Справа № 11-465/11 Головуючий у 1 інстанції: Сидорак Б.Г.
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач : Вовк А. С.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2011 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого Вовка А.С.,

суддів Гаврилова В.М., Галапаца І.І.

з участю прокурора Малиш Н.С.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

при секретарі Кирилейзі Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також захисника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 28 грудня 2010 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, військовозобовязаного, раніше судимого згідно вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13 квітня 2007 року за ч. 3 ст. 185, ст. 304, ст.ст. 75,76 КК України на 3 (три) роки 3 (місяці) позбавлення волі з встановленням іспитового строку терміном 3 (три) роки,-

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст.307 КК України і призначено покарання у виді 5 (пяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13.04.2007 р. 3 (три) місяці позбавлення волі і визначено ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю вироків 5 (пять) років 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу засудженому до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обрану взяття під варту. Строк відбування покарання засудженому рахувати з часу його фактичного затримання 15 березня 2010 року, а не з 17.03.2010 року, як вказано у протоколі затримання.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській області банк одержувач ГУДК у Львівській області р/р 0042 в ОПЕРВ НБУ м. Львова. МФО 825014 витрати за проведення експертиз в сумі 375 (триста сімдесят пять) грн. 60 коп.

Гроші в сумі 200 гривень повернуто власнику ГУ МВСУ у Львівській області (квитанція № 008680).

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог чинного законодавства.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що 15 січня 2010 року в с. Лівчиці Жидачівськрого району Львівської за двісті гривень збув ОСОБА_4 (ОСОБА_5) подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку судово-медичної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 14, 92 грама і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, 15 березня 2010 року в с. Гніздичеві Жидачівського району по вул. Привокзальній, засуджений ОСОБА_2 за двісті гривень повторно збув тому ж ОСОБА_4 (ОСОБА_5) подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, котра згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів є канабісом (марихуаною), маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 8, 05 грама і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеності вини засудженого ОСОБА_2 в інкримінованому йому злочині, державний обвинувач просить вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 28 грудня 2010 року скасувати. Постановити новий, яким обрати ОСОБА_2 міру покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 5 (пять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України обрати 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Покликається на те, що суд, при призначенні покарання засудженому ОСОБА_2 не взяв до уваги того факту, що останній вчинив злочин під час іспитового строку, який, крім того, відноситься до категорії тяжких.

В апеляції захисника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3, з урахуванням поданих до неї доповнень, останній просить вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 28 грудня 2010 року скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_2 закрити у звязку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Обгрунтовуючи наведене, вказує на те, що вирок суду є незаконним, з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а також істотного порушення кримінально-процесуального закону. Вважає, що обвинувачення щодо ОСОБА_2 базується на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, що суперечить ст. 63 Конституції України.

Так, захисник зазначає, що органом досудового слідства і в судовому засіданні не перевірено та не спростовано пояснення ОСОБА_2, дані ним як на досудовому слідстві, так і в суді про те, що 15 січня 2010 року він цілий час був вдома. Виходив з дому до свого товариша ОСОБА_6 на годину часу. Наркотичного засобу нікому не збував. Обвинувачення по цьому епізоду, як вказує апелянт, базується виключно на показах ОСОБА_4, якому була доручена контрольна закупка наркотичної речовини і виділені для цього 200 грн.

Акцентує на тому, що його підзахисний ОСОБА_2 не був затриманий безпосередньо під час збуту наркотичної речовини, що ставить під сумнів проведення оперативної закупки, оскільки поняті, присутні під час таких не були, а лише пізніше оглядали речові докази. А допитаний в судовому засіданні один із понятих ОСОБА_7 ствердив, що він був один як понятий, працівники міліції не говорили йому що це буде проводитися оперативна закупка наркотичної речовини. Інший понятий ОСОБА_8 не зявився в судове засідання і перебуватиме за межами України невизначений час. Крім того, в ОСОБА_2 не було вилучено 200 грн. за реалізовану наркотичну речовину та органом досудового слідства не вживались жодні заходи для цього.

Звертає увагу суду на те, що постанова про порушення кримінальної справи по факту збуту наркотичної речовини за ч. 1 ст. 307 КК України винесена слідчим 25 січня 2010 року /а.с.1/, а постанову про порушення кримінальної справи щодо його підзахисного по даному епізоду винесено аж 16 березня 2010 року /а.с.2/, тобто два місяці досудове слідство по даному епізоду не проводилось, що є грубим порушенням чинного кримінально-процесуального законодавства.

Що стосується епізоду 15 березня 2010 року, то ОСОБА_2, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні заявляв, що цього дня до його друга ОСОБА_6 зателефонував житель ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_5 і запитав чи не продає він монети. Вони домовились з ОСОБА_6, про те що приблизно о 20.00 год. зустрінуться у селі Гніздичів біля монастиря і продадуть монету ОСОБА_5. Приблизно о цій годині він (ОСОБА_2В) разом з ОСОБА_6 біля монастиря зустріли ОСОБА_5, якому продав монету за 100 грн. Крім цього, позичив у ОСОБА_5 ще 100 грн. ОСОБА_9 купюру 100 грн. ОСОБА_2 залишив собі, а іншу віддав ОСОБА_6 Через 15 хв. він (ОСОБА_2В.) із ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції і в них вилучено у кожного по міченій купюрі вартістю 100 грн. Однак, у проведенні ставки віч-на віч між ОСОБА_2 та ОСОБА_5, працівники міліції відмовили. Аналогічні покази як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні давав ОСОБА_6 Факт наявності монети, підтвердила і допитана в судовому засіданні ОСОБА_10, яка показала, що вдома у них знаходиться стара монета.

Як вказує апелянт, дані обставини зі збутом монети органом досудового слідства не перевірялись та їм не надавалась належна правова оцінка, що свідчить про намагання органів слідства сфальсифікувати докази щодо причетності ОСОБА_2 до вчинення ікримінованого йому злочину. Крім того, суд, не зазначив, чому не взяв до уваги покази ОСОБА_6 та ОСОБА_11, а надав віри показам ОСОБА_12 Водночас, якщо свідок ОСОБА_6 давав неправдиві свідчення на досудовому слідстві, то не дана правова оцінка щодо наявності в його діях складу злочину, передбаченого ст. 384 КК України.

Автор апеляції зазначає, що 200 грн., які використав ОСОБА_4 для оперативної закупки, не є випадковими, оскільки стільки ж коштувала монета, яку ОСОБА_2 збув ОСОБА_5 і позичив в останнього для купівлі кросівок. Водночас, невідомо куди поділись решта 500 грн., які призначались для контрольної закупки та чому ОСОБА_2 обвинувачується у збуті 8, 05 гр. марихуани 15 березня 2010 року за 200 грн., якщо у ОСОБА_6 вилучено також 100 грн.

Крім того, у судовому засіданні стало відомо, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 це одна і та ж особа, при цьому ОСОБА_5 раніше судимий у 2007 р. і в даний час щодо нього розслідується кримінальна справа Жидачівським РВ УМВСУ у Л/о. Тобто, обвинувачення щодо ОСОБА_2 базується виключно на показах ОСОБА_4, як згодом виявилося ним являється раніше судимий ОСОБА_5

Водночас, на думку захисника, суперечливими є покази ОСОБА_4 Так, в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 (він же ОСОБА_4) пояснив, що 15 березня 2010 року ОСОБА_13 збув йому коноплю в паперовому згортку /а.с. 196/, що суперечить його показам на досудовому слідстві та іншим матеріалам досудового слідства, з яких вбачається, що наркотичну речовину марихуану ОСОБА_2 збув ОСОБА_14 в поліетиленовому пакеті. Ці покази ОСОБА_5 також не спростовані у судовому засіданні. Така плутанина у показаннях ОСОБА_5 /ОСОБА_4І./, як зазначає захисник, є доказом фальсифікації доказів щодо його підзахисного. Крім того, у вироку суду не зазначено, чому суд взяв до уваги доказ щодо реалізації наркотичної речовини в поліетиленовому пакеті, а не в паперовому, як це ствердив у судовому засіданні ОСОБА_5

Не дає відповіді судове слідство і на таке питання, чому різну кількість наркотичної речовини відповідно 14, 92 і 8, 05 гр. ОСОБА_15 /він же ОСОБА_5 / придбав у ОСОБА_2 за одні і ті ж гроші 200 грн., як і невідоме походження цих грошей, так як в матеріалах справи відсутні будь-які документи про те, що вказані гроші виділялися з каси Жидачівського РВ або УМВСУ у Львівській області для оперативної закупки. Також орган досудового слідства в обвинувальному висновку, як і в постанові про обвинувачення не зазначив час вчинення злочину. Дана обставина залишилась і поза увагою суду.

Свідченням фальсифікації доказів, як вважає апелянт, є також той факт, що покази свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 /а.с. 54-55/, як і свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_7 /а.с. 56-60/ є ідентичними і зробленими під копірку. Крім цього, згідно протоколу ознайомлення з матеріалами справи, його підзахисний ознайомився з матеріалами на 116 арк., хоча наявними у справі є 120 арк.

Зазначає, що при проведенні обшуку в житловому будинку, де проживає ОСОБА_2 не було знайдено жодних наркотичних засобів.

Також, звертає увагу суду на порушення чинного кримінально-процесуального законодавства при розслідуванні даної справи. Зокрема, на а.с. 35, 36 знаходяться протоколи від 17.03.2010 року про вручення ОСОБА_2 копій постанов про порушення щодо нього кримінальних справ. Однак, підписи на вказаних протоколах не його, підтверджується показами ОСОБА_2 у судовому засіданні. Тобто, слідчий в порушення ст. 98-2 КПК України, не ознайомив і не вручав ОСОБА_2 копії постанов про порушення щодо нього кримінальної справи. Нема його підпису і в протоколі оголошення обвинуваченому про закінчення досудового слідства в частині розяснення права мати захисника через колегію адвокатів згідно ч. 3 ст. 47 КПК України /а.с. 120/. Його підпис є тільки в кінці протоколу, що дає підстави вважати, що слідчий не розяснив йому право мати безоплатного захисника, про що ОСОБА_2 теж підтвердив у судовому засіданні.

Крім того, апелянт покликається на те, що постановою про призначення хімічної експертизи і висновком експертизи від 09.02.2010 року ОСОБА_2 був ознайомлений 19 березня 2010 року /а.с. 70/, а з постановою про призначення іншої хімічної експертизи від 16.03.2010 р. ОСОБА_2 ознайомили 19.03.2010 року, хоча висновок експертизи був зроблений 17.03.2010 р. /а.с. 76-81/, що вказує на грубе порушення вимог кримінально-процесуального законодавства.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримку поданої апеляції та відмови в задоволенні апеляції захисту, засудженого ОСОБА_2, його захисника адвоката ОСОБА_1 задоволити їх апеляцію та відмовити в задоволенні апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів вважає, що такі до задоволення не підлягають з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних та перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку та навів у вироку.

Суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, відповідно до вимог ст. 67 КПК України, дав вірну оцінку зібраним, та перевіреним в судовому засіданні доказам по справі, а тому вирок суду, що стосується фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_2 ґрунтується на достатніх та достовірних доказах.

Дії засудженого вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, так як він (ОСОБА_2В.) повторно незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану).

Призначення засудженому ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 5 (пяти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна здійснене з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину; обране з врахуванням особи засудженого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, є особою молодого віку, оцінені складні сімейні обставини; з врахуванням помякшуючих обставин та призначене в межах, встановлених санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

На підставі наведеного, призначене судом покарання у виді 5 (пяти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав для зміни вироку у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, в процесі апеляційного розгляду не встановлено.

Що стосується покликання захисника засудженого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 щодо скасування вироку суду першої інстанції і закриття провадження у справі, то такі є безпідставними і не ґрунтуються на матеріалах справи.

Вина засудженого ОСОБА_2В доводиться доказами, дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції:

- документами проміжної оперативної закупівлі від 15 січня 2010 р., згідно яких ОСОБА_4 було видано подрібнену речовину рослинного походження, яку останній, відповідно до його пояснення, придбав в с. Лівчиці у ОСОБА_2, куди, відповідно до постанови про проведення оперативної закупівлі, направлявся і для чого йому були надані відповідні кошти, що стверджує акт огляду покупця, протокол зважування вилученої речовини рослинного походження, яка згідно до висновку хімічної експертизи № 3/129 від 09.02.2010 р. містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), вага якої в перерахунку на висушену речовину становить 14, 92 грама і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено;

- документами проміжної оперативної закупівлі від 15 березня 2010 р. згідно яких ОСОБА_4 було видано марихуану, придбану ним в Гніздичеві у ОСОБА_2, куди він, згідно постанови про проведення оперативної закупівлі, направлявся і для чого йому були надані відповідні кошти, що стверджує акт огляду покупця, протокол помічення грошових купюр люмінесцентним олівцем з зафіксованими номерами, котрі в подальшому були вилучені у ОСОБА_2В та ОСОБА_6 при їх затриманні відповідно до протоколу огляду місця події від 15 березня 2010 р., протоколом зважування вилученої речовини рослинного походження, яка відповідно до висновку хімічної експертизи № 3/326 від 17.03.2010 р. є канабісом (марихуаною), вага якої в перерахунку на висушену речовину становить 8, 05 грама;

- показаннями осіб, які були понятими при огляді закупника ОСОБА_4, зокрема, ОСОБА_18, ОСОБА_16 та ОСОБА_17, оголошеними в судовому засіданні суду першої інстанції показами свідка ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_19 співробітників сектору карного розшуку Жидачівського РВ ГУМВСУ, котрі приймали участь в проведенні оперативних закупівель, затриманні ОСОБА_2 та ОСОБА_6;

- показаннями свідка ОСОБА_5, який ствердив, що з ОСОБА_2 був добре знайомий та купляв в останнього наркотичні засоби у січні у Лівчицях та березні 2010 р. в Гніздичеві, як легендована особа ОСОБА_4, на прохання працівників міліції за гроші, які були ними видані;

- показаннями свідка ОСОБА_6, згідно яких він разом з засудженим ОСОБА_2, 15 березня 2010 р. в темну пору доби був у смт. Гнізжичів. Під час зустрічі, ОСОБА_5 і ОСОБА_2 відходили в сторону від нього і розмовляли про щось близько пяти хвилин. В той час він (ОСОБА_6В.) розмовляв по мобільному телефону, а тому їх розмови не чув. Після розмови ОСОБА_5 з ОСОБА_2, останній передав йому 100 грн. По дорозі додому їх (ОСОБА_6 та ОСОБА_2В.) затримали працівники міліції;

- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 3/129 від 09.02.2010 р. подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка видана ОСОБА_4 містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), що відносить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено;

- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 3 / 326 від 17.03.2010 р. речовини рослинного походження зеленого кольору, яка вилучена у ОСОБА_4 є канабісом (марихуаною) і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Таким чином покликання захисника засудженого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 в апеляції на те, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, спростовуються доказами, дослідженими та проаналізованими судом першої інстанції. Неточності по справі, вказані в апеляції не можуть бути підставою скасування вироку.

Суд першої інстанції також оцінив заперечення засудженим ОСОБА_2 своєї вини, як його намагання уникнути кримінальної відповідальності за фактично вчинене, оскільки такі спростовуються вищенаведеними доказами, також при апеляційному розгляді ОСОБА_2 пояснив, що не має претензій до працівників міліції, ОСОБА_4, не памятає чи вручалась йому копія постанови про порушення справи, слідчим розяснювалось йому право мати захисника. Як видно з відповідних документів ОСОБА_2 відмовився від захисника, не вказав, що це повязано з його матеріальним станом.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 28 грудня 2010 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляції прокурора у справі ОСОБА_20 та захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_1 без задоволення.

Головуючий:

Суддя: