Справа
№1-961/07 р. Головуючий
у 1 ін ст. Борняк P.O.
КК України Доповідач:
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11
грудня 2007 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого Перетятька В.
О.

суддів Танечника
І.І., Волинця М. М.

за
участю прокурора Галісевич
О.П.

та
адвоката ОСОБА_1

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляційною
скаргою засудженого ОСОБА_2та
адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2.
та прокурора Перемишлянського району Львівської області на вирок
Перемишлянського районного суду Львівської області від 19.07.2007 p.,

встановила:

цим вироком :

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1

народження, уродженця м. Лозове Харківської

області, українця,
громадянина України,

військовозобов'язаного, з вищою освітою,

працюючий генеральним директором ТзОВ

"Цегельний
завод Перемишляни" та директором ТзОВ
"Цегельний завод Судова Вишня", одруженого,
на утриманні має двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, в с
Княжичі Києво-Святошинського району Київської області, засуджений за
ст. ст. 175 ч. 1,
364 ч. 2, 70 КК України при
сукупності злочинів остаточно визначено покарання шляхом часткового складання
призначених покарань та остаточно визначено покарання у вигляді 5 (п'яти) років
6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатись
фінансово-господарською діяльністю строком на 3 (три) роки. Строк відбуття покарання
засудженому обчислюється з 18.11.2005 р. Відмовлено в задоволенні цивільних
позовів ТзОВ "Радар-Сервіс" та ВАТ "Львівський дослідний
маслозавод".

Цивільний позов
ВАТ "Банк Універсальний" - залишено без розгляду.

За
вироком суду засуджений ОСОБА_2.
визнаний винним у тому, що він, будучи керівником підприємства ТзОВ
"Цегельний завод Перемишляни",
що у м. Перемишляни Львівської
області вул. Боршівська, 43, протягом 2002 року до червня 2003 року
умисно, безпідставно не виплатив
працівникам заводу заробітну плату більше ніж на один місяць в сумі 100, 6
тисяч грн.., за умови надходження коштів
від господарської діяльності пдприиємства.

Крім
цього, ОСОБА_2., працюючи
генеральним директором ТзОВ "Цегельний завод Перемишляни", що у м. Перемишляни вул. Боршівська,
43, будучи службовою особою,

2

яка
постійно виконувала функції, пов'язані з
виконанням організаційно-розпорядчих,
адміністративно-господарських обов'язків, будучи обізнаним про наявну заборгованість по
заробітній платі перед працівниками підприємства, протягом 2002 року, умисно з корисливих мотивів, в супереч інтересам служби, отримав в касі підприємства позику в сумі
46950 гривень, що спричинило тяжкі
наслідки інтересам громадян.

Крім
цього, ОСОБА_2., працюючи
директором "Цегельний завод Судова Вишня", що у м. Судова Вишня вул. Заводська,
35, будучи службовою особою, яка постійно виконувала функції пов'язані з
виконанням організаційно-розпорядчих,
адміністративно-господарських обов'язків, зловживаючи своїм службовим становищем, та використовуючи його в супереч інтересам
служби, не отримавши належно-оформленого
дозволу заставодержателя ВАТ "Банк Універсальний" самовільно
реалізував легковий автомобіль "Форд Мондео 2, 0", який перебував під заставою згідно договору
АЕК № 34502 від 13.05.2002 року, чим
спричинив для ВАТ "Банк Універсальний" тяжкі наслідки на суму 62
тисячі гривень.

В
апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_2.
та його захисник адвокат ОСОБА_1,
покликаються на те, що вирок є
незаконним, оскільки судом першої інстанції
допущено однобічність та неповноту досудового та судового слідства, висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним
обставинам справи, невірно застосовано
кримінальний закон та істотно порушено кримінально-процесуальний закон.

Свої твердження
обґрунтовують тим, що обвинуваченням не
надано достовірного підтвердження наявності у засудженого
адміністративно-господарських чи організаційно розпорядчих функцій, оскільки протокол загальних зборів ТзОВ
"Цегельний завод Перемишляни" від 9.11.2001 року не є
правомірним. В матеріалах справи
відсутні докази перебування засудженого ОСОБА_2.
в трудових відносинах з ТзОВ "Цегельний завод Перемишляни". Крім
того обвинуваченням не вказано точної суми та періоду за який виникла
заборгованість по заробітних платах та не визначено коло потерпілих -
працівників, перед якими сформувалась
така заборгованість. До поданого розрахунку по невиплаченій заробітній платі
працівникам ТзОВ "Цегельний завод Перемишляни" включено
заборгованість починаючи з 1998 року,
тоді як дане підприємство було зареєстровано в червні 2002 року, і не являється правонаступником інших
підприємств.

Крім
цього вважають, що обвинуваченням не
доведено безпідставності невиплати заробітної плати працівникам* оскільки не
було проведено відповідної судово-бухгалтерської експертизи, яка б могла підтвердити, що наявні на підприємстві кошти могли, які могли бути використані для виплати
зарплати, були витрачені на інші
потреби, не пов'язані з необхідністю
підтримання працездатності підприємства.

Разом з
тим, вважають, що доказом безпідставності невиплати
заробітної плати не може бути факт отримання засудженим ОСОБА_2. позики з каси
підприємства в сумі 46950 грн., оскільки
такий не підтверджений в судовому засіданні належним чином. Про отримання зазначених коштів з каси
підприємства в якості позики свідчить тільки відповідна довідка установи
банку, однак в ній відсутні відомості
про отримання цих коштів саме засудженим ОСОБА_2. Інших необхідних документів -
як то договір позики, видатковий касовий
ордер та ін. - в матеріалах справи немає. При цьому судом першої інстанції з
метою з'ясування обставин отримання позики засудженим не було допитано
свідків, які видавали зазначену позику з
каси підприємства. Одночасно вважають,
що пояснення ОСОБА_2., дані ним
на досудовому слідстві про те, що він
отримував готівкові кошти з каси підприємства на господарські потреби
підприємства під звіт, які витрачав на
купівлю паливно-мастильних матеріалів та інші необхідні витрати підприємства
-не можуть бути доказом отримання позики. Адже про витрачені кошти він
відзвітував в установленому законом порядку,
а невикористані кошти повернув підприємству. Припускають, що документи про використані кошти, які ОСОБА_2. взяв під звіт -імовірно
викрадені головним бухгалтером ОСОБА_3Без дослідження бухгалтерських
документів, а саме: головної книги чи
касової книги, де обліковуються видані
касою кошти під певними рахунками як позика або як кошти на господарські
потреби, а також видаткових

3

ордерів
про видачу таких коштів підписаних ОСОБА_2., достовірно стверджувати про отримання ОСОБА_2. цих коштів
в якості позики - не можна.

Крім
цього вважають, що продажем автомобіля
"Форд-Мондео" який перебував в якості застави за отриманий
підприємством кредит - не було нанесено жодної майнової шкоди заставодержателю
ВАТ "Банк Універсальний",
оскільки всі кошти, виручені від
продажу автомобіля було спрямовано на погашення отриманої позики. Ці кошти
повністю покривали суму позики, для якої
було визначено автомобіль заставою - 30 000, 00 грн. Крім того, решта позики була забезпечена нерухомим
майном, заставна вартість якого повністю
покривала заборговані за кредитним договором кошти. Вважають, що сума нанесеної ВАТ "Банк
Універсальний" шкоди - 62 000, 00 грн. є надуманою і не підтвердженою
належними доказами. Ця сума визначена виключно з різниці проведеної експертної
оцінки автомобіля станом на час укладення договору кредитування і фактичною
ціною продажу автомобіля. При цьому не було враховано ступінь зношення автомобіля
та ряд інших факторів, які зі спливом
часу впливають на визначення вартості автомобіля. Від так, вважають,
що продажем автомобіля не було завдано шкоди заставодержателю, крім цього договором кредитування було
визначено спеціальну відповідальність у випадку продажу автомобіля
заставодавцем без згоди заставодержателя - 5000, 00 грн.

Просять
оскаржуваний вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від
19.07.2007 року скасувати, а справу
закрити у зв'язку з відсутністю складу злочину в діях ОСОБА_2., або скасувати оскаржуваний вирок та направити на новий
судовий розгляд до іншого місцевого суду Львівської області, змінивши при цьому запобіжний захід щодо ОСОБА_2. на підписку про
невиїзд.

Прокурор
подав апеляцію в якій просить вирок суду змінити, виключивши із обвинувачення ст.
364 ч. 2 КК України.

В
обгрунтування своєї апеляції покликається на те, що в ході судового слідства не знайшли свого
підтвердження епізоди вчинення злочинів ОСОБА_2., передбачених
ст. 364 ч.2 КК України.

Заслухавши
доповідача, думку адвоката та
засудженого, які повністю підтримали
свої апеляції і просять вирок суду скасувати,
а справу провадженням закрити,
думку прокурора який просить вирок суду змінити, виключивши із обвинувачення ОСОБА_2. ст.
364 ч.2 КК України, дослідивши та
перевіривши докази справи, колегія
суддів вважає, що апеляція засудженого
та адвоката в його інтересах підлягає частковому задоволенню, а апеляція прокурора - повністю.

Належним
чином вивчивши матеріали кримінальної справи,
колегія суддів, дійшла висновку
про можливість частково погодитись з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Як
вбачається з протоколу загальних зборів учасників товариства з обмеженою
відповідальністю "Цегельний завод Перемишляни" № 1 від 09.11.2001
року (том 1, а.с. 7) прийнято рішення про створення товариства
з обмеженою відповідальністю "Цегельний завод Перемишляни", затверджено Статут товариства та призначено
генеральним директором товариства ОСОБА_2.

За
даними відомості заборгованості по заробітній платі ТзОВ "Цегельний завод
Перемишляни" сукупна заборгованість станом на 01.09.2003 року(том 1, а.с 52-57) становить 105 637, 52 грн. В
розрахунок взято заборгованість перед працівниками підприємства за період з
січня 1998 року до серпня 2003 року.

За
даними відомості щодо заборгованості по заробітній платі ТзОВ "Цегельний
завод Перемишляни" за 2003 рік станом на 1.06.2003 року (том 1, а.с.
16-17) сукупна заборгованість складає 8 668, 00 грн.

Інформація
про ТзОВ "Цегельний завод Перемишляни" (том 1 а.с. 24) наводить відомості про рух коштів на
рахунках підприємства, в тому числі
встановлено, що на дату перевірки заборгованість
із заробітної плати за даними головної книги становить 100, 6 тис .грн., з них минулих років 92, 0 тис. грн. Усього
надходжень з 01.07.2007 р. - 116, 8 тис. грн.,
з 01.01.2003 р. - 1, 4 тис. грн.

4

Актом КРВ у Перемишлянському р-ні
Львівської області "Про наслідки ревізії" від 30.09.2003 р. (том 1, а.с.
37-39) встановлено, що
генеральним директором ТзОВ "Цегельний завод Перемишляни" ОСОБА_2. в
обревізованому періоді було одержано у підприємства позику в сумі 46 950, 00
грн.

За
даними Статуту ТзОВ "Цегельний завод Перемишляни" зареєстровано
17.06.2002 року. Згідно п.п. 3.3. Статуту ТзОВ "Цегельний завод Перемишляни"
- підприємство є правонаступником ДП "Перемишлянський цегельний
завод" ВАТ "Львівбудматеріали" основного підприємства.
Засновниками підприємства є (п.п. 8.2. Статуту) ТзОВ "Цегельний завод
Судова Вишня" із часткою власності статутного фонду в розмірі 65%, ОСОБА_4.
-28, 26%, ОСОБА_5. - 3, 14%,
ОСОБА_6- 2, 25%, ОСОБА_7 - 1, 35%. Отже слід зробити висновок, що положення п.п. 3.3. Статуту підприємства
щодо його правонаступництва не відповідає змісту протоколу № 1 загальних зборів
учасників ТзОВ "Цегельний завод Перемишляни", а також вимогам чинного законодавства, зокрема ст.
ст. 63, 128 ГК України.

З
описаних вище детально досліджених колегією матеріалів справи слід зробити
висновок, що ТзОВ "Цегельний завод
Перемишляни" за час провадження господарської діяльності заробітну плату
працівникам виплачувало не в повному об'ємі,
в зв'язку з чим утворилась заборгованість по виплаті зарплати за 2003
рік станом на 01.09.2003 року в розмірі 8 668, 00 грн. Разом з тим, враховуючи дані Інформації про рух коштів на
ТзОВ "Цегельний завод Перермишляни" (том 1 а.с. 24), а
також відомостей про заборгованість з заробітної плати на підприємстві станом
на 01.06.2003 року, колегія суддів
доходить висновку, що в розрахунок суми
заборгованості по заробітній платі було включено заборгованість перед окремими
працівниками підприємства, яка виникла
задовго до проведення державної реєстрації підприємства, а саме до 17.06.2002 року, від так відповідальність за допущення даної
заборгованості не може бути покладена на ТзОВ "Цегельний завод
Перемишляни" і зокрема на керівника даного підприємства - засудженого ОСОБА_2.

Разом з
тим, колегія суддів бере до уваги, що за період з 26.06.2002 р. до 25.12.2002 р.
було знято кошти в касі підприємства для видачі позики в розмірі 46 950, 00
грн., що підтверджується актом КРВ
Перемишлянського р-ну Львівської області від 30.09.2003 р. (том 1, а.с.
37-39) та реєстром коштів по рахунку підприємства в ВАТ "Банк
Універсальний" (том. 1, а.с.
43-45). При цьому з цих коштів було повернуто 13798, 00 грн. Від так
колегія критично оцінює твердження засудженого щодо використання ним цих коштів
для забезпечення господарської діяльності підприємства, оскільки в бухгалтерських документах відсутні
документи, які б підтверджували їх
використання для господарської діяльності підприємства, За наявними бухгалтерськими документами
підприємства зібраними та дослідженими досудовим слідством та в подальшому
судом першої інстанції,
встановлено, що кошти в сумі 46
950, 00 грн. були отримані з банківського рахунку підприємства, за підписом особи яка має право першого
підпису - керівника підприємства, яким
на час отримання цих коштів був засуджений ОСОБА_2. Від так твердження
засудженого про використання даних коштів для потреб діяльності підприємства не
знайшло свого підтвердження.

А отже
колегія суддів вважає, що судом першої
інстанції зроблено вірний висновок, про
безпідставну невиплату заробітної плати більше ніж за один місяць, вчинену умисно керівником підприємства, а саме генеральним директором ТзОВ
"Цегельний завод Перемишляни" ОСОБА_2. при наявності коштів на
банківському рахунку підприємства, що
були використані не на підтримання господарської діяльності підприємства, а отже кваліфікація дій засудженого за цим
епізодом обвинувачення зроблено вірно за
ст. 175 ч. 1 КК України.

Разом з
тим, аналізуючи висновки суду першої
інстанції, зроблені на підставі
досліджених та перевірених в ході судового слідства доказів по епізоду
зловживання службовим становищем засудженим ОСОБА_2. щодо отримання ним позики
від підприємства в розмірі 46 950, 00 грн.,
колегія суддів вважає, що таке не
знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки ні досудовим слідством, ні вжитими судом

5

першої
інстанції заходами не було здобуто доказів,
які б стверджували, що дані кошти
засуджений ОСОБА_2. отримав
особисто з каси підприємства в якості позики,
якими б могли бути відповідний договір позики, видатковий касовий ордер чи інші відомості
бухгалтерської документації підприємства.

А тому
колегія суддів вважає, що дії
засудженого щодо зловживання ним службовим становищем в супереч інтересам
служби в результаті чого ним отримано позику на підприємстві ТзОВ
"Цегельний завод Перемишляни" в сумі 46 950, 00 грн. - не знайшли
свого підтвердження в судовому засіданні та грунтуються на припущенні. А
оскільки припущення не може бути покладено в основу обвинувачення - тому справу
відносно засудженого ОСОБА_2.3а ст.
364 ч 2 КК України за даним епізодом слід провадженням закрити.

Відповідно
до контракту № 010 від 07.11.2001 року (том 2,
а.с. 9-10) ТзОВ "Радар-Сервіс" продав, а ТзОВ "Цегельний завод Судова
Вишня" купив автомобіль марки "Форд-Мондео", згідно з додатком № 1 на загальну суму 100
000, 00 грн. Оплата за автомобіль здійснюється шляхом 30% загальної суми
протягом двох днів, та решти суми до
20.12.2001 року після доставки автомобіля. Поставка автомобіля здійснюється
після надходження повної суми контракту протягом 3-х днів.

За
даними довідки-рахунку № 212015 від 15.11.2001 року (том 2, а.с.
12) автомобіль марки "Форд-Мондео" продано і видано ТзОВ
"Цегельний завод Судова Вишня" через ОСОБА_2. Кошти в сумі сто тисяч гривень одержані касою
торгівельної організації.

Рішенням
господарського суду Львівської області від 17.09.2002 року у справі №
4/3138-27/342 за позовом ТзОВ "Радар-Сервіс" до ТзОВ "Цегельний
завод Судова Вишня" про стягнення суми (том 2 а.с. 17-18),
стягнуто з ТзОВ "Цегельний завод Судова Вишня" на користь ТзОВ
"Радар Сервіс" заборгованість за договором купівлі-продажу автомобіля
марки "Форд-Мондео" в сумі 29967, 86 грн.

Зі
змісту цивільного позову ВАТ "Львівський дослідний нафтомаслозавод"
до ТзОВ "Цегельний завод Судова Вишня" про стягнення суми
вбачається, що по даному спору
господарським судом Львівської області було прийнято рішення від 07.08.2003
року, яким стягнуто на користь ВАТ
"Львівський дослідний нафтомаслозавод" з ТзОВ "Цегельний завод
Судова Вишня" заборговані кошти.

Кредитним
договором з відкриття кредитної лінії № 12-2/53 від 10.05.2002 року (том
2, а.с.
25-28) та додатками до нього ТзОВ "Цегельний завод Судова
Вишня" відкрив кредитну лінію на загальну сума 365 000, 00 грн. в ВАТ
"Банк Універсальний". В забезпечення отриманих кредитних коштів було
передано автомобіль марки "Форд-Мондео" та нерухоме майно ТзОВ "Цегельний
завод Перемишляни", на підставі
відповідних договорів застави від 13.05.2002 р. (том 2, а.с.
29-30) та від 01.08.2002 року (том 2,
а.с. 34-36). Пунктом 4.2.1.
договору застави транспортного засобу встановлено обов'язок заставодавця ТзОВ
"Цегельний завод судова Вишня" не відчужувати автомобіль без
письмової згоди на це заставодержателя ВАТ "Банк Універсальний", а п.п. 6.3. цього ж договору встановлено
спеціальну відповідальність за порушення зобов'язань за п.п. 4.2.1. в формі
штрафу в розмірі 5 000, 00 грн.

Протоколом
№ 7/1 загальних зборів учасників ТзОВ "Цегельний завод Судова Вишня"
від 15.03.2002 року прийнято рішення про необхідність зняття з обліку
автомобіля марки "Форд-Мондео" з метою його відчуження, та доручено провести необхідні дії з метою
зняття з обліку та відчуження даного автомобіля ОСОБА_2.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що відчуження автомобіля марки
"Форд-Мондео" відбулось на підставі відповідного рішення загальних
зборів учасників ТзОВ "Цегельний завод Судова Вишня", та уповноважено ОСОБА_2. вчинити
необхідні дії з метою зняття з обліку автомобіля та його відчуження. Від так
відчуження автомобіля не можна кваліфікувати як вчинене засудженим в супереч
інтересам служби, оскільки він діяв
відповідно до прийнятого загальними зборами учасників товариства рішення та
виконував відповідне доручення загальних зборів учасників.

6

Разом з тим, враховуючи те, що ТзОВ "Цегельний завод Судова
Вишня", підписуючи договір застави
транспортного засобу від 13.05.2002 р. (том 2, а.с.
29-30) взяло на себе обов'язок не відчужувати автомобіль без відповідної
письмової згоди заставодержателя ВАТ "Банк Універсальний", колегія суддів вважає, що такими діями було нанесено шкоду інтересам
заставодержателя. Проте даним договором застави транспортного засобу сторонами
передбачено такий випадок відчуження автомобіля без письмової згоди
заставодержателя, а тому встановлено
спеціальну відповідальність за порушення даного обов'язку - штраф в розмірі 5
000, 00 грн. Таким чином колегія дійшла висновку, що в даному випадку між сторонами договору
застави виникли цивільно-правові відносини,
за порушення яких встановлено певні міру цивільної відповідальності, а тому невірною є кваліфікація дій
засудженого ОСОБА_2.3а ст. 364 ч. 2 КК Україна за даним епізодом, а отже провадження по справі в тій частині
підлягає закриттю.

Таким
чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, допустивши ряд неточностей у встановленні
фактичних обставин справи описової частини вироку, правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_2.3а ст.
175 ч. 1 КК України, а тому
колегія суддів доходить до висновку, що
оскаржуваний вирок в цій частині слід залишити без змін. Що стосується
обвинувачення ОСОБА_2.3а ст.
364 ч. 2 КК України, то з
підстав, викладених в мотивувальній
частині ухвали - справу в тій частині слід провадженням закрити.

Керуючись ст.
ст. 362, 365-373,
377, . 379 КПК України, колегія
суддів, -

ухвалила:

Апеляцію
прокурора Перемишлянського району Львівської області задоволити повністю, а засудженого ОСОБА_2та адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2- частково.

Вирок
Перемишлянського районного суду Львівської області від 19.07.2007 року
-змінити.

ОСОБА_2вважати
засудженим за ст. 175 ч. 1 КК України до обраного судом 1-ої
інстанції покарання.

В
частині засудження ОСОБА_2за ст.
364 ч.2 КК України -скасувати, а
справу провадженням в тій частині - закрити.

Запобіжний
захід тримання під вартою в СІЗО УДДУ ПВП №19 у Львівській області
-скасувати, звільнити ОСОБА_2з-під варти з
залу судового засідання -негайно.