Справа
№11-а-125 2008 року
у 1-ій інстанції - Дранчук П.Ю.
УХВАЛА

ІMEНEM УКРАЇНИ

11
березня 2008 року Колегія
суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного
суду Кіровоградської області в складі: Головуючого: Осетрова В.І. Суддів:
Кадегроб А.І.,
Борща B.C. З участю
прокурора - Соломонова М. Г. розглянувши у відкритому судовому засіданні в М.
Кіровограді кримінальну справу за
апеляцією потерпілого ОСОБА_1 на вирок
Долинського районного суду від 11 грудня 2007 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець с. Чунське Чунського району Іркутської області, громадянин Росії, росіянин,
освіта неповна середня,
одружений, на утриманні двоє
неповнолітніх дітей, не військовозобов'язаний, не працюючий,
мешкаючий без реєстрації в АДРЕСА_1,
не маючий судимості засуджений за ч.4
ст. 185 КК України на 5 років
позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2,
уродженець смт. Устинівка
Кіровоградської області, громадянин
України, українець, освіта професійно -технічна, не одружений,
не військово зобов'язаний,
працюючий різноробочим у ПСР «Степ»,
мешкаючий АДРЕСА_2, раніше не
судимий засуджений за ст. 198 КК України
на 2 роки позбавлення волі.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3,
уродженець м. Долинська
Кіровоградської області, громадянин
України, українець, освіта неповна середня, не одружений,
не військовозобов'язаний, .мешканець АДРЕСА_3, раніше Судимий: 10.12.1997 року за ч.2,
3 ст.
140 КК України на 5 років позбавлення волі, 18.10.2003 року зач.1 ст. 309 КК України к 2 рокам
позбавлення волі з застосуванням
ст. 75 КК України звільнений від
відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік засуджений за ст. 198 КК України на 2 роки позбавлення
волі.

На підставі ст. 75 КК України засуджені ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звільнені від відбування
покарання з випробуванням, з
встановленням таких іспитових строків: ОСОБА_2
- 2 роки, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 -1
рік та відповідно до ст. 76 КК України
покладені на засуджених такі обов'язки: не виїжджати за межі України на
постійне проживання без дозволу органу кримінально -виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої
системи про зміну місця проживання,
роботи або навчання, періодично
з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Цивільний позов
потерпілого ОСОБА_1 залишений без
розгляду.

Суд визнав
ОСОБА_2 винним в тім, що він 18 лютого 2005 року близько 2 годин
підійшов до магазину - салону «Мобілед»,
який належить приватному підприємцю ОСОБА_1 , розміщеного на першому поверсі АДРЕСА_2, по стугеньках під'їзду піднявся до вікна з
якого витягнув віконні шибки та шляхом розгинання за допомогою принесеного з
собою домкрата, віконної решітки проник
в приміщення магазину, з якого таємно
викрав різні моделі мобільних телефонів та аксесуари до них, загальною вартістю 66 052 грн., чим заподіяв ОСОБА_1 матеріальних збитків на вказану суму, а також викрав неробочі телефони, які були здані в магазин для ремонту, а саме: «Сименс С-65» вартістю 559 грн., який належить ОСОБА_5, «Сименс СФ-62» вартістю 89 грн. який належить
ОСОБА_6, «Филипс 350» вартістю 109, 9 грн., який належить ОСОБА_7, а також
відеомагнітофон «Акай» вартістю 148 грн.,
який належить ОСОБА_8

Всього ОСОБА_2 викрав чужого майна на загальну суму 66 967
грн. 60 коп.

Викрадене майно
ОСОБА_2 положив у принесені з собою
мішки та тим же шляхом вийшов з магазину. З одного із викрадених телефонів
«Нокіа 3110» подзвонив ОСОБА_3, якому
запропонував продати викрадені телефони,
але останньому не повідомив конкретно при яких обставинах він викрав
телефони.. У той же день та в наступні дні частинами викрадене майно передав
ОСОБА_3 для реалізації, а отримані від
того гроші використав у власних цілях.

Отримавши
частину телефонів ОСОБА_3 на автомобілі ВАЗ-2109 держномер НОМЕР_1, яким керував згідно генеральної
довіреності, приїхав до знайомого
ОСОБА_4, якому запропонував разом
реалізовувати викрадені телефони, на що
той дав згоду. Після чого вони удвох на вказаному автомобілі поїхали у м. Кривий Ріг,
де продали частину мобільних телефонів.

ОСОБА_3
пообіцяв ОСОБА_4, що за допомогу у
реалізації телефонів він розрахується з ним тоді, коли отримає гроші за роботу (продаж
викрадених телефонів) від ОСОБА_2

В апеляції потерпілий
ОСОБА_1 просить скасувати вирок відносно
всіх засуджених, а справу направити на
новий судовий розгляд. Вважає, що суд
незаконно відхилив його клопотання : про допит адвокатаОСОБА_9, який за надання юридичних послуг по
здійсненню захисту по даній кримінальній справі отримав кошти в сумі більш 5
тис. грн., здобутих злочинним шляхом, витребування матеріалів з Долинського
райвідділу щодо погроз свідку по телефону (заява зареєстрована під № 10049 від
6.09.2005 року), про допит в якості
свідка матері підсудного ОСОБА_10, яка
забрала по заяві в райвідділі мобільний телефон в якому знаходились номера
абонентів, які допомагали в реалізації
викраденого майна ОСОБА_11 та ОСОБА_12,
яка є сестрою підсудного ОСОБА_13,
про допит в якості свідка ОСОБА_12
в квартирі якої в м. Кривий Ріг
ОСОБА_10 і ОСОБА_13 розкладали по коробках телефони і що ОСОБА_14 та ОСОБА_12 допомагали
реалізовувати телефони, про допит в
якості свідка ОСОБА_15 та ОСОБА_16, які були присутніми при відтворенні обстановки та обставин
подій, про допит в якості свідка
ОСОБА_17, яка знає подробиці
злочину, затребувати з Долинського
райвідділу матеріали про побиття свідка ОСОБА_17ОСОБА_2 у лютому 2006 року та
дати їм правову оцінку (зареєстровано 12.02.2006 року у ЖРПЗ №191).

Суд навмисно не
взяв до уваги, що ОСОБА_4 раніше
судимий.

Він був проти
того, щоб докази досліджувались згідно
ч.3 ст. 299 КПК України.

В судове
засідання не були викликані та допитані свідки в яких були вилучені викрадені
мобільні телефони та пред'являлися фотографії для впізнання і їхні свідчення не
були прийняті до уваги.

Суд
необгрунтовано залишив без розгляду його цивільний позов.

Призначаючи покарання суд повинен був призначити підсудним лише реально
позбавлення волі.

Заслухавши
доповідача, думку прокурора
вважавшого, що вирок законний та
обґрунтований, вивчивши матеріали справи
та доводи апеляції, колегія суддів
вважає, що апеляція не підлягає задоволенню.

Винність
засуджених в скоєні злочинів підтверджується доказами перевіреними в
порядку ст. 299 КК України і ніким не
оскаржується.

Суд
вірно кваліфікував дії ОСОБА_2 за
ч.4 ст. 185 КК України, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ст. 198 КК України.

Клопотання
потерпілого ОСОБА_1 про допит
адвокатаОСОБА_9, витребування матеріалів
з Долинського райвідділу щодо погроз по телефону свідку, допит матері підсудного-ОСОБА_10, допит сестри підсудного - ОСОБА_10, допит ОСОБА_12, допит ОСОБА_15, допит ОСОБА_17, витребування із Долинського райвідділу
матеріалів про побиття свідка ОСОБА_17 були заявлені потерпілим до початку
судового слідства і суд вірно не задовольнив їх як передчасні.

Досудовим
слідством відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_14
(т.5 а.с. 191),
ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20,
ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23,
ОСОБА_24, ОСОБА_25 (т.1 л.д. 126,
131, 149).

Згідно ст. 275 КПК України розгляд справи
провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм
звинувачення, а клопотання потерпілого
про допит адвоката, витребування
матеріалів з райвідділу та їх оцінка,
допит свідків вказаних потерпілим для відшукання інших злочинів скоєних
іншими особами виходять за ці межі і є по суті затягуванням строків розгляду
справи.

ОСОБА_26 не була свідком по справі.

Суд помилково
вказав, що ОСОБА_4 раніше не судимий.

При проведенні
судового слідства прокурор заявив клопотання про його проведення у порядку ст. 299 КПК України і потерпілий ОСОБА_1 був згоден з думкою прокурора. Зміст ст. 299 КПК України суддею роз'яснювався всім
учасникам судового засідання, в тому
числі і потерпілому ОСОБА_1 , а тому
свідки по справі не допитувались.

Потерпілий
дійсно на досудовому слідстві заявив цивільний позов (т.1 а.с. 37),
потім його змінив (т.3 а.с. 1,
т.4 а.с. 43-44), на початку
судового слідства заявив, що точний
розмір позову визначити не може, що
визначиться в ході судового слідства,
перед закінченням судового слідства заявив клопотання про зміну
цивільного позову, однак йому було
відмовлено в задоволенні цього клопотання і його цивільний позов був залишений
без розгляду.

Згідно ст. 28 КПК України особа, цивільний позов якої залишився без
розгляду, має право пред'явити його в
порядку цивільного судочинства. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_1 залишений без розгляду і тому на думку
колегії суддів його права не порушені.

Призначаючи
покарання ОСОБА_3, ОСОБА_4 та
ОСОБА_2 суд в повній мірі врахував
ступінь тяжкості вчинених злочинів,
особи винних та обставини, що
пом'якшують покарання.

Колегія
суддів при розгляді апеляції керувалась і ч.2
ст. 365 КПК України згідно якої,
якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь
осіб, щодо яких апеляцій не
надійшло, апеляційний суд зобов'язаний прийняти
таке рішення.

Суд невірно
вказав як на обставину, що обтяжує
покарання ОСОБА_2 спричинення великого
матеріального збитку. Згідно п.4 ст. 67
КК України якщо будь - яка з обставин,
що обтяжує покарання, передбачена
в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при
призначенні покарання як таку, що його
обтяжує. А кваліфікуючою ознакою ч.4 ст.
185 КК України є крадіжка, вчинена у
великих розмірах.

ОСОБА_2 був під вартою з 10.03.2005
року по 11.12.2007 року, ОСОБА_3 з
10.03. по 19.03.2005 року, з 26.09.2005
року по 26.12.2005 року, з 21.03.2006
року по 13.03.2007 року.

При таких
обставинах з урахуванням попереднього ув'язнення, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покаранням є
ігокарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, відповідно до
ст. 75 КК України.

ОСОБА_4
суд також вірно, призначив покарання у
вигляді позбавлення волі, однак невірно
застосував ст. 75 КК України.

ОСОБА_4
призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Він був під вартою з
10.03. по 26.12. 2005 року, з 21.03.2006
року по 11.12.2007 року - більше 2 років.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув'язнення
зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі
день за день і при призначенні покарання суд,
враховуючи попереднє ув'язнення може пом'якшити покарання або повністю
звільнити засудженого від його відбування.

Таким
чином, ОСОБА_4 повинен бути повністю
звільнений від відбування покарання.

Керуючись ст.
ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
потерпілого ОСОБА_1 залишити без
задоволення , а вирок Долинського
районного суду від 11 грудня 2007 року відносно ОСОБА_27, ОСОБА_28,
ОСОБА_29 змінити.

Виключити
з мотивувальної частини вироку вказівку суду на те, що обставиною обтяжуючою покарання
ОСОБА_2 є тяжкі наслідки, завдані злочином, зокрема великий матеріальний збиток.

ОСОБА_29
звільнити від відбуття покарання.

В решти вирок
залишити без змини.