АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

Секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0017265 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком суду від 10.07.2013 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.(вирок виконано);
- вироком суду від 29.04.2014 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2-х років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,-

За участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 липня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та на підставі ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29.04.2014 року та остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
За даним вироком, 13.02.2014 року близько 13-00 год. ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 з метою незаконного придбання для власного вживання та частково з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого зателефонував невстановленій досудовим слідством особі, під час розмови з якою домовився про придбання за 550 грн. 10 мл опію ацетильованого.
Діючи за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим слідством особою, відразу після телефонної розмови, ОСОБА_7 пішов до платіжного терміналу банку «Приватбанк», що розміщений в буд. № 6 по пр-ту Миру в м. Києві, та за його допомогою перерахував на вказаний невстановленою досудовим слідством особою банківський рахунок власні гроші в сумі 550 грн., про що відразу по мобільному телефону повідомив останній.

Через деякий час невстановлена досудовим слідством особа зателефонувала на мобільний телефон ОСОБА_7 та повідомила, щоб він йшов до буд. АДРЕСА_2 , та забрав там придбаний ним опій ацетильований.

Після цього, ОСОБА_7 підійшовши до обумовленого місця, забрав медичний шприц з опієм ацетильованим, помістив його до кишені свого одягу та пішов до місця свого проживання по АДРЕСА_1 .

13.02.2014 року у службовому кабінеті № 219 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, працівники міліції, діючи згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичних засобів, у присутності двох понятих вручили гр. ОСОБА_11 , грошові кошти в сумі 160 грн., для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 .
Після цього, 13.02.2014 р. приблизно о 20 год. 20 хв., ОСОБА_7 діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, зустрівся з останнім біля власної кв. АДРЕСА_3 , де ОСОБА_11 , передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 160 грн., які йому були дані для проведення оперативної закупівлі, а ОСОБА_7 передав ОСОБА_11 , медичний шприц одноразового використання об`ємом 5 мл, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Цього ж дня, приблизно о 20 год. 40 хв. в службовому кабінеті № 219 у приміщенні Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, при огляді ОСОБА_11 , у останнього було вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, який останній придбав у ОСОБА_7 .
Згідно висновку експерта № 402х від 26.02,2014, - у наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою 2,010 г виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетил морфін, що свідчить про наявність в рідині особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,047 г.

Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №1298 від 02.12.2009 року), «Список №1 особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1», є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Крім того, ОСОБА_7 , 21.03.2014р. близько 10 год. перебуваючи за місцем свого проживання по мобільному телефону домовився з невстановленою досудовим слідством особою про придбання у неї за 550 гривень 10 мл опію ацетильованого, для власного вживання та частково з метою подальшого збуту.
Діючи за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим слідством особою, відразу після телефонної розмови, ОСОБА_7 пішов до платіжного терміналу банку «Приватбанк», що розміщений в буд. №2/1 по пр-ту Мира, та за його допомогою перерахував на вказаний невстановленою досудовим слідством особою банківський рахунок власні гроші в сумі 550 гривень, про що відразу за допомогою мобільного телефону повідомив останній.
Через деякий час невстановлена досудовим слідством особа зателефонувала ОСОБА_7 та повідомила, щоб він ішов до буд. АДРЕСА_4 та забрав там придбаний ним опій ацетильований.

Після цього, ОСОБА_7 підійшовши до обумовленого місця, забрав медичний шприц з опієм ацетильованим, помістив його до кишені свого одягу та пішов до місця свого проживання - кв. АДРЕСА_3 .

14.03.2014 р. у службовому кабінеті № 219 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, працівники міліції діючи згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичних засобів, у присутності двох понятих вручили ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 160 гривень, для проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у ОСОБА_7 .

Після цього, 21.03.2014 р. приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, діючи за попередньою домовленістю з гр. ОСОБА_11 , зустрівся з останнім біля власної кв. АДРЕСА_3 , де ОСОБА_11 , передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 160 грн., які йому були видані для проведення оперативної закупівлі, а ОСОБА_7 повернувся до власної квартири де відібрав зі шприца об. 10 мл, наркотичний засіб опій ацетильований в ін`єкційний шприц об. 2,0 мл, вийшов з квартири та передав його ОСОБА_11 , тим самим повторно, незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,06 г,
Цього ж дня, приблизно о 14 год. 45 хв. в службовому кабінеті відділу БНОН № 219, у приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, при огляді ОСОБА_11 , у останнього було вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, який останній придбав у ОСОБА_7 .
Згідно висновку експерта №550х від 27.03.2014, - у наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою 2,01 г виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетил морфін, що свідчить про наявність в рідині особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, маса якого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,06 г.

Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 1298 від 2 грудня 2009 року), «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Крім того, ОСОБА_7 придбавши 21.03.2014 року у невстановленої судовим слідством особи при вищезазначених обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, у медичному шприцу, почав незаконно зберігати його при собі за місцем свого проживання, де вжив частину шляхом ін`єкції.

21.03.2014 р. в період часу з 16 год. 30 хв. до 17 год. 30 хв., працівниками ВБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, після проведення двох етапів оперативних закупівель особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва, був проведений обшук, під час якого на журнальному столику в кімнаті було виявлено та вилучено медичний шприц об. 10 мл., в якому міститься особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,10 г, який останній незаконно придбав та зберігав для подальшого власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експерта № 553х від 27.03.2014, - надана на дослідження рідина світло-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого (в перерахунку на суху речовину) в рідині складає 0,10 г.

Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 1298 від 02 грудня 2009 року), «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, предметом, якого були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК Украни та у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України, ОСОБА_7 вчинив кримінальніправопорушення, передбачені ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.
Запобіжний захід тримання під вартою з 21.03.2014 року.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.

На вказаний вирок було подано апеляційну скаргу прокурором, в якій він, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України призначивши покарання: за ч.2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та на підставі ч.4 ст.70 КК України 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Визнати обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів. В решті вирок суду залишити без змін.
Вважає, що районним судом не повною мірою враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, а саме те, що засуджений вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі до 10 років з конфіскацією майна, не надано належної оцінки особі засудженого, у якого немає жодної підстави, яка пом`якшує відповідальність і вказує на його відношення до скоєного, про що також свідчить не визнання вини та відсутність щирого каяття в скоєному.
Вказує, що судом не враховано той факт, що ОСОБА_7 раніше судимий 10.07.2013 року за ч.1 ст.185 КК України, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість знову вчинив умисний злочин. Зазначає, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 є рецидив злочину.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок суду скасувати та за ч.2 ст. 307 КК України закрити кримінальне провадження відносно нього на підставі ч.3 ст. 284 КПК України, в решті вирок суду залишити без змін.
Вважає, що районний суд не надав належної оцінки доказам наявним в матеріалах справи, не врахував те, що покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є працівниками міліції, спрямовані на те, що б його обмовити. Вказує, що ніякої заяви про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення його родичі до міліції не надавали.
Вказує, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 були понятими під час оперативної закупівлі, при них ОСОБА_11 були видані грошові кошти у сумі 160 грн. та виданий засіб технічної фіксації, проте до кого ходив ОСОБА_11 не знають, і ніяких відео- або аудіозаписів оперативної закупівлі вони не бачили і не чули.
Зазначає, районний суд не надав належної оцінки показам ОСОБА_16 , понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з приводу обшуку квартири, де перебував ОСОБА_7 .

Крім того, вважає, що обвинувальний вирок постановлений у частині інкримінованих йому діянь передбачених ч.2 ст. 307 КК України не ґрунтуються на законних та допустимих доказах, судове слідство проведено лише для перевірки однієї версії подій, згідно якої ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, а інші версії не перевірялись.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апедяційні скарги слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що висновок суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, тобтоу незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, предметом, якого були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України та у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України, є правильним, відповідає фактичним обставинам справи і обґрунтований дослідженими у судовому засіданні доказами.

Як вбачається з матеріалів справи, вина обвинуваченого увчиненні інкримінованому йому діянні підтверджується:
- поясненнями свідка ОСОБА_17 , яка показала, що 21.03.2014 року була присутньою при обшуку в квартирі ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , де під час обшуку у її присутності було виявлено та вилучено працівниками міліції два шприци з рідиною та гроші; вказувала, що гроші лежали біля шприців;
- поясненнями свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що до 21.03.2014 року вона спілкувалася з працівниками міліції стосовно поведінки свого внука ОСОБА_7 , що під час обшуку квартири, де проживав останній, на столі, який стояв на кухні лежало 290 грн., які приніс обвинувачений, на столику біля ліжка, де спав ОСОБА_7 , було знайдено шприци з наркотичною речовиною, які знаходились на тому місці до початку обшуку, вказує, що в міліцію заяв не писала;
- поясненнями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 щодо обставин проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 131-132, 133-134);
- постановою про проведення контролю за вчиненням злочину (т. 1 а.с. 105-106);
- актом огляду покупця від 13.02.2014 року, згідно якого сторонніх предметів в одязі та взутті ОСОБА_11 не було виявлено, та видано йому для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 160 грн., які він перерахував в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 (т. 1 а.с. 108);
- протокол оперативної закупки від 13.02.2014 року (т. 1 а.с. 109-110);
- рапортом від 19.02.2014 року, згідно якого вбачається, що було проведено перший етап оперативної закупівлі особливо небезпечного засобу опію ацетильованого 13.02.2014 року у ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , де в ході оперативної закупки у ОСОБА_11 було вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл заповнений рідиною коричневого кольору (т. 1 а.с. 117);
- висновком експерта № 402х , згідно якого в наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою2,010 г було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований (т. 1 а.с. 118-120);
- актом огляду покупця від 21.03.2014 року, згідно якого у ОСОБА_11 працівниками міліції було вилучено шприц з рідиною коричневого кольору, яку він придбав за попередньою домовленістю у ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 126);
- протоколом оперативної закупки згідно якого у ОСОБА_11 працівниками міліції було вилучено шприц з рідиною коричневого кольору, який він придбав за попередньою домовленістю у ОСОБА_7 від 21.03.2014 року (т. 1 а.с. 127-128);
- протоколом про проведення негласних слідчих дій (т. 1 а.с. 137);
- висновком експерта № 550х (т. 1 а.с. 139-141);
- протоколом обшуку від 21.03.2014 року, згідно якого в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 обшукувалося приміщення, де проживав ОСОБА_7 та виявлено на журнальному столику грошові кошти, наркотичні засоби (т. 1 а.с. 145-148);
- протоколом огляду предметів від 24.03.2014 року (т. 1 а.с.149-151);
- висновком експерта № 553х, згідно якого надана на дослідження рідина світло коричневого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого (у перерахунку на суху речовину) у рідині складає 0, 10 г.( т. 1 а.с. 156-159).

Посилання обвинуваченого на те, що місцевий суд не надав належної оцінки доказам наявним в матеріалах справи, не врахував те, що покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є працівниками міліції, спрямовані на те, щоб його обмовити, є необґрунтованими, оскільки місцевий суд дослідив усі обставини справи та надані докази в їх сукупності та прийшов до обґрунтованого висновку про винність обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України.

Пояснення ОСОБА_7 з приводу того, що районний суд не надав належної оцінки показам ОСОБА_16 , понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з приводу обшуку квартири, де він перебував, також є необгунтованими, оскільки судом були допитані вказані особи в суді першої інстанції, та ними були надалі пояснення, які підтверджують наявні в матеріалах судового провадження докази вчинення ним кримінальних правопорушень.

Крім того, посилання ОСОБА_7 на те, що обвинувальний вирок постановлений у частині інкримінованих йому діянь, передбачених ч.2 ст. 307 КК України не ґрунтуються на законних та допустимих доказах, судове слідство проведено лише для перевірки однієї версії подій, згідно якої ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, а інші версії не перевірялись є необґрунтованими та колегія суддів сприймає їх як бажання останнього уникнути відповідальності та покарання.

Вказівки обвинуваченого на те, що ніякої заяви про вчинення ним кримінального правопорушення його родичі до міліції не надавали, є необґрунтованими, оскільки згідно наданих ОСОБА_16 пояснень в суді першої інстанції вбачається, що до 21.03.2014 року вона спілкувалася з працівниками міліції з приводу поведінки її внука. (т.1 а.с. 67)

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд при його обранні обґрунтовано виходив із вимог ст. 65 КК України враховуючи характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які за класифікацією відповідно до положень ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого та середньої тяжкості, обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про його особу, який раніше неодноразово судимий за злочини пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів, не працює, неодружений, його молодий вік, відсутність обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також усі ті обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Згідно ч. 2 ст. 67 КК України, суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у ч. 1 ст. 67 КК України обставин, за винятком обставин, передбачених у п. 2,6,7,9,10,12 такою, що обтяжує покарання, що спростовують посилання прокурора з приводу визнання рецидиву злочину як обтяжуючої обставини у вироку суду.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність і достатність для виправлення засудженого та попередження нових злочинів саме такого виду і міри покарання, та не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та постановлення в цій частині нового вироку або скасування вироку із закриттям кримінального провадження, а тому вирок суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ст.ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 липня 2014 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_23

Справа № 11-кп/796/259/2015
Категорія КК: ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_24
Доповідач: ОСОБА_1