Дата документу Справа № 323/359/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/161/15 Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ст.115 ч.2 п.п.2,6 КК України ОСОБА_1 Єдиний унікальний № 323/359/13-к Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2015 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000012, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 03 листопада 2014 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Тернувате Новомиколаївського району Запорізької області, громадянина України, не працюючого, одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п.п.2, 6 ч.2 ст.115 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,

представник потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 ,

обвинувачений ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити з реабілітуючих підстав, посилаючись на те, що:

- за результатами підготовчого судового засідання суд, за відсутності клопотання прокурора, з власної ініціативи прийняв рішення про долучення до обвинувального акту матеріалів досудового розслідування;

- судом без мотивування причин було відмовлено в задоволенні його клопотання про надання копій ухвал суду від 27.02.2013р., від 07.04.2014р., від 14.07.2014р., від 23.01.2013р., від 26.03.2013р.;

- суд в порушення положень ст.27 КПК України відмовив у задоволенні його клопотання про надання копій звукозапису судового засідання від 15.10.2013р. 07.04.2014р.;

- суд відмовив йому у наданні доступу до матеріалів кримінального провадження, оскільки відмовив в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження, зібраними під час судового розгляду;

- суд, без наявності правових підстав, визначених ч.2 ст.27 КПК України, прийняв рішення про здійснення закритого судового розгляду кримінального провадження, чим порушив право обвинуваченого та інших осіб на відкритий судовий розгляд;

- судом не було дотримано вимог ст.ст.176, 183, 196, 197, 206 КПК України, оскільки судові рішення з приводу продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строків тримання під вартою до спливу визначеного слідчим суддею строку (26.01.2013р.) не приймалися. Натомість суд в порушення вимог ст.ст.197, 315 КПК України, за відсутності клопотання прокурора про продовження строків тримання під вартою, виніс ухвалу за результатами підготовчого судового засідання від 27.02.2013р., в резолютивній частині якої зазначив, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо ОСОБА_7 слід вважати продовженим з 27.01.2013р., тобто рішення суду стосується строку тримання під вартою, що скінчився 30 днів потому. Наступне засідання, в якому вирішувалося питання про продовження ОСОБА_7 строків тримання під вартою, відбулось 22 травня 2013 року, тобто майже три місяці ОСОБА_7 утримувався під вартою без будь-яких законних підстав;

- в матеріалах провадження наявна ухвала суду від 26.03.2013р. про продовження відносно ОСОБА_7 строку тримання під вартою до 27.05.2013р., однак дане питання під час судового засідання не розглядалося, зазначена ухвала судом не оголошувалась та ОСОБА_7 з нею не ознайомлювався, тобто судом постановлено завідомо неправосудну сфальсифіковану ухвалу;

- судом в порушення вимог ст.ст.78, 80 КПК України було задоволено відвід захисника ОСОБА_11 , також судом було відмовлено у задоволенні відводу заявленого захисником ОСОБА_11 представнику потерпілої ОСОБА_10 , оскільки він у даному провадженні надавав правову допомогу рідному брату ОСОБА_7 , покази якого перебувають у суперечності з інтересами потерпілої, що в сукупності призвело до порушення права обвинуваченого на захист;

- суд в порушення вимог ст.ст.20, 49, 52 КПК України провів судове засідання 30.10.2014р. за відсутності захисника, обвинувачений ОСОБА_7 у відсутності захисника виступив з останнім словом, після чого суд видалився до нарадчої кімнати, що є безумовною підставою для скасування вироку;

- із заявлених стороною захисту свідків суд задовольнив лише клопотання про допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , також суд відмовив у клопотанні захисту про допит експерта ОСОБА_18 та в дослідженні заявлених стороною захисту документів, що у сукупності свідчить про порушення судом ст.22 КПК України, оскільки на відміну від сторони захисту клопотання сторони обвинувачення задовольнялися судом у повному обсязі;

- по клопотанню захисника про призначення комісійної судово-медичної експертизи судом не прийнято жодного рішення, однак таке ж саме клопотання прокурора було задоволено судом, більш того, судом було відмовлено стороні захисту поставити свої питання на розгляд зазначеної експертизи. Однак в подальшому у зв`язку з неможливістю проведення експертизи саме лікарем ОСОБА_19 , прокурор відмовився від свого клопотання стосовно проведення експертизи та судом прийнято рішення не проводити експертизу;

- суд поклав у вирок недопустимі докази, оскільки вони отримані з грубим порушенням прав людини та вимог кримінального процесуального закону. Так, ОСОБА_7 був допитаний 16.12.2011р. у якості свідка у нічний час за відсутності захисника, однак суд в порушення п.6 ч.2 ст.87 КПК України використав ці покази під час засудження обвинуваченого, чим було порушено право на захист останнього; під час досудового розслідування ОСОБА_7 був позбавлений права самостійно обирати собі захисника. Крім того, обвинувачений зазначав, що надані ним покази він давав під примусом застосування до нього фізичного та психологічного примусу;

- тримання під вартою ОСОБА_7 з 19 год. 15.12.2011р. до 20 год. 30 хв. 16.12.2011р. було незаконним, оскільки воно не було належним чином задокументовано;

- покази свідків, які покладені судом в основу вироку, є суперечливими, непослідовними та такими, що ґрунтуються на припущеннях;

- мотиви вбивства ОСОБА_20 саме ОСОБА_21 з корисливих спонукань не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження, в досліджених доказах відсутні відомості, які б підтверджували та вказували, що саме ОСОБА_7 вчинив даний злочин, відсутні також і свідчення осіб, які б прямо вказали, що злочин вчинив саме ОСОБА_7 , на його одязі, в його автомобілі, житлі відсутні дані, які б свідчили про його причетність до вчинення інкримінованого злочину, слідством не встановлено та не доведено наявність діяння ОСОБА_7 , спрямованого на позбавлення життя ОСОБА_22 , а також не доведено наявності причинного зв`язку між вказаними діяннями та настанням наслідків у вигляді смерті ОСОБА_22 ;

- судом не надано належної оцінки доказам, які були дослідженні під час судового розгляду, щодо їх належності, допустимості та достатності для прийняття у справі законного та обґрунтованого рішення, при цьому суд не дав оцінки доказам, які підтверджують невинуватість ОСОБА_23 ;

- огляд місця події від 14.12.2011р. проведено з порушенням вимог ст.190 КПК України (1960р.), а наведені судом у вироку покази свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_17 , які були понятими при проведенні зазначеної слідчої дії, не відповідають тим показам, які вони давали під час судового розгляду;

- в порушення вимог ч.3 ст.290 КПК України стороною обвинувачення не було здійснено відкриття стороні захисту будь-яких речових доказів;

- виїмка речей ОСОБА_7 від 16.12.2011р. проведена з порушенням вимог кримінального процесуального закону за відсутності понятих, а вилучені речі одразу не були упаковані у встановлений законом спосіб, а тому докази, які базувалися на інформації, отриманої під час цієї слідчої дії, повинні були бути визнані судом недопустимими;

- не дивлячись на те, що речові докази не досліджувалися в судовому засіданні, суд, тим не менш, послався на дані докази під час винесення вироку;

- у зв`язку з тим, що висновок амбулаторної судово-психіатричної експертизи №22 від 16.01.2012р. та покази свідка ОСОБА_24 досліджувались на предмет отримання відомостей щодо характеру обвинуваченого, то відповідно до ч.1 ст.88 КПК України ці докази є недопустимими та не могли враховуватися судом при ухваленні вироку;

- суд в порушення вимог ст.101 КПК України визнав неналежними та недопустимими доказами висновок спеціаліста №246/13 від 24.07.2013р.; висновок експерта №32/к від 14.03.2014р. та висновок експерта №145/к від 02.09.2014р., більш того зазначені висновки не спростовані під час судового розгляду;

- згідно висновку експерта № 145/к від 02.09.2014р. смерть потерпілої настала приблизно у другій третині січня 2012 року, а тому фактичний час настання смерті ОСОБА_22 не відповідає часу її вбивства, а саме 17 год. 30 хв. 13.12.2011р. Зазначені обставини повністю доводять невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, оскільки у вказаний час він перебував під вартою;

- прокурором та судом в порушення ст.384 КПК України ОСОБА_7 не було роз`яснено про можливість розгляду кримінального провадження судом присяжних;

- суд належним чином не перевірив покази ОСОБА_7 щодо їх достовірності, та не давши їм оцінки, зазначив, що його покази підтверджують його вину;

- під час проведення судово-медичного дослідження трупу ОСОБА_22 не були перевірені обставини настання смерті, на які вказував ОСОБА_23 ;

- формулювання обвинувачення в частині способу спричинення потерпілій ОСОБА_22 тілесних ушкоджень та причин настання смерті, суперечить висновкам експерта №32-к та №145/к, а також показам ОСОБА_7 , наданих під час досудового розслідування;

- органами досудового розслідування в пред`явленому обвинуваченні не конкретизовано хто саме передав ОСОБА_7 кошти в сумі 25 000 доларів США та кому він не мав наміру їх повертати. Крім того, судом під час судового розгляду не було здобуто доказів на підтвердження обставин, що ОСОБА_25 передавала кошти ОСОБА_23 на зберігання, та не встановлено, коли саме, де та в якій сумі потерпіла передавала грошові кошти ОСОБА_23 .

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 (з урахуванням внесених змін) просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити, посилаючись на те, що:

- злочин, за який його засуджено, він не вчиняв, та був незаконно затриманий. Шляхом застосування фізичного та психологічного тиску його примусили підписати раніше надруковані протоколи допиту, які проводились у нічний час;

- покази свідків у справі носять характер припущень та ґрунтуються на неправдивих фактах, натомість суд не надав оцінки та не прийняв до уваги докази, які свідчать про його непричетність до інкримінованого йому злочину;

- вилучення його речей відбулося за відсутності захисника та понятих без передбаченого законом порядку їх упакування, тому дані, отримані під час цієї слідчої дії, не можуть бути використані в якості його вини;

- після затримання на протязі трьох днів до нього не був допущений його захисник ОСОБА_26 , натомість слідчим йому був призначений інший захисник, який є родичем потерпілої;

- не дивлячись на те, що судово-медична експертиза потерпілої носить характер припущень, судом необґрунтовано було відмовлено в задоволенні клопотання захисника про призначення і проведення комісійної судово-медичної експертизи, разом з тим, суд задовольнив аналогічне клопотання прокурора, від якого в подальшому прокурор відмовився. За зверненням захисника була проведена комісійна судово-медична експертиза №32/к від 14.03.2014р. Однак суд, вгледівши протиріччя між експертизами, призначив повторну комплексну експертизу, проте питання, заявлені стороною захисту для вирішення експертизи, судом не були прийняті;

- згідно висновку експерта №145/к від 02.09.2014р. смерть потерпілої настала приблизно у другій третині січня 2012 року, тобто у грудні 2011 року та січні 2012 року потерпіла була жива, а він в цей час утримувався в слідчому ізоляторі;

- суд не взяв до уваги докази, які безумовно свідчать про його непричетність до вчинення інкримінованого злочину;

- суд, задовольнивши відвід його захиснику ОСОБА_11 , позбавив його повноцінного захисту, натомість суд відмовив у задоволенні відводу представнику потерпілої ОСОБА_27 , хоча він раніше надав допомогу свідку, який є його братом;

- суд відмовив у допиті майже всіх свідків, заявлених стороною захисту;

- у справі відсутні свідчення свідків, які б прямо вказали, що злочин вчинив саме він, крім того, проведеними експертизами встановлено відсутність на його одязі, в його автомобілі, житлі будь-яких даних, які б свідчили про його причетність до вчинення інкримінованого злочину;

- судові рішення з приводу продовження йому строків тримання під вартою до спливу визначеного слідчим суддею строку (26.01.2013р.) не приймалися та він незаконно утримувався під вартою;

- суд позбавив його права вибору між розглядом кримінального провадження колегією суддів або судом присяжних, та не дивлячись на його вимоги і вимоги його захисника суд провів судовий розгляд у закритому судовому засіданні.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, мотивуючи тим, що:

- під час долучення до обвинувального акту матеріалів кримінального провадження будь-яких порушень вимог КПК України судом допущено не було;

- після вступу захисника ОСОБА_6 до участі у кримінальному провадженні останньому було надано можливість ознайомитися з усіма матеріалами кримінального провадження за допомогою технічних засобів, а твердження захисника про те, що йому відмовлено в отриманні копій звукозаписів судових засідань не відповідає дійсності, оскільки відповідно до заяви самого захисника, копії вказаних записів судових засідань він отримав;

- суд законно прийняв рішення про проведення розгляду кримінального провадження у закритому судовому засіданні, оскільки на те існували всі законні підстави;

- питання стосовно дії запобіжного заходу, обраного відносно обвинуваченого, вирішено судом належним чином за наявності клопотання прокурора та з урахуванням думки всіх учасників судового провадження. При цьому твердження захисника про те, що наступне судове засідання, де вирішувалося питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого відбулось 22.05.2013р., не відповідає дійсності, оскільки рішенням суду від 26.03.2013р. строк тримання під вартою обвинуваченого продовжено на 60 днів;

- при вирішенні судом відводу захисника ОСОБА_11 порушень вимог ст.ст.78, 80 КПК України допущено не було, а враховуючи те, що захисник ОСОБА_10 будь-якої правової допомоги свідку ОСОБА_28 не надавав, у суду були відсутні підстави для його відводу;

- право обвинуваченого на захист під час останнього слова судом порушено не було;

- суд законно та вмотивовано відмовив у допиті експерта ОСОБА_18 , оскільки захисник під час заявлення зазначеного клопотання не навів жодних причин його допиту, а відмова суду у допиті деяких свідків сторони захисту не вплинула на повноту судового розгляду;

- протоколи проведених у справі слідчих дій складені і проведені у відповідності до вимог закону, що діяв на час проведення зазначених дій та за участю обраних обвинуваченим захисників;

- твердження сторони захисту про застосування до обвинуваченого фізичного та психологічного насильства були перевірені та постановою від 27.04.2014р. прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи відносно співробітників УКР ГУМВС України в Запорізькій області та СУ ГУМВС України у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочинів та на даний час ці рішення не оскаржені і є чинними;

- усі зібрані докази отримані у передбаченому кримінальним процесуальним законом способом, а жодного доказу невинуватості ОСОБА_7 стороною захисту надано не було;

- покарання, призначене обвинуваченому, є справедливим і є необхідним для його виправлення і попередження скоєння нових злочинів.

В запереченнях на апеляційні скарги захисника і обвинуваченого представник потерпілої - ОСОБА_10 просить апеляційні скарги залишити без задоволення у зв`язку з їх необґрунтованістю, а вирок суду залишити без змін, посилаючись на те, що:

- захисник ОСОБА_29 після допуску до участі у справі був ознайомлений з всіма матеріалами кримінального провадження із застосуванням технічних засобів, тому мав копії усіх рішень прийнятих до 20.11.2013р., крім того, захисник отримав копії всіх звукозаписів судового засідання, тому посилання захисника на те, що суд без вмотивування причин відмовив йому у видачі копій процесуальних рішень є надуманими та необґрунтованими;

- судом не було допущено порушень ст.291 КПК України, оскільки матеріали кримінального провадження були долучені до обвинувального акту саме за клопотанням прокурора, при чому заперечень з цього приводу сторона захисту не заявляла;

- з урахуванням сукупності встановлених у справі обставин, зокрема і того, що труп потерпілої був оголений у нижній частині тіла, а також з метою нерозголошення обставин особистого та інтимного життя ОСОБА_7 , судом обґрунтовано за клопотанням прокурора було прийнято рішення про розгляд кримінального провадження у закритому судовому засіданні;

- строк тримання під вартою обвинуваченого продовжувався судом у відповідності до вимог кримінального процесуального закону;

- з огляду на те, що прокурор не знав про наявність суперечностей в показах свідка ОСОБА_30 і підозрюваного ОСОБА_7 , він і не заявляв клопотання про відвід захисника ОСОБА_11 в ході підготовчого судового засідання. Однак враховуючи, що під час допиту ОСОБА_30 в судових засіданнях останній змінив свої покази, прокурором обґрунтовано було заявлено клопотання про відвід зазначеного захисника, тому будь-яких порушень вимог ст.ст.78 та 80 КПК України судом допущено не було;

- він з ОСОБА_31 не зустрічався та ніякої допомоги по даній справі не надавав, тому суд обґрунтовано без допущення будь-яких порушень вимог КПК України відмовив у клопотанні сторони захисту у відводі представника потерпілої;

- в матеріалах провадження відсутнє клопотання захисника про перенесення судового засідання, призначеного на 30.10.2014р., не заявляв таке клопотання захисник і 28.10.2014р. Дійсно обвинувачений виступив з останнім словом без участі захисника, однак ОСОБА_7 не заявляв та не наполягав на участі свого захисника, будь-яких питань йому учасниками судового провадження не ставилося, а тому факт відсутності захисника в судовому засіданні 30.10.2014р. не вплинув та не міг вплинути на прийняття законного та обґрунтованого судового рішення;

- відмова суду у допиті деяких свідків сторони захисту не вплинула на неповноту судового розгляду, більш того, захисник подаючи клопотання про допит деяких свідків, не обґрунтував належним чином для з`ясування яких питань необхідно викликати зазначених свідків;

- судом обґрунтовано було відмовлено у задоволенні клопотання захисника про допит експерта ОСОБА_18 , оскільки в клопотанні захисник не вказав причини, з яких необхідно викликати та допитувати експерта;

- суд не обґрунтовував вину обвинуваченого його показами, даними під час допиту 16.12.2011р.;

- будь-яких порушень ст.22 КПК України судом порушено не було, оскільки суд створював обом сторонам кримінального провадження необхідні умови для реалізації їх прав та процесуальних обов`язків;

- доводи захисника та обвинуваченого про застосування до останнього заходів фізичного та психічного впливу були ретельно перевірені судом та не знайшли свого підтвердження, більш того, рішення, прийняті в ході перевірки цих обставин, на теперішній час не скасовані;

- під час досудового розслідування обвинувачений не був позбавлений права на вільний вибір захисника, що об`єктивно підтверджено матеріалами кримінального провадження;

- по закінченню досудового розслідування стороні захисту відповідно до вимог ст.290 КПК України було надано доступ до ознайомлення з усіма матеріалами кримінального провадження, про наявність у провадженні речових доказів та місце їх зберігання стороні захисту було відомо, про що свідчать їх особисті підписи у відповідних протоколах, однак вони не побажали скористатися своїм правом на ознайомлення з будь-яким речовим доказом;

- будь-яких порушень вимог КПК України при вилученні одягу ОСОБА_7 допущено не було, у зв`язку з чим зазначений протокол є належним доказом у справі;

- вина обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні умисного вбивства ОСОБА_22 повністю доведена наявними в матеріалах провадження допустимими, достовірними та достатніми доказами, його дії правильно кваліфіковані судом, а призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, а будь-яких обставин, які б давали змогу призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, не встановлено.

В запереченнях на доповнення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 представник потерпілої ОСОБА_10 просить залишити вирок без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника без задоволення, оскільки стороною захисту не було надано апеляційному суду жодного доказу, який би свідчив про невинуватість обвинуваченого у скоєнні злочину, а доводи, на які вони посилаються в апеляційних скаргах та в доповненні, являються надуманими та нічим не підтверджуються.

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 03 листопада 2014 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за п.2, п.6 ч.2 ст.115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишений у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 9693 грн., витрати на правову допомогу в сумі 11200 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 грн., в задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_32 задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_32 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2288 грн. 87 коп., витрати на правову допомогу в сумі 1500 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 50000 грн., в задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Судові витрати віднесені на рахунок держави.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції:

обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційні скарги, однак в дебатах змінив апеляційні вимоги своєї скарги та просив вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, захисник ОСОБА_6 підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити;

прокурор, представник потерпілої заперечували проти апеляційних скарг та просили відмовити в їх задоволенні.

Враховуючи, що потерпіла ОСОБА_32 , її представник ОСОБА_33 , потерпіла ОСОБА_9 належним чином повідомлені про місце та час розгляду апеляційних скарг, заяв про відкладення розгляду від них не надходило, апеляційний розгляд, відповідно до ст.405 ч.4 КПК України, здійснюється за їх відсутності.

Вислухавши доповідача, учасників судового провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як зазначено у вироку, 13 грудня 2011 року, приблизно, о 17 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на ділянці автодороги Запоріжжя-Оріхів, поблизу с.Одарівка Оріхівського району Запорізької області, діючи умисно, з метою неповернення грошових коштів, переданих йому у сумі 25 000 доларів США, що у відповідності до курсу Національного банку України складає 199747,5 грн., тобто з корисливих мотивів, руками здавив органи шиї ОСОБА_22 , достовірно знаючи про те, що вона перебувала в стані вагітності, чим спричинив потерпілій крововиливи в м`яких тканинах на рівні лівого ріжка під`язичної кістки, неповний поперечний перелом лівого великого ріжку під`язичної кістки, який виник по механізму згинання, при ознаках механічної асфіксії, чим скоїв умисне вбивство ОСОБА_22 , тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, жінці, яка завідомо для винного перебувала в стані вагітності, з корисливих мотивів.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно з вимогами ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду у відношенні ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

Так, відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Також частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року №108 (в редакції від 22.102013 р.), секретар судового засідання, окрім іншого, перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату та адміністратора.

Разом з тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що до них хоча і приєднані технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, однак на них відсутня фіксація деяких судових засідань, а також міститься часткове фіксування судового засідання.

Так, технічний носій інформації судового засідання за 26.03.2013 року не містить всієї фіксації судового розгляду, в тому числі і проголошення ухвали суду про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого до 27.05.2013 року, про що також вказує в апеляційній скарзі і захисник, а технічний запис судового засідання за 26.02.2014 року взагалі відсутній в справі, при цьому в матеріалах кримінального провадження є акт, з якого вбачається, що звукозапис не прослуховується, оскільки в системі відбувся збій. Проте за наявності такої ситуації секретар повинен був виконати вимоги п.п.3.2.1, 3.3.2, 3.3.3., 3.3.4 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання.

Крім цього, відповідно до ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому, в тому числі, повинно бути вказано час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання.

Але при перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що журнал судового засідання за 07.03.2013 року не відповідає технічному запису, який приєднаний до справи.

Так, відповідно до технічного носія інформації, після оголошення складу суду та роз`яснення права відводу, суд повідомив про початок судового розгляду і прокурор оголосив обвинувальний акт, але в журналі судового засідання така процесуальна дія не вказана.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі також підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Так, з технічного носія інформації, журналу судового засідання вбачається, що 28.10.2014 року суд провів судові дебати та відклав слухання справи на 30.10.2014 року.

Разом з тим, 30.10.2014 року суд, без заслуховування доповіді секретаря про явку або відсутність учасників судового провадження, надав обвинуваченому останнє слово та вийшов до нарадчої кімнати.

При цьому, з журналу судового засідання вбачається, що захисник обвинуваченого в судове засідання не з`явився, причини його неявки судом не з`ясовані.

Враховуючи, що відповідно до вимог ст.52 КПК України, участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, є обов`язковою, а судове провадження у суді першої інстанції закінчується ухваленням та проголошенням судового рішення, колегія суддів вважає, що надання обвинуваченому останнього слова за відсутності захисника призвело до порушення права обвинуваченого на захист та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України.

Враховуючи, що колегією суддів встановлені порушення, передбачені п.п.4,7 ч.2 ст.412 КПК України, вирок суду відповідно до ч. 1 ст.415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім цього, колегія суддів вважає, що при розгляді справи судом була допущена неповнота судового розгляду у зв`язку з наступним.

Так, в ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. При цьому кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права, як мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Вказана норма закріплена і в ст.22 КПК України, яка передбачає змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції вищевказані вимоги не були виконані в повному обсязі.

Так, в судових засіданнях сторонами кримінального провадження заявлялися клопотання про допит свідків, експертів, призначення експертизи (т.13 а.с.117; т.14 а.с.7, 89, 109, 127, 139).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, судом клопотання сторони обвинувачення були задоволенні, а в задоволенні клопотань сторони захисту було відмовлено або клопотання були частково задоволені без обґрунтування причин відмови та часткового задоволення, що свідчить про порушення принципу змагальності.

Крім цього, відповідно до вимог ст.350 КПК України всі заявлені клопотання учасниками судового провадження, усні чи письмові, повинні бути обговорені безпосередньо в залі судового засідання. Будь-яке зволікання у вирішенні заявленого клопотання, відкладення судом вирішення клопотання, залишення його відкритим, щоб вирішити його згодом, є неприпустимим, оскільки порушує вимоги об`єктивності та неупередженості судового розгляду і не створює всі необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків у повному обсязі.

Так, 26.02.2014 року захисником обвинуваченого ОСОБА_6 (т.14 а.с.5-7) було заявлено клопотання про проведення комісійної судово-медичної експертизи, однак суд в порушення вимог ст.350 КПК України заявлене клопотання сторони захисту не вирішив, а відклав на потім, при цьому вказане клопотання по закінченню судового розгляду так і не було розглянуто.

Крім того, відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а згідно вимог ст.94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, суд в основу висновків про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого п.п.2,6 ч.2 ст.115 КК України, за обставин, викладених у вироку, не зважаючи на невизнання ним вини та надані в судовому засіданні пояснення на свій захист, поклав висновок експерта № 4481 від 25.12.2012 року, відповідно до якого на трупі ОСОБА_22 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу м`яких тканин і внутрішніх органів, на фоні яких були виявлені крововиливи в м`яких тканинах на рівні лівого ріжка під`язичної кістки, не повний поперечний перелом лівого великого ріжка в місті його зічленування з тілом під`язичної кістки, який утворився по механізму згинання. З моменту смерті ОСОБА_22 до початку проведення експертизи її трупу в судово-медичному морзі минуло приблизно 11 місяців. При експертизі трупу ОСОБА_22 в матці виявлено плід жіночої статі в стадії гнильних змін, які далеко зайшли, довжиною тіла приблизно 37 см. Це свідчить про те, що напередодні смерті ОСОБА_22 знаходилася в стані вагітності, термін якої складав 24-26 тижнів (т.10 а.с.131 -135).

При цьому суд, після дослідження висновків: спеціаліста № 246/13 від 24.07.2013 року, з якого вбачається, що в результаті дослідження та на підставі фізичних параметрів плоду, вказаних експертом у висновку експерта № 4481, на момент смерті ОСОБА_22 термін її вагітності мав би складати 30-32 тижні, що не може відповідати часу її зникнення 13.12.2011 року (т.13 а.с.59-86); експерта № 32/к від 14.03.2014 року, відповідно до підсумків якого, термін вагітності ОСОБА_22 складав 30,4 місяців, найбільш ймовірна тривалість внутрішньоутробного розвитку плоду, а також вагітності ОСОБА_22 , приблизно відповідає терміну 30-31 тиждень (т.14 а.с.47-55); експерта № 145/к від 02.09.2014 року, відповідно до підсумків якого, давність настання смерті встановлюється аналізом після смертних змін трупа, найбільш ймовірно смерть ОСОБА_22 настала в другій ІНФОРМАЦІЯ_2 , на момент смерті вагітність ОСОБА_22 складала 30-31 тиждень (т.15 а.с.23-32), та які не співпадають з висновком експерта № 4481 від 25.12.2012 року, який було складено безпосередньо при дослідженні трупу ОСОБА_22 , для усунення протиріч щодо ймовірної дати настання смерті потерпілої та строку її вагітності, за клопотанням прокурора та представника потерпілої обґрунтовано призначив комісійну комплексну судово-медичну експертизу та направив ухвалу суду до Дніпропетровського обласного бюро судово-медичної експертизи.

Незважаючи на те, що висновки комісійної комплексної судово-медичної експертизи могли мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, вказана експертиза проведена не була, оскільки прокурор відмовився від свого клопотання про її проведення, суперечності в висновках експертиз усунені не були, що свідчить про неповноту судового розгляду, у зв`язку з чим визнання судом першої інстанції недопустимими доказами висновків спеціаліста, експертів, які були надані стороною захисту, колегія суддів вважає передчасними.

Крім цього, відповідно до ч.3 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, досліджених під час судового розгляду.

Однак суд при ухваленні судового рішення цих вимог не дотримався та обґрунтував свої висновки доказами, які не досліджувалися в судовому засіданні, а саме протоколом виїмки (т.2 а.с.11-12); протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_34 (т.4 а.с.31); протоколом допиту підозрюваного (т.9 а.с.55-62); висновком експерта №255 від 25.12.2012 року (т.11 а.с.29-31).

Колегія судів також звертає увагу на те, що згідно до вимог ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку суд має проаналізувати фактичні дані, що містяться в показаннях свідків, обвинувачених, висновках експертів та в інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Суд не вправі обмежуватися лише зазначенням прізвищ свідків, потерпілих або назви проведеної експертизи тощо.

Незважаючи на те, що суд у вироку в обґрунтування вини обвинуваченого послався на великий обсяг доказів, мотивувальна частина вироку майже не містить аналізу цих доказів на ствердження або спростування обвинувачення.

Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що збирання доказів по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 здійснювалося як за КПК України 1960р., так і КПК України 2012 р.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, відповідно до п.8 Перехідних Положень до нового КПК України, повинен був у мотивувальній частині вироку зазначити про визнання допустимими або недопустимими докази, отримані до набрання чинності КПК України 2012 р., і обґрунтувати підстави, по яким суд послався на вказані докази при ухваленні рішення і визнав їх допустимими.

За таких обставин, реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться в главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що передбачає скасування оскаржуваного відносно ОСОБА_7 вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам ч.1, п.4,7 ч.2 ст.412; п.6 ч.1 ст.407; п.п.1,3 ч.1 ст.409 КПК України, оскільки зазначені процесуальні порушення є безумовною підставою для прийняття даного рішення.

В ході нового судового розгляду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, у разі необхідності призначити експертизи, допитати експертів, свідків на підтвердження або спростування наведених у скаргах доводів, надати належну оцінку всім доказам та ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване судове рішення.

За таких обставин апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Крім цього, враховуючи, що судом першої інстанції міра запобіжного заходу ОСОБА_7 залишена до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, вважає, що в матеріалах кримінального провадження містяться достатні дані, які свідчать про наявність ризиків, які виправдовують тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою.

Колегія суддів також враховує, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, санкція якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років або довічного позбавлення волі, що вказує на те, що продовжує існувати обґрунтований ризик того, що ОСОБА_7 , перебуваючи на волі, може переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення та вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання цих ризиків.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою до 28 травня 2015 року.

Керуючись ст.ст.331, 404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 03 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою до 28 травня 2015 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4