АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/290/15 Справа № 195/1104/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000256, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в смт. Томаківка, Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 13.10.2011 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст.15 - ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільненого 05.02.2014 року умовно-достроково на 11 місяців 22 дні, -
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185, ст. 395, ч. 1 ст. 199 КК України
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винним та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 1 ст. 199 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
- за ст. 395 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 13.10.2011 року у виді позбавлення волі строком 6 місяців і призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Згідно вироку суду, ОСОБА_10 , 06 травня 2014 року, близько 23 години 10 хвилин, з літньої кухні, розташованї на території домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав металевий казан, ємкістю 70 літрів, вартістю 245 грн.
20 червня 2014 року, приблизно о 23:05 годині, ОСОБА_10 , з будинку, розташованого на АДРЕСА_3 , таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів, викрав телевізор марки «LG» вартістю 365 грн., який належить ОСОБА_12 .
Крім цього, ОСОБА_10 , будучи попередженим, що відносно нього Томаківським районним судом винесено постанову про адміністративний нагляд строком на 12 місяців, не виконуючи покладені на нього даною постановою обов`язки, самовільно, умисно, не бажаючи, щоб працівники міліції здійснювали за ним контроль і розуміючи злочинний характер своїх дій, 20 червня 2014 року, близько 20 години 30 хвилин, залишив місце свого проживання, чим порушив правила адміністративного нагляду, та цього ж дня, близько о 23 годині вчинив крадіжку майна, поєднану з проникненням до житла, належного ОСОБА_12 .
Наприкінці липня 2014 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, приблизно о 18 годині, ОСОБА_10 , на узбіччі вул. Садової в смт. Томаківка, знайшов підроблену банкноту, номіналом 50 грн., і в нього виник злочинний умисел на зберігання з метою подальшого збуту вищевказаної підробленої банкноти.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_10 , 07 серпня 2014 року, приблизно о 13 годині 25 хвилин, прибув до магазину «Продукти», розташованого по вул. Комсомольській 1, в смт. Томаківка, достовірно знаючи про те, що наявна у нього банкнота номіналом 50 грн. є підробленою, діючи умисно, збув дану підроблену банкноту шляхом купівлі товару у продавця ОСОБА_13 , заподіявши власнику вказаного магазину ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 50 гривень.
Крім того, ОСОБА_10 , 10 жовтня 2014 року, приблизно о 23 годині 05 хвилин, з будинку АДРЕСА_4 , умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів викрав мікрохвильову піч марки «Rainford», вартістю 385 гривень та набір криштального посуду з 8 предметів, вартістю 635 гривень, належні потерпілій ОСОБА_15 , заподіявши їй матеріальну шкоду на загальну суму 1 020 грн.
13 жовтня 2014 року, близько 13 години, ОСОБА_10 , переконавшись, що його злочинні дії є таємними, через незачинені двері, проник до сараю, розташованого та території домоволодіння по АДРЕСА_5 , належного ОСОБА_16 , звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав поливний шланг зеленого кольору, довжиною 35 метрів вартістю 255 грн.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування посилається на те, що судовий розгляд в суді першої інстанції проводився за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, разом з тим, згідно звукозапису судового розгляду, суд не роз`яснював учасникам кримінального провадження зміст цієї статті, не з`ясовував у них порядок дослідження доказів, не отримав їх згоду на розгляд кримінального провадження в такому порядку, чим на думку прокурора, порушив право обвинуваченого на захист, тому вважає вирок суду незаконним.
В судовому засіданні прокурор підтримав змінену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області і просив її задовольнити в повному обсязі, а вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В судовому засіданні обвинувачений підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати. При цьому дав пояснення, що фактично не визнає деякі епізоди в яких він обвинувачується і вказав, що не має до них жодного відношення.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так як висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та юридична кваліфікація його дій, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вони не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Перевіряючи доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ч. 3 ст. 349 КПК України - що суд не з`ясував думку сторін провадження щодо обсягу дослідження доказів, тобто щодо порушення судом принципу змагальності та диспозитивності, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із журналу судового розгляду і його звукозапису вбачається, (файл звукозапису № 0931), що суд виясняв чи зрозуміло обвинуваченому в чому його обвинувачують, чи визнає він вину, на що обвинувачений дав відповідь, що визнає в повному обсязі. Далі суд першої інстанції виясняв думку сторін щодо порядку та обсягу дослідження доказів. Прокурор заявив клопотання про розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, посилаючись на недоцільність дослідження тих обставин, які ніким не оспорюються, оскільки обвинувачений вину визнає в повному обсязі.

Суд першої інстанції, в порушення вимог ч.ч.1 та 2 ст. 349 КПК України, не з`ясував думку інших учасників судового засідання з цього приводу, не вияснив, чи правильно вони розуміють зміст фактичних обставин, не прийняв рішення щодо обсягу та порядку дослідження доказів, запропонованого прокурором в порядку ч. 3 ст.349 КПК України, не роз`яснив обвинуваченому та іншим учасникам судового розгляду наслідки такого рішення і перейшов до встановлення обставин і перевірки їх доказами, у зв`язку з чим відповідні доводи прокурора є обґрунтованими.

В матеріалах кримінального провадження також відсутня письмова заява обвинуваченого про його згоду на судовий розгляд в спрощеному порядку і про роз`яснення наслідків такого розгляду.

Більше того, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений заперечував свою причетність до вчинення деяких злочинів, в яких його обвинувачують. За таких, обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд не виконав вимоги передбачені ч.3 ст. 349 КПК України, зокрема в частині правильності розуміння обвинуваченим фактичних обставин кримінального провадження, не роз`яснив, що він має право на справедливий судовий розгляд і обов`язок доказування його вини та інших фактичних обставин кримінального провадження покладено на прокурора.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вказані порушення закону могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню.

У зв`язку з тим, що вирок суду скасовується через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, в тому числі щодо неналежної оцінки висновку експертизи, які потребують більш детального дослідження під час нового судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням положень ст. 337 КПК України, а також належним виконанням прокурором своїх повноважень відповідно до ст. 338 КПК України, для ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Також, під час нового судового розгляду, суду необхідно детально перевірити доводи прокурора щодо неправильного віднесення повторності до обставин, які обтяжують покарання. З огляду на положення ч. 4 ст. 67 КК України та роз`яснень Верховного Суду України, які містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив ті їх правові наслідки», колегія суддів, вважає дані доводи прокурора слушними і такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1, 6 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд… зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості та повноважень усунути виявлені порушення судом першої інстанції, колегія суддів, керуючись ч.ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, прийшла до висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої істанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4