АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/35/15 Справа № 1-1249/11 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську кримінальну справу за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2014 року,

Цією ухвалою кримінальна справа за звинуваченням

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Спаське

Новомос ковського району Дніпропетровської області,

раніше не судимого,

в скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, направлена Новомосковському міжрайонному прокурору Дніпропетровської області для організації додаткового розслідування,

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 11 жовтня 2005 року, як керівник та засновник ПП АПФ «Провесінь», маючи умисел, направлений на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , з метою погашення грошового кредиту у відділенні КБ «ПриватБанк», запропонував директору ФГ «Діан Д» в особі ОСОБА_7 придбати право на майно ПП АПФ «Провесінь» - приміщення ковбасного цеху, розташованого по вул.Берегового, 34-б, смт.Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, яке знаходилось під заставою КБ «ПриватБанк», під яке ПП АПФ «Провесінь» 07 квітня 2003 року було отримано грошовий кредит в сумі 48.300 грн., при цьому не маючи наміру передавати ОСОБА_7 право на володіння зазначеним майном, тим самим ввів в оману останнього. ОСОБА_7 в свою чергу, будучи впевненим у добросовісних намірах ОСОБА_9 , довіряючи, погодився на пропозицію останнього та перерахував 85.000 грн. з рахунку ФГ «Діан Д» на розрахунковий рахунок ПП АПФ «Провесінь», в результаті чого кредит, отриманий ОСОБА_9 під заставу нерухомого майна від 03 вересня 2003 року, був погашений перед КБ «ПриватБанк», а ОСОБА_7 . 27 жовтня 2005 року ОСОБА_7 отримав документи на ковбасний цех для подальшого укладення договору купівлі-продажу з ПП АПФ «Провесінь».

ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, не плануючи виконувати усну домовленість з ОСОБА_7 з продажу вищевказаного майна ПП АПФ «Провесінь», від укладання договору купівлі-продажу вказаного майна та передачі права на володіння майном ФГ «Діан Д» відмовився, після чого продав зазначене майно ОСОБА_11 за 100.000 грн., тим самим шляхом обману та зловживання довірою завдав матеріальної шкоди ФГ «Діан Д» в розмірі 85.000 грн., що більше ніж в 648,85 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на момент скоєння злочину складав 131 грн. та являється особливо великим розміром.

Направляючи кримінальну справу для організації додаткового розслідування, винесену в порядку ст.281 КПК України ( 1960 року), суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що в ході судового розгляду прокурором було заявлено клопотання про повернення справи для проведення додаткового розслідування, яке обґрунтовано наявністю суперечностей у обвинувальному акті, не точністю зазначення обвинувачення, що унеможливлює проведення судового розслідування. Задовольняючи клопотання прокурора суд прийшов до висновку про неповноту досудового розслідування, яку неможливо усунути під час судового розгляду, оскільки в діях інших осіб - посадових осіб КБ «ПриватБанк» наявні ознаки складу злочину, окремий розгляд справи щодо цих осіб неможливий.

Також в ухвалі суду першої інстанції зазначено, по необхідність проведення інших процесуальних дій, які органи досудового слідства вважають необхідними для повноти судового слідства.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки задовольняючи клопотання прокурора про направлення кримінальної справи для організації додаткового розслідування, суд не вирішив заявлені клопотання про залучення ФГ «Діан Д» в якості цивільного позивача, витребування акту перевірки та допит додаткових свідків. Позиція суду про не можливість окремого розгляду справи на погляд потерпілого є хибною, кримінальних проваджень відносно посадових осіб «Приватбанку» не порушено. Суд першої інстанції вдався до кваліфікації ознак складу злочину за ч.4 ст.190 КК додавши до кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, що є неприпустимим. А та неповнота досудового слідства, про яку зазначено в ухвалі суду може бути усунута шляхом здійснення дій передбачених ст.315-1 КПК України. Також звертає увагу, що Судом не визначено вичерпний перелік процесуально-слідчих дій, які слід вчинити, у в зв`язку з чим вирішити питання про можливість усунення недоліків які на погляд суду присутні, неможливо.

Вислухавши доповідь судді, потерпілого ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 , які підтримали апеляцію потерпілого, прохали скасувати ухвалу суду, а справу направити на новий судовий розгляд, прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , які кожен окремо заперечували проти задоволення апеляції потерпілого, вважають ухвалу суду законною та обґрунтованою, такі ж позиції учасники процесу підтримали в судових дебатах, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція потерпілого підлягають задоволенню зі наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.281 КПК України (в редакції 1960 року) повернення справи для додаткового розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунена в судовому засіданні. Якщо виникне питання про повернення справи на додаткове розслідування, суд, вислухавши думку прокурора та інших учасників судового розгляду, вирішує це питання мотивованою ухвалою, а суддя - постановою в нарадчій кімнаті.

Направляючи кримінальну справу прокурору для проведення додаткового розслідування, суд вказав, про необхідність перевірки дій працівників «Приватбанку» в яких також можливо наявність складу злочину, а окремий розгляд щодо цих осіб на погляд суду неможливий. Також, суд послався на необхідність проведення інших процесуальних дій, які органи досудового слідства вважають необхідними для повноти судового слідства.

За п.8, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», - повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під. час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо). Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийняття процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Не проводячи судового слідства, не досліджуючи доказів по справі, суд передчасно прийшов до висновку про неповноту досудового слідства, яка не може бути усунена в ході розгляду справи, та повернув справу для проведення додаткового розслідування, саме на підставі ст.281 КПК України (1960 року).
Суд не звернув увагу на те, що ухвалою апеляційного суду від 15 травня 2014 року про повернення справи на додаткове розслідування були визначені дії які потрібно провести, а саме розглянути заяву потерпілого та його представника про визнання ФГ «Діан Д» потерпілим та цивільним позивачем, яка подана та залучена до матеріалів справи 13 лютого 2014 року ( т.3 а.с.128-131).Хоча незадоволення частини цих клопотань стало підставою для повернення справи для проведення додаткового розслідування, згідно ухвали Апеляційного суду від 15 травня 2014 року.
В оскаржуваній ухвалі суду взагалі відсутня інформація про порушення кримінальної справи щодо службових осіб ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», відносно обставин співучасті цих осіб у скоєні злочину. Судом не витребовувалась інформація про перевірки вищезазначеного, тим більш виникає сумнів щодо неможливості окремого розгляду справи щодо цих осіб.

Крім того в ухвалі, суд зазначив про необхідність проведення інших процесуальних дій, які органи досудового слідства вважають необхідними для повноти досудового слідства.
Таке зобов`язання органів досудового слідства, судом не є вмотивованим, оскільки носить неконкретний характер і не підтверджено посиланням на будь-які встановлені судом фактичні обставини.

Згідно ст. 277 КПК України( в редакції 1960 року), прийшовши до переконання, що пред`явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їх представникам. Постанова долучається до справи.
Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» передбачено, що за змістом статей 246 та 281 КПК повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду можливе як за клопотаннями учасників процесу, так і з ініціативи суду. Проте суд не може з власної ініціативи повернути справу на додаткове розслідування, коли під час її судового розгляду встановлено підстави для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, або підсудного за інший злочин, або для збільшення обсягу обвинувачення.
Виходячи з того, що згідно з чинним законодавством докази подають сторона обвинувачення і сторона захисту, рекомендувати судам перед закінченням судового слідства (ст. 317 КПК) з`ясовувати у сторін, чи всі докази на обгрунтування своїх доводів вони подали, і фіксувати їхні відповіді у протоколі судового засідання. При цьому слід мати на увазі, що згідно з ч. 3 ст. 253 КПК суд не вправі відмовити учасникам судового розгляду в дослідженні доказів, якщо вони є належними і допустимими.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що постанова суду про направлення справи на додаткове розслідування з вказаних судом першої інстанції підстав суперечить вимогам ст. 281, 277 КПК України( в редакції 1960 року), є незаконною і підлягає до скасуванню.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України ( в редакції 1960 року), колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію потерпілого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2014 року про повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.4 ст.2190 КК України прокурору Новомосковському міжрайонному прокурору Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд зі стадії судового розгляду.

Судді