Справа № 1326/1-306/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/2/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 27, ст. 246 КК України за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 17 лютого 2014 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 17 лютого 2014 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , росіянина, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, приватного підприємця, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ст. 246 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в poзмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

На підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 27 квітня 2005 року з метою організації незаконної порубки дерев на території дендропарку Ботанічного саду Українського державного лісотехнічного університету, що на вул. Ген.Чупринки, 103 м. Львова, залучив до вчинення злочину громадянина ОСОБА_9 , визначивши йому об`єкт посягання: дерев ясена звичайного та горіха маньчжурського, в результаті чого останній у період часу з 27 квітня 2005 року по 12 травня 2005 року, перебуваючи на території дендропарку Ботанічного саду Українського державного лісотехнічного університету, що на вул. Ген.Чупринки, 103 м. Львова, здійснив незаконну порубку дерев, а саме ясена звичайного та горіха маньчжурського.

Прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_6 просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 17 лютого 2014 року змінити та на підставі ч.5 ст. 74, п.3 ч.1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону в частині призначення покарання та застосування ст. 49 КК України, згідно якої ухвалення рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можливе лише за наявності її згоди на закриття кримінальної справи з відповідної підстави. Оскільки ОСОБА_6 не дав згоди на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, суду при постановленні вироку слід було звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Захисник засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 17 лютого 2014 року скасувати та виправдати ОСОБА_6 за відсутності події злочину; скасувати постанову прокурора Франківського району м. Львова від 25.12.2010 року про порушення кримінальної справи із реєстраційним номером №144-3473. Зазначає, що ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 246 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за незаконну порубку дерев i чагарників у лісах, захисних та інших лісових заповідниках або на територіях та об`єктах природно-заповідного фонду або в інших особливо охоронюваних лісах. Вважає, що вказані дії ОСОБА_6 не вчинялись, оскільки віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування. В користуванні Національного лісотехнічного університету перебуває земельна ділянка комунальної власності за адресою: АДРЕСА_2 , яка межує з прибудинковою територією житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 . Вказана земельна ділянка не є об`єктом природного заповідного фонду, статус якої визначено у передбаченому законом порядку й підтверджено відповідними документами; жодних межових знаків між земельними ділянками, що перебувають у користуванні мешканців багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 та Національного лісотехнічного університету, що межують між собою, не встановлено; жодних документів, які б підтверджували факт проведення вказаних poбiт не було представлено.

Kpiм того, вказує на те, що Закон України Про благоустрій, Державними будівельними нормами заборонена висадка дерев на відстані не менше 5 м. від зовнішніх стін будинків. Згідно актів проведених обстежень i замірів, що знаходяться в матеріалах кримінальної справи № 144-5825, підтверджено, що відстань до житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 від дерева ясень звичайний складає 4,5 м., до дерева гopix маньчжурський - 2,5 м., а висота дерев становила понад 20 м., що є неприпустимим для умов безпечного проживання мешканців.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який повністю підтримав апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції та частково підтримав апеляцію захисника ОСОБА_8 , дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника засудженого підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Постановлений судом першої інстанції вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування, виходячи з наступного.

Під час досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, а при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність і неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, що відповідно до п.1, п.3 ч.1 ст. 367, п.1, п.4 ч.1 ст. 374 КПК України 1960 року є підставами для скасування вироку та повернення справи на додаткове розслідування.

Істотні порушення кримінально-процесуального закону та істотна неповнота досудового слідства залишилися поза увагою суду першої інстанції, який в свою чергу допустив однобічність і неповноту судового слідства та постановив необґрунтований вирок.

Відповідно до п.п.11, 15 розділу ХІ Перехідні положення КПК України, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій та Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно роз`яснень викладених у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України 1960 року не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо). Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Відповідно до вимог ст. 275 КПК України 1960 року розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.

Органами досудового слідства ОСОБА_6 пред`явлено неконкретне обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ст. 246 КК України, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону та порушує право обвинуваченого на захист.

Згідно з диспозицією ст. 246 КК України (в редакції закону на момент вчинення інкримінованих діянь) незаконною порубкою лісу визнається незаконна порубка дерев і чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду, а також вчинення таких дій у заповідниках або на територіях та об`єктах природно-заповідного фонду, або в інших особливо охоронюваних лісах.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст. 27 КК України організатор є співучасником злочину, це особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.

Однак органом досудового слідства вказані ознаки інкримінованих ОСОБА_6 діянь а ні в постанові про порушення кримінальної справи (а.с. 83 том 1), а ні у постанові про пред`явлення обвинувачення (а.с. 92 том 1), а ні в обвинувальному висновку (а.с. 204-212 том 1) не розкриті.

Як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи від 25 грудня 2010 року, постанови про пред`явлення обвинувачення від 27 грудня 2010 та з обвинувального висновку, при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 27, ст. 246 КК України органи досудового слідства зазначають, що в середині квітня 2005 року ОСОБА_6 , маючи умисел спрямований на організацію порубки дерев на території Ботанічного саду Українського Державного Лісотехнічного університету, та знаючи про те, що зазначений сад є об`єктом природно-заповідного фонду, а дерева, які знаходяться на його території забороно обрізати та зрізати, без відповідного дозволу, дав у редакцію газети Ваш магазин оголошення про те, що він бажає скористатись послугами по обрізанню дерев. 27 квітня 2005 року гр. ОСОБА_6 зустрівся з гр. ОСОБА_11 , який прочитавши вказане оголошення, передзвонив йому. ОСОБА_6 , пообіцявши останньому грошову винагороду та не маючи відповідного дозволу на зрізання дерев, пояснив, що дерева, які знаходяться на території Ботанічного саду ЛНЛТУ України, що по вул. Ген.Чупринки, 103, у м. Львові, заважаючи йому, та попросив ОСОБА_11 зрізати дерева горіха маньчжурського і ясена звичайного.

27 квітня 2005 року в першій половині дня гр. ОСОБА_11 прибув на територію Ботанічного саду ЛНЛТУ України, що по вул. Ген.Чупринки, 103, у м. Львові, де за допомогою сокири та пилки, які приніс з собою, зрубав сироростуче (живе) дерево горіха маньчжурського діаметром 18 см., та зрубав кору по цілому діаметру стовбура сироростучого (живого) дерева ясена звичайного діаметром стовбура 70 см., чим пошкодив вказане дерево до припинення росту. Однак, близько 11 год. 30 хв., злочинні дії гр. ОСОБА_11 були припинені працівниками Ботанічного саду. Після того як гр. ОСОБА_11 розповів гр. ОСОБА_6 про те, що працівники Ботанічного саду сказали, що категорично заборонено обрізати гілки та дерева на території Ботанічного саду, останній сказав йому почекати певний проміжок часу, а згодом передзвонити йому. За кілька тижнів ОСОБА_11 та ОСОБА_6 здзвонились та останній сказав ОСОБА_11 продовжувати зрізати вказані ним дерева та гілки. Так, за кілька днів до 10 травня 2005 року гр. ОСОБА_11 знову прибув на територію Ботанічного саду ЛНЛТУ України, що по вул. Ген.Чупринки, 103 у м. Львові, де за допомогою сокири та пилки, які приніс із собою, зрубав на висоті 3 м. раніше пошкоджене сироростуче дерево ясена звичайного діаметром 70 см. 12 травня 2005 року в першій половині дня гр. ОСОБА_11 знову прибув на територію Ботанічного саду ЛНЛТУ України, що по вул. Ген.Чупринки, 103 у м. Львові, де за допомогою пилки, яку приніс з собою, зрізав гілку сироростучого дерева горіха маньчжурського. Однак, близько 10 год. 45 хв. його злочинні дії були припинені працівниками Ботанічного саду. (а.с.83, 202-214 том 1). Саме від такого обвинувачення підсудний захищався в суді.

Однак таке обвинувачення є неконкретним. Органом досудового слідства не розкрито об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ст. 246 КК України, зокрема, не вказано, які саме дії ОСОБА_6 були вчинені на організацію незаконної порубки дерев.

Формулювання обвинувачення без розкриття обов`язкових ознак складу злочину й встановлення усіх обставин злочину є неконкретним і свідчить про неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

Індивідуалізація і конкретизація обвинувачення є необхідною умовою здійснення обвинуваченим права на захист, оскільки позбавляє його можливості захищатися встановленими законом засобами від пред`явленого обвинувачення.

Згідно з роз`ясненнями, даними в п.10 постанови № 8 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві", та відповідно до вимог ст.ст. 132, 142, 223 КПК України 1960 року, обвинувачений має право знати, в чому він обвинувачується, а суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Зокрема, в описовій її частині зазначаються час, місце та інші обставини вчинення злочину. Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132 і 142 КПК України 1960 року є підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Таким чином пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення є неконкретним, порушує право обвинуваченого на захист і відповідно до ст. 370 КПК України 1960 року є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Отже у процесуальних документах органу досудового слідства (в постанові про порушення кримінальної справи, в постанові про пред`явлення обвинувачення та в обвинувальному висновку) містяться суперечності щодо фактичних обставин справи.

Наведене унеможливлює постановлення у справі законного та обґрунтованого судового рішення і є безумовною підставою для скасування вироку.

З огляду на викладене апеляційні доводи захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_8 щодо істотних порушень кримінально-процесуального закону та порушення права на захист є обґрунтованими, й колегія суддів з ними погоджується.

Допущені органом досудового слідства істотні порушення кримінально-процесуального закону та неповнота досудового слідства підлягають усуненню в ході досудового розслідування.

Щодо клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінальної справи, яке підтримав ОСОБА_6 на стадії вирішення клопотань, мотивуючи тим, що у справі відсутня постанова про порушення кримінальної справи та відсутній обвинувальний висновок щодо ОСОБА_6 по справі №144-5825 а також з приводу належної оцінки доказів повинні бути предметом дослідження в ході досудового розслідування.

Главою 35 КПК України 1960 року визначено протокольну форму досудової підготовки матеріалів у справах про злочини, передбачені ст. 246 КК України.

Згідно з ч.3 ст. 426 КПК України 1960 року у справах про злочини, перелічені в статті 425 цього Кодексу складається протокол, в якому зазначаються обставини вчиненого злочину, до якого приєднуються всі матеріали, а також список осіб, які підлягають виклику в суд.

Однак, в матеріалах справи щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 27, ст. 246 КК України відсутній такий протокол.

Також в матеріалах справи міститься постанова від 27 грудня 2010 року про виділення матеріалів з кримінальної справи в окреме провадження (а.с.2 том 1), в якій зазначено, що виділенню підлягають ряд документів, тобто виділенню підлягали оригінали документів, а фактично виділено з матеріалів кримінальної справи копії таких документів.

Під час додаткового розслідування необхідно перевірити версію сторони захисту щодо вчинення даного діяння в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно-корисної мети (відвернення пошкодження будинку).

Щодо апеляції прокурора, то така підлягає частковому задоволенню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону в частині призначення покарання та застосування ст. 49 КК України.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення злочину середньої тяжкості, якщо з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років.

Рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна ухвалити лише за наявності її згоди на це та закриття кримінальної справи з відповідної підстави.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 не дав згоди на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, суд при постановленні вироку (у разі доведеності вини підсудного у вчиненні даного злочину), повинен був звільнити засудженого від призначеного покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України.

Оскільки при проведенні досудового слідства були допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, не були вжиті усі необхідні заходи для встановлення обставин справи і ця неповнота та неправильність не можуть бути усунені в судовому засіданні, вирок суду слід скасувати, а справу повернути прокуророві на додаткове розслідування для вжиття всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи відповідно до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367 КПК України 1960 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7 , та захисника ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 17 лютого 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу повернути прокуророві Франківського району м. Львова на додаткове розслідування через районний суд.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4