АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1178/15 Справа № 199/1742/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

розглянула 09 червня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за № 0002574 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , розлученого, із не повною середньою освітою, працюючого не офіційно, не маючого на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб, раніше судимого:
-18.04.2011 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень;
-19.09.2012 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з іспитовим строком 1 рік;
-11.10.2012 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з іспитовим строком 2 роки;
-20.02.2014 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців,

визнаний винним за скоєння злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання поглинуто покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2014 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

встановила:

ОСОБА_7 , маючи непогашені судимості, в тому числі за злочини проти власності, знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності на території міста
Дніпропетровська за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 з 14.05.2014 разом зі своєю дівчиною винаймав помешкання дачної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_8
21.06.2014 приблизно о 17:00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні дачної ділянки, розташованої по АДРЕСА_2 , збирав свої особисті речі з метою виїзду із вказаної дачної ділянки. Збираючи речі, ОСОБА_7 побачив телевізор марки «Liberton LIC 14002», електричну піч зі спіраллю, 15 скляних бутилів ємкістю 3 літри кожна, матрац ватний, розкладушка, столовий набір (10 алюмінієвих столових ложок, 10 чайних ложок з нержавіючої сталі, 10 алюмінієвих виделок, 10 чашок, набір тарілок глибоких та маленьких), попільничку із нержавіючої сталі, дві скляних вази з гравіюванням на склі, дві скатертини з малюнком, 4 алюмінієвих каструлі, 10 мішків плетених білого кольору, кошик плетений, добрива, ядохімікати для рослин, миючі засоби в пластикових контейнерах 5 шт. ємкістю 0,5 мл. кожна, чоловічі чоботи резинові 42 розміру, чоботи жіночі резинові 38 розміру, босоніжки на платформі, сковорідку з тефлоновим покриттям діаметром 26 см., фужери різного виду, таз алюмінієвий, секатор, відро пластикове ємкістю 10 літрів, електричну плитка на одну конфорку, емальований чайник, сковорідку з нержавіючої сталі. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скоюючи злочин повторно, в цей же день приблизно о 17:30 годині, ОСОБА_7 , продовжуючи перебувати у приміщені дачної ділянки, розташованої по АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, діючи повторно, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: телевізор марки «Liberton LIC 14002», електричну піч зі спіраллю, 15 скляних бутилів ємкістю 3 літри кожна, матрац ватний, розкладушка, столовий набір (10 алюмінієвих столових ложок, 10 чайних ложок з нержавіючої сталі, 10 алюмінієвих виделок, 10 чашок, набіл тарілок глибоких та маленьких), попільничку із нержавіючої сталі, дві скляних вази з гравіюванням на склі, дві скатертини з малюнком, 4 алюмінієвих каструлі, 10 мішків плетених білого кольору, кошик плетений, добрива, ядохімікати для рослин, миючі засоби в пластикових контейнерах 5 шт. ємкістю 0,5 мл. кожна, чоловічі чоботи резинові 42 розміру, чоботи жіночі резинові 38 розміру, босоніжки на платформі, сковорідку з тефлоновим покриттям діаметром 26 см., фужери різного виду, таз алюмінієвий, секатор, відро пластикове ємкістю 10 літрів, електричну плитка на одну конфорку, емальований чайник, сковорідку з нержавіючої сталі, спричинивши останній майновий збиток, який згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 933-15 від 25.02.2015: телевізор марки «Liberton LIC 14002» складає 989,45 гривень, визначити вартість товарів: електричну піч зі спіраллю, 15 скляних бутилів ємкістю 3 л., матрац ватний, розкладушка, столовий набір (10 алюмінієвих столових ложок, 10 чайних ложок нержавіючої сталі, 10 алюмінієвих виделок, 10 чашок, набіл тарілок глибоких та маленьких), попільничка із нержавіючої сталі, дві скляних вази з гравіруванням на склі, дві скатертини з малюнком, 4 алюмінієвих каструлі, 10 мішків плетених білого кольору, кошик плетений, добрива, ядохімікати для рослин, миючі засоби в пластикових контейнерах ємкістю 0,5мл 5шт., чоловічі сапоги резинові 42 розміру, сапоги жіночі резинові 38 розміру, босоніжки на платформі, сковорідка з тефлоновим покриттям 26см., фужери різного виду, таз алюмінієвий, секатор, відро пластикове ємкістю 10 літрів, електрична плитка на одну конфорку, емальований чайник, сковорідка з нержавіючої сталі - не надається за можливе через відсутність інформації щодо характеристики товарів, матеріалу їх виготовлення, виробника, товарного стану та дефектів.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 989,45 гривень.
В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити свій вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.02.2014 і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Свої апеляційні вимоги апелянт обґрунтовує тим що судом при ухваленні вироку застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України. Так, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено за вироком Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська від 30.03.2015, вчинений ним після ухвалення Ленінським районним судом м. Дніпропетровська вироку від 20.02.2014, у зв`язку з чим остаточне покарання ОСОБА_7 повинно було бути призначено відповідно до вимог ст. 71 КК України. Крім того, апелянт зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не дано належної оцінки особі винного, який будучи неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України, востаннє будучи засудженим Ленінським районним судом м. Дніпропетровська від 20.02.2014 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, який ним було вчинено у період іспитового строку, ухилявся від відбуття покарання за даним вироком до його затримання працівниками міліції (26.02.2015), належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора та пояснення потерпілої, які просили задовольнити апеляцію першого заступника прокурора області, пояснення обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляція першого заступника прокурора області підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, за згодою всіх учасників судового розгляду, кримінальне провадження було розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Таким чином, так як, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, у апеляційній скарзі прокурором, а також ніким з учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляції прокурора, про невідповідність призначеного покарання та застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, то колегія судів вважає їх такими що заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, суди, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, повинні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Особі , яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчинено нею нових злочинів.

Проте, суд першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не виконав.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, суд виходив зі ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке є середнього ступеню тяжкості, даних про особу винного, який проявив дійове каяття, жалкував про вчинене, негативно оцінив вчинений злочин, раніше притягався до кримінальної відповідальності, вчинив повторно новий умисний корисливий злочин проти власності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, на утриманні неповнолітніх і непрацездатних не має, працює неофіційно.

Проте, приходячи до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 за інкриміновані йому кримінальні правопорушення лише у виді 2 років позбавлення волі, суд не дав належної оцінки зазначеним обставинам та призначив м`яке покарання, яке на думку колегії суддів, підлягає збільшенню.

Крім того, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то остаточне покарання суд призначає відповідно до положень ч.1 ст. 71 КК України, тобто до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2015 року, за злочин вчинений ним 21.06.2014, тобто після ухвалення Ленінським районним судом м. Дніпропетровська вироку від 20 лютого 2014 року.

У зв`язку із зазначеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання, помилково застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, тобто призначено покарання за сукупністю злочинів. Тому колегія суддів вважає за необхідне застосувати при призначенні остаточного покарання положення ст. 71 КК України, приєднавши частково невідбуте покарання призначеного за попереднім вироком, а саме вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2014 року.

Таким чином, колегія судів, погоджуючись з доводами, наведеними в апеляції прокурора, прийшла до висновку, що покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено з порушенням вимог кримінального закону та не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а також з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тому вирок в частині призначеного покарання на підставах ст. ст. 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням, відповідно до ст.420 КПК України, свого вироку.

Так призначаючи, покарання ОСОБА_7 , колегія суддів, згідно з вимогами ст. 65 КК України, враховує: тяжкість скоєного ОСОБА_7 злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України класифікується, як злочин середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який проявив дійове каяття, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, на утриманні неповнолітніх і непрацездатних не має, працює неофіційно, неодноразово засуджений за вчинення корисливих злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України, востаннє будучи засудженим Ленінським районним судом м. Дніпропетровська від 20.02.2014 за злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, який ним було вчинено у період іспитового строку, ухилявся від відбуття покарання за даним вироком до його затримання працівниками міліції (26.02.2015), належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив кримінальне правопорушення , передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, але у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі з реальним його відбуттям з частковим приєднанням на підставі ст. 71 КК України покарання не відбутого за попереднім вироком. І саме таке покарання колегія судів вважає буде достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407,413,414, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2015 року, щодо ОСОБА_7 ,в частині призначеного покарання,

скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2014 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з 26 лютого 2015 року.

В іншій частині вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 30 березня 2015 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в Апеляційному суді Дніпропетровської області.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4