Справа №489/1372/15-к 25.06.2015 25.06.2015 25.06.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
провадження № 11-кп/784/406/15 Головуючий у 1-й інстанції:
Категорія: ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.04.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженці М. Хотин Чернівецької області, громадянина України, приватного підприємця, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125 та ч.2 ст.186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_6

обвинувачений: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_8

потерпілий: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду 1-ї інстанції:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125 та ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст.125 КК України у виді 1 місяця арешту;

за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України від призначеного покарання звільнено з випробуванням на 1 рік 6 місяців.

Узагальненні доводи апеляційної скарги:
Не погоджуючись з вироком суду прокурор вважає, що вирок суду є незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування Закону України «Про кримінальну відповідальність», а саме судом першої інстанції неправильно перекваліфіковано ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 та ч.2 ст.186 КК України. Зазначає, що зазначені у вироку суду фактичні обставини не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а висновки викладені у вироку мають істотні суперечності. Наведені докази судом оцінено не в повному обсязі та окремо один від одного, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт також зазначає, що суд дослідивши обставини кримінального провадження, хибно підійшов до оцінки доказів, створивши при цьому істотні суперечності, при цьому не підтвердивши переконливих доводів для перекваліфікації, обґрунтував вирок на неправдивих показах обвинуваченого ОСОБА_7 не перевіривши їх належним чином, а також не надав достатньої та обґрунтованої оцінки показам потерпілого ОСОБА_9 , який під час судового розгляду та в ході слідчого експерименту зазначав, що факт погрози застосування насильства небезпечного для його життя, а саме предмету схожого на револьвер, був одночасним з моментом заволодіння його мобільним телефоном іншою особою. Суд обмежився лише вказівкою прийняття вказаних показів потерпілого до уваги.

З урахуванням викладеного прокурор вважає, що докази обвинувачення оцінені не повно, не в їх сукупності, відокремлено один від одного з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, в наслідок чого суд дійшов невірного висновку щодо перекваліфікації злочину вчиненого ОСОБА_7 , а тому вирок суду є необґрунтованим і незаконним.

Узагальнена позиція інших учасників судового провадження:
В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що висновки суду повністю відповідають фактичним обставинам. Судом всебічно, повно і без порушень кримінального закону досліджено всі докази та надана належна правова оцінка, в звязку з чим судом прийнято законне і обґрунтоване рішення. Також зазначає, що судом вірно перекваліфіковано його дії, оскільки погроза потерпілому була вже після заволодіння іншою особою мобільним телефоном ОСОБА_9 . Таким чином, суд повно та всебічно дослідив обставини кримінального провадження та ухвалив законним і справедливий вирок, а тому вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Обставини справи, встановлені судом 1-ї інстанції:
Судом першої інстанції встановлено, що 26.01.2015 року близько 16:30 години ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою особою на заволодіння чужим майном, в районі зупинки громадського транспорту «Південна» по пр. Миру в м. Миколаєві після того як невстановлена особа, під приводом огляду, заволоділа належним потерпілому ОСОБА_9 мобільним телефоном «iPhone 4 С», вартістю 3 000 гривень, з метою доведення наміру на заволодіння майном потерпілого до кінця, застосував до потерпілого погрози предметом, схожим на пістолет.

Після цього, з метою уникнення затримання потерпілим, наніс останньому декілька ударів предметом, схожим на пістолет в область лобної частини голови, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді рани в область лобу праворуч, множинних саден обличчя, голови, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я.

Обставини справи встановленні апеляційним судом:
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_9 , в підтримку апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши повторне дослідження доказів по справі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Доводи прокурора з приводу невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильної перекваліфікації дій обвинуваченого є слушними та знайшли своє підтвердження під час повторного дослідження обставин , встановлених по кримінальному провадженню.

Так, допитаний апеляційним судом потерпілий ОСОБА_9 показав, що 24.01.2015 року він подав оголошення про продаж свого мобільного телефону «iPhone 4 С», вартістю 3 000 гривень, розмістивши його на сайті «ОLX». 26.01.2015 року йому протелефонував раніше не знайомий ОСОБА_7 і вони, домовилися про зустріч на зупинці громадського транспорту «Південна», по пр. Миру. На зустріч з ним ОСОБА_7 прийшов з невідомою йому особою. Цій особі він надав для огляду свій мобільний телефон, а ОСОБА_7 в цей час дістав гаманець та почав ним махати. Він запропонував особі, що оглядала його телефон, розрахуватись, але той почав від нього відходити. Він хотів піти за ним, однак побачив, що ОСОБА_7 наставив йому в обличчя предмет, схожий на револьвер і він його сприймав як реальну зброю. Незважаючи на це він намагався піти за особою, яка заволоділа його телефоном, але ОСОБА_7 в цей час став наносити йому удари револьвером по обличчю, але йому вдалося затримати нападника.

Аналогічні показання потерпілим ОСОБА_9 надавались як під час досудового, так і судового слідства і по своїй сутті є конкретними, послідовними і будь-яких розбіжностей в собі не містять.

Під час проведення слідчого експерименту від 03.02.2015 року потерпілий ОСОБА_9 на місці показав дії кожного нападника, зазначаючи, що вони діяли одночасно та злагоджено.

Допитаний обвинувачений ОСОБА_7 фактично не заперечував своєї участі в пограбуванні потерпілого і в погрозах потерпілому в застосуванні насильства уже після відкритого заволодіння його телефоном. Вважає, що його дії по застосуванню насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, мали місце після вчинення заволодіння його майном іншою особою, коли він став перешкоджати потерпілому того затримувати. Тобто, його дії знаходяться поза межами злочину пов`язаного, з заволодінням майном, тому утворюють окремий склад злочину, який правильно кваліфікований судом за ст. 125 ч.1 КК України.

Таким чином, незважаючи на суперечливість доказів, суд віддав перевагу одним доказам над іншими, належним чином не мотивувавши свого рішення.

Так, суд поклав в основу вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 , відкинувши показання потерпілого ОСОБА_9 , які є послідовними, конкретними та логічними і які вказують на одночасність та узгодженість дій обох нападників і в той же час свідчать про спільність направленості їх умислу на заволодіння майном потерпілого.

Наведене свідчить про наявність підстав для скасування вироку суду у відповідності до вимог ст. 409 ч.1 п.2 КПК України та ухвалення нового вироку апеляційного суду згідно вимог п. 1 ч.1 ст. 420 КПК України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити свій вирок, оскільки в такому випадку вийде за межі висунутого особі обвинувачення, порушивши тим самим вимоги ст. 337 КПК України.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 інкримінується наявність попередньої змови з невстановленою особою на заволодіння телефоном потерпілого. При цьому зазначається, що невстановлена особа, взявши для огляду телефон, заволоділа ним і почала тікати, внаслідок чого зникла з місця пригоди, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Потім слідством описуються дії ОСОБА_7 , як такі, що були направленні на подавлення активного опору потерпілого і в зв`язку з цим застосування до нього насильства.

Таким чином, саме обвинувачення, за викладеними в ньому обставинами є суперечливим і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, що позбавляє суд апеляційної інстанції ухвалити новий вирок суду з викладенням дійсних обставин справи.

В такому випадку суд керується вимогами ч.6 ст. 9 КПК України, яка встановлює, що в разі коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Тому, керуючись п.2 ст. 7 та ч.2 ст. 9 КПК України, які до загальних засад кримінального провадження відносять законність судочинства, під час якого прокурор, керівник органу дізнання, слідчий зобов`язанні всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, які викривають, так і ті, що виправдовують особу, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

На підставі викладеного вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.04.2015 року відносно ОСОБА_7 , скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: