11-кп/775/157/2015(м)

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д Д О Н Е Ц Ь К О Ї О Б Л А С Т І
________________________________________
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду
Донецької області у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9
представника потерпілих ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні 1 липня 2015 року в залі суду в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 10 лютого 2015 року
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 10 лютого 2015 року
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Маріуполя Донецької області, громадянин України, пенсіонер, не судимий, проживаючий в квартирі АДРЕСА_1
засуджений за частиною 1 статті 115 КК України до 7 років позбавлення волі.
Вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним в тому що, він 2 серпня 2013 року приблизно о 18годині 25хвилин, знаходячись за місцем праці біля приміщення сторожки виробничо-ремонтної бази автотранспортної ділянки публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз», розташованого по Володарському шосе, 39 Жовтневого району міста Маріуполя, під час сварки з охоронцем того ж підприємства потерпілим ОСОБА_13 , виник конфлікт, причиною якого стало алкогольне сп`яніння останнього, внаслідок чого той не бажав виконувати свої професійні обов`язки. Під час розвитку даного конфлікту, який переріс в обоюдну бійку, потерпілий та обвинувачений наносили один одному удари кулаками по різним частинам тіла. В процесі бійки обвинувачений ОСОБА_14 на ґрунті особистих неприязних стосунків, які виникли раптово, умисно, з метою протиправного заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_13 , наніс удар в область тулуба останнього та один удар ножем у грудну клітину, заподіявши тілесні пошкодження, від яких той помер.
За висновками судово-медичної експертизи № 1679/71 від 20 вересня 2013 року смерть потерпілого ОСОБА_13 настала внаслідок проникаючого колото-різаного поранення в ліву плевральну порожнину з ушкодженням верхньої частки лівої легені й серця.
Категорія 115 ч 1 КК України Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_15
Провадження №11кп/775/157м/15
Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини, ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного кримінального покарання з проханням постановити новий вирок, яким визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України з призначенням йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на порушення судом першої інстанції положень статті 65 КК України, призначивши покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
При цьому, викладаючи свої міркування, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, на його думку, дійшов необґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією частини 1 статті 115 КК України, оскільки не надано належної оцінки заперечування останнім вини, відсутності щирого каяття, систематичних, протягом всього судового розгляду кримінального провадження не правдивих та суперечливих показань з метою заплутати суд.
Не погодився з судовим рішенням суду першої інстанції і захисник ОСОБА_11 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подавши апеляційну скаргу, просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким його підзахисного за частиною 1 статті 115 КК України виправдати, а кримінальне провадження закрити або перекваліфікувати його дії на статтю 118 КК України з призначенням покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує, що суд першої інстанції у вироку послався на висновок судово-медичної експертизи, відповідно до якого маловірогідне заподіяння тілесних ушкоджень з настанням смерті потерпілого, які могли утворитися під час його падіння. Однак, допитаний у судовому засіданні судовий експерт пояснив, що він дійшов такого висновку лише на підставі наявності раневого каналу, який свідчить про прокручення ножа в тілі потерпілого після нанесення удару.
Захисник в апеляційній скарзі також звертає увагу на механізм утворення ушкоджень, а саме перекручування клинка після удару в рановому каналі, що свідчить, на його думку, саме про боротьбу і падіння потерпілого та обвинуваченого.
Крім того, на його думку, висновки суду першої інстанції про знаходження ножа в руці обвинуваченого є лише припущенням, оскільки не вказано, яким чином, за допомогою якого прийому обвинувачений у ході бійки міг забрати ніж з руки більш фізично сильного потерпілого ОСОБА_13 , який до того ж перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Захисник вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 , на його думку, перебував у стані необхідної оборони і не перевищив її меж, оскільки загроза його життю з боку потерпілого ОСОБА_13 була реальною.
Заслухавши доповідача, пояснення і останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 та думку його захисника про підтримку доводів своєї апеляційної скарги з проханням її задовольнити і заперечення проти апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про підтримку апеляційноїскарги прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції з запереченнями проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень статей 94, 370 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх
обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, яке повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Положеннями статті 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За змістом статей 92,93 КПК України збирання доказів у підтвердження обставин, передбачених статтею 91 КПК України, здійснюється сторонами кримінального провадження.
Як встановлено в ході судового слідства в апеляційній інстанції, орган досудового розслідування, а надалі і суд першої інстанції, стверджуючи про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні ним кримінального правопорушення, кримінальна відповідальність за яке передбачено частиною 1 статті 115 КК України, послалися на показання останнього, пояснення потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , а також свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , судово-медичного експерта ОСОБА_20 .
Орган досудового слідства та суд першої інстанції послалися також і на письмові докази кримінального провадження протокол огляду місця події ( а.с. 5, 181 т.2), висновки судово-імунологічної (а.с.126 т.2), судово-медичної (а.с. 22,44,148,200,208,218 т.2), медико-криміналістичної (а.с. 144,148 т.2) експертиз, карту виїзду швидкої медичної допомоги (а.с. 154 т.2).
При цьому, суд першої інстанції у вироку зазначив, що пояснення свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не враховані як докази по кримінальному провадженню, оскільки вони не були очевидцями події та їм не були відомі її обставини.
Після проведення судового слідства в апеляційній інстанції сторони кримінального провадження на запитання колегії суддів заявили, що усі докази по ньому ними надані і жодного доказу, який не був наданий, немає.
Отже, колегія суддів, перевіривши та, проаналізувавши вказані докази, не може погодитися з висновком суду першої інстанції про їх доказову силу у підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України.
До такого висновку колегія суддів дійшла, виходячи з наступного.
Так, в ході досудового слідства не здобуто, а у ході судового слідства в суді першої та апеляційної інстанції достовірно та категорично була встановлена відсутність очевидців подій, які відбулися між обвинуваченим ОСОБА_7 та померлим ОСОБА_13 .
За змістом пояснень самого обвинуваченого ОСОБА_7 в ході судового слідства в апеляційній інстанції, він разом з померлим ОСОБА_13 працював протягом приблизно 8 років і до самого дня події між ними були добрі стосунки. 2 серпня 2013 року приблизно о 18 годині він разом з померлим ОСОБА_13 знаходився за місцем роботи на автотранспортній ділянці ПАТ «Маріупольгаз» по АДРЕСА_2 , де між ними виникла словесна сварка, оскільки останній, будучи у стані алкогольного сп`яніння, відмовлявся від виконання своїх службових обов`язків охоронника, з-за чого біля сторожки виникла словесна сварка, де померлий стояв на сходах, а він знизу. Надалі їх сварка переросла у бійку, в процесі якої померлий став наносити
йому удари кулаками в обличчя та область грудей, а він став захищатися, відмахуючись від нього руками.
Наносячи удари, померлий ОСОБА_13 , не утримавшись на ногах, впав зі сходів на землю обличчям вниз, але зразу піднявся і побіг до приміщення сторожки, а він пішов оглядати територію. Знаходячись біля воріт почув ззаду шум, озирнувся і побачив біля себе померлого ОСОБА_13 з металевим конусом, яким став розмахувати, наносячи удари по різним частинам тіла. Коли останній відкинув конус, він побачив у нього у лівій руці ніж. Між ними виникла бійка, в процесі якої він своїми двома руками схопив руку з ножем померлого ОСОБА_13 , намагаючись перешкодити нанесенню удару. В такому положенні вони разом впали на землю померлий ОСОБА_13 на спину, а він зверху. Через деякий час, знаходячись на землі, він відчув, що померлий ослаб і на ньому була кров. Він підвівся, забрав ніж та заніс до сторожки, після чого подзвонив додому та безпосередньому начальнику. Надалі на виробничу ділянку прибули швидка медична допомога та міліція. Оглянувши померлого ОСОБА_13 , лікар констатувала його смерть, причиняти яку він наміру не мав.
Ці показання обвинуваченого ОСОБА_7 будь-якими доказами по кримінальному провадженню не підтверджуються, але і не спростовуються.
Отже, відповідно до положень статті 62 Конституції України вони повинні вважатися правдивими та достовірними.
Таким чином, суд першої інстанції, отримавши в ході судового розгляду кримінального провадження такі показання обвинуваченого ОСОБА_7 , не звернув уваги на те, що надані стороною обвинувачення докази і, на які він послався в обґрунтування обвинувального вироку його вини, достатньо переконливо та категорично не підтверджують цю вину.
Так, показання, дані в судовому засіданні потерпілими, свідками, судово-медичним експертом, які покладені у вироку в обґрунтування висновку про визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим, не тільки прямо, але і непрямо не свідчать про його вину. Їх показання лише свідчать про перебування обвинуваченого та померлого на робочому місці, показання медичних працівників про констатацію смерті останнього та про надання медичної допомоги обвинуваченому.
При цьому, ніхто з допитаних свідків не дав пояснення про конкретні й об`єктивні обставини події, механізм заподіяння тілесних ушкоджень померлому, від яких настала смерть.
Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_7 категорично спростовує про намір на позбавлення померлого ОСОБА_13 життя.
Отже, виходячи з цих обставин, в ході досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження умисел обвинуваченого ОСОБА_7 саме на позбавлення померлого ОСОБА_13 життя не встановлений.
Також само, висновки проведених по кримінальному провадженню експертиз, свідчать лише про наявність тілесних ушкоджень.
Крім того, в ході апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що суд при його судовому розгляді вийшов за межі обвинувачення.
Так, за змістом обвинувального акту, обвинувачений ОСОБА_7 наніс один удар ножем в область грудної клітини, а за вироком суду першої інстанції він наніс один удар ножем в область тулубу та один удар ножем в область грудної клітини.
При цьому, при перевірці матеріалів кримінального провадження в ході його апеляційного розгляду встановлено, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачення прокурором не змінювалося.
Отже, на цих підставах, зазначення у вироку суду першої інстанції, нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 удару ножем по тулубу померлого ОСОБА_13 підлягає виключенню з вироку.
Таким чином, на думку колегії суддів, пред`явлене обвинуваченому ОСОБА_7 за частиною 1 статті 115 КК України обвинувачення, органом досудового розслідування не доведене, а судом першої інстанції ці обставини залишені поза увагою.
Виходячи з наведеного та відповідно до змісту статті 17 КПК України про презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, підстави для визнання обвинуваченого ОСОБА_7 за вказаною нормою кримінального закону винуватим, на думку колегії суддів, відсутні.
Разом з цим, на думку колегії суддів, в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявні ознаки
кримінального правопорушення, кримінальна відповідальність за яке передбачено статтею 118 КК України.
На думку колегії суддів, вина обвинуваченого ОСОБА_7 за вказаною нормою об`єктивно підтверджується у сукупності з наступними доказами.
Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що він не заперечує факту бійки з померлим ОСОБА_13 з застосуванням з боку останнього ножа. В своїх показаннях він також вказує, що померлий нападав на нього і з металевим конусом. Перебування померлого у стані алкогольного сп`яніння, наявність у руках та застосування останнім в процесі бійки металевого конуса та ножа, за твердженнями обвинуваченого, створювало для нього реальну загрозу для його життя чи здоров`я, тому він прийняв заходи, які він вважав за необхідні, для оборони та свого захисту. Дані, які спростовували б ці обставини, в ході судового розгляду кримінального провадження не встановлені.
Відповідно до положень статті 62 Конституції України та статті 17 КПК України ці показання не можуть піддаватися сумніву і беруться за основу.
З протоколу огляду від 11 вересня 2013 року дорожній конус є металевим, заввишки 62 сантиметри і вагою 1 кілограм 820 грамів, який, на думку колегії суддів, цілком придатний для нанесення ударів і заподіяння тілесних ушкоджень (а.с. 181 т.1).
За висновками судово-медичної експертизи №964 від 7 серпня 2013 року у обвинуваченого ОСОБА_7 наявні тілесні ушкодження у вигляді синця на верхньому віці, садна у лівій лобовій області, синця на передній поверхні грудної клітини праворуч, подряпини на передній поверхні лівого передпліччя в нижній третині, різаної рани у другому міжпальцевому проміжку правої кисті, по одному синцю на передній поверхні правого стегна у верхній і середній третині, по передній поверхні лівого стегна в середині третині, садна по передній поверхні лівої гомілки, які могли утворитися при обставинах, на які послався обвинувачений (а.с. 44 т.2).
Цей висновок цілком обґрунтовано підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_7 про отримання ним вказаних тілесних ушкоджень під час обоюдної бійки з померлим ОСОБА_13 .
Крім того, у цьому висновку вказівка експерта про можливість отримання тілесних ушкоджень при обставинах (час, спосіб та механізм), на які послався обвинувачений, судом першої інстанції не враховані і у вироку не відображені, а отже не проаналізовано і не оцінено.
Відповідно до карти виїзду бригади швидкої медичної допомоги, лікар зафіксував пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про події, за якими він оборонявся від померлого, який наштовхнувся на виставлений ніж (а.с. 154 т.1).
Допитані в ході судового розгляду кримінального провадження в якості свідків медичні працівники ОСОБА_17 та ОСОБА_18 підтвердили ці обставини.
Твердження суду першої інстанції у вироку про відсутність у картці виїзду швидкої медичної допомоги даних про тілесні ушкодження на тілі обвинуваченого є безпідставними, оскільки увага лікаря була спрямована на надання медичної допомоги останньому у зв`язку з загостренням гіпертонічної хвороби, а сам бланк картки передбачає графи для занесення конкретних певних даних.
За висновками судово-медичної експертизи №1679 від 11 вересня 2013 року причиною смерті померлого ОСОБА_13 є проникаюче колото-різане поранення в ліву плевральну порожнину з ушкодженням верхньої частки лівої легені й серця, ускладнене
тампонадою серцевої сорочки кров`ю, кровотечею в ліву плевральну порожнину (1400 мілілітрів крові зі згустками), нерівномірним кровонаповненням органів, гострими
порушеннями мікроциркуляції в легенях, дистрофічними змінами в органах, набряком головного мозку.
Одночасно, експерт вказує у цих своїх висновках про прокручення ножу під час його перебування в тілі померлого, але у ході судового розгляду не здобуто доказів, що обвинувачений бажав нанести саме таким способом удар для заподіяння смерті померлому.
За цими же висновками в крові і нирці померлого ОСОБА_13 виявлено етиловий
спирт відповідно 1,83 г/л та 2,53 г/л, що відповідає алкогольному сп`янінню середньої тяжкості, що, на думку колегії суддів, є однією з умов вчинення кримінального правопорушення.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно правильно кваліфікувати за статтею 118 КК України, оскільки він вчинив умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.
Про це свідчать обставини, які склалися, молодший вік померлого та його фізичний стан, наявність у нього в руках знарядь у вигляді ножа та металевого конуса, на відміну віку та фізичного стану обвинуваченого, що на думку колегії суддів, створювало для останнього реальну загрозу.
З огляду на вище викладене, апеляційні вимоги захисника ОСОБА_6 про виправдання обвинуваченого є безпідставними.
На думку колегії суддів, показання обвинуваченого ОСОБА_7 про наштовхнення померлого ОСОБА_13 на ніж є намаганнями пом`якшити своє становище.
Обговорюючи апеляційні вимоги прокурора, який в апеляційній скарзі оскаржує лише призначене кримінальне покарання, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, насамперед, у зв`язку з перекваліфікацією кримінального правопорушення, зменшенням об`єму обвинувачення та з урахуванням санкції статті 118 КК України.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид і розмір кримінального покарання, суд, відповідно до положень статті 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу та обставини, які пом`якшують покарання.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у віці майже 70 років ( 12 травня 1946 р.н.) є особою похилого віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався і не
засуджувався, характеризується позитивно, що свідчить відсутність підстав вважати його особою, яка надає підвищену суспільну небезпеку.
За даними довідки комунального закладу «Маріупольська лікарня №2» обвинувачений ОСОБА_7 страждає на ішемічну хворобу серця, атеросклеротичний
кардіосклероз, гіпертонічна хвороба 3 ступеню, ризик 3. Н1, ФК2, дисцикуляторна
нцефалопатія 2 ступеню, інсульт, що виключає можливість його тримання під вартою на випадок можливого загострення хвороб (ас.156 т.1)
Колегія суддів вважає за можливе вказані обставини при призначенні кримінального покарання врахувати не тільки як пом`якшуючі, але й як підстави призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати не тільки загальним принципам призначення кримінального покарання, але й принципу його незворотності.
Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора залишити без задоволення, а захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 10 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за статтею 118 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до статей 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням на 2 роки, якщо протягом цього часу не вчинить нового злочину і виконає обов`язки, покладені вироком не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися до вказаної інспекції для реєстрації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3