Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/157/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.06.2015 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальне провадження № 0001378 за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Світловодська Кіровоградської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою за спеціальністю слюсар механоскладних робіт, який не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік. Відповідно до п.п. 3, 4 ст. 76 КК України покладено обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації в кримінально- виконавчу інспекцію.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець міста Світловодську Кіровоградської області, українець, громадянин України, із базовою загальною середньою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік. Відповідно до п.п. 3, 4 ст. 76 КК України покладено обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід до обвинувачених застосовано у вигляді особистого зобов`язання.

Ухвалено цивільний позов потерпілої задовольнити частково та стягнуто солідарно з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_6 450 (чотириста п`ятдесят) гривень майнової шкоди.

Речові докази - компресор та корпус холодильника «Днепр-2» ухвалено повернути потерпілій ОСОБА_6 .

Кримінальне провадження розглянуто з участю: прокурора ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими та засуджені за те, що вони вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

02.09.2014 року приблизно о 16 год. ОСОБА_7 , який знаходився на площадці четвертого поверху під`їзду № 6 будинку АДРЕСА_1 , побачив холодильник «Днепр-2», який привернув його увагу як цінна річ. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник умисел на таємне викрадення вказаного холодильника за попередньою змовою із ОСОБА_8 . Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 , який знаходився біля під`їзду № 6 будинку АДРЕСА_1 викрасти холодильник «Днепр-2», на що останній погодився. Продовжуючи свої спільні дії, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 02.09.2014 року, приблизно о 17год. прийшли на площадку четвертого поверху під`їзду № 6 будинку АДРЕСА_1 , де впевнившись, що їх дії нікому не помітні, за попередньою змовою між собою, таємно викрали холодильник «Днепр-2» бувший у використанні, вартістю 450 грн. З викраденим з місця вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зникли, розпорядившись на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_6 майнову шкоду на загальну суму 450 грн.

В апеляційній скарзі потерпіла, не оспорюючи правову кваліфікацію та доведеність винуватості обвинувачених, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченим покарання, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України без іспитового строку, стягнути на її користь 3084 грн. майнової шкоди та вказати порядок виплати присудженої до стягнення суми, або зобов`язати обвинувачених повернути холодильник «Днепр-2» в такому ж стані, який був до викрадення. Всі витрати покласти на обвинувачених.

В обґрунтування вимог зазначає, що звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням є явно не справедливим та занадто м`яким покаранням.

Крім того, посилається на те, що суд неправильно вирішив цивільний позов, оскільки за 450 грн., які присуджені до стягнення вона не зможе придбати новий холодильник. Висновок експертизи, яким визначено вартість викраденого холодильника, вважає незаконним, оскільки він ґрунтується виключно на відомостях з інтернет сайту «Сландо», а також представленому на експертизу пустому побитому корпусі холодильника, хоча до викрадення холодильник був у робочому стані без пошкоджень.

Розмір цивільного позову у 3084 грн. обґрунтовує вартістю у магазині нового холодильника рівноцінного викраденому. Також як спосіб відшкодування шкоди пропонує покласти на обвинувачених обов`язок особисто купити такий же холодильник як вони викрали.

Крім цього зауважила, що суд зобов`язаний був визначити порядок відшкодування шкоди, адже обвинувачені є безробітними, що на думку апелянта ставить під сумнів виконання вироку.

Також вважає, що суд неправильно вирішив питання про повернення їй речових доказів корпус та компресор холодильника, оскільки цим рішенням фактично на неї покладаються витрати, а не на обвинувачених.

В судове засідання потерпіла не з`явилася, однак подала клопотання про розгляд провадження без її участі, оскільки у зв`язку з похилим віком, значною відстанню, не може прибути до суду. Апеляційні вимоги підтримала та просила задовольнити у повному обсязі. Одночасно надала письмові пояснення, які аналогічні доводам апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, обвинувачених, які заперечили проти апеляційної скарги, прокурора, який також вважає апеляційні вимоги безпідставними та просив залишити вирок районного суду без змін, провівши частково судове слідство в обсязі дослідження даних, що характеризують осіб обвинувачених, а також в частині цивільного позову, заслухавши останнє слово обвинувачених, обговоривши доводи апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволенняапеляційної скарги потерпілої, скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду першої інстанції висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, крім визнання ними винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Жодним з учасників судового провадження фактичні обставини провадження не оспорюються. При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції врахувавши вимоги ст. 65 КК України призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі від відбування якого звільнив їх на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими твердження потерпілої про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Так, відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зокрема, під урахуванням особи винного мається на увазі врахування судом позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових характеристик особи, які мають кримінально-правове значення.

Проте, суд першої інстанції обираючи обвинуваченим вид і міру покарання, а також прийнявши рішення про звільнення їх від відбування вказаного покарання з випробуванням, не повною мірою врахував осіб обвинувачених, внаслідок чого призначив покарання, яке суперечить визначеній в ст. 50 КК Україні його меті.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, апеляційна скарга потерпілої в цій частині підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначення покарання.

При призначенні нового покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, їх особи та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Колегія суддів погоджується з визнаними судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченим, а саме їх щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченим відсутні.
Характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції правильно враховано, що він раніше не судимий, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, як особа, на яку скарг від сусідів не надходило, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 також правильно враховано, що він раніше не судимий, не одружений, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, знаходиться на обліку та зареєстрований у Територіальному центрі соціального обслуговування, як бездомний громадянин, де характеризується як особа, яка веде аморальний спосіб життя, на співбесіди щодо працевлаштування не з`являється.
На переконання колегії суддів, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченим та наведених вище обставин, що характеризують їх особу, є недостатнім для звільнення їх від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, як того дійшов висновку суд першої інстанції. Адже, судом першої інстанції не дана належна оцінка тому, що обвинувачені хоча і мають зареєстроване місце проживання, проте фактично за вказаними адресами відсутні, а ОСОБА_8 взагалі рахується як бездомний громадянин. Саме ці суттєві обставини ставлять під сумнів виконання обвинуваченими покладених на них відповідно до ст. 76 КК України обов`язків, про що також свідчить той факт, що під час апеляційного провадження обвинувачені ухилилися від суду внаслідок чого були оголошені у розшук.
Крім того, судом першої інстанції взагалі не враховано, що хоча обвинувачені і визнали цивільний позов у розмірі визначеної висновком експерта вартості викраденого холодильника, однак майнову шкоду потерпілій до цього часу не відшкодували, офіційних джерел заробітку не мають.
Наведене вище дає підстави для висновку, що звільнення від відбування покарання з випробуванням буде недостатнім для перевиховання і виправлення обвинувачених, а також попередження вчинення ними нових злочинів, атому підстав для застосування ст. 75 КК України немає.

З огляду на викладене, враховуючи обставини справи, дані про осіб обвинувачених, думку потерпілої, яка наполягала на реальному відбуванні обвинуваченими покарання, колегія суддів дійшла до висновку, що виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Поряд з цим, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, те, що обвинувачені раніше не притягувались до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає доцільним призначити їм покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту з його реальним відбуванням, що є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченими, так і іншими особами.

В апеляційній скарзі потерпіла також порушує питання щодо неправильного вирішення судом першої інстанції цивільного позову та про долю речових доказів.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що потерпіла подала цивільний позов про стягнення з обвинувачених 2000 грн. (аркуш к.п. 9) майнової шкоди спричиненої крадіжкою належного їй холодильника «Днепр-2». Під час судового провадження розмір позовних вимог потерпіла збільшила та просила стягнути з обвинувачених майнову шкоду в розмірі 3084 грн. обґрунтовуючи це вартістю у магазині холодильника рівноцінного викраденому у неї (аркуш к.п. 36).

Суд першої інстанції дослідивши докази в частині цивільного позову, частково задовольнив вимоги потерпілої стягнувши з обвинувачених солідарно 450 грн., тобто визначену висновком експерта від 12.09.2014 року станом цін на 03.09.2014 року середню ринкову вартість викраденого холодильника марки «Дніпро -2» з компресором, придбаного за Радянських часів, бувшого у використанні.

За змістом ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України (ЦПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Потерпіла не надала доказів на підтвердження спричинення їй майнової шкоди в розмірі 3084 грн., тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про часткове задоволення позовних вимог стягнувши суму підтвердженої документально майнової шкоди.
Посилання потерпілої, що висновок експерта, яким визначена вартість холодильника, є неналежним доказом, оскільки ґрунтується на неповних і недостовірних даних, колегія суддів також вважає безпідставними.
Частиною 2 статті 101 КПК України передбачено, що кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях.
Потерпіла протягом кримінального провадження результати висновку експерта не оспорювала, питання про призначення повторної експертизи не ставила.
Натомість, наявний у матеріалах висновок експерта, відповідно до поставленого на вирішення питання, відповідає вимогам КПК України (аркуш к.п. 60). Зі змісту вказаного документа вбачається, що оцінка майна проведена з використанням методів, що відповідають Національному стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 р. № 1440.
Крім того, враховуючи, що внаслідок впливу зовнішніх соціально-економічних факторів на ринок подібного викраденому майна (аналогічні моделі холодильників зняті з виробництва), експертом для порівняння було використано інформаційне джерело - інтернет сайт slando.ua, що відповідає законодавчо визначеній методології оцінки майна та розрахунку вартості.
Вимога потерпілої про зазначення у вироку суду порядку виплати присудженої до стягнення з обвинувачених суми не ґрунтується на вимогах закону. Дане питання вирішується державним виконавцем під час примусового виконання рішення суду в частині майнових стягнень.
Питання про долю речових доказів суд першої інстанції вирішив відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, повернувши викрадене майно - компресор та корпус холодильника «Днепр-2» законному володільцю - потерпілій ОСОБА_6 .

Тому, доводи потерпілої, що судом першої інстанції неправильно вирішено питання про долю речових доказів не відповідають фактичним обставинам.

Таким чином, на підставі викладеного, апеляційні вимоги потерпілої підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

В решті вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2014 року підлягає залишенню без змін.

Зважаючи на те, що обвинувачені під час апеляційного провадження не дотрималися умов попередньо застосованого до них запобіжного заходу, а ухилилися від суду, тому колегія суддів вважає за необхідне змінити їм міру запобіжного заходу з особистого зобов`язання на взяття під варту із залу суду.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 409, 413, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 3 місяці, кожному.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити з особистого зобов`язання на взяття під варту із залу суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 рахувати з 04 червня 2015 року.

У решті вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2014 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4