АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30.06. 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
При секретарі ________ ОСОБА_4

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 00001181 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чортків Тернопільської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, із середньою освітою, не працюючого, раніше судимого вироком від 28.12.2012р. Першотравневого районного суду м. Чернівці за ст.296 ч.2 КК України до двох років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Червоноград Львівської області, мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 13.09.2010 р. за ст.395 КК України до 1 місяця арешту,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від «28» листопада 2014 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 14 ч.1, 187 ч.4 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього особистого майна, за виключенням житла.
За ст. 257 КК України ОСОБА_7 виправдано.
Строк відбування покарання обраховується з 18 січня 2014 року.
Провадження №11-кп/794/58/15р. Головуючий в І інстанції: ОСОБА_11
Категорія ч.4 ст. 187 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 14 ч.1, 187 ч.4 КК України та призначено йому покарання у виді позбавленням волі строком на 8 років з конфіскацією всього особистого майна, за виключенням житла.
За ст. 257 КК України ОСОБА_8 виправдано.
Строк відбування покарання обраховується з 18 січня 2014 року.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 судові витрати за проведення судових експертиз.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду в грудні 2013 року особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в м. Чернівці, з метою вчинення нападу на мешканця Чернівецької області та заволодіння чужим майном, організував та очолив організовану злочинну групу, до складу якої залучив мешканців м. Чернівці ОСОБА_7 , особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_12 та мешканця Львівської області ОСОБА_8 .
Організатором злочинної групи після досягнення згоди всіма учасниками групи щодо вчинення нападу, за участю її членів ОСОБА_13 , особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , з метою заволодіння грошовими коштами, було складено детальний план вчинення розбійного нападу на мешканця м. Чернівці ОСОБА_16 , який на МТК «Калинівський ринок» нелегально займався обміном валюти, при цьому було визначено конкретні функції кожного з учасників групи під час вчинення злочину, направлені на успішне виконання цього плану, відомого та схваленого всіма його учасниками.
У відповідності з розробленим планом злочинної діяльності, ролі та завдання кожного учасника організованої групи були розподілені наступним чином:
Організатор групи - особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи як організатор виконував наступні функції:
· з метою вчинення нападу організував злочинну групу, до складу якої залучив ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження;
· здійснював загальне керівництво діями всіх учасників групи;
· розробив план вчинення злочину;
· розподіляв ролі між усіма учасниками злочинної групи;
· безпосередньо керував діями членів створеної ним групи;
· відповідно до своєї ролі підшукав та придбав вогнепальну зброю та інші знаряддя та засоби необхідні для вчинення нападу;
· забезпечив учасників злочинної групи транспортом;
· підшукав об`єкт (потерпілого) для вчинення нападу;
· встановив час вчинення злочину;
· здійснював розвідувальні заходи, які полягали у візуальному спостереженні за потерпілим, зборі інформації про потерпілого, місця його проживання, його розпорядок дня, щоденний маршрут слідування до місця роботи, наявність у потерпілого засобів захисту, про склад його сім`ї та даних щодо суми коштів, яка повинна знаходитись у потерпілого;
· під час вчинення нападу, знаходячись при цьому неподалік будинку потерпілого, здійснював прикриття групи з вогнепальною зброєю в руках, з готовністю до її застосування.
ОСОБА_17 , діючи як виконавець організованої групи, виконував наступне:
· приймав участь в розроблені плану злочинних дій;
· приймав активну участь на всіх стадіях готування до вчинюваного організованою злочинною групою злочину;
· за вказівкою організатора групи залучив до складу групи мешканця Львівської області ОСОБА_8 ;
· разом з організатором групи здійснював розвідувальні заходи, які полягали у візуальному спостереженні за потерпілим, зборі інформації про потерпілою;
· місця його проживання, його розпорядок дня, щоденний маршрут слідування до місця роботи, наявність у потерпілого засобів захисту, про склад його сім`ї та даних щодо суми коштів, яка повинна знаходитись у потерпілого;
· забезпечував прикриття інших членів групи під час запланованого вчинення нападу шляхом спостереження за навколишньою обстановкою на місці вчинення злочину та попередження інших членів групи в разі появи сторонніх осіб.
ОСОБА_8 діючи як виконавець організованої групи виконував наступне:
· приймав участь в розроблені плану злочинних дій;
· приймав активну участь на всіх стадіях готування до вчинюваного організованою групою злочину;
· за участю інших членів організованої групи здійснював розвідувальні заходи, які полягали у візуальному спостереженні за ним;
· безпосередньо, шляхом застосування насильства до потерпілого та створення загрози його застосування повинен був вчинити напад на потерпілого, з метою заволодіння його майном.
ОСОБА_12 діючи як виконавець організованої групи, виконував наступне:
· приймав участь в розроблені плану злочинних дій;
· приймав активну участь на всіх стадіях готування до вчинюваних групою злочину;
· здійснював розвідувальні заходи, які полягали у візуальному спостереженні за потерпілим, зборі інформації про потерпілого, місця його проживання, його розпорядок дня, щоденний маршрут слідування до місця роботи, наявність у потерпілого засобів захисту, про склад його сім`ї та даних щодо суми коштів, яка повинна знаходитись у потерпілого;
· безпосередньо, шляхом застосування насильства до потерпілого та створення загрози його застосування повинен був вчинити напад на потерпілого, з метою заволодіння його майном.
Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, як виконавець виконував наступне:
· приймав участь в розроблені плану злочинних дій:
· приймав активну участь на всіх стадіях готування до вчинення злочину;
· разом з організатором групи здійснював розвідувальні заходи, які полягали у візуальному - спостереженні за потерпілим, зборі інформації про потерпілого, місця його проживання, його розпорядок дня, щоденний маршрут слідування до місця роботи, наявність у потерпілого засобів захисту, про склад його сім`я та даних щодо суми коштів, які повинні знаходитись у потерпілого, приймати участь у нападі, вчинюваному бандою. З метою мобільності групи забезпечувати її учасників транспортним засобом.
Вчиненню нападу на ОСОБА_16 передувала ретельна тривала підготовка, під час якої членами організованої групи проводились розвідувальні заходи, які полягали у візуальному спостереженні за потерпілим, зборі інформації про потерпілого, місця його проживання, його розпорядок дня, щоденний маршрут слідування до місця роботи, наявність у потерпілого засобів захисту, про склад його сім`ї та даних щодо суми коштів, яка повинна знаходитись у потерпілого - 200 тис.євро.
З метою успішного виконання плану злочинних дій, подолання опору з боку потерпілого під час вчинення нападу організатор групи в період часу з грудня 2013 року по 18 січня 2014 року, у невстановленому слідством місці та у невстановлених осіб, незаконно придбав вогнепальну зброю - пістолет «Carizma-22 Magnum» та підшукав інші знаряддя для вчинення нападу, а саме пістолет марки «TROOPER 2.5» № НОМЕР_1 , який до вогнепальної зброї не відноситься та призначений для тренувальної стрільби штатними 4 mm патронами Флобера; радіостанції «Моторолла», електрошокер, спеціальний засіб гумовий - кийок - ПР-73.
Для недопущення викриття членів організованої групи, а також унеможливлення їх ідентифікації по відбитках пальців рук підшукав та забезпечив всіх учасників групи рукавичками.
Під час готування до вчинення злочинів, для мобільності, членами організованої групи використовувались транспортні засоби: автомобіль марки «AUDI А-6», реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким керував організатор злочинної групи, автомобіль «Opel Vectra» із реєстраційним закордонними номерними знаками НОМЕР_3 , яким керував учасник групи, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
18 січня 2014 року біля 05.00 год. організатор озброєної групи, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, за участю ОСОБА_13 , особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_12 , та ОСОБА_8 ,_з метою вчинення розбійного нападу на ОСОБА_16 , проживаючого в АДРЕСА_3 ретельно підготувавшись до цього, на автомобілі марки « ОреІ Vectra» із реєстраційними номерними знаками НОМЕР_3 прибули до будинку АДРЕСА_4 .
Організатор групи, діючи згідно розробленого плану, готуючись до вчинення нападу, роздав учасникам групи знаряддя та засоби вчинення злочину, а саме: ОСОБА_18 пістолет марки «TROOPER 2.5» № НОМЕР_1 та радіостанцію «Моторолла» та рукавиці, ОСОБА_8 - електрошокер та ніж, ОСОБА_12 спеціальний засіб гумовий - кийок НОМЕР_4 , а собі залишив радіостанцію «Моторолла» для зв`язку з ОСОБА_19 та вогнепальну зброю - пістолет «Carizma-22 Magnum», про що знали всі учасники групи і усвідомлювали можливість застосування зброї під нападу.
Після цього, організатор, в черговий раз довів до всіх учасників групи план вчинення нападу на ОСОБА_16 , тобто провів інструктаж, під час якого детально повторив ролі кожному з учасників, зокрема:
· ОСОБА_17 під час вчинення нападу повинен знаходитись на відстані біля 50 метрів від будинку потерпілого ОСОБА_16 , спостерігати за навколишньою обстановкою та по радіостанції попередити в разі появи сторонніх осіб;
· ОСОБА_12 , який має навички бойових мистецтв, повинен проникнути на територію господарства потерпілого та після виходу його з квартири, з метою подолання опору, нанести йому удари та збити з ніг;
· ОСОБА_8 повинен проникнути на територію господарства потерпілого та після виходу його з квартири, діючи разом з ОСОБА_12 , нанести потерпілому удар ззаду по голові та за допомогою електрошокера вразити електрострумом, після чого за допомогою ножа зрізати сумку з грошима з плечей потерпілого;
· Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, повинен знаходитись за кермом автомобіля та забезпечити після вчинення нападу втечу з місця події;
· визначив свою роль та повідомив всіх учасників групи, що під час вчинення нападу він з вогнепальною зброєю, з готовністю до її застосування, буде здійснювати прикриття їхніх дій, знаходячись навпроти будинку потерпілого.
Цього ж дня, 18.01.2014р., біля 05 год. 30 хв. після проведеного організатором інструктажу, всі члени групи, готуючись до вчинення нападу на ОСОБА_16 з метою заволодіння його коштами в сумі біля 200 тис. грн., прибули на вул. Вільнюську до будинку № 7 в м. Чернівці та розмістилися на визначені ОСОБА_20 місця, очікуючи виходу потерпілого з будинку. Однак, учасники злочинного угрупування не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, а саме були затримані працівниками міліції.
На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_9 , яка діє в його інтересах, подали апеляційні скарги, в яких просять вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого зі ст. ст. 14 ч.1, 187 ч.4 КК України на ст. ст. 14 ч.1, ст. 186 ч.3 КК України. Адвокат посилається на те, що зі змісту запису розмов здійснених 18.01.2014 року вбачається, що в план входило відкрите заволодіння чужого майна без ознак розбійного нападу. Крім того, не доведено вини ОСОБА_8 в тому, що у нього була мета на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах. Обвинувачений ОСОБА_8 вказує на те, що заздалегідь не був обізнаний у вчиненні злочину та не брав участь у підготовці до злочину. Саме ОСОБА_21 у розмовах з ОСОБА_20 підбурював до злочину і залучив людей до його вчинення.

Адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю участі ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд, зокрема, поклав в основу вироку показання з чужих слів, в порушення вимог ст.97 ч.4 КПК України, вказує на недоведеність: суми коштів, яку мали намір обвинувачені викрасти у потерпілого; застосування ними зброї; обов`язкових ознак організованої злочинної групи. Крім того, наголошує на провокативні дії з боку правоохоронних органів в даному кримінальному провадженні, а також вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, зокрема при визначенні розміру покарання.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг і вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні, а апеляційні вимоги ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_9 задоволенню, а адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_7 - частковому задоволенню.
Так, апеляційним судом встановлено, що в період 16-17 січня 2014р. особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вступила в попередню змову з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою відкритого викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_16 . Так, 18.01.2014, біля 05 год. 00 хв., ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та дві особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, на автомобілі марки «ОреІ Vectra» із реєстраційними номерними знаками НОМЕР_3 прибули до будинку АДРЕСА_3 . Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в автомобілі розподілила ролі між учасниками групи та визначила хто яку дію повинен вчинити. Після чого, учасники групи, розмістилися на визначені особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, місця, очікуючи виходу потерпілого з будинку. Однак, учасники групи не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, а саме були затримані працівниками міліції.
Факт вчинення вказаного кримінального правопорушення підтверджується як показаннями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , так і іншими доказами, які містяться в матеріалах провадження. Так, ОСОБА_7 суду апеляційної інстанції пояснив, що він одружений на рідній сестрі особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, і вони всі разом проживали на одній квартирі і вищевказана особа запропонувала йому вчинити відкрите викрадення чужого майна. Спочатку він не погоджувався на вчинення вказаного злочину, але після вмовлянь особи, матеріали якої виділені в окреме провадження, дав згоду на вчинення злочину приблизно 16-17 січня 2014р. після приїзду його друга ОСОБА_8 . Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, повідомила, що необхідно викрасти гроші у потерпілого ОСОБА_16 , який завжди має при собі близько 5 тисяч доларів США. Зі слів особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, йому стало відомо, що вчинити даний злочин їй запропонував ОСОБА_12 . Його роль у вчиненні вказаного злочину особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, визначила вже безпосередньо по місцю прибуття на місце вчинення злочину в автомобілі марки «ОреІ Vectra» із реєстраційними номерними знаками НОМЕР_3 за адресою б.№7 по вул. Вільнюській в м. Чернівці
ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції пояснив, що 07.01.2014р. повернувся з Російської Федерації в Україну, 16.01.2014р. приїхав в м. Чернівці в гості до свого друга ОСОБА_7 . Приблизно 16-17 січня 2014р. особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, запропонувала йому вчинити відкрите викрадення чужого майна, а саме гроші потерпілого ОСОБА_16 в сумі близько 5 тисяч доларів США, його роль у вчиненні вказаного злочину особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, визначила вже безпосередньо по місцю прибуття на місце вчинення злочину в автомобілі марки «ОреІ Vectra» із реєстраційними номерними знаками НОМЕР_3 за адресою б.№7 по вул. Вільнюській в м. Чернівці.
Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ст. 86 КПК України зазначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінально-процесуальним кодексом України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувальний вирок районного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ґрунтується на недопустимих доказах.

Зокрема, згідно протоколу огляду та фото таблиці до нього (т.1 а.к.п. 43-49) вбачається, що він складений слідчим ОСОБА_22 з участю потерпілого ОСОБА_16 і розпочато огляд о 08 год.50 хв., закінчено о 09 год.10 хв. 18.01.2014р. З цього протоколу встановлено, що в спортивні матерчатій сумці, яка належить потерпілому ОСОБА_16 , знаходяться грошові кошти в сумі 210 тисяч гривень.
Відповідно до п.11 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду від 27.08.2010 року № 51/401/649/471/23/125 вбачається, що вилучені предмети, документи, цінності, які є речовими доказами, повинні бути оглянуті (у необхідних випадках за участі спеціаліста), детально описані в протоколі огляду. В протоколі відображаються кількісні і якісні характеристики предметів, всі інші індивідуальні ознаки, які дозволяють відрізняти об`єкт від подібних йому, а також ті, які зумовлюють його доказове значення.

Вказані вимоги при складанні даного протоколу слідчим дотримані не були. Зокрема, виходячи зі змісту цього протоколу та фототаблиць до нього, неможливо з достовірністю встановити наявність грошових коштів в сумі 210 тисяч гривень, оскільки протокол огляду не містить детального опису, кількісних та якісних характеристик та інших індивідуальних ознак, які б дали можливість суду відрізнити одні кошти від інших: не описані номера та номінали купюр, гроші сфотографовані в пачках, що позбавляє суд можливості зробити висновок про те, чи справжні це грошові кошти чи муляж. Крім того, згідно розписки (т.1. а.к.п. 51) гроші були повернуті потерпілому ОСОБА_16 , що унеможливлює оглянути даний речовий доказ. Також протокол огляду проводився за відсутності понятих, тому суд не може безпосередньо допитати осіб з метою підтвердження чи спростування факту наявності у потерпілого саме 210 тисяч гривень. Отже, отримання доказів з цього приводу судом вичерпані.
На підставі викладеного та, відповідно до вимог ст. 86 КПК України, колегія суддів визнає недопустимим доказом протокол огляду та фототаблиці до нього (т.1 а.к.п. 43-49), у зв`язку з чим він не може бути покладений в основу обвинувачення.
Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а тому колегія суддів, враховуючи вищевикладене, приходить до висновку, що доведеним є умисел обвинувачених на заволодіння коштами потерпілого саме в розмірі 5000 доларів США.
Органи досудового розслідування та районний суд поклали в основу обвинувачення як доказ на підтвердження вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 постанову про проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з аудіо відеофіксацією даної негласної слідчої дії і про залучення для цього осіб (т.1а.к.п.145-146), зі змісту якої, а саме п.2 резолютивної частини вбачається, що: «…для проведення контролю за вчиненням злочину необхідно залучити осіб щодо вищевказаних негласних слідчих (розшукових) дій». В матеріалах кримінального провадження не міститься жодних доказів, що ОСОБА_12 у встановленому законом порядку із оформленням процесуальних документів залучений по даному кримінальному провадженню для проведення контролю за вчиненням злочину. Крім цього, з показань, які дав ОСОБА_12 суду першої інстанції та які були перевірені судом апеляційної інстанції, йому стало відомо про те, що є намір вчинити розбійний напад організованою групою на потерпілого ОСОБА_16 з метою заволодіння належних йому коштів в сумі 200 тисяч євро зі слів особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження. До 18 січня 2014р. з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 він знайомий не був та ніколи з ними не зустрічався. Спілкувався тільки з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Відповідно до вимог п. 4 ст.97 КПК України суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами.
Рішенням Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 12-рп/2011 дано офіційне тлумачення положень частини третьої статті 62 Конституції України, а саме, в аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про
оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Як було зазначено, процесуальний статус ОСОБА_12 не визначено, його повноваження на збирання доказів в матеріалах даного кримінального провадження не відображені в жодному процесуальному документі. Будь-яких доказів щодо повноважень ОСОБА_12 на здійснення діяльності по збиранню і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", органом обвинувачення суду не надано. Посилання прокурора на постанову про контроль за вчиненням злочину (т.1 а.к.п.145-146) як на підтвердження легітимності дій ОСОБА_23 по збиранню доказів у даному кримінальному провадженні колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки як зазначалось вище, зі змісту постанови неможливо зробити висновок які саме особи повинні бути залучені для проведення контролю за вчиненням злочину. Будь-яких інших доказів прокурор з цього приводу суду не надав, а судом вичерпані можливості отримати такі докази.
Відповідно до вимог п.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття. З досліджених судом апеляційної інстанції записів аудіо-відеоконтролю (т.1 а.к.п.93-94) та записів телефонних розмов (т.1 а.к.п. 105-106) вбачається, що ініціатором зустрічі з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, був ОСОБА_12 , який постійно йому телефонував з пропозиціями зустрітись, приходив до нього додому, коли той хворів, постійно цікавився, чому так довго не вчиняються ніякі дії та пропонував підшукувати осіб для вчинення злочину, запитував чи їхали спостерігати за будинком потерпілого, чому не їхали спостерігати. Виходячи з вищевказаного прослідковується тенденція явного підбурювання ОСОБА_12 до вчинення злочину. Крім того, телефонні розмови між ОСОБА_12 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, є недовготривалими, спілкування відбувалось переважно на побутові теми, зі змісту розмов не вбачаються беззаперечні факти, які б вказували на підготовку вчинення злочину організованою злочинною групою, а саме відсутнє обговорення способу вчинення злочину, розподілу ролей, а також не згадуються конкретні прізвища осіб, які б мали приймати участь у готуванні до вчинення злочину.
Європейська Конвенція про захист прав людини і основних свобод, яка не забороняє посилатись на інформацію, отриману від анонімних інформаторів на стадії досудового розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа подальше використання їх показань судом як підставу для визнання винуватим. Якщо злочин був можливо спровокований діями таємних агентів і нічого не передувало тому, що злочин міг бути вчинений і без будь-якого втручання, то такі дії вже не є діяльністю таємного агента і являють собою підбурювання до злочину. Тобто, докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані в судочинстві, оскільки це являється порушенням п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод, у зв`язку з порушенням принципу справедливості.
Обвинувачені та сторона захисту заперечують проти визнання доказом показання ОСОБА_23 , які він надав з чужих слів, а тому керуючись вимогами ст.ст. 86, 97 КПК України колегія суддів визнає недопустимим доказом показання ОСОБА_23 , які він надав суду першої інстанції, як такі, що надані з чужих слів.
Станом на 18.01.2014р. за даними НБУ офіційний курс долара США становив 7,99 грн. Як було встановлено судом апеляційної інстанції обвинувачені мали умисел на заволодіння коштів потерпілого в сумі 5000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту становить 39950 грн. Вказана сума, відповідно до вимог Кримінального Кодексу України не являється значною шкодою, а тому така кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обвинувачення.
Крім того, відповідно до ст.28 ч.3 КК України та Постанови Пленуму ВСУ від 23.12.2005 № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями», злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь три і більше особи, які попередньо зорганізувались у стійке об`єднання для вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує довготривалої підготовки. Така обов`язкова ознака організованої злочинної групи як стійкість або довготривала підготовка не знайшла свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Так, як вбачається з матеріалів провадження, апеляційним судом встановлений факт вчинення спільно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та двома особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, одного кримінального правопорушення, а саме готування до відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_16 Обов`язкові ознаки організованої групи, такі як стійкість, ретельна підготовка, вчинення ряду злочинів в даному випадку відсутні. Крім того,як вбачається з відповіді Державної прикордонної служби України (т.3 а.к.п. 127-128) ОСОБА_8 перетнув кордон з Україною лише 07.01.2014р., також прокурором в судовому засіданні не надано доказів з приводу того, що відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проводились оперативно-розшукові дії по підозрі вчинення ними злочину. Також в матеріалах кримінального провадження, зокрема і на дисках аудіовідеоконтролю, які були досліджені судом апеляційної інстанції, відсутні докази, які б вказували, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 приймали активну участь у готуванні до вчинення злочину. Зі змісту вказаних досліджених дисків аудіовідеоконтролю вбачається, що ОСОБА_7 05.01.2014р. взагалі відмовився від вчинення злочину, і 16-17 січня 2014р. обвинувачені не проводили спостереження за потерпілим ОСОБА_16 , оскільки в цей період вживали алкогольні напої, що вказує на відсутність такої обов`язкової ознаки організованої злочинної групи як стійкість.

А тому, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку така кваліфікуюча ознака як вчинення злочину організованою групою не доведена і вважає, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по вказаному кримінальному правопорушенню правильно слід кваліфікувати за ч.1 ст.14, ч.3 ст.186 КК України як готування до вчинення відкритого викрадення чужого майна за кваліфікуючими ознаками: за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднане з проникненням у інше сховище.

Що стосується виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ст.257 КК України, то в апеляційних скаргах даний факт ніким не оскаржується, а тому, колегія суддів, керуючись вимогами ст.404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження чи спростування висновків суду першої інстанції в цій частині.

Згідно загальних принципів призначення покарання, передбачених ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а також повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Злочин, вчинений ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання колегія суддів враховує, що він раніше судимий, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується, матеріальна шкода відсутня, вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст.186 КК України визнав.
Щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів враховує, що він не працюючий, позитивно характеризується, раніше судимий, матеріальна шкода відсутня, вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст.186 КК України визнав.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченим, апеляційним судом не встановлено.
Зазначені обставини дають можливість призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України,
Також при призначені покарання обвинуваченим колегія суддів враховує вимоги ч.1 ст.68 КК України, а саме що за готування до злочину строк покарання не може перевищувати половини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.186 КК України.
Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_9 задовольнити повністю, адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 28.11.2014 р. скасувати.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.ст.68, 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі. Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити обрану тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислювати з 18.01.2014р.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.ст.68, 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі. Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишити обрану тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислювати з 18.01.2014р.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим в той же строк з моменту вручення йому копії ували.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: суддя