Справа № 740/4278/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/128/2015
Категорія - ст. 185 ч. 3 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07 липня 2014 року за № 0000873, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Носівка Чернігівської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 22.07.1999 року Носівським районним судом Чернігівської області по ст. 141 ч.2, 44 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 46-1 КК України, відстрочка виконання вироку на 2 роки;

- 29.03.2001 року Носівським районним судом Чернігівської області по ст. 212, 43 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 04.12.2002 року Носівським районним судом Чернігівської області по ст. 308 ч.1, 309 ч.2, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 27.11.2007 року Носівським районним судом Чернігівської області по ст.185 ч.3, 395, 70, 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- 01.06.2010 року Носівським районним судом Чернігівської області по ст. 186 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 02.06.2014 року згідно постанови Балаклійського районного суду Харківської області від 23.05.2014 року на підставі ст. 84 КК України, в зв`язку із захворюванням на тяжку хворобу, на невідбуту частину покарання строком три місяці 25 днів;

- 19.09.2014 року Ніжинським міськрайонний судом Чернігівської області по ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

На підставі ч.1ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_7 за новим вироком, приєднано покарання по вироку Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 вересня 2014 року частково у виді шести місяців позбавлення волі, і остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено три роки шість місяців позбавлення волі, і в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, йому зараховано покарання відбуте частково за попереднім вироком.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислено з 13.09.2014 року, з дня його затримання

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1129 (одну тисячу сто двадцять дев`ять) гривень 37 коп. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, а в іншій частині позовні вимоги ОСОБА_9 залишено без задоволення.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 3635 ( три тисячі шістсот тридцять п`ять) гривень 60 в рахунок відшкодування понесених судових витрат за проведення судових дактилоскопічних та криміналістичних експертиз.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , до дня набрання вироком законної сили, залишено у вигляді тримання під вартою.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

На даний вирок обвинуваченим ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він, не оспорюючи кваліфікацію його дій та не заперечуючи фактичних обставин справи, просить змінити вирок місцевого суду в частині призначеного йому покарання та зменшити міру покарання за скоєне.

В свою чергу заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Ніжинського стосовно ОСОБА_7 - скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю визначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, у якому зазначити номер провадження, всіх учасників судового розгляду та яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19.09.2014 і призначити ОСОБА_7 . З роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Носівського районного суду від 01.06.2010 та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 07.07.2014 року близько 08 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Сількорівській, в с. Талалаївка Ніжинсько,го району, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через відчинене вікно проник до приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав мобільний телефон марки Samsung s3600, сріблястого кольору, ДВД програвач марки ВВК DVP953HD black, перукарську машинку (тример) марки Vitek VT-1350, мисливський ліхтар марки 222, праску марки tefal FV-3303, праску марки Vitek VT-1238, ручний механічний кухонний комбайн марки "kitchen king pro", 12 чарок з кришталю ємкістю 50 мл., всього на загальну суму 1129 гривень 37 коп., що належало ОСОБА_9 , після чого з місця події зник.

В середині липня 2014 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, зайшов на територію господарства по АДРЕСА_4 , звідки повторно вчинив крадіжку предметів чорного металу: саморобного металевого плугу, саморобних металевих борон, інших дрібних речей з чорного металу, загальною вагою 150 кг, на загальну суму 210 гривень, що належало ОСОБА_10 , після чого з місця події зник.

05.08.2014 року, в денний час, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до господарства, розташованого по АДРЕСА_5 , де розбив шибку віконного скла в будинку та проник всередину, звідки повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 100 грн., вироби із золота 585 проби, загальною вагою 4 грами, на суму 960 грн., всього на загальну суму 1060 гривень, що належало ОСОБА_11 .

24.08.2014 року, близько 15 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув до господарства, розташованого по АДРЕСА_6 , де шляхом пошкодження віконного скла, проник до будинку, звідки повторно, таємно викрав мобільний телефон марки "Нокіа" модель 1680, вартістю 120 грн., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора "Київстар" вартістю 15 грн., та грошові кошти в сумі 164 грн., а всього на загальну суму 299 гривень, що належало ОСОБА_12 .

В нічний час з 27.08.2014 року на 28.08.2014 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вікна проник до приміщення будинку АДРЕСА_7 , звідки повторно вчинив крадіжку дрилі-шурупокрута марки "Ростех", болгарки марки "Ростех" та велосипеда марки "Ардіс", всього на загальну суму 1818 гривень 73 коп., належного ОСОБА_13 .

В нічний час з 03.09.2014 року на 04.09.2014 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на території господарства за адресою: АДРЕСА_8 , проник до сараю, вхідні двері якого були не замкнені на замок, звідки повторно вчинив крадіжку двох велосипедів марки Ardis модель 24 Striker, червоно-чорного кольору, спортивного типу, та марки Ardis, модель 28 Славутич, помаранчево-чорного кольору, всього на загальну суму 1907 гривень 93 коп., що належали ОСОБА_14 .

05.09.2014 року, близько 03.00 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через відчинене вікно балконного блоку проник до приміщення квартири АДРЕСА_9 , звідки повторно вчинив крадіжку ноутбука марки "Lenovo Z 575", чорного кольору, вартістю 4063 гривні 78 коп., належний ОСОБА_15 .

06.09.2014 року, близько 01.30 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через відчинене вікно балконного блоку проник до квартири АДРЕСА_10 , звідки повторно викрав плазмовий телевізор марки LG, вартістю 4173 гривні 91 коп., ноутбук марки Acer, темно-сірого кольору, вартістю 4025 гривень, безпровідний маршрутизатор "ТР- LINK", вартістю 168 гривень 29 коп., грошові кошти в сумі 1000 грн., золотий хрестик 585 проби, вагою 0,84 грами, вартістю 252 гривні, вироби із срібла, загальною вагою 26 грамів, на суму 104 гривні, всього на загальну суму 9724 гривні 05 коп., що належало ОСОБА_16 .

Доводи апеляційної скарги обвинувачений обґрунтовує тим, що суд при ухваленні рішення не врахував ряд пом`якшуючих покарання обставин, а саме його щире каяття та поганий стан його здоров`я, так як він має ряд невиліковних хвороб.

Прокурор в обґрунтування своєї апеляційної скарги вказує, що ОСОБА_7 інкриміновані злочини вчинив у період з 07.07.2014 до 06.09.2014, тобто протягом невідбутої частини покарання за вироком від 01.06.2010, однак, у даному вироку суд не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а тому вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який чим не застосував закон, який підлягав застосуванню. Вироком Ніжинського міськрайонного суду від 19.09.2014 невідбуту частину покарання за вироком від 01.06.2010 не було приєднано. Крім того, відповідно до п.п. 3, 6 ч. 1 ст. 374 КПК України суд у вступній частині вироку повинен зазначити номер кримінального провадження та його сторони. Як вбачається з вироку, у порушення вказаних норм судом першої інстанції не вказано номер провадження та чи був присутній при судовому розгляді обвинувачений ОСОБА_7 , який є стороною у провадженні. Таким чином, судове рішення ухвалено з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, задовольнити його апеляційну скаргу, змінити вирок та пом`якшити йому покарання, врахувавши його щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину та стан його здоров`я.

Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з указаних у ній підстав, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В суді першої інстанції ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні і погодився на розгляд кримінального провадження у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження, було визнано недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому наслідки такого порядку, згідно вироку, роз`яснені учасникам провадження, що усуває сумніви в правильності розуміння змісту цих обставин та їх добровільності у сторін кримінального провадження.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оскаржуються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 неодноразово судимий, не став на шлях виправлення, про що свідчить скоєння ним низки повторних злочинів через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі. Замість виконання рекомендацій лікарів на одужання, ОСОБА_7 почав скоювати злочини, що свідчить про антисоціальну його направленість та використання звільнення від покарання за хворобою для злочинної дільності.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції правильно врахував обставини, що необхідні та наявні в матеріалах провадження. Покарання призначене в мінімальних межах, передбачених законом за скоєні обвинуваченим злочини, а тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, так як всі обставини на які він в ній посилається, судом при призначенні покарання враховані.

Відповідно до ч. 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, згідно ст. 413 КПК такою підставою є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 01.06.2010 року за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 02.06.2014 року згідно постанови Балаклійського районного суду Харківської області від 23.05.2014 року на підставі ст. 84 КК України, в зв`язку із захворюванням на тяжку хворобу, на невідбуту частину покарання строком три місяці 25 днів.

Дане покарання ОСОБА_7 не відбув.

Згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України з 07.07.2014 року до 06.09.2014 року, тобто протягом невідбутої частини покарання за вироком від 01.06.2010 року.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», зі змінами та доповненнями, за сукупністю вироків покарання призначається, зокрема, коли засуджена особа до повного відбування покарання вчинила новий злочин. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, окрім іншого, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

ОСОБА_7 інкриміновані йому злочини вчинив у період з 07.07.2014 року до 06.09.2014 року, тобто протягом невідбутої частини покарання за вироком від 01.06.2010 року, однак, у даному вироку суд, першої інстанції при призначені покарання цю обставину не врахував, не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, чим не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Як пояснив в засіданні апеляційного суду сам обвинувачений ОСОБА_7 , після звільнення з місць позбавлення волі на підставі ст. 84 КК України, він ніяких дій до власного лікування не вживав, до медичних закладів не звертався. У відповідності до медичних довідок, наданих суду, стан здоров`я обвинувачений характеризується як стабільний. Тому колегія суддів вважає, що існують всі законні підстави для постановлення нового вироку і приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 1 червня 2010 р.

Щодо вимог апеляційної скарги прокурора про оформлення вступної частини вироку, то на думку колегії суддів, вони не варті уваги. В оскаржуємому вироку у вступній його частині вказані номер справи і провадження, (а.с. 125) а як видно з тексту вироку та журналу судового засідання, ОСОБА_7 був особисто присутнім в судовому засіданні.

За таких обставин, апеляція прокурора підлягає задоволенню, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню через неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Згідно ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підстави для скасування вироку місцевого суду та постановлення вироку апеляційним судом передбачені ч. 1 ст. 420 КПК України. Проаналізувавши матеріали справи та співставивши їх з апеляційними вимогами прокурора, колегія суддів переконалась, що наявні підстави для постановлення нового вироку, передбачені законом.

Таким чином, апеляцію прокурора слід задовольнити, скасувати вирок у частині призначеного покарання зв`язку із неправильним застосуванням судом вимог кримінального закону. В іншій частині (судові витрати, речові докази) питання в апеляційній скарзі не порушується, тому апеляційним судом вони не розглядаються.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 грудня 2014 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання

- за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі,

- за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19.09.2014 і призначити ОСОБА_7 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Носівського районного суду від 01.06.2010 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

Строк покарання рахувати з 13 вересня 2014 року.

В іншій частині вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили і підлягає виконанню з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4