Номер провадження: 11-кп/785/67/15
Номер справи місцевого суду: 502/1185/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.01.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000017 від 09.04.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 06 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Василівка Кілійського району Одеської області, громадянин України, не одружений, офіційно не працюючий, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимий:

- 02.11.2004 року Кілійським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.3, ст.69 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 06.07.2005 року Кілійським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.3, із застосуваннямст.71 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, від відбування покарання звільнений 07.02.2008 року умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 16 днів;

- 08.06.2010 року Кілійським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.2, із застосуванням ст.71 КК України до покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі; звільнений з місць позбавлення волі 08.08.2012 року по відбуттю строку покарання,

засуджений:

- за ст. 185 ч.2 КК України - до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ст. 185 ч.3 КК України - до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислений з 08 квітня 2014 року; міра запобіжного заходу відносно обвинуваченого у вигляді тримання під вартою залишена без змін, -

встановила
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за скоєння злочинів при наступних обставинах:

06 грудня 2013 року в другій половині дня, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на подвір`ї будинку, належного його батькам, розташованого по АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна та з корисливих мотивів, таємно викрав з підсобного приміщення велосипед марки Україна, вартістю 500 грн., належний потерпілому ОСОБА_9 . Продовжуючи свої дії ОСОБА_7 пройшов до спальної кімнати будинку, звідки таємно викрав мобільний телефон марки Самсунг GT - Е 1080W іmеі НОМЕР_1 вартістю 200 грн., з встановленою сім-карткою оператора мобільного зв`язку Київстар, вартістю 30 грн., належний потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши йому матеріальну шкоду на загальну суму 730 грн.

Крім того, на початку грудня місяця 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у приміщенні будинку по АДРЕСА_3 , у якому мешкав ОСОБА_10 , умисно та з корисливих мотивів, таємно викрав належним останньому гаманець вартістю 14 грн. з грошима в сумі 126 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 140 грн..

Крім того, в кінці січня 2014 року, в денний час, ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна та з корисливих мотивів, через незачинені двері проник у приміщення кухні будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав дві каструлі з нержавіючої сталі, ємкістю по 3 літри вартістю по 40 грн. кожна на суму 80 грн., нержавіючий кухлик, вартістю 20 грн., чавунну сковорідку вартістю 50 грн., а також з двору домоволодіння викрав 4 листа з алюмінію, загальною вагою 12 кілограмів на суму 96 грн., кришку з колодязя з алюмінію вагою 5 кг на суму 40 грн., належні потерпілій ОСОБА_11 , заподіявши при цьому їй матеріальну шкоду на загальну суму 286 грн.

Крім того, 03 лютого 2014 року, о 23 годині, ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна та з корисливих мотивів, проник на подвір`я будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав одного півня вартістю 50 грн. та 6 курей вартістю 40 грн. кожна на суму 240 грн., належні потерпілій ОСОБА_12 , спричинивши їй при цьому матеріальну шкоду на загальну суму 290 грн.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду, послався, що судом не в повній мірі взяті до уваги пом`якшуючі покарання обставини, а саме його активне сприяння розкриттю злочину, визнання повністю ним вини у скоєному та часткове відшкодування збитків.

Вважає призначене покарання суворим, в зв`язку з чим просить застосувати у відношенні нього положення ст. 69 КК України та призначити йому більш м`яке покарання.

- захисник ОСОБА_13 , в апеляційній скарзі вказала, що вважає вирок суду таким, що підлягає зміні, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Захисник послалася на те, що судом у відповідності до вимог ст.67 КК України безпідставно врахована як обтяжуюча покарання обставина - вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння яка не визнана обвинуваченим та не підтверджена матеріалами кримінального провадження, а також не зазначена в обвинувальному акті.

Також захисник послалася на те, що судом не прийняті до уваги пом`якшуючі покарання обставини, передбачені ст.66 КК України, а саме: визнання повністю обвинуваченим своєї провини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування повністю збитків потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Крім того захисник вважає, що судом при призначенні покарання не прийнята до уваги думка потерпілого ОСОБА_9 , який прохав суд не позбавляти ОСОБА_7 волі та не врахована обставина наявності у обвинуваченого постійного місця проживання.

Просить вирок суду змінити, пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , застосувавши у відношенні нього положення ст.ст. 75, 76 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який заперечував проти апеляцій обвинуваченого та його захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг, скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Розділом IV чинного Кримінального Процесуального кодексу України, передбачено, що підготовче судове засідання є відповідною стадією судового провадження.

У відповідності до ч.1 та 2 ст.314 КПК України, у підготовче судове засідання викликаються учасники судового провадження і воно відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, після отримання обвинувального акту та додатків до нього, 15.05.2014 року судом була постановлена ухвала про призначення підготовчого засідання на 9 годину 29.05.2014 року (а.с.12).

При цьому, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про повідомлення суду та виклик потерпілих у підготовче судове засідання.

Як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису технічної фіксації судового провадження, підготовче судове засідання, яке мало місце 29.05.2014 року було проведено судом за відсутності потерпілих.

Таким чином встановлено, що при здійсненні судового провадження судом були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення права потерпілих на участь у судовому засіданні, яке передбачене у ст.56 КПК України.

Такі порушення закону, у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотними порушеннями та тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ст. 338 КПК України, передбачено право прокурора на зміну обвинувачення, яке надає в подальшому право на підтримання обвинувачення безпосередньо потерпілим.

Відповідно до ч.3 ст.338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як видно з обвинувального акту прокурора зі зміненим обвинуваченням (а.с.146-153), прокурором змінено обвинувачення по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.185 КК України, тобто на менш тяжке кримінальне правопорушення.

З журналу судового засідання та технічного запису фіксації видно, що суд першої інстанції забезпечив право на отримання учасниками судового розгляду, в тому числі і потерпілим ОСОБА_9 копії зміненого прокурором обвинувачення, надав час для ознайомлення зі зміненим прокурором обвинуваченням, однак вимоги закону в частині роз`яснення потерпілому права на підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі не роз`яснив, його думку з цього приводу не заслухав, тим самим обмежив права потерпілого, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, враховуючи допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційних скарг, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідним звернути увагу місцевого суду на ту обставину, що суду при новому розгляді, необхідно звернути увагу на достатність даних, стосовно перебування під час скоєння обвинуваченим кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння та належного обгрунтування прийнятого у цій частині висновку суду.

При новому судовому розгляді необхідно усунути вищезазначені порушення кримінального процесуального закону, повно, всебічно і об`єктивно розглянути справу і прийняти законне, обгрунтоване і справедливе рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області, -

ухвалила
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_14 - задовольнити частково.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 06 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити попередній - тримання під вартою.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області: ОСОБА_2 .

ОСОБА_15 .