Справа № 4-16/08/04
П О С Т А Н О В А

Іменем України

5 лютого 2008 р. Київський районний суд м.
Харкова у складі:

головуючого
- судді Донець О.В.

при
секретарі Муленко
К.І.

за участю прокурора Максимович
О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в
м. Харкові справу за скаргою ОСОБА_1
на постанову про порушення кримінальної справи,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1.
звернувся до суду зі скаргою на
постанову слідчого у ОВС СВ ПМ ДПА в Харківській області Зуб
А.А. від 31.10.07 р. про порушення відносно нього кримінальної справи №
16070078 за ч.2 ст.366 КК України по
факту скоєння службового
підроблення, яке спричинило тяжкі наслідки.

Вважає,
що при порушенні справи органами
досудового слідства не були дотримані вимоги
статей 94, 97, 98 КПК України, в зв'язку з чим постанова про порушення
справи є незаконною та підлягає скасуванню.

Представник заявника
скаргу підтримав, просив задовольнити.

Прокурор
вважає скаргу такою, що не підлягає задоволенню, а постанову
законною та обґрунтованою.

Слідчий у
судове засідання не
з”явився. Про день та час слухання
справи сповіщений належним чином.

Суд,
вислухавши представника заявника, прокурора, дослідивши матеріали, які стали
підставою для порушення кримінальної справи, знаходить скаргу такою, що підлягає задоволенню, скасовує постанову про
порушення кримінальної справи та відмовляє в
порушенні справи, виходячи з наступного.

Прокурор
скаргу не визнав, вважає, що підстави для скасування постанови про
порушення кримінальної справи відсутні.

Постанова про порушення кримінальної справи
не відповідає вимогам Кримі нально-процесуального кодексу
України.

Відповідно до
ст.236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про
порушення кримінально справи, суд повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення
постанови про порушення справи, не
вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті .

Згідно до ст.236-7 КПК України, скарга на постанову про
порушення кримінальної справи за фактом вчинення може бути подана до
суду особою, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа, захисником чи законним представником з
достатнім
обгрунтуванням порушених прав та законних
нтересів
відповідно особи.

Оскільки кримінальну справу порушено за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2
ст.366 КК України у відношенні
колишнього директора ЗАТ «Техснаб» ОСОБА_1., то проведення слідчих дій може завдати шкоди інтересам скаржника. У зв'язку з вищенаведеним,
постанова про порушення кримінально
справи безпосередньо стосується
інтересів заявника і
він має право її оскаржити.

Відповідно
до ст. 94 КПК України кримінальна справа порушується за наявності приводів, які перелічені в ч.1 ст.94 КПК України, при наявності підстав для її порушення,
тобто тільки в тих випадках, коли достатні дані , які вказують на наявність ознак злочину.

Постанова про порушення кримінальної справи, як вказується в ст. 98 КПК України, виноситься тільки при наявності приводів і підстав для порушення,
зазначених у ст. 94 КПК України.

Приводи та підстави для порушення кримінальної справи обов'язково вказуються в постанові про її порушення.

Підстави для порушення кримінальної справи
повинні містити інформацію про наявність ознак злочину у діянні , на основі якого виноситься постанова, та достатні дані, на основі яких встановлюються ознаки злочину.

На
підставі припису прокуратури Комінтернівського району м. Харкова № 340вих-06
від 19.03.2006 р. за матеріалами, наданими прокуратурою Комінтернівського
району м. Харкова, ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова було здійснено
невиїзну позапланову перевірку ЗАТ «Техснаб» за період з 01.01.2004 р. по
31.12.2006 р. Про результати перевірки позивача ДПІ складено акт №
1510/23-104/30234818 від 12.04.2007 р.

Згідно
з висновками акту ДПІ було встановлено віднесення до складу валових витрат, не
підтверджених відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, що
є порушенням підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України «Про
оподаткування прибутку підприємств». Внаслідок вказаного ДПІ здійснено висновок
про заниження податку на прибуток у сумі 1 150 075,00 грн.

Також
за висновками акту перевірки відповідачем було встановлено віднесення до складу
податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку на додану вартість у
зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджених податковими накладними
чи митними деклараціями, що є порушенням підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7
Закону України «Про податок на додану вартість». Внаслідок вказаного
відповідачем здійснено висновок про заниження податку на додану вартість у сумі
915 682,00 грн.

На
підставі висновків акту перевірки № 1510/23-104/30234818 від 12.04.2007 р.
відповідачем 27.04.2007 р. були прийняті оскаржуємі податкові повідомлення -
рішення № /0 по податку на прибуток на загальну суму 1 725 112,50
грн. (1 150 075,00 грн. - основний платіж, 575 037,50 грн. - санкція) та №
/0 по податку на додану вартість на загальну суму 1 373 523,00 грн.
(915 682,00 грн. - основний платіж, 457 841,00 - санкція).

Податкові
повідомлення - рішення № /0 та № /0 оскаржено ЗАТ «Техснаб»
до Харківського окружного адміністративного суду. Постановою від 01.11.2007 р.
позовні вимоги ЗАТ «Техснаб» до ДПІ задоволено, визнано нечинними податкові
повідомлення - рішення № /0 по податку на прибуток та № /0
по податку на додану вартість. Постанова не набрала законної сили у зв'язку з
поданням апеляційної скарги, провадження за апеляційною скаргою ще не порушено.

31.05.2007
р. прокурором Комінтернівського району м. Харкова було скасовано постанову про
відмову у порушенні кримінальної справи та винесено постанову про порушення
кримінальної справи по факту умисного ухилення від сплати податків посадовими
особами ЗАТ «Техснаб» за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК
України, яку було передано для провадження в СВ ПМ ДПА в Харківській області.

17.08.2007
р. постановою Комінтернівського районного суду м. Харкова за скаргою ОСОБА_1 як
зацікавленої особи було скасовано постанову прокурора Комінтернівського району
м. Харкова про порушення кримінальної справи у відношенні посадових осіб ЗАТ
«Техснаб» по ч. 3 ст. 212 КК України, у порушенні кримінальної справи по факту
ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів посадовими
особами ЗАТ «Техснаб» по ч. 3 ст. 212 КК України було відмовлено.

09.10.2007
р. ухвалою судової колегії судової палати по кримінальним справам апеляційного
суду Харківської області апеляцію в.о. прокурора Комінтернівського району м.
Харкова було залишено без задоволення, а постанову Комінтернівського районного
суду м. Харкова від 17.08.2007 р. без змін.

26.10.2007
р. слідчим по ОВС СВ ПМ ДПА в Харківській області ст. лейтенантом податкової
міліції Зуб Г.А. було порушено кримінальну справу № 16070078 у відношенні
ОСОБА_1 по факту умисного ухилення від сплати податку на прибуток у сумі 1 150
075,00 грн. за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Згідно
мотивувальної частини постанови від 26.10.2007 р. кримінальну справу № 16070078
порушено за результатами перевірки, результати якої викладені у акті №
1510/23-104/30234818 від 12.04.2007 р., та на підставі фактів, встановлених в
ході проведення досудового слідства по кримінальній справі № 22070027.

14.11.2007
р. постановою Київського районного суду за скаргою ОСОБА_1 постанова від
26.10.2007 р. про порушення кримінальної справи № 16070078 була скасована, у
порушенні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_1 по факту умисного ухилення
від сплати податку на прибуток у сумі 1 150 075,00 грн. за ч. 3 ст. 212 КК
України відмовлено.

10.12.2007
р. ухвалою судової колегії судової палати по кримінальним справам апеляційного
суду Харківської області від 10.12.2007 р. апеляцію прокурора було залишено без
задоволення, а постанову Київського районного суду без змін.

31.10.2007
р. оскаржуємою постановою було порушено кримінальну справу № 16070078 д.1 у
відношенні ОСОБА_1 по факту вчинення службового підроблення, що спричинило
тяжкі наслідки за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК
України. Постанову від 31.10.2007 р. винесено слідчим по ОВС СВ ПМ ДПА в
Харківській області ст. лейтенантом податкової міліції Зуб Г.А.

Згідно
мотивувальної частини постанови від 31.10.2007 р. ОСОБА_1. як посадова особа
ЗАТ «Техснаб» з метою ухилення від сплати податку на прибуток умисно
спотворював дані бухгалтерського та податкового обліку щодо обсягу валових
витрат і неодноразово вносив до декларацій по податку на прибуток завідомо
неправдиві відомості, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету
податку на прибуток у сумі 1 150 075,00 грн.

Підставою
порушення кримінальної справи є данні, встановлені в ході проведення досудового
слідства по кримінальній справі № 16070078, порушеної постановою від 26.10.2007
р. у відношенні ОСОБА_1 по факту умисного ухилення від сплати податку на
прибуток у сумі 1 150 075,00 грн. за ознаками складу злочину, передбаченого ч.
3 ст. 212 КК України.

Висновок
про відсутність документів первинного обліку ґрунтується на фактах,
встановлених ДПІ актом перевірки № 1510/23-104/30234818 від 12.04.2007 р.

Разом з
цим, однією з підстав скасування Комінтернівським районним судом м. Харкова
постанови від 31.05.2007 р. про порушення кримінальної справи № 22070027
зазначено проведення перевірки, результати якої викладено в акті №
1510/23-104/30234818 від 12.04.2007 р., з порушенням ЗУ «Про державну податкову
службу».

Перевірку
було здійснено на підставі припису прокуратури Комінтернівського району м.
Харкова вих. № 340 від 19.03.2007 р. про усунення порушень вимог Закону України
«Про державну податкову службу», в якому прокуратурою за наслідками проведення
перевірки встановлені факти, які свідчать про несплату позивачем податків на
суму понад 1 000 000,00 грн., так як існують розбіжності між довідкою банку про
рух коштів та даними податкових декларацій, що вказує на недостовірність даних
декларації. На думку прокуратури, це є підставою для проведення перевірки
позивача за пунктом 3 статті 111 Закону України «Про державну
податкову службу», яка ДПІ не здійснюється.

Припис №
340 не може бути підставою перевірки, оскільки винесений з порушенням вимог закону. Згідно до ст.. 2 Закону України «Про порядок погашення
зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»
контролюючим органом з питань сплати податку на прибуток та податку на додану
вартість є державна податкова служба. Проведення перевірок повноти
своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків будь-якими
іншими органами заборонено підпунктом 2.2.2 пункту 2 статті 2 Закону України
«Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та
державними цільовими фондами».

Таким
чином, при проведенні перевірки за заявою, повідомленням або з власної
ініціативи прокурор не мав повноважень встановлювати недостовірність даних,
зазначених позивачем в податкових деклараціях, та факту несплати податків ЗАТ
«Техснаб» на підставі цього.

Разом з цим, пункт 3 статті 111
Закону України «Про державну податкову службу», на яку прокуратура посилається
у приписі, передбачає право ДПІ здійснити позапланову виїзну перевірку у разі
виявлення недостовірності даних, що містяться у податковій декларації, поданій
платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх
документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної
податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту.

Припис №
340 не містить строку на усунення порушення, тобто строків проведення
перевірки. Таким чином, у ДПІ були відсутні підстави проведення позапланової
перевірки за пунктом 3 статті 111 Закону України «Про державну
податкову службу».

Проведення
відповідачем невиїзної перевірки, за результатами якої складено акт №
1510/23-104/30234818 від 12.04.2007 р., з порушенням Закону України «Про
державну податкову службу» було встановлено Комінтернівським районним судом при
розгляді скарги ОСОБА_1. Вказане зазначено у постанові від 17.08.2007 р.
Комінтернівського районного суду м. Харкова, залишеній без змін ухвалою від
09.10.2007 р. апеляційного суду Харківської області, які додаються.

Статус
державної податкової служби в Україні, її функції та правові основи діяльності
визначає Закон України «Про державну податкову службу в Україні».

Пунктом
1 частини 1 статті 11 Закону України «Про державну податкову службу» визначено
право органів державної податкової служби здійснювати документальні невиїзні
перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших
документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів
(обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та
позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і
сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного
законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими
відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також
фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не
мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок
утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), крім
Національного банку України та його установ (далі - платники податків).

Законом
України «Про державну податкову службу в Україні» не передбачено право
здійснення органами державної податкової служби позапланових невиїзних
перевірок та не встановлено порядок їх проведення.

У відповідності
до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого
самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах
повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Обов'язок посадових осіб органів державної податкової служби дотримуватися
Конституції і законів України, інших нормативних
актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ,
організацій передбачено статтею 13 Закону України «Про державну податкову
службу в Україні».

Законодавством
України ДПІ не надано право проведення
позапланової невиїзної перевірки, а тому здійснення такої перевірки є
порушенням статті 19 Конституції України.

Крім
того, у преамбулі акту перевірки № 1510/23-104/30234818 від 12.04.2007 р.
зазначено, що підставами її проведення є припис прокуратури Комінтернівського
району м. Харкова № 340 від 19.03.2007 р. та наказ начальника ДПІ у
Комінтернівському районі м. Харкова № 125 від 19.03.2007 р. про проведення перевірки
за приписом прокуратури.

За
змістом припису № 340 прокурор наполягає на проведенні позапланової виїзної
перевірки на підставі пункту 3 статті 111 Закону України «Про
державну податкову службу».

Згідно до
наказу № 125 від 19.03.2007 р. було призначено проведення позапланової виїзної
перевірки. Разом з цим, фактично було проведено невиїзну перевірку, про що
зазначено в самому акті перевірки.

Таким
чином, ДПІ було проведено невиїзну перевірку ЗАТ «Техснаб», тоді як за всіма
документами, які зазначені в преамбулі акту перевірки як підстави проведення, а
саме приписом прокуратури та наказом начальника ДПІ про проведення перевірки,
перевірка повинна була бути позаплановою виїзною.

Проведення
перевірки з підстав, визначених у пункті 3 статті 111 Закону України
«Про державну податкову службу», посилання на який міститься в приписі
прокуратури, та наказі ДПІ, передбачає право проведення позапланової виїзної
перевірки у разі ненадання підприємством пояснень та документального
підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової
служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту. Після отримання
припису прокуратури ДПІ повинно було направити ЗАТ «Техснаб» запит про надання
пояснень щодо виявлених прокуратурою недостовірних даних податкових декларацій
підприємства.

Разом з
цим, у пункті 2.1 акту перевірки зазначено, що перевірка проводилася з
20.03.2007 р. по 02.04.2007 р. Враховуючи, що припис прокуратури датований
19.03.2007 р., ДПІ не виконано вимоги пункту 3 статті 111 Закону
України «Про державну податкову службу» та не направлено ЗАТ «Техснаб»
письмовий запит про надання пояснень та первинних документів щодо
недостовірності податкових декларацій позивача.

Оскільки
право проводити позапланову виїзна перевірку за пунктом 3 статті 111
Закону України «Про державну податкову службу» виникає лише у разі ненадання
позивачем відповіді на запит протягом 10 робочих днів, у відповідача відсутнє
право проводити позапланову перевірку.

Згідно
акту перевірки (пункт 2.10 акту та вступна частина) при перевірці ДПІ було
використано матеріали, надані прокуратурою Комінтернівського району м. Харкова,
та фактично досліджено реєстраційні документи позивача, квартальну, річну
звітність та декларації позивача, дані банків про рух грошових коштів на поточних
рахунках позивача.

Донараховану
суму податку на прибуток було обчислено як різницю між зазначеним у податкових
деклараціях прибутком, що підлягає оподаткуванню, та скоригованим валовим
доходом підприємства за 2004-2005 роки (підпункти 3.1.1, 3.1.4 акту). Витрати,
зазначені ЗАТ «Техснаб» у деклараціях по податку на прибуток за вказаний
період, були визнані непідтвердженими відповідними документами (підпункт 3.1.2
акту). Відхилень при обчисленні амортизаційних відрахувань ДПІ встановлено не
було (пункт 3.1.3 акту).

Таким
чином, ДПІ при здійсненні перевірки визначив скоригований валовий дохід ЗАТ
«Техснаб» за період 2004-2005 р.р. виключно на підставі даних про рух грошових
коштів по поточним рахункам підприємства.

Фактично,
ДПІ скористалось правом, передбаченим підпунктом 4.3.1 пункту 4.3 статті 4
Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податку перед
бюджетами та державними цільовими фондами», про застосування непрямих методів
для визначення суми податкових зобов'язань у разі відсутності первинних
документів.

Однак,
ДПІ застосовано непрямий метод для визначення податкових зобов'язань ЗАТ
«Техснаб» з порушенням приписів підпункту 4.3.5 пункту 4.3 статті 4 Закону
України «Про порядок погашення зобов'язань платників податку перед бюджетами та
державними цільовими фондами» щодо прийняття окремого рішення про застосування
непрямих методів. Крім того, ДПІ вийшла за межі наданих їй повноважень,
самостійно прийнявши рішення про сплату податкових зобов'язань у разі
застосування непрямих методів, тоді як рішення про сплату податкових
зобов'язань приймається в цьому випадку судом.

У
відповідності до підпункту 4.3.7 пункту
4.3 статті 4 Закону України «Про порядок
погашення зобов'язань платників податку перед бюджетами та державними цільовими
фондами» обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може
ґрунтуватися на визначенні податковим органом податкового зобов'язання з
використанням непрямого методу до остаточного вирішення справи судом.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що оскаржувана постанова про
порушення кримінальної справи винесена без достатніх підстав до цього, без належної перевірки, за своїм змістом є такою, що не відповідає вимогам закону, а тому підлягає скасуванню.

Суд
відмовляє в порушенні кримінальної справи
відносно ОСОБА_1. за ч.2 ст.366 КК України по факту скоєння
службового підроблення, яке спричинило тяжкі наслідки за відсутністю
складу злочину в його діях.

Керуючись ст.ст.94, 97, 98, 130, 236-7, 236-8, п.2 ст.6 КПК України,
рішенням Конституційного Суду України від 30.01.2003 року по справі № 1-12/2003, постановою Пленуму Верховного Суду
України № 1 від 11.02.2005 року «Про
деякі питання, що виникають під час
розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення
кримінально справи", суд -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу задовольнити.

Скасувати постанову слідчого
у ОВС СВ ПМ ДПА в Харківській області Зуб А.А. від 31.10.07 р. про
порушення відносно ОСОБА_1. кримінальної справи № 16070078 за ч.2 ст.366 КК
України по факту скоєння службового підроблення, яке спричинило тяжкі
наслідки.

В порушенні кримінальної справи
за ч.2 ст.366 КК України по факту
скоєння службового підроблення, яке
спричинило тяжкі наслідки відносно
ОСОБА_1. відмовити у зв'язку з відсутністю складу злочину.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Харківської
областї .

Суддя -