АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 січня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 04.09.2012 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; згідно з вимогами ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання вирішено приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04.09.2012 року і остаточно призначити до відбування 4 роки і 6 місяців позбавлення волі; запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 06 жовтня 2014 року близько 17 год. 00 хв. повторно, за раптово виниклим умислом на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку № 33 по вул. Чехова в м. Черкаси, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , 1961 року народження, та відкрито, умисно, з корисливих мотивів, з використанням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої (висновок експерта № 2284 від 19.11.2014 року, згідно з яким ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді крововиливу правої щоки, крововиливи м`яких тканин шиї, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень), шляхом ривка зірвав з її шиї золотий ланцюжок проба 585-ї проби вагою 7.78 г та підвіску золотий кулон 583-ї проби вагою 2.32 г, вартість яких згідно курсу дорогоцінних металів, встановленого Національним банком України на момент вчинення злочину (288,04 грн. за один грам), становить 2 240,95 грн. та 665,97 грн. відповідно, а в цілому заволодів майном потерпілої на суму 2 906,92 грн.

Прокурор та обвинувачений подали апеляційні скарги.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи вказав, що суд, призначаючи відносно нього покарання, не в повному обсязі врахував обставини, які відповідно до вимог ст. 66 КК України пом`якшують його відповідальність. Так, суд не взяв до уваги, що 06.11.2014 року після дзвінка слідчого, він самостійно з`явився зі зізнанням до Придніпровського райвідділу м. Черкаси, активно сприяв розкриттю злочину та усунув заподіяну шкоду, що відобразилось на відсутності цивільного позову. Вважає, що суд призначив йому занадто суворе покарання. Просить вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 січня 2015 року скасувати в частині призначення покарання й постановити новий вирок, яким призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, за правилами і в порядку ст. 69 КК України.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просив застосувати відносно нього Закон України «Про амністію у 2014 році» в частині, що стосується його засудження 04.09.2012 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі й звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Вказує, що питання амністії не було предметом розгляду відповідним органом виконання покарання, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, і на який покладено функції контролю по судовим рішенням відносно осіб, що перебувають під наглядом КВІ. Тому застосування амністії відносно нього не проводилось. Вважає, що це питання має істотне значення для правильного вирішення всіх обставин справи, які підлягають перегляду та вирішення по суті, оскільки до нього були застосовані положення ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, чого не мало бути за умови своєчасного застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2014 році».

Прокурор в апеляційній скарзі, не заперечуючи доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що при ухваленні вироку судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме суд дійшов хибного висновку про визнання рецидиву обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Так, згідно п. п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскільки ОСОБА_7 було засуджено за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, зокрема, за крадіжку чужого майна, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

Однак, суд кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, в порушення ст. 67 КК України врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого. Це свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з вищевикладеного, прокурор просить змінити вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30.01.2015 року, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

В судовому засіданні обвинувачений та прокурор підтримали свої апеляційні скарги з мотивів, які в них наведені. Обвинувачений також погодився з обґрунтованістю доводів апеляції прокурора.

Захисник також підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та погодився з обґрунтованістю доводів апеляції прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, а апеляція прокурора має бути задоволена в повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вбачає, що прокурор цілком слушно вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав можливим застосування до обвинуваченого у якості обставини, яка обтяжує покарання, рецидив злочину, адже у кваліфікації інкримінованого йому злочину вже врахована кваліфікуюча ознака щодо повторності його вчинення, тому повторне застосування обставини щодо рецидиву злочинів є порушенням вимог ч. 4 ст. 67 КК України. Таким чином, за апеляцією прокурора, яка підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції має бути змінений.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями, колегія суддів вбачає окремі обґрунтовані підстави для її задоволення частково.

Зокрема, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції, правильно встановивши обставини вчиненого обвинуваченим діяння, давши його діянню правильну кваліфікацію та обґрунтовано дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_7 у його вчиненні, призначив останньому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, яке є необхідним і достатнім для його належного виправлення.

Колегія суддів бере до уваги, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України є мінімальним покаранням, передбаченим санкцією вказаної частини статті КК України, тому призначення йому ще більш м`якого покарання неможливе без застосування положень ст. 69 КК України.

А в цьому аспекті колегія суддів погоджується з обґрунтованістю позиції суду першої інстанції про те, що достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України немає, оскільки таке застосування, крім формальних критеріїв наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання особи, має враховувати й саму особу винного. З цієї точки зору факт вчинення ОСОБА_7 нового умисного тяжкого злочину під час перебування на іспитовому строку за інший умисний, тяжкий злочин, вказує на його стійку спрямованість щодо вчинення злочинів, що досить негативно його характеризує навіть за наявності позитивних характеристик обвинуваченого за місцем проживання і з СІЗО.

Колегія суддів вбачає такими, що не можуть мати істотного впливу на ці аспекти, доводи обвинуваченого щодо відсутності у кримінальному провадженні цивільного позову потерпілої, щодо його добровільної явки до слідчого по його дзвінку, щодо його попереднього перебування під впливом такого запобіжного заходу як особисте зобов`язання, щодо його позитивної поведінки в СІЗО, оскільки ці обставини стосуються його посткримінальної поведінки, й не можуть братися до уваги як такі, що дають йому об`єктивну характеристику на час вчинення інкримінованого йому злочину й мають бути застосовані у якості обставин, які пом`якшують його покарання.

Також колегія суддів не вбачає можливим застосування до ОСОБА_7 положень Закону України «Про амністію у 2014 році» в частині, що стосується його засудження 04.09.2012 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі й звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, оскільки відповідно до п. «в» ст. 8 вказаного закону амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням, і до закінчення зазначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Втім, колегія суддів вбачає можливим і доцільним, враховуючи встановлену безпідставність застосування судом першої інстанції рецидиву злочину у якості обставини, яка обтяжує покарання, пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, визначене йому судом за правилами ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання за новим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді трьох місяців позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити у повному обсязі.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на рецидив злочину як на обставину, яка обтяжує покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання і вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі й відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом частково приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04 вересня 2012 року - до 4 років і 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :