АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 639/776/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1121/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: : ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 05 березня 2015 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кутаісі, Республіки Грузія, громадянин Грузії, з вищою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, тимчасово проживаючий без реєстрації: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Як встановив суд, 01 грудня 2014 року ОСОБА_7 , діючи за попередньою домовленістю із іншою невстановленою в ході досудового слідства особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, вирішив вчинити крадіжку чужого майна шляхом проникнення до приміщення магазину, з метою заволодіння цигарками.

Після чого, з метою доведення злочинного умислу до кінця ОСОБА_7 , разом з іншою особою, приблизно о 04 год. 00 хв. прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_8 .

Після чого, заздалегідь розподіливши між собою ролі, ОСОБА_7 , залишився на сторожі біля дверей з тильної сторони магазину, а інша особа, діючи з ним узгоджено та, реалізуючи спільний злочинний умисел, з використанням заздалегідь заготовленого металевого пруту, пошкодила вхідні двері запасного ходу та проникла до приміщення магазину. ОСОБА_7 , також увійшов до магазину і почав разом з іншою особою, збирати пачки з цигарками та виносити їх з приміщення магазину на вулицю, з метою подальшого незаконного заволодіння.

Таким чином ОСОБА_7 , спільно з іншою особою, винесли з приміщення вищевказаного магазину: три пачки цигарок «Bond Street Classic», вартістю 42 гривні; одну пачку цигарок «Bond Street Fine selection», вартістю 14 гривень; п`ять пачок цигарок «Davidoff Classic», вартістю 95 гривень 50 копійок; десять пачок цигарок «Davidoff ONE», вартістю 170 гривень; п`ять пачок цигарок «Davidoff Blue», вартістю 85 гривень; дві пачки цигарок «Davidoff Slims Blue», вартістю 34 гривні; шість пачок цигарок «Davidoff Slims Gold», вартістю 111 гривень; дві пачки цигарок «Kent HDS Blue», вартістю 33 гривні; шість пачок цигарок «Kent HDS Navy Blue», вартістю 114 гривень; вісім пачок цигарок «Kent HDS Silver», вартістю 144 гривні; п`ять пачок цигарок «L&M Blue Lebel», вартістю 72 гривні 50 копійок; одну пачку цигарок «LD Blue», вартістю 10 гривень 50 копійок; дві пачки цигарок «Marlboro Advance Silver», вартістю 33 гривні; десять пачок цигарок «Marlboro Silver», вартістю 180 гривень; шість пачок цигарок «Rothmans Silver», вартістю 84 гривні; дев`ять пачок цигарок «Stile Super Slims Rose», вартістю 112 гривень 50 копійок; п`ять пачок цигарок «Vogue Blue», вартістю 72 гривні 50 копійок; дві пачки цигарок «Winston XS plus Blue», вартістю 33 гривні; шість пачок цигарок «Прима Люкс №6 синя», вартістю 75 гривень; шість пачок цигарок «Прима Люкс №8», вартістю 75 гривень, загальною вартістю згідно висновку експерта №4206 від 19.12.2014р. - 1587, 50 гривень.

Однак ОСОБА_7 , та інша особа, не змогли довести свій злочинний умисел до кінця, з причин, які не залежали від їх волі, оскільки, після спрацювання сигналізації в магазині, ОСОБА_7 , було затримано співробітниками ТОВ «Охорона-Рубіж» на місці скоєння злочину, а інша особа з місця скоєння злочину зникла.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції, посилаючись на порушення кримінально-процесуального закону, оскільки йому не було надано захисника, а також перекладача. Окрім цього обвинувачений зазначає, що представлено висновку експерта, доказів які підтверджують його проникнення до приміщення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, думку прокурора про залишення без задоволення апеляції, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку, що ніким з учасників судового розгляду не оскаржується.

Також, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України під час судового провадження суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із технічного носія, на якому зафіксоване судове провадження, з журналу судового засідання та вироку суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному злочині, та не оспорював фактичні обставини справи та кваліфікацію його дій.

Крім того, із технічного запису судового засідання вбачається, що ОСОБА_7 були роз`яснені положення ч. 3 ст.349 КПК України, зокрема і те, що в разі не дослідження судом доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, у зв`язку з чим він дав свою згоду на розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Після роз`яснення судом обвинуваченому ОСОБА_7 положень ч.3 ст. 349 КПК України, він відповідно до вимог ч.4 ст.349 КПК України був допитаний та дав показання щодо обставин скоєних ним злочинів.

Згідно зі ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

У зв`язку з цим твердження обвинуваченого про те, що не було представлено висновок дактилоскопічної експертизи та доказів його проникнення у приміщення, є безпідставними, оскільки суд не досліджував докази, яки ніким не оспорювалися.

Крім того необґрунтованими є посилання ОСОБА_7 про те що йому в суді першої інстанції не було надано захисника та перекладача.

Як вбачається з технічного запису судового засідання від 05 березня 2015 року, головуючий суддя в ході судового розгляду з`ясував у обвинуваченого чи потрібен йому перекладач, на що останній відмовився від надання йому перекладача.

Також, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_7 була вручена пам`ятка про права та обов`язки обвинуваченого, про що свідчить розписка останнього (а.с. 17), та в якій зокрема роз`яснюється право мати захисника на першу вимогу.

Проте, як видно з вищевказаного технічного запису судового засідання, обвинувачений не заявляв клопотання про надання йому захисника.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України та належним чином врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання і призначив покарання яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із висновком суду про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відносить до категорії тяжких злочинів, проте вперше притягується до кримінальної відповідальності, а також не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога.

Крім того, суд першої інстанції правильно визнав наявність кількох пом`якшуючих покарання обставин, а саме щире каяття у скоєному та скоєння злочину через скрутне матеріальне становище, а також зазначив про відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Враховуючи вище викладені обставини в сукупності, а також те, що потерпіла сторона не має жодних претензій до обвинуваченого, що на переконання судової колегії зменшує ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, оскільки на даний час є всі підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, а саме звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку та покладення відповідно до ст. 76 КК України певних обов`язків.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, в зв`язку з чим, вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 05 березня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 необхідно змінити в частині призначеного покарання та застосувати до останнього положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 05 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Згідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, з випробуванням. Встановити іспитовий строк 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання;

- періодично являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Запобіжний захід тримання під вартою скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти негайно в залі суду.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: