АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/196/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2, 3 ст. 189 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві у кримінальному провадженні № 0000386 апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 вересня 2014 року щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва,

зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч. 3 ст. 189 КК України, та

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва,

зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч. 2 ст. 189 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_15

представника потерпілого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22 вересня 2014 року ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

ОСОБА_13 вказаним вироком визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні, скасований арешт майна та повернуто ОСОБА_13 гроші в сумі 4200 доларів США.

Вироком суду встановлено, що на початку 2012 року ОСОБА_12 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вступив в попередню змову з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, на вчинення вимагання щодо заможних осіб, для чого розробили план вчинення вимагання грошових коштів у

потерпілого ОСОБА_16 , на виконання якого залучили й інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб.
Так, ОСОБА_12 , згідно розробленого плану з іншою особою, перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , використовуючи надані ТОВ «Воля-Кабель» послуги інтернету, створив в електронних поштових сервісах електронні поштові скриньки «kоraks@і.uа», « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 », « ІНФОРМАЦІЯ_5 » для відправлення електронних поштових повідомлень на електронну адресу потерпілого ОСОБА_16 від імені вигаданого керівника одного з правоохоронних органів України на імя ОСОБА_17 .
Вкінці травня 2012 року, ОСОБА_12 згідно попередньої домовленості надіслав на електронну поштову скриньку потерпілого « ІНФОРМАЦІЯ_6 » електронне повідомлення з текстом, у якому висловлювалисяпогрози застосування насильства до ОСОБА_16 та його близьких родичів з розголошеннямвідомостей, які потерпілий бажав би залишити в таємниці, з пред`явленням вимоги передачі грошових коштів в сумі 30 000 доларів США шляхом перерахування на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий компанією «GOLDCRAFT UNIVERSAL LLP» у Естонському відділені банку «SАМРО ВАNК».

ПотерпілийОСОБА_16 , сприймаючи погрози як дійсні та реальні, в приміщенні офісу ПП «Київ-Автоцентр» в м. Києві, по вул. Червоногвардійська, 5, надав невстановленій досудовим розслідуванням особі грошові кошти в сумі 30 000 доларів США, які ця особа перерахувала на вказаний рахунок.
Після цього інша особа та ОСОБА_12 отримали від невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_18 , грошові кошти в сумі 25 000 доларів США.

Крім того, ОСОБА_12 , діючи відповідно до розробленого плану, відправив з електронних поштових скриньок « ІНФОРМАЦІЯ_4 », «kоraks@і.uа», « ІНФОРМАЦІЯ_5 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на електронну поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_6 », якою користувався ОСОБА_16 , електронні поштові повідомлення з погрозами застосування до потерпілого та його близьких родичів насильства, а також розголошення відомостей, які потерпілий бажав би залишити в таємниці, вимагаючи при цьомугрошові кошти в сумі 50 000 доларів США. ОСОБА_16 сприймав ці погрози реальними, побоюючись за своє та його близьких родичів життя і здоров`я.
В цей же проміжок часу інша особа з невстановленими досудовим розслідуванням особами, діючи згіднопопередньо розробленого плану, періодично знаходились біля будинку АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_16 , демонструючи готовність застосувати насильство над останнім та членами його сім`ї.
25 березня 2013 року ОСОБА_13 , виконуючи вказівки ОСОБА_12 , знаходячись по АДРЕСА_4 , передав для ОСОБА_16 через його дружину лист, складений ОСОБА_12 , з реквізитами банківської установи, на які ОСОБА_16 повинен перерахувати грошові кошти.
Крім того, 26 та 27 березня 2013 року ОСОБА_13 , діючи відповідно до відведеної йому ролі, використовуючи мобільний зв`язок та раніше підготовлену
сім-картку, відправив на номер телефону НОМЕР_2 , яким користувався потерпілий ОСОБА_16 , смс-повідомлення з нагадуванням про час передачі останнім грошових коштів, та 27 березня 2013 року зателефонував на вказаний номер і назвавшись вигаданим прес-секретарем керівника одного з правоохоронних органів України на ім`я ОСОБА_17 , повідомив ОСОБА_16 про те, що в подальшому всі перемовини від імені вигаданих осіб буде вести ОСОБА_12 .
Також вберезні 2013 року ОСОБА_12 та іншою особою для вчинення вимагання у ОСОБА_16 грошових коштів у розмірі 50 000 доларів США було залучено ОСОБА_13 , який був обізнаний щодо попередніх злочинних дій відносно ОСОБА_16 та який погодився на виконаннявідведеної йому ролі з передачі потерпілому вигаданої ОСОБА_12 інформації з погрозами та вимогою передачі грошових коштів.
В продовження своїх злочинних дій ОСОБА_12 22 березня 2013 року знаходячись в приміщенні ПП «Київ-Автоцентр», виказав усну вимогу ОСОБА_19 передати 50 000 доларів США невстановленим особам, на чолі яких перебував вигаданий керівник одного з правоохоронних органів України на ім`я ОСОБА_17 , виказуючи при цьому погрози застосування вигаданими особами насильства та розголошення відомостей, які потерпілий бажав би залишити в таємниці.
Злочинні дії ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження,тривали до 04 квітня 2013 року та були припинені працівниками міліції.
Зазначені дії ОСОБА_12 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 189 КК України, а ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 189 КК України.

Крім встановленого судом, ОСОБА_12 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що на початку 2012 року особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (далі інша особа), будучи в товариських відносинах з ОСОБА_12 , запропонувала останньому вчинити вимагання щодо заможних осіб, на що тойпогодився. ОСОБА_12 , маючи відомості про потерпілого ОСОБА_20 , які стали йому відомі під час перебування його на посаді директора ТОВ «Крокус-Елітмоторс», засновником якого виступало ПП «Київ-Автоцентр», у свою чергу засновником якого є ОСОБА_16 , запропонував іншій особі визначити ОСОБА_20 , з яким раніше співпрацював, як особу, від якої можливо отримати грошові кошти від вчинення вимагання.
Залучивши до вчинення злочину невстановлених досудовим розслідуванням осіб, згідно розробленого злочинного плану, інша особа, 10 квітня 2012 року знаходячись біля будинку № 14-б по пр. Тичини в м. Києві, підійшла до ОСОБА_20 та представившись співробітником державного органу на ім`я ОСОБА_21 , почала погрожувати застосуванням до потерпілогонасильства, в підтвердження чого повідомила про дані, які йому стали відомі від ОСОБА_12 , а саме, інформацію про кримінальну справу, у якій потерпілим є ОСОБА_16 , а підсудними ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , вказавши про необхідність прибути до ресторану «Царское село» по вул. Лаврській, 22 в м. Києві для продовження розмови з метою вирішення виниклих проблем.
11 квітня 2012 року інша особа, діючи відповідно до розробленого злочинного плану, в приміщенні ресторану «Царское село», продовжила погрожувати ОСОБА_19 застосуванням насильства до нього та його близьких родичів, пред`явивши вимогу передачі грошових коштів в сумі 100 000 доларів США. Після чого інша особа, спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`яОСОБА_24 , під`їхали на невстановленому досудовим розслідуванням транспортному засобі до ресторану «Царское село», а ОСОБА_16 , сприйнявши погрози як реальні та побоюючись застосування до нього та його близьких родичів насильства, передав їм 100 000 доларів США, які в подальшому були розподілені між цими особами та ОСОБА_12 .

За цим епізодом суд визнав ОСОБА_12 невинуватим та виправдав за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 189 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку щодо ОСОБА_13 , доведеність його винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, вважаючи вирок суду щодо ОСОБА_12 незаконним, постановленим внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить в цій частині вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Вказує на те, що недоведеність участі ОСОБА_25 у вимаганні у ОСОБА_16 100 000 доларів США, мотивований судом показаннями свідка ОСОБА_22 , який не міг передавати відомості обвинуваченому, так як в цей час перебував у місцях позбавлення волі, ніяким чином не підтверджує непричетність ОСОБА_12 до передавання іншій особі відомостей про потерпілого ОСОБА_16 .

Крім того, на думку апелянта, виправдовуючи ОСОБА_12 за епізодом вимагання 100 000 доларів США з мотивів ненадання стороною обвинувачення відповідних доказів, суд не навів мотиви, з яких ним не взято до уваги ті ж самі докази, належність, достатність та допустимість яких визнано судом під час обґрунтування доведеності вини ОСОБА_12 у вимаганні та отриманні 30 000 доларів США та вимаганні 50 000 доларів США., зокрема показання потерпілого ОСОБА_16 , аналіз яких свідчить про те, що дії особи на ім`я ОСОБА_21 , який безпосередньо отримав від ОСОБА_16 грошові кошти у розмірі 100 000 доларів США, були узгодженими і охоплювались єдиним умислом з діями особи на ім`я ОСОБА_17 , яким в подальшому виявився ОСОБА_12 .

Винуватість ОСОБА_12 , на думку апелянта, підтверджується електронними листами між потерпілим та обвинуваченим, даними протоколів обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 , оглядом системного блоку, які свідчать про те, що ОСОБА_12 накопичував і зберігав інформацію щодо особистого життя та професійної діяльності ОСОБА_16 , використовуючи її під час вимагання у потерпілого грошових коштів, а також показаннями обвинуваченого ОСОБА_13 щодо відомих йому обставин передачі ОСОБА_26 частини грошових коштів із 100 000 доларів США ОСОБА_12 .
Враховуючи, що злочинні дії відносно потерпілого ОСОБА_16 в період з квітня 2012 року до 04 квітня 2013 року мали продовжуваний характер та були охоплені єдиним умислом ОСОБА_12 спільно з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відсутність доказів отримання безпосередньо ОСОБА_12 грошових коштів у розмірі 100 000 доларів США або частини з них, на думку прокурора, не впливає на остаточну кваліфікацію дій ОСОБА_25 , оскільки судом не поставлено від сумнів показання потерпілого ОСОБА_16 у сукупності з іншими доказами щодо наявності факту передачі ним у квітні 2012 року грошових коштів у розмірі 100 000 доларів США, а тому дії ОСОБА_12 належить кваліфікувати з урахуванням загального розміру матеріальної шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_16 у розмірі 130 000 доларів США, що станом на день його вчинення становить 1 038 275 гривень і є особливо великим розміром.
Отже, кваліфікація дій ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 189 КК України за ознакою - завдання майнової шкоди у великих розмірах, є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_12 покарання тяжкості вчиненого та його особі, просить змінити вирок суду щодо ОСОБА_12 в частині правової кваліфікації вчиненого ним кримінального правопорушення, визначивши її за ч.2 ст. 189 КК України та призначити покарання за цим законом; вирок суду щодо ОСОБА_13 скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_12 винуватим за ч. 3 ст. 189 КК України, невірно кваліфікував його дії, не дав належної оцінки доказам, які свідчать про необхідність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 189 КК України, оскільки докази, на які посилається суд для обґрунтування дій ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 189 КК України, мають суб`єктивний, упереджений, суперечливий характер і не спростовують доводів та обставин, на які посилається сторона захисту, як на підстави їх недоведеності поза розумним сумнівом.

Також апелянт зазначає, що висновок суду першої інстанції щодо завданої потерпілому матеріальної шкоди у великих розмірах не підтверджується належними та допустимими доказами і ґрунтується лише на поясненнях потерпілого ОСОБА_16 та інформацією, наданою стороною обвинувачення щодо системи грошових переказів SWIFT, яка була отримана від Генеральної прокуратури Естонської Республіки в рамках надання правової допомоги, з якої неможливо зробити висновок, що потерпілий

ОСОБА_16 або будь-яка інша особа на його прохання здійснила перерахунок грошових коштів у сумі 30 000 доларів США. До того ж, не був допитаний у якості свідка власник (бенефіціар) компанії «GOLDCRAFT UNIVERSAL LLP» щодо підстав отримання зазначених коштів.
При цьому, як зазначає в апеляційній скарзі захисник, посиланняу вироку на отримання ОСОБА_12 через особу на ім`я ОСОБА_18 25 000 доларів США, тобто частину з перерахованої грошової суми, є припущенням, оскільки зазначену особу не було встановлена і не допитано стороною обвинувачення.
Крім того, на думку захисника, виявлення файлу в форматі «doc» під час огляду системного блоку ОСОБА_12 , в якому містились реквізити банку, на який потерпілий ОСОБА_16 у травні місяці 2012 року повинен був перерахувати грошові кошти у сумі 30 000 доларів США, та посилання на це у вироку як на підставу винуватості ОСОБА_12 у вимаганні грошових коштів у сумі 30 000 доларів США, є безпідставними, оскільки вказаний файл з`явився на комп`ютері ОСОБА_12 11 жовтня 2012 року, тобто після перерахування коштів потерпілим.

Органом досудового розслідування не встановлено та не допитано особу на ім`я ОСОБА_27 , якому, за твердженням обвинувачення, потерпілий передав грошові кошти, і будь-яких свідків, котрі бачили передачу зазначених коштів, органами досудового слідства не встановлено, а показання близьких родичів ОСОБА_16 (цивільної дружини ОСОБА_28 і ОСОБА_29 ) та свідка ОСОБА_30 , на підтвердження передачі грошових коштів, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 97 КПК України, не можуть бути належним та допустимим доказом, оскільки вони не підтверджуються іншими доказами провадження.

На думку захисника, слідчим не проведено огляд комп`ютера потерпілого ОСОБА_16 з метою підтвердження чи спростування доказів про надходження на його електронну адресу повідомлення від особи на ім`я ОСОБА_27 з підтвердженням перерахування грошових коштів, а також судом не встановлено дати, час та спосіб перерахування зазначених грошових коштів.

Також захисник зазначає в апеляційній скарзі, що мотивувальна частина судового рішення містить істотні суперечності щодо способу вчинення кримінального правопорушення, оскільки спочатку суд посилається на те, що ОСОБА_12 відправляв потерпілому електронні повідомлення з 5 електронних поштових скриньок, а в подальшому вказує на відправку електронних повідомлень лише з 2 поштових скриньок.

Вважає, що огляд комп`ютера та електронної поштової скриньки потерпілого могло би підтвердити чи спростувати свідчення останнього щодо обставин несанкціонованого доступу та видалення листів з його електронної поштової скриньки, адже електронні листи, які надані потерпілим ОСОБА_16 на компакт-диску з серійним номером ZE5205-DVR-J47F4 на підтвердження вимагання грошових коштів, є недопустимим доказом, оскільки не підтверджено законності джерел їх походження. Доводи суду щодо однакового стилю написання текстів зазначених листів є припущенням і, на думку захисника, суд не міг посилатися на них у вироку.

Також, захисник вважає, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 грудня 2012 року та 16 липня 2013 року містять суттєві суперечності, оскільки за одними і тими ж самими ознаками потерпілий впізнає різних осіб, тобто вказуючи одну і ту ж особу, потерпілий вказує на різних осіб, що не спростовано під час судового розгляду, оскільки потерпілий відмовився відповідати на всі питання захисту, що також ускладнило встановлення істини в провадженні та з`ясуванні дійсних обставин події, а клопотання захисту про долучення до провадження оригіналу протоколу про пред`явлення фотознімків для впізнання від 18 грудня 2012 року, суд не задовольнив.

Крім того, в порушення ч. 2 ст. 353, ч. 2 ст. 352 КПК України, судом не було приведено потерпілого ОСОБА_16 до присяги.

Також, судом безпідставно відмовлено стороні захисту у задоволенні клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_26 , який за поясненнями потерпілого брав активну участь у вимаганні грошових коштів.

Крім того, як вважає апелянт, посилаючись на відсутність пом`якшуючих обставин щодо ОСОБА_12 , суд не в повній мірі врахував, що обвинувачений до кримінальної відповідальності не притягувався, свою вину щодо вимагання у потерпілого коштів визнав частково та щиросердно розкаявся у вчиненому, і хоча цивільний позов потерпілим не заявлявся, готовий відшкодувати заподіяну шкоду, має на утриманні матір пенсійного віку, позитивні характеристики з місця роботи, стан здоров`я, а також строк, який ОСОБА_12 фактично вже відбув.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_13 апелянт зазначає, що у справі не знайдено будь-якого доказу щодо його участі у вимаганні грошових коштів у потерпілого ОСОБА_16 , і сам потерпілий в судовому засіданні показав, що не може стверджувати про причетність ОСОБА_13 до вчиненого.

Посилання у вироку лише на телефонні розмови між ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_26 , які не містять прямих доказів вимагання у потерпілого ОСОБА_16 грошових коштів чи погроз на його адресу, та передача листа потерпілому від ОСОБА_12 не є доказами вимагання, оскільки обвинувачений не бачив їх тексту і не був обізнаний про факт вимагання у потерпілого грошових коштів.

Крім того, ОСОБА_13 не відмовляється, що відправляв потерпілому з наданого ОСОБА_12 телефону смс-повідомлення, оскільки, як пояснив йому ОСОБА_12 , у нього виникли проблеми з поверненням заробітної плати, заробленої директором товариства, власником якого був потерпілий ОСОБА_16 , у чому ОСОБА_13 хотів допомогти.
Також, на думку захисту, показання свідка ОСОБА_31 підставою винуватості ОСОБА_32 бути не можуть, оскільки свідок говорив, що йому не відомо, чи вимагав ОСОБА_12 з ОСОБА_13 грошові кошти у потерпілого, і лише зазначив про присутність ОСОБА_13 при розмові щодо сумісних дій відносно ОСОБА_16 .

Крім того, повідомлення про підозру щодо ОСОБА_13 датовано 20 травня 2013 року, а вручено було лише 03 червня 2013 року, що на його думку, є неналежною правовою процедурою, що дає привід сумніватись в їх достовірності й точності.
Також апелянт просить врахувати те, що ОСОБА_13 раніше не судимий, його пенсійний вік та стан здоров`я.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність в частині визнання невинуватим ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 189 КК України, та його виправдання через недоведеність вчинення ним цього злочину, просить вирок суду в цій частині скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 189 КК України та призначити йому основне покарання у виді 10 років позбавлення волі, а в іншій частині залишити без змін.

Вказує, що суд за наявності достатніх доказів участі ОСОБА_12 у вимаганні у ОСОБА_16 100 000 доларів США, а саме: прийнятих до уваги суду показань потерпілого про те, що особа на ім`я ОСОБА_21 , яка шляхом вимагання отримала від нього 100 000 доларів США, це та ж сама особа (впізнана потерпілим як ОСОБА_33 ), яка в подальшому приймала участь і в тих епізодах вимагання грошових коштів, за вчинення яких ОСОБА_12 був засуджений, а також знайомство ОСОБА_34 з ОСОБА_33 задовго до вимагання грошей, показань обвинуваченого ОСОБА_13 , якими він викрив злочинну діяльність ОСОБА_12 та ОСОБА_35 щодо заволодіння коштами в сумі 100 000 доларів, того, що всі листи на електронну скриньку потерпілого в ході вимагання написав саме ОСОБА_12 , з яких крім того слідує, що він був обізнаний про вимагання у потерпілого саме 100 000 доларів США, та при відсутності жодного прийнятого до уваги судом доказу, який хоча б якось міг вказувати на непричетність до цього ОСОБА_12 , суд, не надаючи оцінку наявним доказам, безпідставно визнав його невинуватим у вчиненні зазначеного епізоду.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_11 , вказуючи, що вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 189 КК України є законним, обґрунтованим і таким, що ухвалений при повному з`ясуванні обставин кримінального провадженні та відсутності будь-яких доказів, які свідчать про причетність ОСОБА_12 до вимагання у потерпілого ОСОБА_16 грошових коштів у сумі 100 000 доларів США, просить зазначену апеляційну скаргу залишити без задоволення.

В судовому засіданні апелянти підтримали свої апеляційні скарги.

Заслухавши доповідь судді, сторін кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останні слова обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційних скарг прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 без задоволення та часткове задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_12 з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно положень ст.ст. 91-92 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета тощо. Обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених Кодексом випадках - на потерпілого.

Як правильно зазначено у вироку, стороною обвинувачення не надані суду достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_12 у вчиненні вимагання у потерпілого ОСОБА_16 100 000 доларів США, а тому суд обґрунтовано прийшов до висновку про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_12 цього кримінального правопорушення.

З таким висновком суду погоджується й колегія суддів.

Згідно обвинувального акту, органи досудового слідства цей епізод злочинної діяльності ОСОБА_12 відносно ОСОБА_16 доводять серед іншого показаннями потерпілого з посиланням на надані ним слідству копії листів з погрозами, отриманими по електронній пошті.

Перевіряючи ці обставини, колегія суддів звернула увагу на те, що копії електронних листів наданих потерпілим ОСОБА_16 як доказ вчинення проти нього кримінального правопорушення, створені ним поза межами кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.12.2012 за № 000386 (т.1 а.с.23,32).

Враховуючи вимогу ч. 2 ст. 34 Конституції України про те, що кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб на свій вибір, колегія суддів виходить з того, що перевірка та оцінка цієї інформації, як доказу, можливі лише у порядку, передбаченому законом.

Тобто, перевіряючи надані стороною обвинувачення докази по епізодам вимагання 100 тис. доларів США, 30 та 50 тис. доларів США, суд мав керуватися положеннями ст. 84 КПК України щодо процесуальності джерел доказів, та ст. 99 цього кодексу щодо умов їх перевірки, зокрема, наданих документів на предмет належності і допустимості.

Ці вимоги Закону судом 1-ї інстанції виконані були не в повній мірі.

При цьому, дослідивши обставини кримінального провадження та оцінивши всі докази у їх сукупності. суд обґрунтовано визнав недоведеним епізод по вимаганню 100 тис. доларів США ОСОБА_12 з ОСОБА_16 , але у той же час, визнав ОСОБА_12 винуватим за епізодом вимагання 30 тис. доларів США у потерпілого, який відбувся фактично одночасно з першим епізодом та був його продовженням, що на думку колегії суддів,є безпідставним і таким, що не відповідає матеріалам кримінального провадження, та на що правильно звертає свою увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Так, в матеріалах кримінального провадження маються дані щодо 2 (двох) електронних адрес IP НОМЕР_3 та IP НОМЕР_4 , зареєстрованих за місцем проживання ОСОБА_12 , на яких створені 2 (дві) електронні поштові скриньки, відповідно 10.10.2012 року та 25.05.2012 року sb_k ІНФОРМАЦІЯ_7 ( т.2 а.с.132-142, 168-173).

Співставляючі надані потерпілим ОСОБА_16 створені ним копії електронних листів, які він отримав від ОСОБА_36 та оригінали яких, за його показаннями самі видалилися з його комп`ютера, колегія суддів переконалася у тому, що ці листи надійшли з невідомих адрес, здебільшого без дат відправки, деякі підписані особою на ім`я ОСОБА_37 . Серед них маються листи за 12.06.12, за листопад - грудень 2012 та січень-лютий 2013 (т.2 а.с.17-56).

Надана суду роздруківка дат та часу входу-виходу користувачами електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_3 k ІНФОРМАЦІЯ_7 з IP 93.73.228.32 зареєстрованої за місцем проживання ОСОБА_12 , та , що належить потерпілому ОСОБА_16 , свідчить про те, що з 25.05.2012 по 04.11.2012 користувачами було надіслано один одному 58 листів, з яких лише 1 (один) за 12.06.2012 року співпадає з наданими ОСОБА_16 копіями листів, однак зміст цього листа не стосується вимагання будь-яких коштів, і в інших листах так само про це не йдеться. (т.2 а.с.132-147, 17-56).

Листування з іншої електронної адреси k ІНФОРМАЦІЯ_8 , створеної 10.10.2012 за адресою IP 93.72.167.89 за місцем проживання ОСОБА_12 , починається з 11.10.2012, а отже не відноситься до періоду вимагання коштів у ОСОБА_16 в квітні-травні 2012 року та передачі ним 11.04.12 не встановленим слідством особам 100 тис. доларів США, як і до перерахування 30 тис. доларів США наприкінці травня-початку червня 2012 року (т.2 а.с.168-173). Крім того, із 29 листів, направлених між k ІНФОРМАЦІЯ_8 та лише 3 (три) за своїм змістом стосуються передачі коштів за останнім епізодом злочинної діяльності за 12.11.2012 року та приблизно 13.11.2012 року (т.2 а.с.131).

З огляду на те, що комп`ютер ОСОБА_16 під час досудового слідства і в суді не оглядався, перевірити ці документи відповідно до вимог ст. 99 КПК України не представляється можливим, а відтак і спростувати довід апеляції захисника обвинуваченого ОСОБА_12 щодо їх створення самим потерпілим.

Згідно протоколу огляду системного блоку, вилученого за місцем проживання ОСОБА_12 , було виявлено 5 файлів, у тому числі з реквізитами банку "GOLDCRAFT UNIVERSAL LLP" № ЕЕ82750001, однак час створення яких є значно пізнішим за часом вказаним ОСОБА_16 по епізодам вимагання у нього 100 та 30 тис. доларів США, а отже не пов`язані з діяльністю ОСОБА_12 , як про те вказує в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 .

Твердження щодо отримання ОСОБА_12 частини з переданих ОСОБА_16 100 тис. доларів США та їх виростання ним на власні потреби нічим не підтверджені, а отже правильно розцінені судом як припущення сторони обвинувачення.

Ці та інші вказані у вироку суду обставини у тому числі щодо відсутності даних про передачу ОСОБА_12 в квітні 2012 року відомостей про потерпілого ОСОБА_16 особі на ім`я ОСОБА_21 або іншим особам, надали можливість суду 1-ї інстанції дійти обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_12 в частині вимагання 100 тис. доларів США і доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого цього не спростовують.

Крім того, сам прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази отримання ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 100 тис. доларів США.

Не доводять участі ОСОБА_12 у вимаганні 100 тис. доларів США та 30 тис. доларів США і показання потерпілого ОСОБА_16 про те, що після зустрічі з особою на ім`я ОСОБА_21 у квітні 2012 року в ресторані «Царське село» в м. Києві та в автомобілі «Лексус» він 12 квітня 2012 року передавав йому грошові кошти у сумі 100 тис. доларів США.

Особу на ім`я ОСОБА_21 потерпілий впізнав по фотографії, на якій був зображений ОСОБА_26 (т.2 а.с.71-75), однак органом досудового розслідування вказана особа встановлена не була, у тому числі за результатами відеоспостереження за ОСОБА_12 (т.3 а.с.1-21), у суді не допитувалась, а отже перевірити обставини, на які вказує ОСОБА_16 , не видається можливим.

Посилання сторони обвинувачення на вилучені у ОСОБА_12 копії банківського рахунку, на який потерпілий начебто перерахував 30 тис. доларів США в кінці травня-початку червня 2012 року, не може однозначно вказувати вчинення вимагання в сумі 30 тис. доларів США на обвинуваченого, оскільки файл з рахунком № НОМЕР_1 банку «GOLDCRAFT UNIVERSAL LLP» був створений на комп`ютері ОСОБА_12 лише 11.10.2012 року (т.2 а.с.5).

Крім того, перерахування цих коштів у вказаний потерпілим період з 01.04.2012 по 01.06.2012 року, та з 01.06.2012 по 01.07.2012 року не підтверджується самим банком та наданими ним даними (т.3 а.с.22-46, т.4 а.с.29-36), у той час як сам потерпілий показав у суді, що відповідних документів про факт перерахування він не має, кошти у розмірі 30 тис. доларів США він передав ОСОБА_38 , якого знайшов по Інтернету, який надав йому квитанцію, та представити яку він не може.

Особа на ім`я ОСОБА_27 органом досудового розслідування встановлена не була.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про відсутність доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_12 до вимагання у ОСОБА_16 100 тис. доларів США у квітні 2012 року та 30 тис. доларів США у травні-червня 2012 року, є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, оскільки суд першої інстанції без достатніх на те підстав визнав доведеним вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення по епізоду вимагання у ОСОБА_16 30 тис. доларів США наприкінці травня-початку червня 2012 року, і не спростував доводи та обставини, на які посилається сторона захисту, що могло суттєво вплинути на його рішення.

Що стосується висновку суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вимаганні грошових коштів у ОСОБА_16 в березні-квітні 2013 року за наведених у вироку обставин, то колегія суддів з ним погоджується, оскільки він підтверджується сукупністю зібраних та перевірених у судовому засіданні доказах і є правильним, окрім розміру суми, яку вимагали обвинувачені.

Як вбачається з показань ОСОБА_16 у суді, йому у другій половині березня 2013 року подзвонив ОСОБА_12 і попросив про зустріч, під час якої сказав йому, що ним цікавляться невідомі люди і став вмовляти заплатити їм 30 тис. доларів США.

На підтвердження вимагання у нього 30 тис. доларів США потерпілий також надав листа без дати, який за змістом наступного відноситься приблизно до жовтня місяця 2012 року. (т.2 а.с.26).

При цьому потерпілий стверджував, що ОСОБА_12 коли приходив до нього в офіс 27.03.2013 року в усній формі говорив про передачу 50 тис. доларів США, однак в листі який він отримав 02.04.2013 року йшлося про 30 тис. доларів США.

Перевіряючи зазначені обставини, колегія суддів виходить з того, що вимагання є закінченим з моменту пред`явлення вимоги, поєднаної з погрозами, незалежно від досягнення мети.

Показання потерпілого ОСОБА_16 щодо вимагання у нього 30 тис. доларів США починаючи з осені 2012 року повністю співпадають з показаннями обвинуваченого ОСОБА_12 та підтверджуються файлом листа, вилученого з його комп`ютера, створений 01.04.2013 року (т.1 а.с.4).

Саме цей лист у письмовій формі ОСОБА_13 передав потерпілому за місцем роботи останнього 02.04.2013 року (т.1 а.с.237-240).

Виходячи з цих об`єктивних даних, колегія суддів вважає, що обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були висунуті вимоги ОСОБА_16 передачі саме 30 тис. доларів США, розцінюючи усну вимогу передачі 50 тис. доларів США як складову погроз про які показав потерпілий.

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_12 , без надання належної оцінки доказам, які свідчать про необхідність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч.2 ст. 189 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, а отже дії ОСОБА_12 перекваліфікації з ч.3 ст. 189 на ч.2 ст. 189 КК України, за якою йому з урахуванням вимог ст. 65 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення, якого буде достатньо для його виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, за наведених у вироку обставин ґрунтуються на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження з дотриманням вимог ст. 94 КПК України.

Ці висновки є обґрунтованими та підтвердженими сукупністю зібраних у встановленому законом порядку доказами, які є належними, допустимими та достовірними, яким суд першої інстанції дав належну оцінку з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, з якими колегія суддів погоджується.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що у справі не знайдено будь-якого доказу щодо участі ОСОБА_13 у вимаганні грошових коштів у потерпілого ОСОБА_16 , вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження, дослідженими та перевіреними у суді доказами, у тому числі прослуханими телефонними розмовами між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 (т.3 а.с.97-100, 134-138, 146-148, 156-157), показаннями свідка ОСОБА_31 , а отже задоволенню не підлягають.

При перевірці рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_13 порушень норм матеріального і процесуального прав, як про те вказує захисник ОСОБА_11 не встановлено.

Покарання ОСОБА_13 призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України і є правильним.

Таким чином, апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 мають бути залишені без задоволення, апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_12 задоволена частково, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 вересня 2015 року щодо ОСОБА_12 змінений на підставі ст. 408 КПК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 вересня 2015 року щодо ОСОБА_12 змінити: перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч.3 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 189 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4