АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/4609/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/214/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненням та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 03 квітня 2015 року, яким -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, раніше судимого:
- 15.05.2000 року Збаразьким районним судом за ч.3 ст.140 КК України 1960 року на три роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на один рік та сплатою штрафу 680,00 грн.;

- 17.01.2001 року Тернопільським міським судом за ч.2 ст.81, ст.17 ч.2 ст.41 КК України 1960 року на три роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 23.12.2004 року Збаразьким районним судом за ч.3 ст.185, ст.69 КК України до двохсот годин громадських робіт;

- 25.02.2008 року Малинівським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185, ст.304 КК України року на три роки позбавлення волі;

- 31.08.2011 року Збаразьким районним судом за ст.395 КК України до двох місяців арешту;

- 13.04.2012 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.353 КК України на два роки десять місяців обмеження волі. 20.11.2013 року згідно ухвали Долинського районного суду Івано-Франківської області звільнений умовно-достроково від подальшого відбування покарання на невідбутий термін десять місяців три дні обмеження волі, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 13.04.2012 року в виді 5 місяців позбавлення волі і остаточне покарання ОСОБА_7 визначене в виді чотирьох років п`яти місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання, а саме з 5 лютого 2014 року.
Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 , продовжено до 29 травня 2015 року.
Ухвалою судді апеляційного суду Тернопільської області від 23 травня 2015 року строк тримання під вартою ОСОБА_7 продовжено до 27 липня 2015 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 267 грн. 08 коп. процесуальних витрат за проведення експертизи.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за кримінальне правопорушення, яке згідно вироку суду вчинене ним за наступних обставин.

04 лютого 2014 року близько 20.20 год., ОСОБА_7 перебуваючи по вул. Довженка в м. Тернополі, відкрито викрав, шляхом ривка, з лівої руки ОСОБА_9 сумку вартістю 20,00 грн., в якій знаходилися: гаманець, три ключі, пенсійне посвідчення ОСОБА_9 , дві карточки знижок аптеки «Борис», аркуші паперу, сигарети «President» вартістю 4,00 грн., та грошові кошти в сумі 400,00 гривень.

В апеляційних скаргах з доповненням:
- захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вищевказаний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 виправдати. Вказує, що судом під час ухвалення вироку допущено однобічність, неповноту дослідження обставин кримінального провадження, невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що судом у вироку не надано оцінки всім доказам кримінального провадження, не вмотивовано їх відхилення;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий, яким його виправдати. Вказує, що судом безпідставно не взято до уваги свідчення ОСОБА_11 , яка вказувала, що він з нею перебував до 20 год. 30 хв., а також те, що у потерпілої поганий зір та вона не могла на погано освітленій ділянці дороги роздивитись злочинця і запам`ятати його риси обличчя. Крім того, судом не взято до уваги порушення, що були допущені в кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, скасувати обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким його виправдати., прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Проте, судом першої інстанції вирок постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та засуджуючи його, суд у вироку прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій органами досудового розслідування за ч.2 ст.186 КК України.

Однак, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції та вважає, що судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 допущено однобічність, неповноту дослідження обставин кримінального провадження, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Пунктом 1 ч.1 ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

Згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, визнаного судом доведеним та викладеним у вироку, судом встановлено місце вчинення злочину вул. Довженка у м. Тернополі.

Однак, потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції вказувала, що кримінальне правопорушення щодо неї вчинено 4 лютого 2014 року по вул. Монастирського у м. Тернополі.

Натомість згідно картки первинного обліку інформації, що надійшла по телефону вказано, що ОСОБА_9 повідомила, що протиправні дії щодо неї вчинені по вул. Дорошенка м. Тернополя.

Крім того, згідно протоколу огляду місця події від 04.02.2014 року, місце події є ділянка тротуарної дороги, яка розташована по вул. Дівоча в м. Тернополі.

Приписами ч.1 ст. 94 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Крім того, ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

Однак, всупереч вимогам вищевказаних норм, суд першої інстанції в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_7 , не надав належної оцінки усім доказам, а також не виклав мотиви неврахування окремих доказів.

Так, згідно протоколу огляду місця події від 04 лютого 2014 року, під час вказаної слідчої дії було виявлено слід низу взуття, який за допомогою гіпсового зліпка вилучений та поміщений в спец. упакування експертної служби №1980511.

Подальша доля вказаного гіпсового зліпка, виявленого на місці події сліду низу взуття невідома.

Однак, суд у вироку вирішуючи долю речових доказів, серед яких і черевики чорного кольору, вирішив їх повернути обвинуваченому, проте у матеріалах кримінального провадження немає жодного підтвердження вилучення у ОСОБА_12 вказаних черевиків.

Доводи захисника в апеляцій скарзі, про те, що вказаний час затримання ОСОБА_12 є невірний та не відповідає часу його фактичного затримання є слушними.

Відповідно до ст.209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Так, свідок ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснювали, що 4 лютого 2014 року близько 21 год. 00 хв. вони під час патрулювання на масиві Східний у м. Тернополі побачили ОСОБА_7 , зупинили його та в подальшому доставили у міський відділ міліції., тобто фактичний час затримання ОСОБА_7 є 21 год. 00 хв. 04.02.2015 року, а не як вказано у протоколі затримання 00 год. 10 хв. 05.02.2014 року.

Заслуговують на увагу і доводи захисника, щодо того, що у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 вказував, що його затримання, обшук, вилучення документів та наявних у нього речей проводилось без участі захисника, чим порушено його право на захист, оскільки захисник прибув вже після проведення слідчих дій.

Час складання протоколу затримання вказаний з 1 год. 20 хв. до 2 год. 10 хв., доручення Тернопільського обласного центру з надання безоплатної правової допомоги для здійснення захисту від обвинувачення особи, затриманої за підозрою у вчиненні злочину, від 05.02.2014 року №112 видане ОСОБА_15 о 2 год. 00 хв. та якого уповноважено з`явитись до Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області о 3 год. 00 хв.

Суд першої інстанції, за клопотанням сторони обвинувачення допитавши в якості свідка адвоката ОСОБА_15 , прийшов до переконання, що відсутні достатні підстави для визнання вищевказаного протоколу недопустимим доказом.

Однак, згідно ч.ч. 11, 12 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Стороною обвинувачення вищевказаних вимог дотримано не було, а суд всупереч вищевказаному, допустив в якості свідка адвоката ОСОБА_15 та провів його допит, покази якого взяв до уваги при оцінці протоколу затримання ОСОБА_12 , визнавши його як належний та допустимий доказ.

Також, слушними є вказівки захисника в апеляцій скарзі щодо поверхневого дослідження судом першої інстанції висновку експерта №17/46/14 від 06.02.2014 року, згідно якого слід пальця руки вилучений із пачки сигарет червоного та білого кольорів із написом President, залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_9 , інші сліди папілярних узорів непридатні для ідентифікації.

Так, судом не перевірені та не спростовані покази обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що потерпіла під час огляду речей доторкалась до них та як наслідок залишити відбиток пальця.

Покази потерпілої ОСОБА_9 щодо впізнання ОСОБА_7 викликають сумніви у колегії суддів, оскільки потерпіла стверджувала, що впізнала обвинуваченого за тілобудовою та рисами обличчя, проте не могла зазначити за якими саме.

Слушними є доводи в апеляційних скаргах про те, що суд безпідставно відхилив не перевіривши їх достовірність та правдивість покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , яка стверджувала, що 04.02.2014 року вона близько 18 год. зустрілась з ОСОБА_7 та до 20 год. 30хв. перебувала разом у районі центрального ринку м. Тернополя. Перебуваючи у кафе Нізон, що на центральному ринку під час розрахунку вона бачила у ОСОБА_7 купюри по п`ятдесят та сто гривень.

Отже, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду про винуватість або невинуватість обвинуваченого, суд у вироку, в порушення вимог ст.411 КПК України, не дав їм належної оцінки. Тобто допустив невідповідність висновків фактичним обставинам справи.

Оскільки, підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку чи закриття провадження у справі немає, колегія суддів вважає необхідним у даному випадку відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого провести судовий розгляд кримінального провадження в повному обсязі, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши всі обставини справи, та ретельно перевіривши всі доводи, викладені в апеляційних скаргах.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, апеляційний суд не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, та дотримуючись вимог кримінально процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 . задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 03 квітня 2015 року, щодо ОСОБА_7 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без зміни.
(підпис) (підпис) (підпис)

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2