А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

01.10.2014 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі прокурора ОСОБА_4 , підсудного ОСОБА_5 розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальну справу за апеляційною скаргою державного обвинувача прокурора прокуратури м. Мукачево ОСОБА_6 , який приймав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06.11.2013.
Вказаним вироком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Майдан Міжгірського району Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 , непрацюючого, з вищою освітою, одруженого, не судимого визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.365 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ України строком на два роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 8 500 грн.
На підставі ст.ст. 75-77 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного судом основного покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням протягом дворічного іспитового строку та покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_5 залишено без змін підписку про невиїзд.
З ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області стягнуто судові витрати, пов`язані з проведенням судової почеркознавчої експертизи 470 грн. 40 коп.
Вирішено долю речових доказів: 2 журнали обліку: 1) відвідувачів, запрошених, 2) доставлених, відвідувачів та запрошених до Мукачівського МВ УМВС України в Закарпатській області (далі Мукачівський МВ) повернуто цьому правоохоронному органу, 4 пояснення громадян від 07.02.2012, 5 рапортів від 07.02.2012, 3 аркуші паперу з рукописним текстом залишено при матеріалах кримінальної справи; матеріали № 1732 про відмову в порушенні кримінальної справи за заявою ОСОБА_7 залишено при матеріалах кримінальної справи.
Згідно вказаного вироку ОСОБА_5 , як службова особа, обіймаючи посаду дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Мукачівського МВ, 20.10.2011 виїхав у складі оперативної групи Мукачівського міського відділу УМВС України в Закарпатській області за адресою: м. Мукачево, вул. Росвигівська, 24/48, за зверненням ОСОБА_7 про вчинення щодо неї її чоловіком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неправомірних дій у стані сп`яніння.
Цієї ж доби для проведення медичного огляду на стан сп`яніння, ОСОБА_8 на службовому автотранспорті міліції доставлений у приймальне відділення Мукачівської ЦРЛ, де освічений, а потім доставлений у приміщення Мукачівського MB для відбору пояснень.
Після цього ОСОБА_5 провів ОСОБА_8 до службового кабінету № 44 адмінбудівлі Мукачівського MB за адресою: м. Мукачево, вул. Я. Мудрого, 8, у якому ж цієї доби, в період часу з 18 год. 50 хв. і до 19 год. 50 хв., не вжив заходів для притягнення ОСОБА_9 до встановленої законом відповідальності, адміністративний протокол відносно нього не склав та перевищуючи свої службові повноваження, вийшов за їх межі, грубо та нецензурно висловлювався в адресу ОСОБА_8 , наніс йому декілька ударів руками та взутими ногами у різні частини тіла, від яких останній втратив свідомість. Після цього (як потерпілий прийшов до тями) ОСОБА_5 відпустив ОСОБА_8 додому.
Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_5 , ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у вигляді: синців у параорбітальній області зліва, травматичного набряку та гематоми калитки, «переломовивих» у лівому плечовому суглобі з відламком кісткового фрагменту бугорка плечової кістки.
Таким чином, ОСОБА_5 перевищив свої службові повноваження, тобто вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувались насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичної кваліфікації дій підсудного, вказує, що вирок є незаконним, у зв`язку із чим підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає, що при призначенні покарання судом не враховано вимог ст.65 КК України.
Так, судом не враховано роз`яснень, що містяться в п.4 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, не наведено жодних мотивів, за яких суд прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_5 від призначеного покарання; зазначив, що відсутні обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, що підсудний характеризується посередньо.
Крім того, вказує, що суд не врахував, що вчинений підсудним злочин відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, і поза його увагою залишилось те, що ОСОБА_5 вчинив злочин, як працівник правоохоронного органу, в обов`язки якого входило забезпечення додержання вимог законів.
У зв`язку із цим прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок від 06.11.2013 в частині призначення ОСОБА_5 покарання та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.365 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ України строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 11 900 грн.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи, просила вирок суду в частині призначення ОСОБА_5 покарання скасувати через його м`якість, пояснення підсудного ОСОБА_5 , який заперечив проти апеляції прокурора та просив її залишити без задоволення, а вирок суду щодо нього без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати та надавши підсудному останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.323 КПК України (1960 року) суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Розглядаючи справу, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок.
Під час досудового та судового слідства підсудний повністю заперечував свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні, показавши, що жодних тілесних ушкоджень потерпілому не наносив за вказаних вище обставин, а лише виконував свої службові обов`язки, пов`язані із виявленням адміністративного правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 у відношенні до дружини останнього.
Вирішуючи питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , суд, не зважаючи на заперечення підсудним своєї вини, не в повній мірі дослідив усі обставини справи, маючи таку можливість, не усунув ряд неточностей та протиріч, що виникли під час судового розгляду, не перевірив усі доводи на захист, а отже не відкинув такі своїм обґрунтованим висновком, зробивши передчасний висновок про доведеність вини ОСОБА_5 .
Так, викладені у вироку показання ОСОБА_8 є непослідовними та плутаними (Т.3, а.с. 113, ряд.1-6 знизу; 114, ряд.1 згори): в одному випадку зазначено, що потерпілий втратив свідомість через те, що ОСОБА_5 вдарив його ногою по руці, ближче до плеча, в іншому внаслідок падіння на сходи. При цьому у протоколі судового засідання зазначено, що відповідаючи на запитання прокурора, потерпілий показав про втрату ним свідомості не після, а до нанесення йому сильного удару в плече («втратив свідомість, а прийшовши до тями, почав підніматися і відчув сильний удар в плече»).
З висновку судово-медичної експертизи вбачається, що потерпілий отримав тілесне ушкодження середньої тяжкості саме у вигляді «переломовивиху у лівому плечовому суглобі».
Суд вказаних протиріч не усунув та поклав їх в основу обвинувального вироку, виклавши у ньому дослівно показання потерпілого.
Крім того, судом не з`ясовано інших обставин, що мають важливе значення для встановлення істини у справі. З висновку службової перевірки від 02.11.2011 (далі висновок) та первісних пояснень ОСОБА_8 вбачається, що за вказаних у вироку обставин в службовому кабінеті Мукачівського МВ, крім нього, перебувало ще двоє працівників міліції, які йому наносили тілесні ушкодження, а не один ОСОБА_10 , як це вказано у вироку (Т.1, а.с. 34 (зворот), 76-77; Т.3, а.с. 113, ряд. 2 знизу), що залишено судом поза увагою.
З викладених у вироку показань потерпілого слідує, що під час слідування з міліціонерами до міськвідділу міліції, його в спину постійно штовхав ОСОБА_5 , від чого ОСОБА_8 впав між третім та другим поверхами будинку, в якому проживає (з наданих в суді показань потерпілого слідує, що від падіння зі сходів він втратив свідомість), з висновку ж вбачається, що за вказаних обставин, на думку потерпілого, його штовхнув хтось з працівників міліції, не конкретизуючи, хто саме, оскільки йшов попереду них (а отже й не міг бачити виконавця поштовху). З цих обставин додатково не допитано свідка, який був під час вказаних подій та поряд з ОСОБА_5 супроводжував потерпілого до міськвідділу міліції, не з`ясовано, чи міг потерпілий саме у цей момент від падіння отримати зазначені тілесні ушкодження (в первісних поясненнях потерпілий про ці обставини взагалі нічого не повідомив, зіславшись лише на те, що він «був неадекватним, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння» (Т.1, а.с. 19, ряд. 9-11; 26-27).
Не спростовано судом і надані на захист ОСОБА_5 первісні пояснення свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , з яких слідує, що 20.11.2011, виходячи з приміщення Мукачівського МВ, ОСОБА_8 перебував у нетверезому стані, голосно кричав, ніхто з працівників міліції йому тілесних ушкоджень не наносив (Т.1, а.с. 78-80, 81-83, 84-85). З цього приводу вказаних свідків взагалі не опитано, хоча суд повинен був це зробити з урахуванням заперечення підсудним своєї вини та положень ст.62 Конституції України, ст.ст. 22,64,65,67,83,275-278 КПК України (1960 року).
Також у вироку не дано оцінки переважній більшості досліджених письмових доказів, а здійснено лише посилання на більшість з них (Т.3, а.с.119).
Крім наведеного, колегія апеляційного суду встановила наступне. З протоколу судового засідання вбачається, що 16, 29.04 та 14.08.2013 в порушення вимог ст.287 КПК України (1960 року) головуючим роз`яснено право відводу та з`ясовано наявність/відсутність підстав для такого лише у відношенні складу суду, без з`ясування наявності у сторін підстав для відводу секретарю судового засідання та прокурору; 15.03.2014 не роз`яснено право відводу прокурору ОСОБА_6 (Т.3, а.с. 85,96,103); в порушення вимог ч.2 ст.303 КПК (1960 року) жодному свідку перед його допитом по суті судом не задавалися питання, щоб з`ясувати його стосунки з підсудним і потерпілим.
Як вірно зауважено в апеляційній скарзі прокурора, при призначенні підсудному покарання із звільненням від його відбування, судом не наведено мотивів прийняття такого рішення, які саме обставини справи та які дані про особу підсудного суд визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають підстави для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання.
Статтею 65 КК України передбачено, що суд повинен призначити покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання з обранням його виду і міри, суд першої інстанції не в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, який свою вину у вчиненому не визнав, не розкаявся та не вжив жодних заходів з примирення із потерпілим (з відшкодуванням завданої злочином шкоди) застосував положення ст.75 КК України, згідно якої звільнив ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням. При цьому, суд жодним чином не обґрунтував свого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, не встановив конкретні дані, які, на його думку, свідчать про можливість такого виправлення, не навів жодної обставини, що пом`якшує покарання, а також конкретних даних про особу винного, які свідчать про таку можливість. Остаточний висновок про доцільність застосування у відношенні ОСОБА_5 правил ст.75 КК України також недостатньо сформульовано, а лише зазначено, що «виправлення та перевиховання підсудного є можливим без ізоляції від суспільства». Крім того, мотивувальна частина вироку не містить жодних посилань на документальні дані, із зазначенням відповідного аркушу справи, що характеризують особу підсудного.
З огляду на викладене, вказані висновки за вироком суду є передчасними, твердження апелянта про порушення судом першої інстанції вимог ст.65 КК України в частині безпідставного, а отже неправильного, без достатнього обґрунтування, застосування при призначенні покарання правил ст.75 КК України є обґрунтованими, а тому вирок підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, під час якого слід керуватися також й положенням ст.375 КПК України, врахувати виявлені апеляційним судом вказані недоліки судового розгляду, викладені в апеляції доводи прокурора та у разі доведення вини підсудного в пред`явленому обвинуваченні, призначити йому покарання відповідно до ст.ст. 50,65-67 КК України.
Крім того, під час нового розгляду справи судом першої інстанції слід врахувати, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 № 746-VII статтю 365 КК України (як диспозицію, так і санкцію) викладено в новій редакції.
На підставі наведеного та керуючись п. 11,15 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, ст.ст. 365-368, 372,374,377 КПК України (1960 року), апеляційний суд

Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06.11.2013 щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальну справу про його обвинувачення за ч.2 ст.365 КК України повернути до того ж суду на новий судовий розгляд у відповідності з вимогами глав 25-28 КПК України (1960 року) в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити підписку про невиїзд.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: