з водою до каси підійшла ОСОБА_7 . Хлопець з водою розплатився за покупку, й, не звернувши увагу на мобільний телефон, пішов з магазину. ОСОБА_7 почала розплачуватися за покупки, дала касиру дисконтну картку, склала покупки до пакету. Далі вона поклала свій гаманець на помічений нею телефон, забрала телефон разом із гаманцем і поклала до своєї сумки, після чого відійшла від каси і вийшла з зони дії камери спостереження.

Зі змісту відеозапису слідує, що ОСОБА_7 усвідомлено забрала виявлений нею на касі мобільний телефон; вона не могла бачити, що телефон залишила саме ОСОБА_9 , й що це відбулося за півтори-дві хвилини до виявлення нею на касі телефону; телефон лежав у такому місці на касі (місце для пакування покупок), яке досить чітко вказує, що його там залишив (забув) хтось із попередніх покупців, й не дає обґрунтованих підстав вважати, що телефон може належати касиру чи іншому працівникові магазину.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинувачену, потерпілу, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції має бути залишений без змін, оскільки об`єктивно встановлені судом обставини діяння ОСОБА_7 дійсно вказують на відсутність в її діях складу злочину щодо крадіжки, хоча окремі доводи прокурора щодо процесуальних аспектів заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зокрема, заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суд першої інстанції без достатніх підстав визнав відеозапис з камери спостереження магазину недопустимим доказом, оскільки у матеріалах кримінального провадження немає даних про те, яким чином цей відеозапис опинився там. В матеріалах кримінального провадження, які сформовані в ході досудового розслідування, є запит слідчого ОСОБА_11 до директора магазину «Делікат» про надання копії відповідного відеозапису від 14 серпня 2014 року (а.с. 17); далі є протокол огляду диску з відеозаписом від тієї ж дати (а.с. 19), а також постанова про визнання цього диску речовим доказом і приєднання до матеріалів справи (а.с. 20).

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом, крім іншого, витребування та отримання від підприємств, установ та організацій документів, відомостей.

Крім цього, у колегії суддів не викликає сумнівів той факт, що відеозапис з камери спостереження магазину, де він здійснюється відкрито, з попередженням всіх відвідувачів, й не спрямований на когось конкретно, за своїм змістом може бути належним і допустимим доказом у кримінальному провадженні.

В цьому контексті колегія суддів не вбачає обґрунтованим посилання суду першої інстанції на рішення Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року у справі № 12-рп/2011. Вказаним рішенням Конституційний суд України вирішив, що в аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

З вироку суду першої інстанції неможливо встановити, які саме норми Конституції України чи КПК України були порушені слідчим, який витребував на свій запит копію відеозапису з камери спостереження магазину, а потім оглянув цей предмет і, визнавши речовим доказом, приєднав до матеріалів кримінального провадження.

Тому колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав вказаний речовий доказ недопустимим, хоча відзначає слушність зауважень суду першої інстанції щодо неналежного оформлення окремих процесуальних документів. Як слушно вказує суд першої інстанції, у протоколі огляду диску як предмету від 14 серпня 2014 року (а.с. 19) дані про понятих вказані вельми неповно (лише прізвище, ім`я, по-батькові і рік народження), що унеможливлює їх точку ідентифікацію.

Принагідно колегія суддів відзначає, що й інші прояви процесуальних протиріч та неузгодженостей в ході досудового розслідування, які викладені в ухвалі суду першої інстанції (а.с. 48-49 матеріалів, які були сформовані в ході судового розгляду провадження), також заслуговують на увагу як слушні.

Зокрема, слушною є вказівка суду першої інстанції на зміст заяви ОСОБА_9 про злочин (а.с. 6), де остання вказує лише на факт зникнення її майна, не висловлюючи жодних підозр щодо його крадіжки та не висловлюючи жодного прохання про притягнення винної особи до відповідальності.

Втім, сторона захисту помилково трактує зміст цієї заяви як відсутність підстави для початку кримінального провадження, оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення за ст. 185 КК України може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого. Слід вказати, що відповідно до вказаної норми КПК України кримінальне провадження за ст. 185 КК України є таким, що здійснюється у формі приватного обвинувачення, якщо крадіжка була вчинена чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вона вчинена особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого. Обставини цього кримінального провадження інші. Вказаного вище особливого правового зв`язку між обвинуваченим і потерпілим немає. Тому кримінальне провадження за в даному разі могло бути розпочате за наявності в уповноваженого органу інформації з будь-якого іншого передбаченого законом джерела, згідно з вимогами ч. 1 ст. 214 КПК України.

Слушними є також вказівки суду першої інстанції й на інші процесуальні та технічні недоліки. Зокрема на те, що:

- в протоколі прийняття заяви від ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення від 12 серпня 2014 року (а.с. 6) є лише підпис ОСОБА_9 й немає підпису слідчого;

- протокол огляду місця події від 12 серпня 2014 року за своєю суттю таким не є, а є протоколом огляду предмета (мобільного телефону), огляд проводився до внесення відомостей про злочин до ЄРДР (13 серпня 2014 року), що може мати місце виключно для такої слідчої дії як огляд місця події згідно з вимогами ч. 3 ст. 214 КПК України;

- в протоколі огляду предметів від 14 серпня 2014 року (а.с. 19), який підписаний слідчим ОСОБА_11 , вказано, що він складався слідчим ОСОБА_12 ;

- первинне повідомлення ОСОБА_7 про підозру від 26 серпня 2014 року (а.с. 22-23) не містить узгоджувального підпису процесуального прокурора, що прямо суперечить положенням ч. 1 ст. 277 КПК України. Однак, у матеріалах кримінального провадження далі є повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 28 серпня 2014 року (а.с. 44-45), яке погоджене з процесуальним прокурором, втім первинна підозра, яка надалі змінювалася, так і залишилася непогодженою прокурором.

Однак, що стосується допустимості відеозапису з камери спостереження магазину як доказу у кримінальному провадженні, колегія суддів вбачає, що він може бути визнаний допустимим й результати його дослідження в суді апеляційної інстанції можуть бути враховані як доказ.

Втім, дослідження цього доказу в суді апеляційної інстанції не виявило нічого такого, що б ОСОБА_7 не підтверджувала чи не визнавала. Викладені нею у її показах в суді першої та апеляційної інстанції факти і обставини цілком і повністю співвідносяться зі змістом відеозапису з камери спостереження магазину. А саме те, що вона, виявивши на касі телефон, забрала його у свою сумку і залишила магазин.

Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив обставини, які мали місце на касі магазину.

Щодо обставин, які мали місце далі, а саме з моменту залишення ОСОБА_7 магазину й до вилучення у неї в цей день телефону працівниками міліції, то про ці події суд мав дані лише з показів самої ОСОБА_7 , її чоловіка, свідка ОСОБА_10 та з показів потерпілої ОСОБА_9 , зокрема про те, що телефон був їй повернутий в той же день працівниками міліції приблизно через чотири години після його зникнення.

Суд першої інстанції відзначив у вироку, що ці покази логічно узгоджуються між собою. Зокрема, й ОСОБА_7 , і її чоловік підтвердили, що вона дзвонила чоловікову із запитанням, як знайти власника телефону, оскільки не знала, як ним користуватися, а він порадив їй його вимкнути з тією метою, щоб вечором він сам розібрався з цим питанням. Жодних даних, які б спростовували логіку і узгодженість цих показів, судом першої інстанції встановлено не було. Не було цього встановлено і в ході апеляційного провадження.

Тому в контексті указаного вище, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недоведеним, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

В аспекті цього посилання прокурора в апеляційній скарзі на правову позицію Верховного Суду України, викладену у рішенні від 06 березня 2014 року щодо розгляду питання про неоднакове застосування судом касаційної інстанції норми закону про кримінальну відповідальність щодо таємного викрадення чужого майна швидше доводить обґрунтованість позиції суду першої інстанції, ніж її помилковість.

В зазначеній вище позиції Верховного Суду України вказується, що визначальною ознакою крадіжки є суб`єктивна сторона цього злочину, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом таємного викрадення. Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього злочину, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки місце, час, спосіб та обставини скоєння злочину. Предметом крадіжки завжди є будь-яке чуже майно чи майнові права на нього. Нерідко це майно може знаходитися на відкритій місцевості, у місцях загального користування чи перебувати в іншому доступному місці. Правовий режим такого майна не завжди означає, що воно є нічийним, таким, від якого власник відмовився чи втратив з ним зв`язок.

Про те, що майно, доступ до якого був неутруднений, має власника; що воно тимчасово з якихось причин опинилося поза увагою останнього; що власник фактично не втратив над ним контролю і завжди може його поновити, а також те, що особа, яка виявляє таке майно й заволодіває ним, фактично викрадає його, можуть свідчити такі обставини:

- індивідуальні відмінні ознаки предмета майна (тип, вид, найменування, особливості тощо), з вигляду яких винна особа в змозі визначити власника майна;

- конкретна характеристика місця перебування майна на момент його виявлення, яка дає можливість визначити (побачити, виявити) межі приватності місця знаходження майна;

- зазвичай нетривалий час, упродовж якого у винної особи визріває і реалізується намір заволодіти майном;

- причини появи майна на місці виявлення, умови та обставини його перебування там, з яких можна визначити ознаки належності майна конкретній особі та простежити її зв`язок з ним.

Про умисел на викрадення майна за аналізованих підстав може свідчити поведінка винної особи під час та після злочину. Навіть якщо ця особа до виявлення майна мала якийсь свій порядок дій, після його виявлення відмовляється від своїх планів, заволодіває майном і зникає з місця події.

Спосіб викрадення майна є таємним, одним із різновидів якого є викрадення майна у присутності інших осіб, які, на переконання винної особи, не сприймають його дії як викрадення майна. Враховуючи специфіку цього злочину, способами вилучення майна переважно виступають фізичне витягання, переміщення, видалення його з володіння власника.

За встановленими судом першої інстанції обставинами, правильність встановлення яких була перевірне судом апеляційної інстанції:

- ОСОБА_7 не могла самостійно за індивідуальними ознаками телефону визначити його власника, оскільки не вміла користуватися цією моделлю телефону;

- місце перебування телефону на касі магазину на момент його виявлення ОСОБА_7 не дає жодних даних щодо меж приватності цього місця, тобто не дає можливості співвіднести місце знаходження виявленого телефону з конкретним його власником, адже зі змісту відеозапису з камери спостереження видно, що ОСОБА_7 не могла бачити, що телефон на касі залишила саме ОСОБА_9 , й коли вона це зробила;

- причини, умови та обставини появи телефону на касі також не могли вказувати на конкретного власника цього майна, логічно вказуючи лише на те, що його залишив хтось із попередніх покупців;

- спрямування наміру ОСОБА_7 на заволодіння цим телефоном з метою його повернення власнику нічим не спростовано й не може обґрунтовано ставитися під сумнів, виходячи лише з того, що ОСОБА_7 не вжила певних заходів на місці виявлення телефону для негайного встановлення його власника. Логічність вжиття таких заходів з точки зору прокурора не може вказувати на протиправність умислу ОСОБА_7 , яка їх не вжила з певних особистих міркувань. Суд не може виходити з презумпції того, що таке негайне невжиття заходів вказує та протиправність умислу, а навпаки має виходити з презумпції правомірності поведінки особи, якщо не доведено протилежне, що суд першої інстанції обґрунтовано й зробив.

Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано визначив, що спрямування умислу ОСОБА_7 на таємне викрадення чужого майна не доведене, а також не доведений і належний предмет злочину, яким має виступати чуже майно, тобто майно, яке усвідомлено для крадія перебуває у власності певної особи. Потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції підтвердила, що вона дійсно залишила (забула) свій телефон на касі магазину, й, коли повернулася через кілька хвилин, його вже там не було.

Отже, у ОСОБА_7 на момент виявлення телефону не було жодних об`єктивних даних, за якими вона могла б співвіднести виявлений нею телефон з конкретним власником, а тому вона його цілком обґрунтовано сприйняла як знахідку, й взяла собі з метою (як стверджує ОСОБА_7 ) повернути власнику. З доводів ОСОБА_7 випливає, що вона не встигла цього зробити, оскільки працівники міліції раніше забрали у неї цей телефон, ніж з роботи повернувся її чоловік, який мав виявити за вмістом пам`яті телефону його власника і вжити заходів для його повернення.

Доводи прокурора про те, що подальша поведінка ОСОБА_7 вказує на її бажання залишити телефон собі, а саме його вимкнення, невжиття негайних заходів по встановленню власника телефону безпосередньо у магазині, небажання звернутися до адміністрації магазину з цього питання тощо, є не більше ніж припущеннями, які не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Таким чином, колегія суддів вбачає, що висновок суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 в цілому є вірним, а вирок суду має бути залишений без змін.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 11 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :