АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/801/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.ст. 185 ч.2, 185 ч. 3 КК України
Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005131 та № 0005373, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05.02.2015 року /т. 1 а.п. 138-140/ з апеляційними скаргами звернулись заступники прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в яких:

ОСОБА_9 /т. 1 а.п. 147-149/ просить вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 : за ст. 185 ч. 2 КК України три роки позбавлення волі; за ст. 185 ч. 3 КК України п`ять років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити п`ять років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 17.09.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років п`яти місяців позбавленні волі. В решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування скарги прокурор послався на те, що ОСОБА_7 скоїв всі кримінальні правопорушення після проголошення попереднього вироку 17.09.2014 року, тому суд при призначенні остаточного покарання повинен був застосувати щодо обвинуваченого тільки ст. 71 КК України, оскільки призначення окремого покарання за епізод, скоєний до набрання чинності попереднім вироком, і застосування ст. 70 ч. 4 КК України, є незаконним.

Крім того апелянт вважає, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, не повною мірою врахував, що він вчинив тяжкий та середньої тяжкості злочини, ніде не працює, не має постійного місця проживання, раніше був неодноразово судимий за неоднакові злочини, перебуваючи на волі, скоїв крадіжки через декілька днів після проголошення попереднього вироку та не відшкодував заподіяну потерпілим значну матеріальну шкоду;

ОСОБА_10 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 : за ст. 185 ч. 2 КК України два роки шість місяців позбавлення волі; за ст. 185 ч. 3 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити три роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років шести місяців позбавленні волі.
В обґрунтування скарги прокурор послався на те, що всі епізоди крадіжок були вчинені ОСОБА_7 у період з 01.10.2014 по 30.10.2014 року, попередній вирок щодо ОСОБА_7 було ухвалено Бердянським міськрайонним судом Запорізької області 17.09.2014 року та обвинуваченого засуджено до 6 місяців арешту, однак суд за кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим 01.10.2014 року, тобто, до постановлення вироку у попередньому провадженні, тобто до 17.09.2014 року, застосував при призначенні покарання положення ст. 70 ч. 4 КК України, хоча повинен був застосувати виключно положення ст. 71 КК України та призначити остаточне покарання шляхом часткового або повного складання покарань за сукупністю вироків.

Також просить врахувати, що ОСОБА_7 вчинив злочини одразу після його засудження 17.09.2014 року, офіційно не працевлаштований, хоча є молодою працездатною особою.

Зазначеним вироком обвинуваченого визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України, по епізоду 01.10.2014 року, до одного року позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду від 17.09.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді одного року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України, по епізоду 20.10.2014 року, до одного року шести місяців позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

За сукупністю вироків, відповідно до вимог ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду від 17.09.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.

По даному провадженню запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

ОСОБА_7 відбуває покарання у Вільнянському слідчому ізоляторі на підставі вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17.09.2014 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 за вироком постановлено обчислювати з моменту його затримання з 01.11.2014 року.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку суду зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 22.12.1994 року Бердянським міським судом за ч.1 ст.229-6, ст.46-1 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки, постановою Бердянського міського суду від 01.08.1995 року направлений для відбування призначеного вироком покарання, звільнений 01.08.1997 року по відбуттю покарання;

- 25.05.2001 року Бердянським міським судом за ч.2 ст.229-1, ч.2 ст. 229-4, ч.2 ст. 229-6, ч.3 ст.229-17, ст.42 КК України 1960 року до 7 років позбавлення волі, ухвалою Запорізького апеляційного суду від 09.01.2002 року дії перекваліфіковано на ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України, звільнений 09.08.2007 року по відбуттю покарання;

- 06.08.2008 року Бердянським міськрайонним судом за ч.2 ст.186, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

- 15.10.2009 року Бердянським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ст. ст. 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 28.01.2014 року по відбуттю покарання;

- 17.09.2014 року Бердянським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту.

Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знята і не погашена, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 01 жовтня 2014 року, приблизно о 23.00 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, за допомогою заздалегідь підготовлених ножиців, відкрив замок передніх пасажирських дверей автомобіля ЗАЗ 110557, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та з салону зазначеного автомобіля таємно, повторно викрав належне ОСОБА_11 майно на загальну суму 2 520 грн.
20 жовтня 2014 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, знаходячись напроти 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, за допомогою заздалегідь підготовлених ножиців, відкрив замок передніх пасажирських дверей автомобіля ВАЗ 2103, реєстраційний номер НОМЕР_2 , та з салону даного автомобіля таємно, повторно викрав належне ОСОБА_12 майно на загальну суму 620 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник.
30 жовтня 2014 року, приблизно о 23 годині, проходячи біля домоволодіння АДРЕСА_4 , у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення майна, яке знаходилось у будинку за вказаною адресою.

З цією метою, ОСОБА_7 підійшов до металевих воріт, під якими проліз на територію зазначеного домоволодіння. Помітивши те, що на вікнах першого поверху були металеві решітки, ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь підготовлених плоскогубців та стамески, відігнув металеву решітку, після чого віджав рамний профіль металопластикового вікна, через яке проник в зазначене домоволодіння. Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належне ОСОБА_13 та належне ОСОБА_14 майно, після чого, з викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 10 200 грн. та потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 7 580 грн., а всього на загальну суму 17 780 грн.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_9 у повному обсязі, а апеляційну скаргу ОСОБА_10 підтримав в частині вимог про скасування вироку; обвинуваченого та його захисника з запереченнями стосовно апеляційних скарг прокурорів; вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Виходячи зі змісту вироку, суд свої висновки стосовно доведеності вини обвинуваченого у вчинені злочинів, за які він засуджений, та кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, обґрунтував доказами, дослідженими під час судового розгляду, що в цій частині, а також в частині фактичних обставин подій, в апеляційних скаргах не оскаржується.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які за ч.2 ст.185 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, а за ч.3 ст.185 КК України - до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який має місце реєстрації, а також непогашені попередні судимості, та сукупність всіх обставин, у тому числі обставини вчинення злочинів, ставлення обвинуваченого до вчинених ним діянь, думку потерпілих, обставини, які пом`якшують покарання, а саме сприяння розкриттю злочину, та рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, і дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання за вчинені злочини у виді позбавлення волі на строки в межах санкцій ч.2 та ч.3 ст.185 КК України.

Призначивши обвинуваченому покарання за перший епізод діянь від 01.10.2014 року за ч.2 ст.185 КК України, вчинений після постановлення попереднього вироку Бердянським міськрайонним судом Запорізької області від 17.09.2014 року, який набрав законної сили 18.10.2014 року, суд призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та, після призначення покарання по іншим діянням за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, призначив по цим діянням остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України призначив шляхом часткового приєднання до призначеного остаточного за вчинені злочини після 18.10.2014 року невідбутого покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17.09.2014 року, визнавши це покарання достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Виходячи з інформації, яка міститься в матеріалах судового кримінального провадження, суд призначив обвинуваченому покарання, як за вчинені злочини, так і остаточне, на строк, на який він був зорієнтований прокурором та потерпілими.

Відповідно до норм ст.43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

Згідно з нормами ч.1 ст.71 КК України покарання за сукупністю вироків призначається у тому випадку, якщо засуджений, а не обвинувачений, після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, що має відношення до епізодів діянь обвинуваченого після 18.10.2014 року.

17.09.2014 року обвинувачений по провадженню був засуджений за ч.2 ст.185 КК України вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області, який набрав законної сили 18 жовтня 2014 року (а.п.66).

Відповідно до вироку по провадженню, обвинувачений 01.10.2014 року вчинив крадіжку, тобто після постановлення вироку, але до набрання ним законної сили, у зв`язку з чим, суд першої інстанції правомірно і обґрунтовано до епізоду крадіжки 01.10.2014 року застосував правила ч.4 ст.70 КК України та призначив остаточне покарання по зазначеним діянням з урахуванням вироку суду від 17.09.2014 року за сукупністю злочинів, що вказує на необґрунтованість апеляційних скарг в цій частині.

Згідно з положеннями ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Однак суд, розглядаючи кримінальне провадження, вийшов за межі висунутих обвинувачень відповідно до обвинувальних актів, в яких така обставина, як рецидив злочинів, під час досудового розслідування не встановлювалась і обвинуваченому не висувалась, у зв`язку з чим і відповідно до норм ч.2 ст.404 КПК України, вирок в цій частині підлягає зміні з виключенням з числа обставин, які обтяжують покарання, рецидиву злочинів.

Під час судового розгляду в апеляційній інстанції обвинувачений визнав свою вину у вчинених ним діяннях і просив врахувати, що він, звільнившись з місць позбавлення волі, не мав документів і не міг працевлаштуватись, втратив житло, що і спонукало його на вчинення нових злочинів в силу зазначених обставин.

Виходячи з викладеного та з урахуванням внесення змін в мотивувальну частину вироку, що стосується обставин, врахованих судом при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів погоджується з призначеним обвинуваченому покаранням, як за вчинені злочини, так і з остаточним із застосуванням ст.ст.70 ч.4 та 71 ч.1 КК України, і по доводам апеляційних скарг не вбачає правових підстав для скасування вироку та постановлення нового з призначенням обвинуваченому більш суворого покарання.

Доводи апеляційних скарг прокурорів стосовно м`якості призначеного обвинуваченому покарання, які між собою в частині вимог неоднозначні і суперечливі, колегія суддів вважає необґрунтованими, в них не наведено переконливих підстав для визнання призначеного обвинуваченому покарання недостатнім.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційні скарги заступників прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05.02.2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 по об`єднаним кримінальним провадженням, змінити та виключити з мотивувальної частини вироку з числа обставин, які обтяжують покарання, рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4