АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/1392/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/206/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 152 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - адвоката - ОСОБА_8

законного представника потерпілої - ОСОБА_9

представника потерпілої адвоката - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Борщівського району Тернопільської області ОСОБА_11 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 26 березня 2015 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою продовжено Апеляційним судом Тернопільської області до 20 липня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення товарознавчих та дактилоскопічних експертиз на загальну суму 1074,12 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 задоволено частково, стягнуто 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 задоволено частково, стягнуто 20000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Встановила:
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 23 квітня 2014 р. близько 24 год. 00 хв., з метою таємного викрадення чужого майна, зайшов у господарство ОСОБА_12 , що розташоване в АДРЕСА_1 . Продовжуючи свій злочинний намір, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, руками відхилив металеві грати на одному з вікон, зірвав поліетиленову плівку, якою була затягнута віконна рама та через вікно проник усередину будинку, звідки викрав принтер торгової марки Саnоn моделі РІХМА МР495 вартістю 330,20 грн., відеокамеру торгової марки Samsung моделі VР-DХ 100/ХЕF вартістю 1747,20 грн. та музичні колонки торгової марки Hercules моделі ХРS 2.120 Gloss вартістю 407,00 грн., які належали потерпілій ОСОБА_12 , після чого з викраденим майном з місця вчиненн злочину втік. Всього ОСОБА_7 викрав майна, яке належить ОСОБА_12 , на загальну суму 2484,4 грн.

13 липня 2014 року близько 01 год. 00 хв., коли обвинувачений ОСОБА_7 знаходився поблизу житлового господарства, яке належить ОСОБА_12 , у нього знову виник умисел на вчинення крадіжки чужого майна. ОСОБА_7 діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, зайшов в господарство ОСОБА_12 , що розташоване в АДРЕСА_1 . ОСОБА_7 руками відхилив металеві грати на одному з вікон будинку, зірвав поліетиленову плівку, якою була затягнута віконна рама та через вікно проник усередину будинку, звідки викрав пилосос торгової марки Vitek моделі VТ 1831 VТ вартістю 375,90 грн., що належав потерпілій ОСОБА_12 , після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину втік.

05 вересня 2014 року близько 04 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився поблизу господарства, що належить ОСОБА_12 , що розташоване в АДРЕСА_1 , де проживає потерпіла ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є особою похилого віку та інвалідом 2-ї групи у зв`язку із розладами психіки. При цьому ОСОБА_7 було достовірно відомо, що в житловому будинку окрім ОСОБА_13 ніхто не проживає. ОСОБА_7 руками відхилив металеві грати на вікні будинку, зірвав поліетиленову плівку, якою була затягнута віконна рама та через вікно проник усередину будинку. Перебуваючи в будинку, ОСОБА_7 , з метою задоволення статевої пристрасті, діючи умисно, підійшов до ОСОБА_13 , яка спала в одній із кімнат будинку та використовуючи безпорадний стан потерпілої ОСОБА_13 , що полягав у її похилому віці та психічному захворюванні, у період з 04 год. 00 хв. до 04 год. 30 хв. вступив з нею у статеві зносини проти її волі, тобто зґвалтував її.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та винести новий, яким ОСОБА_7 виправдати за ч. 1 ст. 152 КК України, а за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі та застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог куримінального процесуального закону. Так, ні органами досудового розслідування, ні судом ОСОБА_13 потерпілою не визнавалась і в якості потерпілої не допитувалась. В рамках даного кримінального провадження судово-психіатрична експертиза ОСОБА_13 не проводилась і відповідно немає відповіді на те, чи хворіла вона на час вчинення злочину психічною хворобою і чи могла на час вчинення статевого акту з нею, усвідомлювати свої дії та керувати ними. Апелянт наголошує на тому, що судом не здобуто доказів застосування фізичного насильства щодо потерпілої, статеві зносини між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_13 були добровільними, а тому його вина у вчиненні кримінального правопорушення не доведена. Крім цього зазначає що судом з порушенням вимог КПК України, а саме без належно укладеного договору з потерпілою та свідоцтва на право зайнняття адвокатською діяльністю, в якості представника потерпілої був допущений адвокат ОСОБА_10 ..

В судовому засіданні захисник-адвокат ОСОБА_8 апеляційні вимоги змінив, пояснивши що обвинувачений ОСОБА_7 також повністю визнає свою вину і у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, розкаюється у вчиненому, а тому просить пом`якшити призначене його підзахисному покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який пояснив, що також повністю визнає свою вину і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та розкаюється в цьому, його захисника - адвоката ОСОБА_8 , який підтримав змінені в судовому засіданні аепляційні вимоги та просять пом`якшити покарання призначене ОСОБА_7 , прокурора та представника потерпілої, які вважають вирок законним і обгрунтованим, законного представника потерпілої, яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що вона підлягаює до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини та правильність правової кваліфікації за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 152 КК України, викладені у вироку суду, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, а тому колегія суддів вважає обгрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження висновки суду про доведеність вини і правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення, яке б сприяло запобіганню вчиненню нею нових злочинів.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд послався на ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особу винного, врахувавши як пом`якшуючі покарання обставини: позитивну характеристику обвинуваченого, молодий вік, те, що він до кримінальної відповідальності притягується вперше, частково відшкодував майнову шкоду, заподіяну потерпілій ОСОБА_12 , а обставинами, які обтяжуть покарання обвинуваченому: вчинення злочину особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі, в порядку, визначеному ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі помякшення призначеного покарання, якщо визнає що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п. п. Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання із змінами і доповненнями, при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

З врахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції також щиро розкаявся і у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, відсутність тяжких наслідків вчиненого, колегія суддів вважає, що при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів до нього слід застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, а не принцип часткового складання призначених покарань і таким чином помякшити призначене обвинуваченому покарання., що буде необхідним та достатнім для його виправлення і перевиховання, а також попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407,408 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 26 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 152 КК України до 4 років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 4 (чотьох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 26 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2