АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/532/15-к Номер провадження 11-кп/786/494/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ст.296 ч. 4 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000069 за апеляційними скаргами прокурора Миргородської міжрайонної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 8 травня 2015 року.

Цим вироком
ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець

м. Одеса, українець, не одружений, з вищою освітою,

працюючий інженером-технологом ТОВ

«Асфальтобетонний завод», м. Миргород, вул.

Малоліщанська, 4, Полтавської області, раніше

відповідно до ст. 89 КК України такий, що не має

судимості,

судимий

засуджений за ст.296 ч. 4 КК України на 3 роки позбавлення волі.

За ст. 263 ч. 1 КК України ОСОБА_8 виправданий.

Вирішена доля речового доказу.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 22 січня 2015 року близько 2 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під приводом надмірного шуму увірвався до квартири АДРЕСА_1 ., де грубо порушуючи громадський порядок ображав присутніх брутальною лайкою, погрожував розправою, направляв в бік людей пістолет «АТМАСА -2007-LIGHT», здійснив з нього постріл в напрямку підлоги вітальні, де знаходились малолітні діти. Коли потерпілий ОСОБА_10 намагався припинити дії обвинуваченого, наніс йому удар пістолетом в голову спричинивши легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я, в виді рани мочки лівого вуха, з розповсюдженням на ділянку проекції гілки нижньої шелепи та сінця.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ст. 263 ч. 1 КК України суд послався на те, що під час огляду і вилучення пістолету не були дотримані вимоги, щодо належного упакування речового доказу, відсутні підписи понятих, в зв`язку з чим визнав ці докази недопустимими.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати постановити новий визнавши ОСОБА_8 винуватим за ст. 263 ч. 1 КК України, вважаючи, що суд на підтвердження належного пакування речового доказу не допитав другого понятого, оскільки інша особа залучена, як понятим через похилий вік і емоційний стан не пам`ятає де ставила підпис. В той же час, на експертне дослідження речові докази надійшли належно упаковані, що вбачається з висновку експерта. Крім того, призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити, пом`якшити йому покарання застосувавши ст. 75 КК України посилаючись на те, що причиною його дій стало систематичне порушення тиші мешканцями квартири верхнього поверху. Постріл був ним здійснений сигнальним набоєм, що підтверджується відсутністю пошкоджень.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати, ухвалити новий. Стверджує, що дії ОСОБА_8 були обумовлені тривалим порушенням мешканцями квартири верхнього поверху тиші, на що обвинувачений неодноразово скаржився в органи міліції та місцевої влади. Наведене виключає хуліганський мотив дій обвинуваченого, а отже. його дії підлягають кваліфікації з ст. 162 ч. 2 КК України, як незаконне проникнення у житло.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши їх доводи колегія суддів приходить до наступного.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні хуліганства доведена показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який підтвердив, що обвинувачений увірвався до його квартири, висловлювався брутально, розмахував пістолетом, здійснив постріл в напрямку дверей кімнати де знаходились діти, а коли він підбіг до обвинуваченого, останній наніс йому удар пістолетом по голові спричинивши тілесні ушкодження.

Аналогічними показаннями свідка ОСОБА_11 ..

Показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який наведених обставин не заперечував, лише стверджував, що діяв не з хуліганських мотивів, а намагаючись припинити порушення тиші потерпілим.

Останнє твердження обвинуваченого обґрунтовано не взяте судом до уваги, оскільки використаний ним привід нібито порушення тиші, є незначним по відношенню до вчинених ОСОБА_8 дій, - вдерся до чужого житла, брутально лаявся, погрожував, здійснив постріл з пістолету, наніс тілесні ушкодження потерпілому.

Отже, висновок суду про те, що вчиненні ОСОБА_8 дії грубо порушували громадський порядок, свідчили про явну неповагу до суспільства та загально прийнятих правил поведінки є обґрунтованим.

Разом з тим, об`єктивно встановивши фактичні обставини вчинення злочину суд першої інстанції надав їм неправильну юридичну оцінку.

Згідно роз`ясненню, що міститься в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22 грудня 2006 року Про судову практику у справах про хуліганство» вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 296 КК), слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 під час хуліганських дій погрожував застосувати пістолет, демонстрував його але здійснити постріли в напрямку присутніх осіб не намагався. Єдиний постріл обвинувачений здійснив у напрямку підлоги.

Наведене підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , які вони підтвердили під час слідчих експериментів (а.п. 85-102), а також, протоколом огляду місця пригоди згідно якого при детальному огляд приміщення вітальні слідів від пострілу по всій її площі виявлено не було, будь-якої кулі або інших речових доказів не виявлено (а.п. 64).

Оскільки наданими суду доказами не доведено, що ОСОБА_8 за допомогою пістолету заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або його використання під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян, кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 296 КК України є неправильною, в зв`язку з чим дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації на ч. 1 ст. 296 КК України, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України суд послався на недопустимість доказів - протоколу огляду і вилучення пістолету, як складеного з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, що унеможливлює висновок щодо належності пістолету до вогнепальної зброї.

Колегія суддів погоджуючись з рішенням суду першої інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом наведеної статті недопустимим є доказ отриманий з порушенням порядку встановленому КПК України.

За приписами ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Згідно протоколу огляду предмету від 22 січня 2015 року слідчим в присутності двох понятих оглянутий пристрій ззовні схожий на пістолет, який вилучений з місця огляду разом з набоями до Миргородського РВ для подальшого руху справи (а.п. 67-70).

З змісту протоколу вбачається, що оглянутий пістолет не упаковувався і відповідно учасники огляду свої підписи на упаковці не ставили.

Наведене підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 .

В той же час, з висновку судово-балістичної експертизи видно, що об`єкти дослідження: пістолет та набої доставлені упакованими в паперову коробку прошиту нитками, з відтиском печатки «для паперів», за підписами понятих, присутніх та слідчого (а.п. 73).

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Оскільки слідчим порушені вимоги ст. ст.106, 237 КПК України, щодо належного упакування речей вилучених під час огляду, судом обґрунтовано визнані недопустимими доказами протокол огляду предмету та висновок судово-балістичної експертизи, який ґрунтується на дослідженні вказаного предмету.

Посилання в апеляційній скарзі на похилий вік, емоційний стан, свідка ОСОБА_12 (1961 року народження) в силу чого вона не пам`ятає де ставила підписи, будучи понятою, як і на необхідність допиту як свідка другого понятого є безпідставними, оскільки згідно з ч. 3 ст. 23 КПК України саме сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Крім того, за наведених обставин, допит в якості свідка іншого понятого не може істотно вплинути на повноту дослідження допустимості доказів.

Визнання протоколу огляду зброї недопустимим доказом унеможливлює об`єктивний висновок щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України, з огляду на що висновок про виправдання обвинуваченого є обґрунтованим, а тому, підстав до скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.

В зв`язку з перекваліфікацією дій обвинуваченого підлягає пом`якшенню призначене йому покарання. При цьому, колегія суддів беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставиною, що обтяжує покарання визнає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, обставинами, що пом`якшують покарання визнання винуватості, щире каяття, відшкодування завданої шкоди, а також, дані про особу ОСОБА_8 , яки характеризується позитивно і знаходить необхідним призначити покарання в виді арешту.

Керуючись ст.ст. 404, 407,419 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
апеляційну скаргу прокурора Миргородської міжрайонної прокуратури залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого та в його інтересах захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 8 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 4 на ч. 1 ст. 296 КК України та призначити покарання 4 (чотири) місяці арешту.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3