Справа № 1/463/36/13 Головуючий у 1 інстанції: Мармаш В.Я.
Провадження № 11/783/886/13 Доповідач: Макойда З. М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого Макойди З.М.,

суддів Кобзаря В.М., Олексієнко М.Ю.,

з участю секретаря Когут Н.М.,

прокурора Добровольського П.О.,

захисників-адвокатів Малерик Т.І, Мацепури В.С.,

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові

під час судового слідства кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_4, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції та захисника засудженого ОСОБА_4 адвоката Мацепури В.С. на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 01 липня 2013 року, -

встановила:

цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого,

засуджено за ст. 190 ч.4 КК України на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією половини майна, яке є власністю засудженого; за ст. 358 ч.4 КК України на один рік обмеження волі.

На підставі ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України звільнено ОСОБА_3 від покарання, призначеного за ст. 358 ч.4 КК України.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 залишено без зміни - взяття під варту і строк відбуття покарання обчислюється з 21 січня 2012 року.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця м. Фрунзе, Республіка Киргизія, жителя АДРЕСА_2, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, інваліда ІІІ групи, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимого: вироком Кордайського районного суду Жамбильської області Республіки Казахстан від 18 листопада 1999 року, приведеного у відповідність із законодавством України згідно постанови Жовтневого районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2003 року - за ст.ст. 187 ч.3, 263 ч.1, 201 ч.1 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого умовно-достроково 07 жовтня 2008 року на підставі постанови Дрогобицького районного суду Львівської області від 29 вересня 2008 року - невідбутий строк покарання становить два роки 11 місяців 1 день,

засуджено за ст. 190 ч.4 КК України на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією половини майна, яке є власністю засудженого; за ст. 358 ч.4 КК України на один рік обмеження волі.

Згідно ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України звільнено ОСОБА_4 від покарання, призначеного за ст. 358 ч.4 КК України.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кордайського районного суду Жамбильської області Республіки Казахстан від 18 листопада 1999 року, приведеного у відповідність із законодавством України згідно постанови Жовтневого районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2003 року, та остаточно визначено ОСОБА_4 покарання - шість років позбавлення волі з конфіскацією половини майна, яке є власністю засудженого.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4 залишено без зміни - взяття під варту і строк відбуття покарання обчислюється з 29 березня 2012 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Постановлено стягнути з засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в користь держави по 1563 грн. 68 коп. з кожного судових витрат за проведення судових експертиз.

Згідно вироку суду, ОСОБА_4, будучи раніше судимим згідно вироку Кордайського районного суду Жамбильської області Республіки Казахстан від 18 листопада 1999 року, приведеного у відповідність із законодавством України згідно постанови Жовтневого районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2003 року - за ст.ст. 187 ч.3, 263 ч.1, 201 ч.1 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3 та невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, в період протягом травня 2010 року, шляхом обману та зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів для власного безпідставного збагачення, незаконно заволоділи майном потерпілої ОСОБА_5 в особливо великих розмірах, а саме квартирою на АДРЕСА_3 вартістю 277301 грн.

Так, приблизно на початку травня 2010 року ОСОБА_4 разом із невстановленою слідством особою на ім'я "ОСОБА_16", матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, шляхом підкупу залучили до участі у вчиненні злочину як співвиконавця ОСОБА_3, який був обізнаний у злочинних планах останніх та вступив у змову з ними з метою отримання особистої вигоди. Після цього 12 травня 2010 року, використовуючи підроблений паспорт громадянки ОСОБА_5, невстановлена досудовим слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в приміщенні приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу м. Києва Кудрявцевої А.П., діючи під видом потерпілої ОСОБА_5, видала довіреність № 592 від 12 травня 2010 року на ім'я ОСОБА_3 на право представляти інтереси ОСОБА_5 при приватизації належної їй квартири на АДРЕСА_3. Продовжуючи злочинний умисел, 12 травня 2010 року, використовуючи підроблений паспорт громадянки ОСОБА_5, невстановлена досудовим слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи під видом потерпілої останньої, в приміщенні приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу м. Києва Соврас О.Ю. видала довіреність №1741 на ім'я ОСОБА_3 на право представляти інтереси ОСОБА_5 при купівлі-продажі належної їй квартири на АДРЕСА_3. В подальшому, 18 травня 2010 року ОСОБА_4 разом із невстановленою слідством особою на ім'я "ОСОБА_16", матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, використовуючи нотаріально посвідчену довіреність №592 від 12 травня 2010 року, видану невстановленою слідством особою під видом потерпілої від імені ОСОБА_5 на право представляти її інтереси при приватизації належної їй квартири на АДРЕСА_3, передали цю довіреність ОСОБА_3, після чого він у зазначений день отримав у відділі приватизації Личаківської районної адміністрації ЛМР за адресою: м. Львів, вул. К.Левицького, 67, свідоцтво про право власності на квартиру на АДРЕСА_3 НОМЕР_1. В подальшому, 21 травня 2010 року ОСОБА_4 разом із невстановленою слідством особою на ім'я "ОСОБА_16", матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, використовуючи нотаріально посвідчену довіреність №1741 від 12 травня 2010 року, видану невстановленою слідством особою під видом потерпілої ОСОБА_5 від імені останньої на право представляти її інтереси при купівлі-продажу квартири на АДРЕСА_3, передали цю довіреність ОСОБА_3, після чого він у зазначений день в приміщенні приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Тишківської Р.І. за адресою: АДРЕСА_4, уклав договір купівлі-продажу зазначеної квартири, відповідно до якого продав належну ОСОБА_5 квартиру, дійсна вартість якої становила 277301 грн., ОСОБА_9 за 51000 грн., заподіявши потерпілій майнову шкоду в особливо великих розмірах.

Крім цього, ОСОБА_4 18 травня 2010 року в групі з невстановленою слідством особою на ім'я "ОСОБА_16", матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, маючи умисел на використання завідомо підробленого документа з метою заволодіння чужим майном, а саме квартирою потерпілої ОСОБА_5 на АДРЕСА_3, вчинив пособництво у використанні завідомо підробленого документу - нотаріально посвідченої довіреності №592 від 12 травня 2010 року, виданої невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, під видом та від імені потерпілої ОСОБА_5 на підставі підробленого паспорта останньої серії НОМЕР_2, виданого 18 червня 2009 року Личаківським РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області, на право представляти інтереси ОСОБА_5 при приватизації належної їй квартири на АДРЕСА_3, передавши її ОСОБА_3, який був обізнаний у злочинному плані останніх, після чого він у зазначений день використав вказану завідомо підроблену довіреність, отримавши у відділі приватизації Личаківської районної адміністрації ЛМР за адресою: м. Львів, вул. К.Левицького, 67, свідоцтво про право власності на квартиру на АДРЕСА_3 НОМЕР_1. В подальшому 21 травня 2010 року ОСОБА_4, продовжуючи злочинний умисел, у групі з невстановленою слідством особою на ім'я "ОСОБА_16", матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, маючи умисел на використання завідомо підробленого документа з метою заволодіння чужим майном, а саме квартирою потерпілої ОСОБА_5 на АДРЕСА_3, вчинив пособництво у використанні завідомо підробленого документу - нотаріально посвідченої довіреності № 1741 від 12 травня 2010 року, виданої невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, під видом та від імені потерпілої ОСОБА_5 на підставі підробленого паспорта останньої, на право представляти інтереси ОСОБА_5 під час купівлі-продажу квартири на АДРЕСА_3, передавши цю довіреність ОСОБА_3, який був обізнаний у злочинному плані останніх, після чого він у зазначений день в приміщенні приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Тишківської Р.І. за адресою: АДРЕСА_4, використав вказану завідомо підроблену довіреність, уклавши договір купівлі-продажу квартири на АДРЕСА_3, відповідно до якого продав належну ОСОБА_5 квартиру дійсною вартістю 277301 грн. ОСОБА_9 за 51000 грн.

В апеляції засуджений ОСОБА_4 покликається на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим у зв'язку з явною однобічністю досудового та судового слідства, проведених з обвинувальним нахилом; невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотними порушеннями кримінально-процесуального закону.

Вважає, що під час судового слідства доведено, що він інкримінованих йому злочинів не вчиняв, а вирок ґрунтується на припущеннях та сфальшованих слідством доказах, які не знайшли свого підтвердження під час досудового слідства.

Просить вирок скасувати, а справу відносно нього закрити на підставі ст. 6 ч.1 п.1 КПК України (1960 року) - за відсутності події злочину, звільнивши його з-під варти в залі суду.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції, покликається на те, що суд при призначенні покарання безпідставно обрав ОСОБА_3 та ОСОБА_4 основне покарання у мінімальному, передбаченому санкцією статті, розмірі.

Наголошує, що як встановлено судом, в діях ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відсутні будь-які обставини, що пом'якшують покарання. В той же час, останні засуджені за вчинення особливо тяжкого злочину, а ОСОБА_4 є особою раніше судимою.

Просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 засудити за ст. 358 ч.4 КК України на два роки обмеження волі, за ст. 190 ч.4 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді шести років позбавлення воді з конфіскацією майна; ОСОБА_4 засудити за ст.ст. 27 ч.5-358 ч.4 КК України на два роки обмеження волі, за ст. 190 ч.4 КК України на дев'ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді дев'яти років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кордайського районного суду Жамбильської області Республіки Казахстан від 18 листопада 1999 року, приведеного у відповідність із законодавством України згідно постанови Жовтневого районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2003 року та призначити остаточне покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляції та доповненні до неї захисник-адвокат Мацепура В.С. покликається на те, що досудовим та судовим слідством не встановлена винність обвинуваченого ОСОБА_4 у вчинені злочину, а вирок місцевого суду ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, при цьому всі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_4 неправомірно враховані судом в користь обвинувачення.

Зазначає, що під час судового слідства були допитані всі свідки, які вказувались стороною обвинувачення. При чому, з досліджених у судових засіданнях доказах, жодних доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_4 інкримінованих йому злочину, стороною обвинувачення не надано і в матеріалах справи відсутні. Окрім того, заяви свідків та підсудних наданих під час судового слідства про вчинення працівниками міліції на них тиску, підтверджують, що досудове слідство проводилось виключно з обвинувальним нахилом, що є грубим порушенням норм ст. 22 КПК України (1960 року).

Наголошує, що безпідставним є висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_4 у пособництві у використанні завідомо підробленого документу, тобто у вчинені злочину, передбаченого ст.ст. 27 ч.5-358 ч.4 КК України, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази про те, що ОСОБА_4 передавав будь-які документи ОСОБА_3 та давав йому будь-які вказівки щодо їх використання.

Робить акцент, що ОСОБА_4 взагалі не вчиняв жодних дій, нікого не обманював, не зловживав нічиєю довірою та не отримав жодних прав на майно, як і не отримав жодної користі.

Вважає, що вирок винесено незаконним складом суду, що є істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства та безумовною підставою для скасування обвинувального вироку, оскільки розгляд кримінальної справи проводився одноособово суддею Личаківського районного суду м. Львова Мармашем В.Я., який, на його думку, був особисто заінтересованим в результатах її розгляду і винесення виключно обвинувального вироку, у зв'язку з наявністю тісних товариських стосунків з представником сторони обвинувачення.

Крім цього зазначає, що упередженість судді виразилась в тому, що він не дав правової оцінки порушенням кримінально-процесуального закону, що були допущені під час досудового слідства, на які він - захисник Мацепура В.С. вказував в судових дебатах (т.5 а.с.80-89): незаконність порушення кримінальної справи на матеріалах, що незаконно зібрані працівниками УБОЗ, не надання обвинуваченим та захисту всіх матеріалів розслідування на ознайомлення при виконанні вимог ст. 218 КПК України (1960 року), порушення права на захист підсудного ОСОБА_3, який виявляє ознаки легкої розумової відсталості в ступені легкої дебільності, що може вплинути на його спроможність самому реалізувати своє право на захист.

Просить вирок скасувати, а справу відносно ОСОБА_4 закрити на підставі ст. 6 ч.1 п.1 КПК України (1960 року) - за відсутності події злочину, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Заслухавши доповідача, пояснення засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4, виступ захисників-адвокатів Малерик Т.І. та Мацепури В.С., які підтримали апеляції засудженого ОСОБА_4 та захисника-адвоката Мацепури В.С., і заперечили апеляцію прокурора; думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора у справі, заперечивши інші апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що такі підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України (1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному, всебічному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно положень ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального висновку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Як вбачається з вироку, суд не виконав зазначених вимог закону виходячи з наступного.

Так, згідно диспозиції ст. 190 ч.4 КК України, під шахрайством розуміється заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.

На думку колегії суддів, визнаючи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 винними у вчиненні шахрайства, вчиненого в особливо великих розмірах, суд І інстанції, всупереч зазначених вимог ст. 334 КПК України (1960 року), не розкрив у фабулі доведеного обвинувачення зміст шахрайських дій засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відносно потерпілої ОСОБА_5, не дослідив елементів складу даного злочину - його об'єктивну та суб'єктивну сторони, не спростував пояснень засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в судовому засіданні про те, що вони не вчиняли даного злочину, тобто не встановив фактичні обставини справи.

Зокрема, об'єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов'язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності, а суб'єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Як вбачається з пояснень потерпілої ОСОБА_5 в судовому засіданні, покладених в основу обвинувального вироку, жодних довіреностей вона ніколи ні на кого не видавала, свою квартиру на АДРЕСА_3 не продавала та не збиралась продавати.

Крім цього, як видно з пояснень свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, такі не стосуються події стосовно квартири на АДРЕСА_3.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наведеним поясненням суд І інстанції не дав відповідного аналізу, тобто не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Також, відповідно до вимог ст. 275 КПК України (1960 року), розгляд справи провадиться тільки в межах пред'явленого обвинувачення, а перекваліфікувавши дії підсудного ОСОБА_4 з ст. 358 ч.4 КК України на ст.ст. 27 ч.5-358 ч.4 КК України, суд І інстанції вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, застосувавши кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

Крім цього, у вироку жодним чином не мотивовано застосування до засуджених додаткового покарання за ст. 190 ч.4 КК України - конфіскації половини майна, яке є власністю засуджених, а застосувавши таке, не зазначив, яка саме частина майна конфіскується, всупереч вимог ст. 59 ч.1 КК України.

Згідно ст. 367 ч.1 КПК України, підставами для скасування вироку суду І інстанції при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також неправильне застосування кримінального закону.

Отже, вирок суду І інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, при якому з врахуванням доводів поданих апеляцій слід вжити заходів для повного, об'єктивного та всебічного дослідження обставин справи та доказів, надання їм належної оцінки усунення наявних в них суперечностей.

Крім цього, під час нового судового розгляду суду І інстанції необхідно також перевірити доводи засуджених та захисників відносно неправильності досудового слідства та отримання певних доказів з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального закону.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для зміни ОСОБА_4 запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляції засудженого ОСОБА_4, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції, захисника засудженого ОСОБА_4 адвоката Мацепури В.С. - задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 01 липня 2013 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.

Судді:

Макойда З.М. Кобзар В.М. Олексієнко М.Ю.