АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/413/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 642/7845/14-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18.12.2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луганська, громадянин України, одружений, з середньою освітою, раніше судимий: 25.08.2009 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, визнаний невинуватим та виправданий по суду за недоведеністю вчинення ним злочину.
Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він в 2011 році, точний час та дата в ході досудового розслідування не встановлені, достовірно знаючи спосіб виготовлення психотропної речовини, з наявних у нього інгредієнтів незаконно виготовив психотропну речовину - метамфетамін, який залишив зберігатися при собі з метою подальшого збуту.
21 листопада 2011 року приблизно о 18 год. 15 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Гіївська, 2, незаконно збув ОСОБА_10 психотропну речовину - метамфетамін, отримавши від останньої грошову винагороду в сумі 100 грн.
В той же день о 18 год. 30 хв. ОСОБА_10 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Гіївська, 18, добровільно видала працівникам міліції медичний шприц одноразового використання, ємкістю 5 мл, з рідиною жовтого кольору, у складі якої згідно з висновком судово-хімічної експертизи виявлено метамфетамін, що відноситься до психотропних речовин, маса психотропної речовини в перерахунку на масу сухого залишку склала 0,0007 грам.
21.11.2011 року приблизно о 18 год. 55 хв. біля будинку № 2 по вул. Гіївскій в м. Харкові працівниками міліції був затриманий ОСОБА_8 , у якого в ході особистого огляду було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 100 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: в незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також в збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно особою, що раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням, районний суд вказав наступне.
Надані суду стороною обвинувачення докази, а саме: покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суперечать показам свідка ОСОБА_12 , щодо кольору, яким світилися помічені грошові кошти, та обставин затримання ОСОБА_8 .
Невідповідність даних, що містяться в протоколі огляду, виявлення та вилучення від 21.11.2011 року з даними, що були отримані в ході огляду в судовому засіданні куртки обвинуваченого, з якої була зрізана права кишеня, що нібито світилася помаранчовим кольором, в той час як купюра була помічена фарбою жовто-зеленого кольору та знаходилася в лівій кишені. З`ясування питання щодо відповідності зрізаної кишені зрізу на підкладці куртки в судовому засіданні не представилось можливим, у зв`язку з ненаданням стороною обвинувачення суду речових доказів.
Стороною обвинувачення суду не надано доказів на підтвердження фактів добровільної видачі або вилучення наркотичних засобів чи психотропних речовин у закупної особи, не надано доказів, які беззаперечно підтверджують вину ОСОБА_8 у виготовленні й зберіганні з метою збуту та збуті наркотичного засобу, як і те, що ОСОБА_8 не був затриманий в момент вчинення збуту наркотичного засобу та інші належні докази в доведеність винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тому суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність належними доказами винуватості у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.
Не погодившись з рішенням суду, прокурором подана апеляційна скарга, у якій він просить скасувати виправдувальний вирок, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі. На обґрунтування скарги вказав, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, рішення є немотивованим. При постановленні вироку суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які підтверджують провину ОСОБА_8 . Вважає, що суперечності у доказах обвинувачення є несуттєвими та такими, що обумовлені спливом певного часу з моменту подій, через що свідки не пам`ятали колір випромінювання вилучених предметів та рук ОСОБА_8 . Зазначив, що по справі відсутня провокація злочину, ініціатива зі збуту наркотичного засобу виходила від ОСОБА_8 . Звертає увагу на особу обвинуваченого, який раніше був засуджений за аналогічні злочини та в період іспитового строку вчинив нове кримінальне правопорушення. Послався на порушення судом положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, що виразилося у відсутності в матеріалах справи технічного носія інформації звукозапису судового засідання від 10.10.2014 року. Звертає увагу на перебування суду в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку впродовж 24 хвилин, що унеможливлює викладення тексту вироку та порушення положень ст. 376 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, виправданого та на його захист адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст.. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Як вказано в ст.. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як видно з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції постановив вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення апеляційною інстанцією.

Так, відповідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону визнається відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно матеріалів справи, технічний носій інформації звукозапису судового засідання від 10.10.2014 року відсутній.

Крім того, висновки суду про визнання ОСОБА_8 невинуватим за ч. 2 ст. 307 КК України є передчасними і такими, що ґрунтуються на доказах, досліджених в судовому засіданні з істотним порушенням матеріального та процесуального закону.

Судом першої інстанції допущені суттєві порушення кримінального процесуального закону, що виразилося в невиконанні вимог ст.ст. 94, 370 КПК України, що, згідно з ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Як видно з вироку від 18.12.2014 року щодо ОСОБА_8 суд вказав, що був допитаний свідок ОСОБА_12 , який показав, що в ході огляду кишені у Подорожка була виявлена купюра 100 гривень, а в другій кишені медичний шприц. Руки Подорожка та кишені світилися зеленувато-блакитним кольором.

Але, такі показання він давав не стверджувально, згідно звукозапису на технічному носії, тому висновки суду не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Крім того, суд першої інстанції у вироку послався, що стороною обвинувачення надані докази:

-протокол помітки грошових купюр однієї штуки номіналом 100 грн. із вказанням номера для проведення оперативної закупки наркотичного засобу та обробленої люмінесцентною речовиною;

-акт огляду покупця під іменем ОСОБА_13 , якій надана купюра 100 грн.;

-протокол оперативної закупки від 21.11.2011 року;

-висновок експерта № 276, що на поверхні медичного шприца, вилученого у ОСОБА_13 , виявлений відбиток пальця руки, залишений ОСОБА_8 ;

-висновок експерта № 277, що на медичному шприці, вилученому у ОСОБА_14 , також мається відбиток пальця руки, залишений самим ОСОБА_14 ;

-висновок спеціаліста № 3656 та № 3655 щодо складу рідини входить метамфетамін;

-висновки експерта № 2459, № 2457, що рідина, надана на дослідження, добровільно видана ОСОБА_13 та вилучена у ОСОБА_8 , відноситься до психотропної речовини.

Відповідно до ст. 94 КПК України районний суд наведеним доказам повинен був дати оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а потім дати оцінку сукупності зібраних доказів. Але більшості цих доказів суд ніякої оцінки у вироку не дав. Це свідчить про істотне порушення вимог матеріального та процесуального закону.

Так, районний суд вказав, що «як вбачається з протоколу огляду, виявлення та вилучення у Подорожка з правої кишені медичного шприца з наркотиком, а також з лівої кишені куртки грошей 100 гривень, які, як і долоні рук ОСОБА_14 та лівої кишені куртки, світилися помаранчевим кольором. В той же час купюра була помічена жовто-зеленим кольором та купюра знаходилася в лівій кишені».

Суд першої інстанції оцінив ці докази однобоко, пославшись, що купюра була помічена іншим кольором.

В той же час в порушення вимог ст.. 94, 370 КПК України не дана оцінка постанові про проведення помітки грошевої купюри, коли був зафіксований номер купюри за участю понятих, та купюра з цим номером була вилучена при затриманні у ОСОБА_14 .

З урахуванням наведеного, районний суд повинен був дати оцінку всім доказам та вказати чи відповідає вимогам закону проведена оперативна закупка, а також оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення.

Цього судом першої інстанції зроблено не було.

Також по кримінальному провадженню обвинуваченням надані інші докази протоколи по вилученню у Доброносової та обвинуваченого ОСОБА_14 медичних шприців, на яких встановлені відбитки пальців рук (з іменем ОСОБА_14 ) та в яких виявлений метамфетамін, який відноситься до психотропної речовини.

Згідно з протоколом огляду у ОСОБА_8 в кишені виявлений медичний шприц та гроші 100 грн. з таким же номером, що були видані закупній для проведення оперативної закупки.

Цим доказам, а також іншим ніякої оцінки судом першої інстанції не дано, а також не вказано чому суд не прийняв їх до уваги.

Таким чином, всупереч вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку не містить обґрунтованих мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В той же час суд першої інстанції послався на те, що в судовому засіданні оглянута куртка ОСОБА_8 , на якій була зрізана права кишеня. Далі суд вказав, що з`ясувати питання щодо відповідності зрізаної кишені зрізаній підкладці куртки Подорожко суд позбавлений можливості. Але, ця куртка на досудовому слідстві речовим доказом визнана не була, до того ж згідно кримінального процесуального закону кримінальне провадження розглядається в межах пред`явленого обвинувачення.

Таким чином, наданим стороною обвинувачення доказам суд повинен був дати кожному оцінку згідно ст. 94 КПК України, але цього зроблено не було, а була дана оцінка тільки частини доказів (протоколу огляду та вилучення у Подорожко медичного шприца, виявлення грошей 100 грн.) та й то не в повному обсязі, як того вимагає кримінальний процесуальний закон.

Посилання у вироку, що стороною обвинувачення покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 суперечать показам свідка ОСОБА_16 , не відповідають матеріалам кримінального провадження, в тому числі даним звукозапису диска.

Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції в порушення положень ст.ст. 22, 26 КПК України повинен об`єктивно та неупереджено розглядати кримінальне провадження і створювати необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що зроблено не було.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд першої інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції скасовується, а матеріали направляються на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

При новому розгляді в суді першої інстанції слід прийняти до уваги наведене, дослідити докази, що надані сторонами, дати їм належну оцінку та прийняти засноване на законі рішення.

Окрім цього, слід звернути увагу на доводи ОСОБА_8 про незаконні заходи з боку працівників міліції при його затриманні та застосування до нього фізичної сили та психологічного тиску, під якими він вимушений був дати перші показання по кримінальній справі та його незгоду з постановою слідчого прокуратури ОСОБА_17 від 06.01.2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо робітників Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України.

Крім того, слід звернути увагу на доводи ОСОБА_8 та його захисника про порушення на досудовому слідстві при проведенні оперативної закупки та дати цьому оцінку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18.12.2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: