АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/356/2015 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.02.2002 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 19.11.2003 рокузгідно ухвали Ленінського районного суду м.Полтави від 12.11.2003 рокуумовно-достроково на 2 роки 11 місяців 2 дні;
- 18.05.2011 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 28.11.2013 року по відбуттю строку покарання, -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Святошинського районного суду м.Києва від 04 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього відповідних обов`язків.

По справі вирішено питання щодо стягнення витрат за проведення експертизи та щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 30.09.2014 року приблизно о 13 год. 40 хв., знаходячись біля буд.№ 67-Б по вул.Ірпінській в м.Києві, незаконно придбав і зберігав при собі без мети збуту наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину, рівною 0,10 г. При цьому, ОСОБА_7 30.09.2014 року приблизно о 13 год. 00 хв., знаходячись неподалік від супермаркету «Новус», розташованого по пр.Академіка Палладіна, 7 в м.Києві, з метою придбання наркотичного засобу для особистого вживання зателефонував невстановленій особі, з якою домовився про придбання наркотичного засобу. Після цього, діючи згідно вказівки невстановленої особи, ОСОБА_7 прослідував в приміщення даного супермаркету, де за допомогою терміналу самообслуговування ПрАТ «Приватбанк» перерахував гроші в сумі 200 грн. на вказаний невстановленою особою картковий рахунок, отримавши після цього смс-повідомлення з вказаним місцезнаходженням оплаченого ним наркотичного засобу. Після цього ОСОБА_7 прослідував до буд.№ 69 по вул.Ірпінській в м.Києві, де під деревом виявив згорток з газети, в якому знаходився латексний виріб з рідиною коричневого кольору. Сховавши знайдений згорток з газети, в якому знаходився латексний виріб з рідиною коричневого кольору, в праву кишеню своєї куртки та, незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, ОСОБА_7 вирішив слідувати за місцем свого проживання - до кв. АДРЕСА_2 . Однак, коли ОСОБА_7 приблизно о 13 год. 40 хв. 30.09.2014 рокузнаходився біля буд.№ 67-Б по вул.Ірпінській в м.Києві, його зупинили працівники міліції, які виявили та в подальшому вилучили з правої кишені куртки останнього газетний згорток, в якому знаходиться латексний виріб з рідиною коричневого кольору.

Згідно висновку хімічної експертизи №2444х від 10.10.2014 рокуподана для дослідження рідина коричневого кольору, вилучена 30.09.2014 року у ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідині складає 0,10 г. Опій ацетильований згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів»,«Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1» є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Не погоджуючись з вироком суду ст.прокурор прокуратури Святошинського району м.Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м.Києва від 04 грудня 2014 року в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апелянт посилається на неправильність застосування кримінального закону, а саме безпідставне застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Судом першої інстанції не достатньо враховано особу обвинуваченого та його відношення до вчиненого злочину, те, що він будучи раніше засудженим належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і через короткий проміжок часу знову скоїв умисний злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи, схильність до рецидиву злочинів, антисоціальну поведінку та схильність до вчинення злочинів. Тому, апелянт вважає, що звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з положеннями ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.
Так, за приписами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Згідно з п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.

Зокрема, п.5 ч.2 ст.291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, тобто прокурором не висунуто ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. В даному обвинувальному акті зазначені лише обставини, які встановлені органами досудового розслідування. Крім того, ОСОБА_7 за цим процесуальним рішенням має статус підозрюваного.
Проте, суд першої інстанції на це уваги не звернув і за відсутності пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що на думку колегії суддів, є неприпустимим.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що 31 жовтня 2014 року між прокурором прокуратури Святошинського району м.Києва ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_7 укладено угоду про визнання винуватості. Однак, зазначена угода не була приєднана до обвинувального акту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження щодо ОСОБА_7 до районного суду та призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання, в якому суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ст.прокурорапрокуратури Святошинського району м.Києва ОСОБА_6 слід задовольнити частково, вирок районного суду - скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційну скаргу ст.прокурора прокуратури Святошинського району м.Києва ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м.Києва від 04 грудня 2014 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, - скасувати
Призначити новий розгляд у кримінальному провадженні №80008538 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України в тому ж суді, зі стадії підготовчого засідання, в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4