Справа № 11-892/2007 р. Головуючий у І інстанції
Категорія - ст. 332 ч. 2 КК України
Доповідач Зенченко Т.С.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2007 року колегія суддів судової палати з кримінальних
справ апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого - судді
Трейтяк О.П.

суддів -
Зенченко Т.С., Акуленко С.О.

з участю прокурора - Лисуна С.І.

захисника - ОСОБА_3

засудженого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну
справу за апеляцією прокурора Щорського району на вирок Щорського районного
суду Чернігівської області від 17 жовтня 2007 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець та житель АДРЕСА_1
українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, неодружений,
навчається в Городянській навчальній дільниці Чернігівського обласного
навчального-виробничого центру, не судимий в силу ст. 89 КК України

засуджений за ст. 332 ч. 2 КК України до 3 років 6
місяців позбавлення волі з конфіскацією засобу вчинення злочину - мобільного
телефону „Nokia 7610”.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від
відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено
обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу
кримінально-виконавчої системи;
повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або
навчання; періодично з'являтися для
реєстрації в органи
кримінально-виконавчої системи.

Судом ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що він 22 липня 2007 року близько
21-ї години на окраїні м. Городня Чернігівської області біля дендропарку
погодився на пропозицію невстановленої в ході досудового слідства особи,
матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, за матеріальну
винагороду в розмірі 40 доларів США за кожну особу здійснити незаконне
супроводження 5 іноземних громадян, яких переправляють на територію України
поза пунктом пропуску через Державний кордон України, від Державного кордону
України в глиб території України.

З метою виконання домовленості щодо сприяння незаконному
переправленню осіб через Державний кордон України ОСОБА_1 вступив в змову з
іншою особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження і 23 липня
2007 року в 1-й в першій половині дня разом з цією особою прибули автомобілем
ВАЗ-21013 д.н.з. НОМЕР_1, яким ОСОБА_1 керував за дорученням, в обумовлене
місце на перехрестя доріг Сеньківка-Гірськ та Гасичівка-Хренівка Щорського
району Чернігівської області, де ОСОБА_1 залишив свого спільника, щоб той
спостерігав за співробітниками правоохоронних органів та попередив про їх появу
по мобільному телефону, а сам поїхав в бік Державного кордону України в район
с. Липівка Щорського району, де дочекався 5 нелегальних мігрантів, яких
невстановленими в ході досудового слідства особами було незаконно переправлено
через Державний кордон України з Російської Федерації, розмістив їх в салоні
автомобіля, забрав залишеного на перехресті доріг спільника та вирушив до с.
Черниш Чернігівського району. Поблизу с. Седнів Чернігівського району
автомобіль, в якому знаходилися ОСОБА_1 зі спільником та 5 іноземними
громадянами, які не мали відповідних документів та дозволів на право
перебування в Україні, був затриманий.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Щорського району
подав апеляцію, в якій не оспорюючи встановлених судом в ході судового слідства
обставин вчинення злочину, кваліфікацію дій засудженого, вважає, що вирок
підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання
тяжкості злочину та особі засудженого. Вказує, що суд необгрунтовано застосував
ст. 75 КК України, оскільки ця міра покарання за вчинений ОСОБА_1 злочин є
занадто м'якою. Судом не враховано, що ОСОБА_1 раніше вже притягувався до
кримінальної відповідальності за корисливий злочин та йому призначалася міра покарання у вигляді позбавлення волі зі звільненням від
покарання, однак після погашення судимості ОСОБА_1 на шлях виправлення не став,
ніде офіційно не працював та не
навчався, а знову скоїв умисний тяжкий
злочин з корисливих мотивів, групою осіб. Вчинений засудженим злочин становить значну суспільну небезпеку,
оскільки відноситься до злочинів у сфері недоторканості державних кордонів.

Зазначені у вироку судом обставини, які стали підставами
для звільнення від покарання ОСОБА_1, зокрема погашення судимості,
наявність постійного місця проживання,
позитивна характеристика з місця
проживання, відсутність обтяжуючих обставин, догляд за хворою матір'ю не є
такими, що як суд зазначив істотно
знижують суспільну небезпеку вчиненого.

Крім того, в
матеріалах справи відсутні докази того, що саме засуджений доглядає за хворою матір'ю. Також вказує, що суд
безпідставно визнав як пом'якшуючу вину обставину
- сприяння у розкритті злочину, оскільки ця обставина не була встановлена
та не зазначена слідчим у обвинувальному
висновку. Вважає, що суд прийняв невірне рішення щодо не конфіскації засобу
вчинення злочину - автомобіля. Зазначений автомобіль був визнаний слідством як
знаряддя злочину, ОСОБА_1 керував
автомобілем за генеральною довіреністю та мав право в повному обсязі
розпоряджатися автомобілем.

Посилаючись на зазначені обставини, прокурор просить
вирок суду скасувати, постановити новий
вирок та призначити покарання у
вигляді 3 років 6 місяців позбавлення
волі без застосування ст. 75 КК України,
з конфіскацією засобів злочину -
автомобіля ВАЗ 21013, ключів до нього та технічного паспорту. Виключити з
вироку зазначену судом пом'якшуючу обставину -
сприяння у розкритті злочину.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_1 та
захисника, які вважають вирок суду
законним і обґрунтованим,
прокурора, який підтримав апеляцію, просив вирок суду скасувати та
постановити судом апеляційної інстанції
новий вирок, перевіривши
матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що
апеляція прокурора підлягає частковому
задоволенню в частині скасування вироку
суду, але з інших підстав.

Згідно статті 323 КПК України вирок суду
повинен бути законним та обґрунтованим.

Частина 2 зазначеної статті передбачає, що суд
обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому
засіданні. Це означає, до суд не вправі покласти в обґрунтування вироку факти і обставини, які хоч і були встановлені на досудовому розслідуванні, але не
перевірені у судовому засіданні.

Відповідно до
вимог ст. 299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують
учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин
справи та розміру цивільного позову, які
ніким не оспорюються.

Як вбачається з протоколу судового засідання , суд провів розгляд справи в спрощеному порядку згідно до ст. 299 КПК України та
визнав доцільним досліджувати лише докази, які характеризують особу підсудного (а. с. 279).

Проте, вирок суду
свідчить, що суд в основу звинувачення
ОСОБА_1 поклав докази, які судом
не досліджувалися, а саме: покази свідків ОСОБА_4 ,ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,
ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,
протоколи пред'явлення для впізнання,
протокол місця події, протоколи
відтворення обстановки та обставин події, протоколи огляду предметів та
документів, протоколи огляду автомобіля, схема затримання.

Колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції
були порушені вимоги кримінально-процесуального закону, а саме
на неприпустимості обґрунтування
вироку доказами, які не були розглянуті в судовому засіданні.

Вимога про
необхідність дослідження в судовому
розгляді всіх доказів
виходить з принципу змагальності
і гарантування прав підсудного та інших учасників судового розгляду на захист своїх законних інтересів.

За таких обставин вирок суду є незаконним, а тому
підлягає скасуванню з направленням справи
на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів,

у
х в а л и л а:

Апеляцію прокурора Щорського району задовольнити частково.

Вирок Щорського районного суду Чернігівської області від
17 жовтня 2007 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий
розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді: