Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/87/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.02.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

за участі прокурора: ОСОБА_7 ,

захисника адвоката: ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0000835 на вирок Олександрівського районного суду м. Кіровограда від 30 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кумейка, Братьського району, Іркутської області, РФ, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , є особою, яка не має судимості,
засуджено:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у приміщення; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; нанесення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого. Кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин:

20.11.2013 року, у вечірній час, ОСОБА_9 таємно, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, прибув до домоволодіння потерпілого ОСОБА_10 , яке розташоване в с. Северинка, Олександрівського району, Кіровоградської області, скориставшись відсутністю останнього, зірвавши замок на вхідних дверях, проник через вхідні двері до житлового будинку, звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 1002 грн. 00 коп. Викраденим він розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, в листопаді 2013 року (точної дати та часу вчинення кримінального правопорушення досудовим слідством не встановлено) обвинувачений ОСОБА_11 , повторно, таємно, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, прибув до домоволодіння потерпілого ОСОБА_10 , яке розташоване в с. Северинівка, Олександрівського району, Кіровоградської області, та скориставшись відсутністю останнього, з двору домоволодіння викрав майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 408 грн. 00 коп. Викраденим ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_9 18 липня 2014 року близько о 5 години 30 хвилин, знаходячись по місцю свого проживання, в будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті зненацька виниклих неприязних стосунків вчинив суперечку з потерпілою ОСОБА_12 в ході якої умисно наніс останній удари руками та ногами, чим спричинив їй тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння та спричинили смерть потерпілої.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок судупершої інстанції в частині призначеного судом покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання: за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 121 КК України 8 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців.
Своє прохання апелянт мотивує тим, що судом при призначенні ОСОБА_9 покарання, належним чином не було враховано тяжкість вчинених останнім кримінальних правопорушень, а також того факту, що після спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, які в подальшому призвели до смерті останньої, ОСОБА_9 не лише не намагався надати потерпілій допомогу, а навпаки покинув місце події, тим самим залишивши потерпілу у небезпечному для життя стані.
Окрім цього, на переконання апелянта, судом першої інстанції у вироку взагалі не наведено переконливих обставин, які б знижували суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_9 , кримінального правопорушення, та давали підстави для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 121 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальнних правопорушеннях, ґрунтується на сукупності достовірних та допустимих доказів, які зібрані у передбачений кримінально процесуальним законодавством спосіб, належно оцінені судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, наведені у вироку та жодним учасником судового розгляду оскаржений не був.

Дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані судом першої інстанції: за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення; за ч. 2 ст. 185 КК України, як як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч. 2 ст. 121 КК України, як нанесення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені в ст. 65 КК України.
Так, кримінальні правопорушення, які ставляться в провину ОСОБА_9 , відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, та тяжких злочинів. Як особа, ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак судимості зняті та погашені в установленому законом порядку, не одружений, не працює, страждає психічно-поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, судом обґрунтовано визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які б обтяжували покарання судом не встановлено.
З урахування вказаних обставин в сукупності, районний суд прийшов до правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції, що з урахуванням особи винного, наявності обставини, яка пом`якшує покарання та відсутності обставин, які його обтяжують, до ОСОБА_9 при призначенні покарання за ч. 2 ст. 121 КК України можливо застосувати ст. 69 КК України, виходячи з такого.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивуваши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу.
Пунктом восьмим Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», встановлено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш, м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання.
Враховуючи наявність лише однієї обставини, яка пом`якшує покарання, обставин справи, а саме: нанесення обвинуваченим не менше 27 ударів потерпілій; не надання допомоги останній; особи винного, зокрема: наявність у нього психічно-поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності; відсутність постійного місця роботи; вчинення ряду умисних кримінальних правопорушень; наявність судимостей, які хоч і є погашеними в установленому законом порядку, однак свідчать про негативну характеристику ОСОБА_9 та вказують на схильність останнього до вчинення кримінальних правопорушень, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до останнього положень ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Однак, враховуючи те, що ОСОБА_9 визнав свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, щиро розкаявся у вчиненому, поведінку потерпілої, відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілого ОСОБА_10 , а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкціями ч. 2 ст. 121 та ч. 3 ст. 185 КК України і позбавлення волі у межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому, запропоноване в апеляційній скарзі прокурора покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців, з урахуванням вище зазначеного, колегія суддів визнає занадто суворим.

Разом з цим, колегія суддів визнає за необхідне зазначити, що перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено порушення права ОСОБА_9 на захист під час досудового розслідування кримінального провадження, яке виразилось в наступному.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Так, в матеріалах кримінального провадження мається заключення спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам № 494 від 15 серпня 2014 року (Том 1 а.п. 210), згідно якого ОСОБА_9 страждає психічно-поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності.

Із викладеного випливає, що органом досудового розслідування не було забезпечено право ОСОБА_9 на захист з моменту встановлення факту психічно-поведінкових розладів, та після цього було проведено ряд слідчих дій та здобуті докази причетності останнього до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зокрема було допитано ОСОБА_9 в якості підозрюваного, проведено слідчий експеримент за його участі, без участі захисника.

Таким чином, враховуючи вимоги п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, вказані вище докази не можливо визнати допустимими.

Однак, як слідує з ухвали Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 16.10.2014 року, під час підготовчого судового засідання за клопотанням самого обвинуваченого йому було призначено захисника адвоката за рахунок держави, чим було забезпечено невід`ємне право ОСОБА_9 на захист під час судового розгляду кримінального провадження (Том 3 а.п. 37-39).

Як вбачається із вироку районного суду, розгляд кримінального провадження здійснювався у скороченому порядку, тобто відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України та під час судового розгляду провадження був допитаний ОСОБА_9 , який в присутності свого захисника повністю визнав свою вину та детально розповів про обставини вчинених ним кримінальних правопорушень.

Таким чином, враховуючи, що під час судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції в основу вироку поклав виключно визнавальні показання обвинуваченого, на жодний інший доказ, в тому числі і ті, які є недопустимими, суд першої інстанції у вироку не послався, допущені органом досудового розслідування порушення жодним чином не вплинули на прийняття судом кінцевого рішення, а тому вирок суду з зазначених підстав не може бути скасований.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121, частинами 2, 3 ст. 185 КК України необхідно скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 30.10.2014 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121, частинами 2, 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_4