Справа № 130/3342/13-к
Провадження №11-кп/772/467/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем : ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження зареєстрованого у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000940 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Жмеринської міжрайонної прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23 грудня 2013 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню
ОСОБА_7 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, вдівця, не працюючого, невійськовозобов`язаного, раніше судимого:
07.01.1974 року Воркутинським міським судом Республіки Комі Російської Федерації за ч.2 ст.89, ч.2 ст. 144 КК РСФСР до 2-х років позбавлення волі ;
16.10.1975 року Воркутинським міським судом Республіки Комі Російської Федерації за ч.1 ст.89, ч.1 ст. 212 -1 КК РСФСР до 3-х років позбавлення волі ;
10.07.1979 року Воркутинським міським судом Республіки Комі Російської Федерації за ч.2 ст.206 КК РФСР до 1( одного) року позбавлення волі ;
16.05.1980 року Воркутинським міським судом Республіки Комі за ч.2 ст.89, ч.2 ст.144, ч.3 ст.195, ч.2 ст.206 КК РСФСР до 6 ( шести) років позбавлення волі ;
02.07.1982 року Усть Елінським районним судом Республіки Комі Російської Федерації за ст..15, ч.2 ст. 98 КК РСФСР до 6 ( шести) років 3-х місяців позбавлення волі;
22 березня 1989 року Бельцським міським судом МРСР за ч.2 ст.140 КК УРСР, ст.ст.145 ч.3, 146 ч.3, 39 КК МРСР до 8 (восьми) років позбавлення волі;
22 червня 1990 року Баришівським районним судом Київської області за ст.ст.206 ч.3, 222 ч.3, 42, 43 КК УРСР до 10 (десяти) років позбавлення волі;
08 червня 1995 року Бердичівським районним судом Житомирської області за ст.ст.17 ч.2, 229-1 ч.2, 43 КК України ( в ред.. 1960 року) до 6 ( шести) років 6 місяців позбавлення волі ;
- 21 квітня 2008 року Житомирським районним судом Житомирської області з урахуванням змін, внесених ухвалами апеляційного суду Житомирської області від 24.06.2008 року та Верховного суду України від 23.12.2008 року за ч.2 ст.289 КК України до 7 ( семи) років позбавлення волі ; постановою Староміського районного суду м. Вінниці від 26 серпня 2011 року невідбута частина покарання замінена на обмеження волі на строк 2( два) роки 1 місяць 20 днів ; звільненого 07 вересня 2012 року на підставі постанови Крижопільського районного суду Вінницької області від 31 серпня 2012 року умовно достроково на 1 ( один) рік 29 днів,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження :
прокурора : ОСОБА_8
захисника : ОСОБА_9
обвинуваченого : ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння 08 вересня 2013 року, приблизно о 17 год. 00 хв. з метою заволодіння чужим майном проник в належний потерпілій ОСОБА_10 будинок АДРЕСА_2 , та з погрозою застосування насильства , небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, погрожуючи їй ножем, заволодів її коштами в сумі 600 грн. та мобільним телефоном « Nokia - 6070», вартістю 250 грн., чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму - 850 грн..
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.12.2013 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 187 КК України та ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді 6 ти років 6 ти місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі.
Згідно ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинtння менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.
Відповідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 21.04.2008 року остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі строком 7 років .
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 305 грн. 90 коп. витрат на експерта.
Долю речових доказів вирішено.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що біля 17 -00 год. 08.09.2013 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння з корисливою метою спрямованою на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу через відкриті вхідні двері проник до будинку АДРЕСА_2 , який належить потерпілій ОСОБА_10 , де діючи відкрито і умисно, підійшов до останньої та погрожуючи ножем, що потерпіла сприйняла як реальну загрозу застосування щодо неї насильства , яке не є небезпечним для її життя та здоров`я, протиправно заволодів її коштами в сумі 600 грн..
Після чого, як остання, скориставшись нагодою, залишила вказане приміщення, обвинувачений з метою приховування попередньо вчиненого кримінального правопорушення, діючи умисно, таємно викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки « Nokia - 6070», сірого кольору , вартість якого згідно висновку судово товарознавчої експертизи від 02.10.2013 року № 810 становить 250 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на суму 850 грн..
З викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд .
Не погодившись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати частково в частині зміни правової кваліфікації обвинувачення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та у частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок , яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 9-ти років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього наявного у нього майна. У відповідності до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 21.04.2008 року остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього наявного майна.
В решті вирок залишити без змін.
Вимоги мотивовані тим, що судом першої інстанції невмотивовано перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 185, ч.1 ст.187 КК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку, а також при призначенні покарання в порушення вимог ст. 65 КК України не враховано особу обвинуваченого та обставини вчинення злочину.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок скасувати , справу повернути на новий судовий розгляд.
Вимоги мотивовано тим, що потерпіла давала непослідовні покази, про відсутність розбійного нападу свідчить те, що вони з потерпілою неодноразово спілкувались, те, що, знаючи про наявність 1000 грн. та золота, він взяв лише 600 грн., поведінка потерпілої, яка вибігла на вулицю де сиділа біля 20 хв., а він в цей час знаходився у її будинку, в міліцію звернулась на слідуючий день з заявою.
При цьому вказано, що ним вчинено злочин , передбачений ч.2 ст. 185 КК України, насильство при цьому не застосовувалось, ножа не було.
Крім того зазначено про доцільність допиту свідка ОСОБА_11 , який був у потерпілої 08.09.2013 року.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти скарги ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задоволити апеляційну скаргу з доповненнями, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, наполягав, що розбійний напад не вчиняв, потерпіла ОСОБА_10 його оговорила, думку захисника ОСОБА_9 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, просив задоволити вимоги обвинуваченого, при цьому вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 просив новий судовий розгляд, підстав для цього він не вбачає, оскільки апеляційний суд вправі перекваліфікувати дії обвинуваченого та визначити покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Під час судового розслідування та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він 08.09.2013 року біля 17-00 год., знаходячись в с. Мала Жмеринка прийшов до ОСОБА_10 з метою отримання 500 грн., які остання винна була йому за виконання певних доручень.
Він поставив до потерпілої вимоги про передачу грошей , на що та відповіла , що коштів у неї немає. Знаючи про місцезнаходження грошей, він не здійснюючи жодних насильницьких дій відносно потерпілої , коли вона вийшла з будинку, пройшов до кімнати, де з буфету забрав 600 грн., , залишивши інші кошти та коштовності, які там знаходились.
Також він хотів вийняти з мобільного телефону Sim картку, але побачивши, що до будинку потерпілої наближається сусідка викрав його.
Наполягав, що погроз не висловлював, ножа у нього не було.
Вважає, що його дії слід кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що потерпіла ОСОБА_10 пояснювала, що обвинувачений ОСОБА_7 , прийшовши до неї додому без запрошення, зачинив двері на внутрішній замок, після чого, взявши її за комір, погрожував кухонним ножем , який вийняв з кишені та вимагав гроші. Злякавшись вона передала кошти в сумі 600 грн.. Поскільки обвинувачений продовжував вимагати гроші, вона запропонувала шукати їх йому самому . Коли ОСОБА_7 пройшов до кімнати, скориставшись його тимчасовою відсутністю вона вибігла на подвір`я, де покликала сусідку ОСОБА_12 , якій розповіла про напад. Через деякий час ОСОБА_7 вийшов з будинку та пішов.
Такі ж обставини були встановлені судом першої інстанції зокрема під час допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ..
Так, свідок ОСОБА_13 пояснила , що 08.09.2013 року біля 17-00 год. вона почувши крик потерпілої , підійшла до неї та від останньої, яка була знервована дізналась, що в її будинку ОСОБА_7 , якому вона віддала 600 грн., оскільки той погрожував їй ножем.
Свідок ОСОБА_14 пояснила, що у вересні їй стало відомо від потерпілої , що ОСОБА_7 заходив до неї, вимагав гроші, в руках у нього був ніж, через що ОСОБА_10 злякавшись вибігла на вулицю та покликала сусідку ОСОБА_13 ..
Свідок ОСОБА_15 пояснила, що зі слів ОСОБА_10 їй відомо, що до останньої приходив ОСОБА_7 , який забрав гроші та мобільний телефон.
Згідно роз`яснень п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення у них з метою вчинення крадіжки , грабежу чи розбою. Таке вторгнення може здійснюватися будь яким способом : таємно або відкрито, як з подоланням перешкод або опору людей , так і безперешкодно, шляхом обману, з використанням підроблених документів тощо, а також за допомогою різних знарядь , які дають змогу винній особі викрадати майно із житла , іншого приміщення або сховища без входу до нього.
Вирішуючи питання про наявність в діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясувати, з якою метою особа опинилась в житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на вчинення крадіжки, грабежу чи розбою. Проникнення до вказаних об`єктів має місце тоді, коли протиправне вторгнення до них здійснювалося з метою заволодіння чужим майном .
З показань ОСОБА_10 встановлено , що ОСОБА_7 зайшов у будинок без її згоди раптово, зачинивши двері зсередини, та продемонстрував ніж, погрожуючи його застосуванням, що вона сприйняла як дійсну і реальну погрозу для життя чи здоров`я . Злякавшись реалізації такої погрози потерпіла віддала ОСОБА_7 гроші в сумі 600 грн. та, коли останній обшукував помешкання, покинула будинок, що дало йому змогу безперешкодно заволодіти мобільним телефоном у ході розбійного нападу. Покази потерпілої ОСОБА_10 в ході судового слідства були послідовними, узгодженими з показами свідків.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.3 ст. 187 КК України - розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу , поєднаний з проникненням у житло.
Висновки суду першої інстанції про необхідність зміни кваліфікації дій обвинуваченого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України суд першої інстанції не прийняв до уваги, що мобільним телефоном ОСОБА_7 заволодів під час розбійного нападу і на кваліфікацію його дій як розбою не впливають ті обставини, що намір на заволодіння телефоном виник у обвинуваченого в процесі вчинення злочину і потерпіла не була очевидцем.
Перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 , ч.2 ст.185 КК України суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню, що є підставою для скасування судового рішення відповідно ч.1 п.2 ст. 409 КПК України.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України є безпідставними , оскільки під час судового розгляду, під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 не заперечував, що висловлював вимогу до потерпілої щодо передачі грошей. За таких обставин твердження про таємне викрадення майна є нікчемними.
Сукупність зібраних по справі доказів свідчить про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні розбійного нападу , поєднаного з погрозою застосування насильства з проникненням в житло.
Твердження у апеляційній скарзі, що потерпіла давала непослідовні показання та схильна оговорювати людей не знайшли свого підтвердження.
Апеляційний суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_16 щодо неправдивого повідомлення про злочин потерпілою та давання попередніх неправдивих показів .
Так, даючи показання , свідок вказував, що зі слів потерпілої перед смертю у 2014 році йому стало відомо, що остання оговорила ОСОБА_7 .. Крім того, свідок пояснював, що ОСОБА_10 ще у 2013 році просила його допомогти ОСОБА_17 .
З заявою про завідомо неправдиве повідомлення потерпілою про вчинення злочину, давання завідомо неправдивих показів під час розгляду справи він звернувся 06.04.2015 року за пропозицією захисника обвинуваченого ОСОБА_17 , що ставить під сумнів правдивість його показів в цій частині.
Крім того, свідок ОСОБА_16 пояснив , що після смерті ОСОБА_10 є майновий спір між його батьком та сусідкою потерпілої свідком по провадженню ОСОБА_13 , яка успадкувала майно потерпілої ОСОБА_10 ..
Вказане дає підстави вважати, що свідок має підстави оговорювати потерпілу.
Посилання ОСОБА_7 на те, що свідок ОСОБА_13 є особою зацікавленою по справі є надуманими, оскільки остання давала показання будучи попередженою про відповідальність і як встановлено вона є сусідкою потерпілої ОСОБА_10 , що не є підставою вважати її зацікавленою особою.
Вказівки у апеляційній скарзі на наявність протиріч у показах свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо місцезнаходження потерпілої після вчинення злочину не спростовують докази вчинення злочину відносно ОСОБА_10 .
За таких обставин , апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого щодо кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України.
Вимоги щодо повернення кримінального провадження на новий судовий розгляд безпідставні, оскільки порушень, передбачених ст..415 КПК України не встановлено.
Відповідно до ст..420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, необхідності застосування більш суворого покарання.
Відповідно ст.65 КК України 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання, суд, виходячи з принципів індивідуалізації, законності, справедливості, обґрунтованості покарання, враховує те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно ст..12 КК України є особливо тяжким, особу винного, який характеризується негативно за місцем проживання, раніше судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, кримінальне правопорушення вчинив під час умовно дострокового звільнення від відбування покарання , те, що обставини, які згідно ст..66 КК України пом`якшують покарання відсутні , обставиною, яка відповідно до ст.. 67 КК України обтяжує покарання суд вважає вчинення злочину відносно особи похилого віку , а саме потерпілої ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 і вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.187 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.
Оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення під час умовно дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 21.04.2008 року , остаточне покарання слід визначити з урахуванням положень ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, суд
У х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурораЖмеринської міжрайонної прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 задоволити частково, апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення .
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 187 ч.1 К України скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання у вигляді 7 (семи) років 6 ( шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
У відповідності до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської, області від 21 квітня 2008 року і остаточне покарання призначити у виді 8 ( восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
Строк відбування призначеного покарання засудженому ОСОБА_7 відраховувати з часу його затримання в порядку виконання вироку, зарахувавши до вказаного терміну відбування покарання строк утримання під вартою з 19.09.2013 року по 17.11.2013 року.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 305 гривень 90 копійок витрат на залучення експерта (а.к.п.110).
Речові докази: мобільний телефон "« Nokia - 6070», сірого кольору та стартовий пакет оператора "Київстар", які знаходяться у кімнаті зберігання речових доказів Жмеринського РВ УМВС України у Вінницькій області - повернути за належністю спадкоємця потерпілої ОСОБА_10 (а.к.п.117,118).
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити утримання під вартою.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення .

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом вірно: