У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Шилової Т.С.,суддів Матієк
Т.В., Романець Л.А.,за участю прокурора
Саленка І.В.,

розглянула в судовому засіданні в м.
Києві 23 вересня 2014 року кримінальну
справу за касаційними скаргами
прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом апеляційної інстанції, та
засудженого ОСОБА_5 на вирок
Ялтинського міського суду Автономної
Республіки Крим від 31 серпня 2012 року
та ухвалу Апеляційного суду Автономної
Республіки Крим від 03 жовтня 2013
року.

Зазначеним вироком засуджено:

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,
судимого 08 жовтня 2008 року вироком
Ялтинського міського суду Автономної
Республіки Крим за ч. 4 ст. 190 КК до
покарання у виді позбавлення волі на
строк 7 років з конфіскацією майна, яке
є його власністю,

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю
злочинів шляхом часткового складання
призначених покарань ОСОБА_5 визначено
покарання у виді позбавлення волі на
строк 8 років 6 місяців з конфіскацією
всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю
злочинів шляхом часткового складання
покарань, призначених за цим вироком та
за вироком Ялтинського міського суду
Автономної Республіки Крим від 08
жовтня 2008 року, ОСОБА_5 визначено
остаточне покарання у виді позбавлення
волі на строк 9 років з конфіскацією
всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України,
раніше не судимого,

Згідно з вироком ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за
попередньою змовою між собою, особою,
кримінальну справу щодо якої закрито у
зв'язку зі смертю, та невстановленою
протягом досудового слідства особою у
січні 2004 року вчинили таємне
викрадення кв. АДРЕСА_1 вартістю 289 415
грн, яка належала потерпілій ОСОБА_7,
заподіявши їй матеріальну шкоду в
особливо великому розмірі. Тоді ж
ОСОБА_5 організував використання
завідомо підробленої довіреності для
переоформлення права власності на
зазначену квартиру.

Крім того, в період часу з березня 2006
року по грудень 2007 року ОСОБА_5, діючи
повторно, підробив з метою наступного
використання чотири довідки про свою
заробітну плату як директора ПП
«Ялтинське міське агенство
нерухомості» і використав їх для
отримання споживчих кредитів у
банківських установах.

Ухвалою Апеляційного суду Автономної
Республіки Крим від 03 жовтня 2013
року вирок у частині засудження ОСОБА_5
за частинами 1, 3, 4 ст. 358, ч. 3
ст. 27 і ч. 4 ст. 358 КК скасовано, на
підставі ст. 49 КК звільнено його
від кримінальної відповідальності за
вчинення зазначених злочинів у зв'язку
із закінченням строків давності, а
справу щодо нього в цій частині
закрито. Виключено з мотивувальної та
резолютивної частин вироку посилання
на призначення ОСОБА_5 покарання на
підставі ч. 1 ст. 70 КК. У порядку ст. 365 КПК
1960 року вирок у частині призначення
покарання ОСОБА_6 змінено, ухвалено
вважати його засудженим за ч. 5 ст. 185
КК із застосуванням ст. 69 КК до
покарання у виді позбавлення волі на
строк 3 роки з конфіскацією всього
майна, яке є його власністю. У решті
вирок щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6 залишено без
зміни.

У касаційній скарзі прокурор, не
оспорюючи обґрунтованості засудження
ОСОБА_5 і ОСОБА_6, порушує питання про
зміну вироку та ухвали щодо них у
зв'язку з неправильним застосуванням
кримінального закону і просить
перекваліфікувати їх дії з ч. 5 ст. 185 КК
на ч. 4 ст. 190 цього Кодексу. Вважає, що
засуджені винні у шахрайстві, оскільки
заволоділи майном потерпілої ОСОБА_7,
спочатку зловживаючи довірою
останньої, яка добровільно передала
ОСОБА_6 правовстановлюючі документи на
свою квартиру, а потім - ввівши в оману
співробітників відповідних установ
шляхом надання підроблених документів,
що призвело до протиправного
відчудження цієї квартири на користь
іншої особи.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5,
посилаючись на однобічність та
упередженість досудового і судового
слідства, невідповідність висновків
суду фактичним обставинам справи,
неправильне застосування
кримінального та істотне порушення
вимог
кримінально-процесуального законів,
просить судові рішення щодо нього
скасувати, а справу закрити. Даючи свій
аналіз наявним у справі доказам,
стверджує, що вони носять суперечливий
характер і не доводять його участі у
вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст.
185 КК. Вважає, що покарання йому
призначено без урахування пом'якшуючих
обставин та даних про його особу, а
також з порушенням вимог кримінального
закону щодо визначення остаточного
покарання за сукупністю злочинів.

Заслухавши доповідача, пояснення
прокурора, який підтримав касаційну
скаргу прокурора та заперечував проти
задоволення касаційної скарги
засудженого ОСОБА_5, перевіривши
матеріали кримінальної справи та
обговоривши наведені у скаргах доводи,
колегія суддів дійшла висновку, що
касаційна скарга прокурора не підлягає
задоволенню, а касаційну скаргу
засудженого слід задовольнити
частково на таких підставах.

У частині звільнення ОСОБА_5 від
кримінальної відповідальності за
частинами 1, 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 27 і ч. 4 ст. 358
КК ухвала апеляційного суду касаторами
не оспорюється.

Також не заперечується доведеність
винності ОСОБА_6 у протиправному
заволодінні квартирою потерпілої
ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншими
особами, в тому числі з ОСОБА_5

Стосовно доводів касаційної скарги
останнього щодо неповноти і
однобічності досудового та судового
слідства, невідповідності висновків
суду щодо його причетності до
вищевказаного злочину фактичним
обставинам справи, то відповідно до
вимог ст. 398 КПК 1960 року вони не є
предметом перевірки при розгляді
справи у касаційному порядку.
Перевіряючи доводи касаційної скарги в
цій частині, суд касаційної інстанції
виходить із фактичних обставин справи,
установлених судом під час розгляду
справи по суті.

Згідно зі ст. 367 КПК 1960 року зазначені
доводи були предметом перевірки суду
апеляційної інстанції, який провів
судове слідство, ретельно їх розглянув
та визнав необґрунтованими з
наведенням у своїй ухвалі докладних
мотивів прийнятого рішення, з яким
погоджується і колегія суддів. При
цьому апеляційним судом у повній мірі
виконано вказівки, зазначені в ухвалі
касаційного суду від 23 липня 2013 року
про направлення даної справи на новий
апеляційний розгляд, а постановлена за
його наслідками ухвала відповідає
вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

Так, відкидаючи доводи апеляцій
захисника ОСОБА_8 та засудженого
ОСОБА_5, які за змістом аналогічні
доводам касаційної скарги останнього,
суд апеляційної інстанції послався на
показання потерпілої ОСОБА_7, яка,
будучи допитаною в судовому засіданні
місцевого суду, повністю підтримала
свої показання, надані протягом
досудового слідства. З цих її показань
убачається, що в 2000 році вона видала
своєму товаришу ОСОБА_6 гроші та
оформила на його ім'я генеральну
довіреність на строк 1 рік, якою
уповноважувала його купити для неї дві
квартири в м. Ялта та, крім іншого,
зареєструвати їх у БТІ, після чого
поїхала до Німеччини, де на той час
постійно проживала. На підставі цієї
довіреності та за її гроші ОСОБА_6
придбав для неї квартиру на вул. П.
Тольятті та зареєстрував її у БТІ, а
іншу - на вул. Леніна/Морській, яку він
підшукав для неї за час її відсутності,
вона купила сама в грудні 2000 року по
приїзду в м. Ялта. Повертаючись до
Німеччини, ОСОБА_7 залишила ОСОБА_6
раніше видану довіреність та оригінал
договору купівлі-продажу квартири по
вул. Леніна/Морській, щоб він також
зареєстрував її в БТІ. На той час
стосунки між ними були довірливі, але з
2003 року вони почали погіршуватись.
Наприкінці травня 2004 року під час
чергового приїзду в м. Ялта вона
звернулася у БТІ та з'ясувала, що в
січні цього року зазначена квартира
була продана ОСОБА_9 ОСОБА_10 на підставі
довіреності від 16 січня 2003 року,
начеб-то виданої нею на його ім'я і
засвідченої нотаріусом у м. Москва. При
цьому потерпіла стверджувала, що
ОСОБА_10 не знає, жодної довіреності в м.
Москва не оформляла, а оригінал
договору купівлі-продажу квартири по
вул. Леніна/Морській у м. Ялта
давала лише ОСОБА_6 Також повідомила, що
у жовтні 2003 року останній
пропонував їй продати цю квартиру, але
вона не погодилася. Своє знайомство з
ОСОБА_5, у тому числі й спілкування із
ним з приводу продажу квартири,
категорично заперечила.

Згідно з показаннями засудженого
ОСОБА_6 на досудовому слідстві та в
суді, які підтверджуються показаннями
свідка ОСОБА_11, оригінал договору
купівлі-продажу квартири по вул.
Леніна/Морській він передав ОСОБА_5 на
прохання останнього і той його більше
не повертав.

Дослідивши зазначені докази,
апеляційний суд дійшов обґрунтованого
висновку, з яким погоджується і суд
касаційної інстанції, про встановлення
факту отримання ОСОБА_5 від ОСОБА_6
оригіналу договору купівлі-продажу
вищевказаної квартири, оскільки ним
володів тільки ОСОБА_6, потерпіла
заперечила передачу договору ОСОБА_5
нею, а з інших джерел він його отримати
не міг.

З показань свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13,
ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 убачається, що
ОСОБА_10, кримінальну справу щодо якого
згодом було закрито у зв'язку зі смертю,
був залучений до участі в
купівлі-продажі квартири ОСОБА_7 з
огляду на його похилий вік та
незадовільний стан здоров'я. При цьому
у квартирі в м. Ялта, куди був
доставлений ОСОБА_10, перебував і ОСОБА_6

Спростовуючи доводи ОСОБА_5 про
відсутність доказів розробки
злочинного плану заволодіння
квартирою потерпілої саме ним та його
необізнаність з фактом підробки
довіреності на ім'я ОСОБА_10, суд
обґрунтовано послався на показання
свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18

Згідно з показаннями першої ОСОБА_5
особисто звертався до неї як до
співробітника БТІ для оформлення
технічної документації, відкривав і
показував квартиру, вона спілкувалася
тільки з ним.

Допитана в якості свідка державний
нотаріус м. Ялта ОСОБА_18, яка
посвідчувала договір купівлі-продажу
квартири по вул. Леніна/Морській,
показала, щодо від імені власника
квартири ОСОБА_7 виступав ОСОБА_10 на
підставі довіреності, виданої
нотаріусом у м. Москва, а покупцем була
ОСОБА_9 Раніше ОСОБА_5 з'ясовував у неї,
як перевіряються довіреності,
засвідчені в інших державах, на що вона
відповіла, що можливість їх перевірки
відсутня.

За даними висновків почеркознавчих
експертиз № 112 від 13 квітня 2005 року та №
718 від 20 жовтня 2008 року рукописний текст
«ОСОБА_7» і підпис праворуч від тексту в
довіреності від 16 січня 2003 року на ім'я
ОСОБА_10 на право продажу кв. АДРЕСА_1
виконані не ОСОБА_7, а іншою особою із
застосуванням технічного прийому «на
просвіт», імовірно, з рукописного
тексту «ОСОБА_7» і підпису праворуч від
тексту, розташованих у 1-му примірнику
договору купівлі-продажу зазначеної
квартири.

Згідно з даними висновку
криміналістичної експертизи № 549 від
07 листопада 2005 року відтиск печатки
нотаріуса м. Москва на зазначеній
довіреності підроблений, а з даних
довідки прокуратури м. Москва від
28 липня 2004 року убачається, що нотаріус
ОСОБА_19, яка нібито посвідчила цю
довіреність, з 1993 року в Московському
нотаріальному окрузі не зареєстрована.

Доводи ОСОБА_5 про те, що він лише
допомагав купити квартиру своїй тещі
ОСОБА_9, спростовуються її ж
показаннями, відповідно до яких
покупцем даної квартири вона виступила
на прохання самого ОСОБА_5, де
знаходиться квартира, не знає, ніколи в
ній не була, ОСОБА_10 вперше побачила у
нотаріуса в день укладення угоди,
грошей за квартиру нікому не
передавала, що свідчить про
формальність її участі в даному
правочині.

Оцінивши ці та інші докази у
сукупності, суди обох інстанцій дійшли
висновку про існування між ОСОБА_5,
ОСОБА_6 та ОСОБА_10 злочинної змови на
протиправне заволодіння квартирою
ОСОБА_7 Висновок судів мотивовано тим,
що остання не уповноважувала ОСОБА_6 на
продаж своєї квартири, тому підстави
для передачі ним ОСОБА_5
правовстановлюючих документів на
квартиру були відсутні. У той же час
виключно внаслідок їх передачі стало
можливим виготовлення підробленої
довіреності від ОСОБА_7 на ім'я
ОСОБА_10, отримання необхідної для
укладення угоди купівлі-продажу
технічної документації в БТІ та
нотаріальне посвідчення цієї угоди,
завдяки чому право власності на
квартиру потерпілої незаконно
перейшло до іншої особи. З таким
висновком погоджується і суд
касаційної інстанції.

Також колегія суддів вважає правильною
кваліфікацію дій засуджених за ч. 5 ст.
185 КК, оскільки, як встановлено судом,
про відчуження квартири потерпіла
нічого не знала, ОСОБА_6 не повідомив її
про невиконання своєї обіцянки щодо
реєстрації за нею права власності на
квартиру в БТІ, а також про передачу
оригіналу договору купівлі-продажу
квартири ОСОБА_5 При цьому завдяки
товариським стосункам з ОСОБА_7 він був
обізнаний, що потерпіла постійно
проживає у Німеччині і приїздить
нечасто, та використав її відсутність
для того, щоби разом з ОСОБА_5 потай
заволодіти її нерухомим майном. Тоді як
для кваліфікації дій злочинця за
ознакою шахрайства необхідно, щоб
особа, у віданні або під охороною якої
знаходиться майно, внаслідок обману чи
зловживання довірою сама передала таке
майно винному. При цьому обман як
основний спосіб заволодіння майном чи
правом на майно при шахрайстві має
опосередковувати сам перехід майна або
права на нього від потерпілого до
винного, бути обставиною, під впливом
якої володілець майна передає його
іншій особі, а не одним лише засобом
доступу до майна, коли його перехід
відбувається поза волею потерпілого. З
цих підстав доводи прокурора про
необхідність перекваліфікації дій
засуджених на ч. 4 ст. 190 КК не можуть
бути визнані обґрунтованими.

Посилаючись у касаційній скарзі на
істотні порушення вимог
кримінально-процесуального закону,
засуджений ОСОБА_5 не конкретизував, у
чому вони полягають і яким чином
впливають на законність та
обґрунтованість постановлених щодо
нього судових рішень, а колегією суддів
при перевірці матеріалів справи таких
порушень не встановлено.

Покарання за ч. 5 ст. 185 КК призначено
ОСОБА_5 відповідно до вимог статей 50, 65
цього Кодексу.

Разом із цим у зв'язку зі зменшенням
обсягу обвинувачення через скасування
апеляційним судом вироку щодо ОСОБА_5 у
частині засудження його за частинами 1,
3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 27 і ч. 4 ст. 358 КК та
виключення з резолютивної частини
вироку рішення суду про призначення
йому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК,
остаточне покарання за сукупністю
злочинів, визначене ОСОБА_5 на підставі
ч. 4 ст. 70 КК, слід пом'якшити.

Отже, вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5
необхідно змінити.

На підставі наведеного, керуючись
статтями 394-396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15
розділу XI «Перехідні положення» КПК,
колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора залишити
без задоволення.

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5
задовольнити частково.

Вирок Ялтинського міського суду
Автономної Республіки Крим від 31
серпня 2012 року та ухвалу Апеляційного
суду Автономної Республіки Крим від 03
жовтня 2013 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 5 ст. 185
КК до покарання у виді позбавлення волі
на строк 8 років з конфіскацією всього
майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю
злочинів шляхом часткового складання
призначеного покарання за ч. 5 ст. 185 КК
та за вироком Ялтинського міського
суду Автономної Республіки Крим від 08
жовтня 2008 року ОСОБА_5 призначити
остаточне покарання у виді позбавлення
волі на строк 8 років 6 місяців з
конфіскацією всього майна, яке є його
власністю.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_5 та
ОСОБА_6 залишити без зміни.

.

С у д д і:

Т.С. Шилова Т.В. Матієк Л.А. Романець