Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

4 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

підсудної ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_6 на постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 10 липня 2014 року,

у с т а н о в и л а :

Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 10.07.2014 року кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки с. Олександрівка Хмельницького району Вінницької області,

громадянки України, що зареєстрована за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , не судимої,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.366 КК України, направлено прокурору Дніпровського району м. Києва на додаткове розслідування на підставі ст.281 КПК України 1960 року.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що вона відповідно до протоколу № 1 від 03.03.1997 року зборів учасників спільного україно-бельгійського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю Велес, являючись співвласником товариства, та відповідно до наказу № 1 від 28.03.2009 року його директором, тобто службовою особою, в грудні 2008 року з метою заволодіння

_________________________________

Справа № 11/796/65/2015
Категорія: ч.4 ст.190, ч.2 ст.366 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
чужим майном увійшла в довіру до представника приватної іноземної інвестиційної компанії I.Y.HCompanyLTD (Нікосія, Кіпр) ОСОБА_9 , якому повідомила, що має наміри збільшувати обсяги виробництва, для чого їй потрібні додаткові фінансові інвестиції.

Для забезпечення начебто повного контролю за використанням отриманих нею коштів ОСОБА_7 запропонувала ОСОБА_10 створити за її участю окреме господарське товариство і оформити інвестиційний договір з новоствореним товариством.

При цьому ОСОБА_7 запевнила ОСОБА_9 , що як власник і директор СП ТОВ Велес вона передасть новоствореній компанії деревообробне устаткування (основні засоби), яке належало СП ТОВ Велес, однак приховала, що відповідно до статуту затвердження укладення договорів про відчуження основних засобів відноситься до компетенції загальних зборів.

Отримавши згоду ОСОБА_11 , 26.12.2008 pоку ОСОБА_7 і уповноважені ОСОБА_12 інші учасники товариства ОСОБА_13 і ОСОБА_14 відповідно до протоколу № 1 загальних зборів учасників створили Товариство з обмеженою відповідальністю Парк-2008, а також ними був сформований статутний фонд підприємства у розмірі 60 500 гривень, з яких частка у розмірі 19 965 гривень (або 33 % статутного капіталу) належала ОСОБА_7 . Вказаним рішенням також було одноособово призначено на посаду генерального директора товариства ОСОБА_7 . Таким чином ОСОБА_7 стала співзасновником СП ТОВ Велес і ТОВ Парк-2008і одночасно керівником зазначених підприємств.

Відповідно до протоколу № 1 загальних зборів учасників ТОВ Парк-2008від 21.01.2009 року одноголосно прийнято рішення про надання повноважень генеральному директору підприємства ОСОБА_7 , у тому числі: укладати від імені ТОВ Парк-2008контракти, угоди, договори та додаткові угоди до них на суму без обмежень та забезпечувати їх виконання; діяти без доручення від імені ТОВ Парк-2008; представляти товариство в державних, судових та інших органах; представляти товариство у взаєминах з українськими, іноземними юридичними та фізичними особами; видавати довіреності; першого підпису фінансових документів; видавати накази та розпорядження, обов`язкові до виконання персоналом товариства; приймати на роботу та звільняти з роботи персонал товариства; інші повноваження, надані генеральному директору статутом ТОВ Парк-2008та чинним законодавством України.
Статтею 14 статуту ТОВ Парк-2008визначено, що розмір статутного капіталу становить 60 500 гривень, який формується та розподіляється таким чином: ОСОБА_13 20 570 гривень, що становить 34 % статутного капіталу; ОСОБА_7 19 965 гривень, що становить 33 % статутного капіталу; ОСОБА_14 19 965 гривень, що становить 33 % статутного капіталу.

Крім того, 13.01.2009 року в АКБ Форум відкрито тимчасовий рахунок ТОВ Парк-2008в національній валюті № НОМЕР_1 та 19.01.2009 року засновниками підприємства внесено до статутного фонду готівкою 30 250 гривень. Тобто статутний фонд до дати реєстрації підприємства сформовано на 50 % готівковими коштами.

Після цього 05.02.2009 року між компанією I.Y.HCompanyLTD (Нікосія, Кіпр) в особі іноземного громадянина ОСОБА_15 , що діяв на підставі генеральної довіреності від 15.10.2008 року, та ТОВ Парк-2008в особі директора ОСОБА_7 було укладено угоду позики № 1, відповідно до умов якої I.Y.HCompanyLTD надає ТОВ Парк-2008позику у сумі 500 000 доларів США строком на 5 років, а ТОВ Парк-2008зобов`язується повернути позику і сплатити відсотки за користування позикою на умовах і в порядку, передбаченому угодою.
Згідно з п.1.2 Угоди позика надається на наступні цілі: поповнення обігових коштів, зі сплатою 11 % річних за користування позикою, які нараховуються на фактичний щоденний залишок позичкових коштів (тобто непогашену на момент нарахування відсотків суму позики).
Згідно з п.1.3 Угоди зазначені 11 % річних виплачуються з моменту фактичного надання позичкових коштів до остаточного погашення позики.
Згідно п.п.2.1.1, 2.1.2 Угоди позикодавець зобов`язується надати позичкові кошти поетапно, рівними частками по 100 000 доларів США, шляхом перерахування грошових коштів за реквізитами, вказаними в п.8 Угоди.
В п.3.1 Угоди визначена остаточна дата погашення позики 28.02.2014 року, а п.4.1 визначено, що у випадку нецільового використання позичкових коштів позикодавець може достроково розірвати угоду шляхом направлення позичальнику повідомлення про розірвання з вказівкою дати розірвання.
Крім того, між компанією I.Y.H Company LTD і ТОВ Парк-2008укладено додаткові угоди № 1 від 10.02.2009 року і № 2 від 10.03.2009 року щодо порядку виплати відсотків і надання позичкових коштів.
Угода зареєстрована в Головному управлінні НБУ по м. Києву і Київській області, про що видано реєстраційне свідоцтво № 10806 від 27.02.2009 року.
На виконання цієї угоди 17.03.2009 року компанією I.Y.HCompanyLTD на валютний рахунок ТОВ Парк-2008№ НОМЕР_1 у Срібнокільському відділенні АКБ Форум в м. Києві перераховано позичкові кошти в розмірі 60 000 доларів США, 23.04.2009 року 80 000 доларів США, 18.05.2009 року 40 000 доларів США.

Підписавши угоду, ОСОБА_7 як директор ТОВ Парк-2008не мала наміру здійснювати господарську діяльність, а отримані грошові кошти перерахувала на розрахунковий рахунок СП ТОВ Велес без укладання будь-якої договірної документації, на підставі лише первинних документів: рахунків-фактур, видаткових та податкових накладних.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 10223/12064/10-19 від 29.04.2011 року надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ Парк-2008протягом 2009 року складали: поповнення статутного фонду 35 300 гривень; кредит від нерезидента 1 416 420 гривень; фінансова допомога від ТОВ Віта Офіс 250 000 гривень; відсотки банку 382, 91 гривня, і тільки 2 600 гривень виручка від реалізації паркету, яка була здана в банк.
ОСОБА_7 відповідно до висновку експертизи на розрахунковий рахунок СП ТОВ Велес з призначенням платежу за паркет перерахувала з рахунку ТОВ Парк-2008НОМЕР_2 , 43 гривню, у тому числі на підставі рахунку-фактури № СФ-0000059 від 27.04.2009 pоку, 19.05.2009 pоку 180 000 гривень, 21.05.2009 року 120 000 гривень, видала з каси ТОВ Парк-2008підзвітним особам для оплати за паркет СП ТОВ Велес 25 200 гривень. 27.04.2009 pоку ОСОБА_7 перерахувала з рахунку ТОВ Парк-2008 600 000 гривень з призначенням платежу за д/о обладнання згідно рахунку № 59 від 27.04.2009 pоку, що підтверджується банківською випискою СП ТОВ Велес, а також витратила на заробітну плату, придбання канцтоварів, сплату податків, за послуги банку та інше 31 421, 89 гривню.
У подальшому начебто ТОВ Парк-2008надіслало лист № 2/1 від 27.04.2009 pоку, підписаний ОСОБА_7 як директором, на адресу СП ТОВ Велес про те, що при оплаті 600 000 гривень було допущено помилку в призначенні платежу і дану суму слід вважати оплатою не за обладнання, а за паркет, але відмітка банку на листі відсутня.

Крім того, відповідно до висновку судово-економічної експертизи за результатами дослідження операцій з купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей та надходження грошових коштів від ТОВ Парк-2008на рахунок та в касу СП ТОВ Велес, а також господарських операцій з купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей СП ТОВ Велесу ТОВ Парк-2008на підставі банківських, касових та первинних бухгалтерських документів встановлено, що у період з 21.01.2009 по 15.12.2009 такі операції в діяльності ТОВ Парк-2008становили близько 90 % загального обсягу всіх проведених господарських операцій.
Отже, висновки аудиторського звіту щодо пов`язаності підприємств ТОВ Парк-2008і СП ТОВ Велес при здійсненні взаєморозрахунків між даними підприємствами без оформлення відповідної договірної документації, лише на підставі первинних документів: рахунків-фактур, видаткових та податкових накладних, а також про те, що СП ТОВ Велес для ТОВ Парк-2008виступало і як покупець, і як постачальник продукції паркету, підтверджується. Також підтверджено висновки аудиторського звіту щодо відсутності факту формування ціни на продукцію.
В ході дослідження безготівкових операцій ТОВ Парк-2008відповідно до банківських виписок про рух коштів за період з 13.01.2009 по 30.09.2009 встановлено, що залишок коштів на рахунку в АКБ Форум станом на 30.09.2009 року складає 119, 59 гривень, що відповідає даним аудиторського звіту.
За результатами аналізу надходжень та платежів по розрахунковому рахунку ТОВ Парк-2008за період з 21.01.2009 по 30.09.2009 аудиторською перевіркою встановлено, що майже вся сума отриманої фінансової допомоги та кредиту від нерезидента була перерахована СП ТОВ Велес за паркет та обладнання.
Крім того, на час перевірки у ТОВ Парк-2008відсутні як обладнання, так і залишки продукції на складі.
Одночасно ОСОБА_7 як директор СП ТОВ Велес, починаючи з 18.02.2009 року та протягом 2009 року виписувала грошові чеки на зняття готівки у банку, начебто для купівлі товару, а всього виписала грошових чеків на загальну суму 648 500 гривень, за якими в подальшому ОСОБА_16 отримував кошти у відділенні № 4 АКБ Форум. У свою чергу, ОСОБА_7 отримані таким чином готівкові кошти до каси СП ТОВ Велес не вносила і витрачала на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_7 шляхом обману, що полягав в імітації фінансово-господарської діяльності, заволоділа майном компанії I.Y.H Company LTD (Нікосія, Кіпр) у розмірі 1 416 420 гривень, що більше ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_7 , являючись співзасновником і одночасно керівником ТОВ Парк-2008і СП ТОВ Велес, з метою приховування нестачі товарно-матеріальних цінностей ТОВ Парк-2008, імітуючи фінансово-господарську діяльність, намагалась надати своїм діям видимість цивільно-правових відносин між підприємствами, а тому склала неправдиві офіційні документи первинної бухгалтерської звітності.
Зокрема, ОСОБА_7 для створення штучних підстав для перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку ТОВ Парк-2008на розрахунковий рахунок СП ТОВ Велес вносила до офіційних документів первинної бухгалтерської звітності завідомо неправдиві відомості про передачу товарно-матеріальних цінностей. Протягом 2009-2010 років ОСОБА_7 мала вільний доступ до печаток обох підприємств, а печатку ТОВ Парк-2008використовувала для службових підроблень і після відсторонення її від посади генерального директора товариства.

Протягом 2009-2010 років у невстановленому досудовим слідством місці за невстановлених обставин ОСОБА_7 підробила офіційні документи про начебто повернення основних засобів та товарно-матеріальних цінностей (паркету) від ТОВ Парк-2008до СП ТОВ Велес шляхом складання документів первинного бухгалтерського обліку ТОВ Парк-2008, в яких за невстановлених обставин були підроблені підписи відповідальних осіб за відвантаження (отримання) товарно-матеріальних цінностей, які потім ОСОБА_7 завіряла відбитком печатки ТОВ Парк-2008та своїм підписом, а саме: рахунків-фактур, податкових та видаткових накладних від імені ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 з наслідуванням підпису зазначених осіб. Усі перераховані документи були складені після фактичного відсторонення ОСОБА_7 від посади генерального директора ТОВ Парк-2008.

Крім того, господарські операції, які начебто відбувалися у квітні-грудні 2009 pоку, мають бути включені до податкових декларацій ТОВ Парк-2008і СП ТОВ Велес, а саме, за четвертий, п`ятий, шостий, сьомий, восьмий, девятий, десятий, одинадцятий та дванадцятий місяці 2009 року, але у податкових деклараціях товариств операції не відображені, що дозволяє зробити висновок, що документи були складені після відсторонення ОСОБА_7 від посади генерального директора ТОВ Парк-2008у 2010 році. За жодною з операцій оплата від СП ТОВ Велес на розрахунковий рахунок ТОВ Парк-2008здійснена не була.

Дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковано за ч.4 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) в особливо великих розмірах; за ч.2 ст.366 КК України внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

Направляючи справу на додаткове розслідування за клопотанням прокурора з мотивів неповноти досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, суд зазначив про те, що органом досудового слідства не встановлено, до кого саме ОСОБА_7 застосувала обман, тобто повідомила неправдиві відомості або приховала певні обставини з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна до ОСОБА_9 чи іншого представника кіпрської компанії Владислава Розенфельда, який підписував угоду позики, і чи направляла компанія I.Y.H Company LTD повідомлення про розірвання угоди позики, як це передбачено п.4.1 Угоди у випадку нецільового використання коштів.

Крім того, у постанові звертається увага на наявність істотних суперечностей в доказах та необхідність їх усунення, зокрема; даних, що містяться у висновку судово-почеркознавчої експертизи № 401/тдд від 25.11.2011 року та показаннях свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 щодо належності підписів в офіційних документах вказаним особам; показаннях свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21 про обставини проведення аудиторської перевірки ТОВ Парк-2008та складання документа за наслідками перевірки, оскільки саме цей звіт, а не бухгалтерські документи, був предметом дослідження при проведенні судово-економічної експертизи.

А тому суд вказав на необхідність під час додаткового розслідування для всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, шляхом проведення процесуальних та слідчих дій:

- встановити, чи зареєстровано у Республіці Кіпр компанію I.Y.HCompanyLTD, хто на даний час є повноважним представником вказаної компанії та чи вважає вказана компанія себе потерпілою особою у даній кримінальній справі;

- встановити, чи уповноважувала компанія I.Y.H Company LTD Владислава Розенфельда укладати від її імені будь-які договори, в тому числі договір позики з ТОВ Парк-2008;

- встановити, чи уповноважувала компанія I.Y.H Company LTD ОСОБА_22 бути її представником при проведенні переговорів з ОСОБА_7 стосовно укладення договору позики;

- встановити, чи направляла компанія I.Y.HCompanyLTD ТОВ Парк-2008повідомлення про дострокове розірвання угоди позики до 28.02.2014 року з вказівкою дати розірвання, і якщо так, то долучити до справи це повідомлення;
- встановити, чи укладала компанія I.Y.H Company LTD договір про відступлення права вимоги (цесії) з Адвокатським об`єднанням Правниче бюро Єременко, в тому числі дострокове розірвання договору позики та повернення суми позики;

- встановити місцезнаходження та допитати ОСОБА_15 ( ОСОБА_23 ) щодо обставин та мети укладення договору позики між компанією I.Y.HCompanyLTD і ТОВ Парк-2008, а також ролі ОСОБА_11 в укладенні цього договору;
- встановити місцезнаходження та вилучити бухгалтерські та установчі документи ТОВ Парк-2008, на підставі яких проводилась аудиторська перевірка, долучити їх до справи, а також бухгалтерської документації ТОВ Парк-2008, в тому числі регістрів та оборотно-сальдових відомостей по бухгалтерських рахунках за досліджуваний період з 01.01.2009 по 10.11.2010;
- призначити додаткову судово-економічну експертизу з наданням експертам необхідних бухгалтерських документів;
- призначити додаткову почеркознавчу експертизу з метою встановлення, чи виконані підписи від імені ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 у видаткових та податкових накладних підсудною ОСОБА_7 ;
- за результатами досудового слідства при встановленні розміру матеріальної шкоди, з урахуванням положень ст.190 КК України визнати потерпілим у справі належну особу, прийнявши відповідне процесуальне рішення;
- виконати інші дії, у яких виникне необхідність.
В апеляції захисника ОСОБА_6 з його та підсудної доповненнями порушується питання про скасування постанови про направлення справи на додаткове розслідування та закриття кримінальної справи за відсутністю події і складу злочину в діях ОСОБА_7 .

На думку захисника, докази нецільового використання суми позики ОСОБА_7 у справі відсутні. Не дивлячись на намагання сторони захисту, допитати як свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_24 з питань підписання договорів позики та відступлення права вимоги (цесії) з Адвокатським об`єднанням Правниче бюро Єременко, не вдалося, а дані, які б свідчили про виконання умов договору вказаним об`єднанням, справа не містить, що свідчить про те, що угода позики, укладена між компанією I.Y.H Company LTD і ТОВ Парк-2008є чинною, а тому між вказаними юридичними особами і досі тривають цивільно-правові відносини. Також захисник звертає увагу на те, що доручення на ім`я ОСОБА_25 за датою апостилю виконане пізніше, ніж підписаний договір цесії, на невиконання умов вказаного договору, що підтверджує його нікчемність.

Вказує апелянт і на відсутність у справі потерпілого, оскільки кіпрська компанія із заявами про вчинення злочину не зверталася, а так само на відсутність висновків судово-економічної експертизи про нібито імітацію фінансової діяльності ОСОБА_7 та вчинення нею порушень фінансової дисципліни, оскільки перевірка діяльності СП ТОВ Велес проведена не була.

Зазначаючи про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону в ході досудового слідства, захисник звертає увагу на те, що слідчі дії в даній справі проводилися, коли ОСОБА_7 перебувала в статусі свідка, внаслідок чого порушено її право на захист. При проведенні судово-почеркознавчої експертизи слідчий не надавав експерту необхідні для цього зразки почерку та підпису осіб, які мали відношення до документів, що досліджувалися. Що ж стосується майна СП ТОВ Велес, на яке слідчий наклав арешт, то воно незаконно було передано сторонній юридичній особі, при цьому опис майна та оцінка його вартості не здійснювалися, що призвело до зупинки роботи підприємства.

За таких обставин, на переконання захисника, докази вчинення ОСОБА_7 інкримінованих їй злочинів у справі відсутні, а обвинувачення ґрунтується на припущеннях, є надуманим і сфальсифікованим за участю ОСОБА_9 і ОСОБА_26 . Однак суд першої інстанції, маючи всі підстави для постановлення виправдувального вироку, не зміг об`єктивно та неупереджено розглянути кримінальну справу, і безпідставно направив її прокурору для проведення додаткового розслідування.

Заслухавши доповідь судді; пояснення захисника ОСОБА_6 і підсудної ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію і просили її задовольнити, вважаючи, що постанова суду є незаконною; пояснення представника цивільного позивача ОСОБА_5 , який просив постанову суду першої інстанції скасувати і повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, стверджуючи про відсутність підстав для направлення справи на додаткове розслідування; пояснення прокурора про обґрунтованість рішення суду стосовно повернення справи на додаткове розслідування; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає її такою, що задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.64 КПК України 1960 року при провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином, тощо.

Згідно з ст.22 КПК України 1960 року прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.
Цих вимог закону органом досудового слідства дотримано не було.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції навів у постанові переконливі мотиви направлення справи на додаткове розслідування з підстав неповноти досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні. Зокрема, висновки суду не можуть ґрунтуватися матеріалах досудового слідства, які не перевірені в судовому засіданні.

В ході судового слідства, безпосередньо досліджуючи докази в справі відповідно до вимог ст.257 КПК України 1960 року, суд першої інстанції встановив наявність суперечностей у показаннях свідків ОСОБА_9 , а також ОСОБА_27 і ОСОБА_14 , які разом з ОСОБА_7 стали засновниками ТОВ Парк-2008.

ОСОБА_27 , яка працювала помічником юриста під керівництвом ОСОБА_9 , і ОСОБА_14 знайома ОСОБА_9 повідомили, що на його прохання погодилися бути співзасновниками товариства, однак ніякої участі в роботі не приймали і діяльністю товариства не цікавилися. ОСОБА_13 не пам`ятає, чи вносила кошти до статутного фонду. ОСОБА_14 на прохання ОСОБА_9 готувала документи для отримання позики від кіпрської компанії, тексти основної та додаткових угод, вносила до статутного фонду надані ОСОБА_9 кошти. Проект ТОВ Парк-2008був, по суті, ОСОБА_9 , і ним же було прийнято рішення про проведення аудиторської перевірки.

Оскільки участь ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у створенні та діяльності ТОВ Парк-2008носила формальний характер, суд правильно звернув увагу на те, що органом досудового слідства не встановлено, до кого саме ОСОБА_7 застосувала обман.
Крім того, згідно з ч.1 ст.28 КПК України 1960 року особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, вправі при провадженні в кримінальній справі пред`явити до обвинуваченого або до осіб, які несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою.

Згідно з ч.1 ст.50 КПК України 1960 року цивільним позивачем визнається громадянин, підприємство, установа чи організація, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред`явили вимогу про відшкодування збитків відповідно до статті 28 цього Кодексу.

У справі наявні позовні заяви ТОВ Парк-2008 до ОСОБА_7 на суму 2 334 952, 91 гривня і Адвокатського об`єднання Правниче бюро Єременка на суму 1 416 420 гривень, яких визнано цивільними позивачами (т.4 а.с.184-186, 187-191, т.5 а.с.1, 7-8).

Відповідно до протоколу № 3 загальних зборів учасників ТОВ Парк-2008 від 01.12.2011 року ОСОБА_14 і ОСОБА_13 вирішили уповноважити останню підписати нотаріально посвідчену довіреність від імені товариства на представлення ОСОБА_28 інтересів товариства в кримінальній справі під час її розгляду Дніпровським районним судом м. Києва (т.6 а.с.6, 7).

Мотивуючи право на пред`явлення цивільного позову в кримінальній справі, представник АО Правниче бюро Єременка посилається на договір про надання правової допомоги № 12-1/04-10 від 12.04.2010 року та договір про відступлення права вимоги (цесії) від 12.04.2010 року, укладені між компанією I.Y.H Company LTD в особі представника ОСОБА_29 , що діє на підставі довіреності від 01.03.2010 року, та вказаним об`єднанням (т.5 а.с.2-4, 5-6). Однак дані, які б свідчили про умови виконання договору цесії між вказаними підприємствами, в тому числі відповідні дії щодо ТОВ Парк-2008, пов`язані з виконанням договору, у справі відсутні. Довіреність, видана на імя ОСОБА_25 01.03.2010 року, апостильована 27.04.2010 року (т.6 а.с.175-178), тобто вже після укладення договорів.

В ході досудового слідства позивачі відмовилися від своїх позовних вимог з тих підстав, що ОСОБА_7 вжито заходів до відшкодування завданої шкоди, і зверталися до слідчого із заявами про зняття арешту з майна СП ТОВ Велес, який не накладався (т.5 а.с.63, 65, 67, 68).

Під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_28 , яка на той час діяла як представник і ТОВ Парк-2008, і АО Правниче бюро Єременка повторно подала аналогічні позовні заяви (т.6 а.с.6, 58, 179-182, 183-184).

На переконання колегії суддів, визнання обох з цих підприємств цивільними позивачами, в той час як згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_7 заволоділа грошовими коштами компанії I.Y.HCompanyLTD, і за відсутності реальної участі ОСОБА_14 і ОСОБА_13 в діяльності ТОВ Парк-2008, свідчить про відсутність категоричних висновків у органа досудового слідства про те, кому саме завдано матеріальної шкоди від злочину, що має істотне значення.

За таких обставин вказівки суду першої інстанції про необхідність в ході додаткового розслідування встановити факт реєстрації у Республіці Кіпр компанії I.Y.H Company LTD, її повноважних представників, у тому числі при укладанні договору позики з ТОВ Парк-2008, повноваження ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_29 , і проведення відповідних допитів, а також встановити, кому саме було завдано шкоди діями ОСОБА_7 , та у зв`язку з цим визнати потерпілим у справі належну особу, є обґрунтованими.
Як правильно зазначено в постанові суду першої інстанції, встановленню підлягають і місцезнаходження бухгалтерських документів ТОВ Парк-2008, в тому числі регістрів та оборотно-сальдових відомостей по бухгалтерських рахунках за досліджуваний період з 01.01.2009 по 10.11.2010, оскільки саме ці документи досліджувалися під час складання аудиторського звіту Аудиторською фірмою БізнесЕкспертАудит від 11.11.2009 року (т.1 а.с.47-63).

До того ж, з аудиторського звіту випливає, що проводилася інвентаризація обладнання та залишків продукції на складі, який одночасно використовувався і ТОВ Парк-2008, і СП ТОВ Велес.

На вирішення судово-економічної експертизи ставилося лише одне питання, чи підтверджується нормативно та документально викладене у аудиторському звіті за результатами аудиторської перевірки ТОВ Парк-2008 від 11.11.2009 року (т.4 а.с.112-113).

Між тим, звіт не є кінцевим документом, тобто висновком, а є робочим документом аудитора для службового користування, про що зазначила свідок ОСОБА_20 , що проводила перевірку.
Клопотання експерта про надання додаткових документів ТОВ Парк-2008 за період з 01.01.2009 року по 10.11.2009 року, в тому числі зведених регістрів бухгалтерського обліку (журнали-ордери, картки рахунків, оборотно-сальдові відомості тощо) по бухгалтерських рахунках з відповідними субрахунками, які використовувалися аудиторами, в повному обсязі задоволено не було.
І у справі наявні протокол № 3 загальних зборів учасників ТОВ Парк-2008 від 21.12.2008 року, підписаний ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 і ОСОБА_30 , згідно з яким ОСОБА_7 звільнена з посади генерального директора за власним бажанням і на посаду генерального директора обрано ОСОБА_31 , а також акт приймання-передачі справ, документів та майна підприємства ТОВ Парк-2008 при зміні директора від 22.12.2009 року, за яким ОСОБА_7 передала новопризначеному директору ОСОБА_32 всі документи фінансово-господарської діяльності підприємства згідно переліку, печатку, кутові штампи ТОВ Парк-2008, які, за висновками слідства, вона використовувала при підробленні документів протягом 2009-2010 років (т.1 а.с.98-100, 104).
Згідно з висновком судово-економічної експертизи № 10223/12064/10-19 від 29.04.2011 року встановлене за висновками аудиторського звіту, складеного за результатами аудиторської перевірки ТОВ Парк-2008 від 11.11.2009 року, щодо пов`язаності підприємств ТОВ Парк-2008 і СП ТОВ Велес, про здійснення взаєморозрахунків між даними підприємствами без оформлення відповідної договірної документації на підставі лише первинних документів, рахунків-фактур, видаткових та податкових накладних, а також про те, що СП ТОВ Велес для ТОВ Парк-2008 виступало і як покупець, і як постачальник продукції (паркету), підтверджується. Висновки аудиторського звіту щодо відсутності факту формування ціни на продукцію (паркет) підтверджуються. Встановлене за висновками звіту, що майже вся сума отриманої фінансової допомоги та кредиту від нерезидента була перерахована СП ТОВ Велес за паркет та обладнання, підтверджується. Встановити, за які товарно-матеріальні цінності (д/о обладнання або паркет дубовий) ТОВ Парк-2008 здійснено оплату в сумі 600 000 гривень, підтвердити наявні залишки продукції ТОВ Парк-2008 станом на 10.11.2009 року, а також встановити суми заборгованості ТОВ Парк-2008 перед контрагентами за період з 01.01.2009 року по 10.11.2009 року не видається за можливе, в тому числі через відсутність відповідних документів (т.4 а.с.117-132).
Слід зазначити, що ОСОБА_7 надавала слідчому касові книги, які були визнані речовими доказами, але не були предметом дослідження експерта (т.5 а.с.44-46).

Під час проведення обшуку приміщення СП ТОВ Велес за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 82, який відбувся 12.05.2011 року, деревообробне обладнання і товарно-матеріальні цінності (паркет) були в наявності і були передані на зберігання ОСОБА_7 (т.2 а.с.117, 118, 119-120).
Крім того, 14.12.2011 року під час виїмки у СП ТОВ Велес було вилучено основні засоби (деревообробне обладнання) та паркет дубовий, які постановою начальника відділення СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 14.12.2011 року визнані речовими доказами як предмети злочинного посягання і передані на зберігання ТОВ Форт-А (т.4 а.с.216-218, 220-222, 223, 224, 225).

Однак речові докази оглянуті, сфотографовані чи описані в протоколі огляду, як це передбачено ст.79 КПК України 1960 року, не були. І з огляду на те, що відповідно до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення вона заволоділа коштами компанії-нерезидента, основні засоби та товарно-матеріальні цінності не могли бути предметами злочинного посягання.

ТОВ Форт-А прийнято рішення про переміщення переданих на зберігання речових доказів за адресою: Київська область, с. Пухівка, вул. Радгоспна, 58, однак під час спроби перевезти їх невідомі особи перешкодили цьому, у зв`язку з чим 26.06.2013 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне правопорушення за № 0009355 і Деснянським РУ ГУ МВС України в м. Києві проводилося досудове розслідування (т.5 а.с.204, т.7 а.с.27, т.8 а.с.51, 52, 62-63).
Оскільки розмір завданої діями ОСОБА_7 шкоди, який є обставиною, що підлягає доказуванню в кримінальній справі, фактично, органом досудового слідства встановлено не було, ііснує необхідність у призначенні додаткової судово-економічної експертизи з наданням експертам необхідних бухгалтерських документів, а також обладнання і товарно-матеріальних цінностей, вказівки суду про проведення комплексу процесуальних і слідчих дій, направлених усунення вказаної неповноти досудового слідства, є слушними.
Доводи в апеляції, що в ході досудового розслідування не було встановлено факту нецільового використання позики з боку ОСОБА_7 , не можуть бути прийняті до уваги, оскільки досудовим слідством, взагалі, не встановлено, на які цілі використані перераховані на рахунок ТОВ Парк-2008 компанією-нерезидентом кошти в сумі 180 000 доларів США.
Колегія суддів звертає увагу і на те, що судом першої інстанції оцінка доказів не здійснювалася і висновки про доведеність чи недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів не приймалися. Оскільки відповідно до вимог п.6 ст.348 КПК України 1960 року захисник має право подати апеляцію лише у частині мотивів і підстав направлення справи на додаткове розслідування, предметом апеляційного розгляду є саме вказані обставини, тобто наявність чи відсутність неповноти досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, про що суд зазначив у постанові. А тому прохання апелянта про закриття кримінальної справи за відсутності події та складу злочину не може бути задоволено як таке, що в даному випадку виходить за межі повноважень апеляційного суду.
На переконання колегії суддів, виявлені судом першої інстанції та докладно описані в постанові про направлення справи на додаткове розслідування суперечності, стосуються істотних обставин, оскільки неможливо дати однозначну оцінку наявним доказам, в тому числі й тим, про недопустимість яких вказує захисник, без встановлення нових даних і, відповідно, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Тому колегія суддів вважає постанову суду про направлення справи на додаткове розслідування законною та обґрунтованою і підстав для її скасування не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України 1960 року, п.15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 10 липня 2014 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.366 КК України, направлено на додаткове розслідування прокурору Дніпровського району м. Києва, залишити без зміни, а апеляцію захисника ОСОБА_6 , без задоволення.

Запобіжний захід ОСОБА_7 підписку про невиїзд залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3