Ухвала

іменем україни

7 травня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого ОСОБА_18.,
суддів ОСОБА_19 і ОСОБА_20,
при секретарі судового засідання ОСОБА_21,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Батумі Аджарської Автономної Республіки, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1, що в силу ст. 89 КК України судимості не мав,

та

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, такого, що в силу ст. 89 КК України судимості не мав,

за участю прокурора ОСОБА_22.,
захисника ОСОБА_9,
ВСТАНОВИЛА:

З касаційними скаргами до суду касаційної інстанції звернулись засуджений ОСОБА_5 та його захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_10, а також захисник засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 січня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 23 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а також прокурор та потерпіла ОСОБА_12 на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 23 жовтня 2014 року щодо вказаних засуджених.

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 січня 2014 року ОСОБА_5 засуджено за:

· ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

· ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

· п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

На підставі ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за:

· ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

· ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

· п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Відповідно до вироку ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні злочинних дій за наступних обставин. ОСОБА_5 у стані алкогольного спʼяніння, за попередньою змовою з ОСОБА_6 2 грудня 2012 року приблизно о 23 годині 52 хвилини у коридорному приміщенні нічного клубу «Арка» на проспекті Леніна, 68 в Жовтневому районі м. Маріуполя, тобто у громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, використовуючи короткодульний, гладкоствольний пістолет ZORАКІ НОМЕР_1 моделі 914-S, який є вогнепальною зброєю, попередньо знайдений, тобто незаконно придбаний ОСОБА_5, який він носив при собі та зберігав за місцем проживання без передбаченого законом дозволу, умисно, вчинили хуліганські дії, під час яких пострілом з вказаного пістолету, тобто з використанням вогнепальної зброї, потерпілому ОСОБА_13 було заподіяно легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоровʼя. З метою припинення хуліганських дій та обеззброєння ОСОБА_5, на нього накинувся ОСОБА_14, якого, в свою чергу, як перешкоду намагався усунути ОСОБА_6 й обхопивши руками за тулуб, допоміг звільнитись ОСОБА_5 Після чого ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6, умисно, з метою позбавлення життя ОСОБА_14, з хуліганських мотивів, які супроводжувались особливою зухвалістю, здійснив два цілеспрямованих постріли в область грудної клітини останнього, чим спричинив тілесні ушкодження, що ускладнились гострим недокрівʼям внутрішніх органів, набряком головного мозку та легенів й призвели до смерті ОСОБА_14 Також ОСОБА_6 підняв вказаний пістолет, який впустив ОСОБА_5, тобто незаконно придбав його, та грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, пов'язаною з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, здійснив декілька пострілів у бік присутніх в приміщенні нічного клубу «Арка» ОСОБА_13, ОСОБА_15, ОСОБА_16, розмахував пістолетом, направляючи його вбік присутніх в коридорному приміщенні нічного клубу, чим забезпечив безперешкодну втечу собі та ОСОБА_5 Вказаний пістолет ОСОБА_6 незаконно зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу, а потім сховав у вкопану в землю дитячого майданчика автомобільну покришку у дворі будинку АДРЕСА_3 у Жовтневому районі м. Маріуполя.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 23 жовтня 2014 року вирок змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_5 засудженим за:

· ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

· ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

· п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.

Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за:

· ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

· ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишено без зміни.

Закриваючи провадження щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України апеляційний суд зазначив про відсутність попередньої змови між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вбивство потерпілого або інших осіб, відсутності узгодженості дій обох обвинувачених та їх спільного умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_14 та інших осіб. Апеляційний суд також встановив, що умисел на вбивство ОСОБА_14 виник у ОСОБА_5 спонтанно, в той час, коли ОСОБА_6 намагався відтягти потерпілого та піти з клубу, й не охоплювався спільним умислом ОСОБА_6 на вбивство потерпілого.

Крім того, апеляційний суд в мотивувальній частині ухвали зазначив, що дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України слід кваліфікувати як хуліганство із застосуванням вогнепальної зброї, без кваліфікуючої ознаки таких дій, як опір громадянину, який припиняє хуліганські дії.

Прокурор та потерпіла ОСОБА_12 в касаційних скаргах, зміст яких є однаковим за змістом, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, через його м'якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий апеляційний розгляд. Обґрунтовуючи скаргу ОСОБА_12 твердить, що неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність полягає у безпідставному виключенні з обвинувачення ОСОБА_6 п.п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки дії засудженими вчинялись узгоджено, що свідчить про їх попередню домовленість. Потерпіла також вказує, що за відсутності обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_5, апеляційний суд не мотивував своє рішення при помʼякшенні засудженому покарання за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.

Захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в касаційній скарзі посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просять скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи скаргу захисники зазначають, що апеляційний суд не надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 - ОСОБА_17, зокрема щодо наявності в діях засудженого хуліганського мотиву при вчиненні злочину проти життя та здоровʼя ОСОБА_14 Твердять, що у ОСОБА_5 не було умислу на вбивство потерпілого, а такі дії було вчинено з необережності останнього. Крім цього, захисники у касаційній скарзі вказують на порушення права на захист ОСОБА_5, зокрема вимог закону щодо користування рідною мовою. Інші доводи касаційної скарги захисників є вільними поясненнями щодо фактичних обставин справи, які зводяться до субʼєктивного трактування перебігу подій у нічному клубі «Арка» 2 грудня 2012 року за участі ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_14, і не є підставами для перегляду провадження судом касаційної інстанції.

Засуджений ОСОБА_5 у касаційній скарзі, як і його захисники, зазначає про відсутність у нього (ОСОБА_5.) умислу на вбивство потерпілого, про те, що вбивство вчинено з необережності самого ОСОБА_14, а також про порушення його права на користування рідною мовою. Інші доводи його касаційної скарги є вільними поясненнями фактичних обставин справи.

У касаційній скарзі захисника ОСОБА_11 наведено доводи щодо істотного порушення судами вимог кримінального процесуального закону. Зокрема захисник твердить, що зміст вироку не відповідає вимогам ст. 372 КПК України, зокрема, що його обґрунтовано, у тому числі, й неналежними доказами, у ньому не зазначено, чому суд приймає до уваги показання одних свідків та не приймає показання інших. Захисник вважає, що вину ОСОБА_6 у вчиненні хуліганських дій у вироку не доведено, тому судові рішення щодо останнього підлягають скасуванню, а провадження - закриттю. Захисник ОСОБА_11 наголошує й на тому, що пістолет ZORАКІ, з використанням якого було вчинено кримінальні правопорушення, є сигнальним пістолетом, отже не є предметом злочину, передбаченого ст. 263 КК України.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_9., який підтримав свою та захисника ОСОБА_10 касаційну скаргу, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора й просив скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Ухвала апеляційного суду це судове рішення вищого суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України, відповідно до пункту третього частини першої якої в ухвалі має бути зазначеним висновок суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.

У резолютивній частині ухвали викладаються конкретні рішення апеляційного суду, що повинні логічно випливати з описово-мотивувальної частини.

Згідно з вимогами ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Зазначені вимоги апеляційним судом виконано неналежним чином.

Вироком місцевого суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 засуджено у тому числі й за умисне вбивство ОСОБА_14, вчинене з хуліганських мотивів за попередньою змовою групою осіб. Ці їх дії кваліфіковано судом за п.п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у діях засуджених попередньої змови та вважав, що дії ОСОБА_5 щодо ОСОБА_14 слід кваліфікувати лише за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України. Зазначаючи в мотивувальній частині ухвали про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_5 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, апеляційний суд не прийняв ніякого рішення щодо п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Крім того, закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у обвинуваченні останнього за п.п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, апеляційний суд, всупереч вимог ст. 417 КПК України, не прийняв рішення щодо скасування обвинувального вироку за вказаним обвинуваченням, чим допустив суперечності.

Окрім вказаного, переглядаючи судове рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6, яких вироком місцевого суду було засуджено, у тому числі й за ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України та за цими законами призначено їм покарання, апеляційний суд не вніс в цій частині змін у вирок, однак знову призначив вказаним засудженим покарання за передбачені цими ж статтями кримінальні правопорушення.

Вказані недоліки, які допустив апеляційний суд, є істотними, й такими, що тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду необхідно ретельно перевірити і проаналізувати всі доводи апеляційних та касаційних скарг, дати на них відповідь та з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону постановити законне рішення.

Оскільки судове рішення скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, розгляд вказаних у касаційних скаргах прокурора та потерпілої питань щодо невідповідності призначеного засудженим покарання ступеню тяжкості злочинних дій та їх особам, внаслідок мʼякості, є передчасним. Вказані доводи скаржників підлягають перевірці під час нового апеляційного розгляду справи, оскільки такі питання вирішує суд при постановленні судового рішення в залежності від доведеності винуватості особи у вчиненні злочинних дій за обставин, пред'явлених в обвинуваченні.

Крім того, слід зазначити, що при новому апеляційному розгляді необхідно врахувати вимоги законодавства щодо призначення апеляційним судом покарання при зміні вироку суду першої інстанції. Зокрема це стосується вимог щодо неможливості погіршення становища засудженого при винесенні апеляційним судом ухвали. При цьому становище засудженого вважається погіршеним навіть у разі призначення апеляційним судом хоча й більш мʼякого за розміром покарання, однак такого, що погіршує становище засудженого з урахуванням принципу складання покарань у порівнянні із застосованим місцевим судом при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України.

Оскільки ухвалу апеляційного суду скасовано з інших підстав, ніж про це просили скаржники, їх касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_11, засудженого ОСОБА_5, його захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10, потерпілої ОСОБА_12 та прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 23 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_18 ОСОБА_20 ОСОБА_19