Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/497/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000375 за апеляційними скаргами прокурора та потерпілої ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Світловодську Кіровоградської області, українця, громадянина України, із вищою освітою, який не працює, одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України є особою, яка не має судимостей;

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_6 про стягнення з ОСОБА_7 5000 грн. моральної шкоди залишено без розгляду.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за наступних обставин.

23.11.2007 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк» з однієї сторони та ОСОБА_10 з другої сторони укладено договір іпотеки, предметом якого було нерухоме майно квартира АДРЕСА_3 , як забезпечення виконання споживчого кредиту № 0 від 23.11.2007 року, одержаного ОСОБА_7 . Згідно виконавчого листа Світловодського міськрайонного суду № 2-327 від 07.12.2011 року, через невиконання кредитного договору, ВДВС Світловодського МРУЮ розпочато виконавче провадження, на виконання якого, 09.02.2012 року уповноваженою особою ДВС в присутності ОСОБА_7 складено акт опису й арешту майна квартири АДРЕСА_3 . Вказану квартиру передано ОСОБА_7 на відповідальне зберігання з попередженням про кримінальну відповідальність за незаконне розпорядження (відчуження) описаним майном.

В цей час у ОСОБА_7 з корисливих мотивів виник злочинний умисел направлений на вчинення шахрайства з метою особистого збагачення через заволодіння грошовими коштами нібито в рахунок продажу арештованої квартири.

Реалізуючи свій злочинний умисел, достовірно знаючи про встановлені ВДВС Світловодського МРУЮ обмеження щодо розпорядження арештованим майном, з метою незаконного збагачення шляхом обману, ОСОБА_7 у березні 2012 року, розуміючи, що він не має права розпоряджатися арештованою ВДВС квартирою, розмістив інформацію про її продаж у місцевих друкованих засобах інформації.

В свою чергу, ОСОБА_6 , дізнавшись з друкованих ЗМІ про продаж вказаної квартири, виявила намір її придбати, будучи введеною в оману ОСОБА_7 , який не повідомив про заборону відчуження зазначеного нерухомого майна та не знаючи про дійсні наміри останнього, обумовила з ним під час зустрічі суму за продаж квартири в розмірі 12000 доларів США.

02.03.2012 року ОСОБА_7 , діючи умисно з метою заволодіння коштами ОСОБА_6 , при особистій зустрічі, вводячи в оману останню, розуміючи, що самовільно реалізувати арештовану квартиру не має права, повідомив їй, що згоден продати квартиру та висунув вимогу щодо сплати йому завдатку. В свою чергу, ОСОБА_6 будучи введеною в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_7 , передала останньому в рахунок придбання квартири грошові кошти в сумі 300 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 02.03.2012 року складає 2396 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, 03.03.2012 року ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом на незаконне заволодіння грошовими коштами, вводячи в оману ОСОБА_6 висунув вимогу про сплату ще завдатку в сумі 500 доларів США. В свою чергу, ОСОБА_6 , будучи введеною в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_7 в той же день, передала йому нібито в рахунок придбання квартири 500 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 03.03.2012 року складає 3994 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, 19.03.2012 року ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом на незаконне заволодіння грошовими коштами, вводячи в оману ОСОБА_6 висунув вимогу про сплату ще завдатку в сумі 500 доларів США. В свою чергу, ОСОБА_6 , будучи введеною в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_7 в той же день, передала йому нібито в рахунок придбання квартири 500 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 19.03.2012 року складає 3992 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, 14.04.2012 року ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом на незаконне заволодіння грошовими коштами, вводячи в оману ОСОБА_6 висунув вимогу про сплату ще завдатку в сумі 700 доларів США. В свою чергу, ОСОБА_6 , будучи введеною в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_7 в той же день, передала йому нібито в рахунок придбання квартири 700 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 14.04.2012 року складає 5590 грн.

Таким чином, як зазначено в обвинуваченні, ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, ввівши в оману ОСОБА_6 , заволодів її грошовими коштами, чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 15972 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.1 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, в зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок міськрайонного суду скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом у вироці не досліджено та не оцінено наданий в судовому засіданні стороною обвинувачення доказ, а саме даних рекламно - інформаційного щотижневика «009», згідно яких оголошення про продаж квартири по АДРЕСА_4 , розміщено лише з 1 березня 2012 року, а протягом січня лютого 2012 року вказане оголошення не публікувалося, підтвердженням чого є подані ним витяги сторінок рекламно - інформаційного щотижневика «009» за січень лютий 1012 р. Зазначає, що вказаний доказ надавався з метою спростування показань ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які в судовому засіданні пояснили, що оголошення про продаж квартири було подано ними задовго до її арешту.

Вказує на те, що під час розгляду кримінального провадження судом не допитано в якості свідка ОСОБА_12 , показання якої мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтовано та справедливого судового рішення, незважаючи на те, що судом було задоволено клопотання державного обвинувача про допит вказаної особи. Також вважає безпідставним висновок суду стосовно того, що дії ОСОБА_7 відповідають вимогам Закону України «Про іпотеку» та ч. 8 ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження» щодо підшукування потенційного покупця, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_7 не надав суду даних, що підтверджують дозвіл іпотекодержателя - Акціонерного комерційного інноваційного банку «УкрСиббанк» на відчуження предмету іпотеки квартири АДРЕСА_3 , що свідчить про відсутність у нього такого права. Окрім того, стверджує, що судом не прийнято до уваги, що зазначена вище квартира належить на праві власності не ОСОБА_7 , а його дружині ОСОБА_10 . На переконання апелянта, висновок суду стосовно того, що між потерпілою та обвинуваченим склалися цивільно - правові відносини, не відповідає дійсності, так як зі змісту ст. 570 ЦК України випливає, що завдатком, який є способом забезпечення виконання зобов`язання, може забезпечуватися лише дійсне зобов`язання, у зв`язку з чим вважає, що отримання завдатку особою, яка позбавлена права укладення відповідного договору, є неприпустимим.

Потерпіла ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок міськрайонного суду скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи, які за змістом є алогічними доводам прокурора. Окрім того вказує на те, що судове засідання, яке призначене на 18.03.2015 р. відбулося без її участі, оскільки вона перебувала в лікарні, про що державним обвинуваченим було повідомлено суду під час судового засідання та судом прийнято рішення щодо переходу до судових дебатів, тим самим позбавивши її права виступу та репліки, а тому вважає, що були порушені її права, передбачені ст. 56 КПК України.

На апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_6 обвинувачений ОСОБА_13 подав письмові заперечення, в яких просить апеляційні скарги залишити без задоволення, вирок Світловодського міськрайоного суду від 18.03.2015 року стосовно нього- без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції та просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду, потерпілу ОСОБА_6 , яка підтримала свою апеляцію та апеляційну скаргу прокурора та просила їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

За переконанням сторони обвинувачення та згідно з наданими прокурором зібраними під час досудового розслідування доказами вина ОСОБА_14 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України підтверджується:

- показаннями потерпілої ОСОБА_6 , яка підтвердила вказані вище обставини вчинення стосовно неї кримінального правопорушення;

- показаннями державного виконавця ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_15 , який повідомив, що дійсно ним в присутності ОСОБА_7 та понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 складено акт опису й арешту майна - квартири АДРЕСА_3 та передано вказану квартиру ОСОБА_7 на відповідальне зберігання з попередженням під особистий підпис останнього про кримінальну відповідальність за незаконне розпорядження (відчуження) описаним майном.

- показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , які були понятими під час складання акту опису та арешту 09.02.2012 року уповноваженою особою державної виконавчої служби в присутності ОСОБА_7 квартири АДРЕСА_3 та передачі вказаної квартири ОСОБА_7 на відповідальне зберігання з попередженням під особистий підпис про кримінальну відповідальність за незаконне розпорядження (відчуження) описаним майном;

- показаннями редактора газети «09» ОСОБА_18 ;

- витягом з ЄРДР від 28.01.2013 року за заявою ОСОБА_6 про вчинення ОСОБА_7 незаконного заволодіння грошовими коштами останньої в сумі 1750 дол.США шахрайським способом;

- оригіналом розписки ОСОБА_7 від 14.04.2012 року про отримання грошових коштів від ОСОБА_6 у розмірі 2000 доларів США, як завдаток за продаж квартири АДРЕСА_3 ;

- копією постанови про відкриття виконавчого провадження від 19.02.2013 року на виконання виконавчого листа виданого Світловодським міськрайонним судом від 13.02.2013 року;

- витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 04.11.2013 року, відповідно до якого власником квартири АДРЕСА_5 з 19.02.2013 року являється ОСОБА_19 ;

- виконавчим листом Світловодського міськрайонного суду від 24.12.2012 року у справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7 про стягнення боргу, яким стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 в рахунок повернення завдатку за квартиру 13982, 50 грн.;

- копією акту опису й арешту майна від 09.02.2012 року, відповідно до якого описано та арештовано квартиру АДРЕСА_3 ;

- копією газети «09» із розміщенням оголошення про продаж однокімнатної квартири в буд. АДРЕСА_4 ;

- довідкою Державного ощадного банку України про курс долару США відносно гривні станом на березень-квітень 2012 року;

- висновком експерта № 1813 від 22.10.2014 року, відповідно до якого рукописний текс розписки та підписи в акті опису та арешту майна від 09.02.2012 року та розписці про отримання грошових коштів виконані саме ОСОБА_7 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.10.2014 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка була присутня під час опису й арешту квартири АДРЕСА_3 ;

- рішенням Світловодського міськрайонного суду за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 в рахунок повернення завдатку 13982, 50 грн.;

- речовим доказом, а саме матеріалами зведеного виконавчого провадження № 586/18, з якого вбачається, що виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_10 , ОСОБА_7 на користь ПАТ «УкрСиббанк» заборгованості в сумі 91882,92 грн. за рахунок предмета іпотеки кв. АДРЕСА_3 , відкрито 16.01.2012 року.

Дослідивши під час судового розгляду всі обставини кримінального провадження, оцінивши в сукупності та взаємозв`язку кожний доказ з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд відповідно до вимог 3 ч. 1 ст. 373 КПК України обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю, що в діянні ОСОБА_7 є склад інкримінованого кримінального правопорушення, виходячи з наступного.

Допитаний в судовому засіданні судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому злочині не визнав та суду пояснив, що в 2007 році між ним та АКБ «УкрСиббанк» укладено кредитний договір під заставу квартири АДРЕСА_3 , яка належала його дружині ОСОБА_10 . В зв`язку з виникненням фінансових труднощів він не мав змоги сплачувати кредит, тому виникла заборгованість. В 2009 році вони із дружиною вирішили знайти потенційного покупця на квартиру з метою погашення заборгованості перед банком та подальшого переоформлення права власності на покупця або заміни сторони кредитного договору за згодою банку. Вказані дії проводились за згодою банку, у якого зберігались документи на квартиру і без згоди якого передати право власності іншій особі вони із дружиною не могли. Після рішення суду про стягнення суми заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки було відкрито виконавче провадження. Державним виконавцем було накладено арешт на квартиру та передано йому на відповідальне зберігання. Він в свою чергу продовжував пошук потенційних покупців на квартиру, оскільки до реалізації квартири з прилюдних торгів мав можливість внести суму заборгованості в банк і банк в свою чергу міг відкликати виконавчий лист. Всім потенційним покупцям вони з дружиною повідомляли, що квартира перебуває під забороною відчуження. В лютому 2012 року зателефонувала ОСОБА_6 , яка здійснює рієлторські послуги та виявила бажання подивитись квартиру. Вона прийшла із своєю подругою, яка також являється ріелтором. Під час зустрічі він особисто повідомив ОСОБА_6 про те, що квартира арештована ДВС, але ОСОБА_6 сказала, що їй це вже відомо, але її це не бентежить, оскільки вона, як ріелтор має можливість вирішити цю проблему. Через деякий час вони із ОСОБА_6 поїхали до начальника ДВС ОСОБА_15 , якому він представив ОСОБА_6 як потенційного покупця квартири та з`ясували приблизний час її реалізації з прилюдних торгів. Після чого, ОСОБА_6 попросила забрати оголошення з газети про продаж квартири з метою уникнути появи великої кількості покупців на торгах і для цього передала йому 300 дол. США, що він і зробив. В зв`язку з наявність фінансових труднощів він декілька разів брав у борг у ОСОБА_6 грошові кошти, а саме загальною сумою 2000 дол. США про що особисто писав розписки. Отримання в борг у ОСОБА_6 було викликано тим, що остання просила як найшвидше звільнити квартиру, а йому потрібні були кошти для найму іншої квартири та подальшого переїзду. Також він розумів, що отримана сума коштів буде вирахувана з вартості реалізованої квартири, тобто умислу на незаконне заволодіння коштами останньої у нього не було. Через деякий час, ОСОБА_6 попросила переписати всі розписки в одну та вказати, що грошові кошти він отримав як завдаток за квартиру, що він і зробив. Перед проведенням торгів ОСОБА_6 відмовилась приймати в них участь, посилаючись на здешевлення нерухомості і повідомила, що в разі викупу ним квартири вона її придбає. В торгах приймав участь його знайомий ОСОБА_20 , який викупив квартиру. Після цього ОСОБА_6 відмовилась купувати квартиру, але допомогла знайти на квартиру покупця. Після продажу квартири він повернув ОСОБА_6 500 дол. США, але остання сказала, що це плата за її ріелторські послуги, які до цього не обговорювались. В подальшому, він також повернув ОСОБА_6 в рахунок погашення заборгованості ще 250 дол. США. На даний час у нього немає фінансової можливості сплатити ОСОБА_6 залишок боргу, але в разі появи коштів відразу розрахується з нею. Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, який йому інкриміновано.

Достовірність показань обвинуваченого ОСОБА_7 у колегії суддів сумнів не викликає, оскільки вони є постійними, логічними та повністю узгоджуються з;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , з яких вбачається, що всім потенційним покупцям, в тому числі і ОСОБА_6 вона повідомляла, що квартира кредитна, а в подальшому арештована, а всі документи на неї знаходяться в банку;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , з яких слідує, що на весні 2012 року, ще було холодно, до нього на роботу прийшов ОСОБА_7 разом із ОСОБА_6 для з`ясування часу проведення прилюдних торгів з продажу арештованої квартири та можливої участі ОСОБА_6 як потенційного покупця на торгах;

- висновком судово - почеркознавчої експертизи № 1813 від 22.10.2014 р., згідно якої рукописний текс розписки від 14.04.2012 року про отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_6 грошових коштів виконаний ОСОБА_7 без навмисної зміни свого скорописного почерку. Підписи від імені ОСОБА_7 у розписці від 14.04.2012 року, в акті опису і арешту майна від 09.02.2012 року виконані самим ОСОБА_7 .

Допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_6 пояснила, що працює суб`єктом підприємницької діяльності в сфері надання ріелторських послуг. В лютому 2012 року в газеті «09» знайшла оголошення про продаж однокімнатної квартири, яка її зацікавила. Домовилась із продавцем, яким виявився ОСОБА_7 подивитись квартиру. Після огляду квартири вона їй сподобалась та вони домовились про її вартість, яка складала 12000 дол. США, але термін продажу квартири вони не обумовлювали. При цьому, ОСОБА_7 не повідомив їй про те, що квартира перебуває під арештом, в цьому випадку вона б не погодилась на її придбання. Упродовж березня - квітня 2012 року вона передала ОСОБА_7 , на його прохання в якості завдатку за квартиру 2000 дол. США., а саме: 02.03.2012 року 300 дол. США, 03.03.2012 року 500 дол. США, 19.03.2012 року 500 дол. США та 14.04.2012 року 700 дол. США, про що були ним особисто написані розписки, які в подальшому на її прохання переписані в одну розписку. Саме 14.04.2012 року вже після передачі коштів, ОСОБА_7 повідомив їй, що квартира арештована ДВС. В зв`язку з чим, вони пішли до начальника ДВС щоб з`ясувати обставини арешту квартири. При цьому з`ясувалось, що квартира буде продана на прилюдних торгах і на той час проводилась лише оцінка квартири. В зв`язку з тривалістю процедури торгів, вона відмовилась приймати в них участь. Після чого, вона в травні 2012 року придбала іншу квартиру за більш вигідною ціновою пропозицією, тому квартира ОСОБА_7 її вже не цікавила, але ОСОБА_7 запевнив її що сума завдатку буде їй повернута після продажу квартири. Після чого, в кінці 2012 року ОСОБА_7 повідомив, що на торгах квартиру придбав його знайомий, який бажає перепродати квартиру і попросив знайти покупця, що вона і зробила. Після оформлення угоди по продажу квартири ОСОБА_7 передав їй 500 дол. США нібито в рахунок повернення боргу, але вона їх отримала як оплату за надані ріелторські послуги, про що повідомила Потоцькому. Також ОСОБА_21 їй повернув 250 дол. США. отриманого завдатку. В зв`язку з неповерненням залишку завдатку, вона звернулась до суду із позовом, та на її користь було стягнуто з ОСОБА_7 13982, 50 грн. в рахунок повернення завдатку за квартиру. Також, вона просить задовольнити заявлений цивільний позов про стягнення з ОСОБА_7 моральної шкоди в сумі 5000 грн. пов`язану з тривалим невиконанням рішення суду.

Вказані показання потерпілої ОСОБА_6 стосовно того, що ОСОБА_7 не повідомив їй про те, що квартира перебуває під арештом, колегія суддів оцінює критично та вважає їх надуманими, не логічними та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження. Окрім того, вказані показання потерпілої були ретельно досліджені судом першої інстанції, їм надана всебічна і об`єктивна оцінка, з чим і погоджується колегія суддів.

Колегія суддів вважає правильним висновок районного суду з приводу того, що в діях Потоцького відсутній умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_6 через обман останньої, виходячи з наступного.

Диспозицією статті ч. 1 ст. 190 КК передбачена кримінальна відповідальність за заволодіння чужим майном шляхом обману.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України полягає у заволодінні майном шляхом обману.

Пунктом 17 Постанови Пленуму ВССУ від 06.10.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» передбачено, що обман - повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони вказаного злочину є корисливий мотив, який полягає в прагненні винного протиправно обернути чуже майно на свою користь.

З огляду на викладене, оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність стороною обвинувачення що на момент отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_6 грошових коштів у нього був умисел на їх неповернення останній та невиконання домовленості щодо реалізації квартири.

У той же час, суд першої інстанції обґрунтовано послався на норми Закону України «Про іпотеку» та Закону України «Про виконавче провадження», згідно з якими може відбуватися заміна кредитора в зобов`язанні шляхом сплати наступним іпотекодержателем обов`язку боржника за зобов`язанням. Вказані висновки суду узгоджуються з показаннями ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 .

Так, свідок ОСОБА_15 , що перебував на той час начальником ВДВС Світловодського МРУЮ, показав, що навесні 2012 року, що було холодно, до нього приходили ОСОБА_7 та ОСОБА_6 для з`ясування часу прилюдних торгів. Така поведінка боржника узгоджувалася з вимогами чинного законодавства, оскільки боржник має право підшукати потенційних покупців. Дані показання тлумачаться на користь обвинуваченого в частині, що він повідомив ОСОБА_6 про накладення арешту на квартиру.

З показань свідка ОСОБА_15 вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 приходили до нього навесні 2012 року, коли ще було холодно. З огляду на викладене, поведінка обвинуваченого не вказує про наявність у нього умислу на обман ОСОБА_6 , оскільки доведеним є факт ознайомлення її з тим, що на квартиру накладено арешт в присутності працівника ВДВС. При цьому з показань ОСОБА_15 вбачається, що ознайомлення ОСОБА_6 з фактом того, що на квартиру накладено арешт, могло мати місце до передання нею останньої частки суми завдатку (700 доларів США 14.04.2012).

Стороною обвинувачення не доведено факту замовчування або наявністю умислу на замовчування ОСОБА_7 наявності накладеного арешту на квартиру, а будь-які сумніви щодо цього відповідно до ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України тлумачаться судом на користь обвинуваченого.

Крім того, у подальшому, після продажу квартири, обвинувачений передав ОСОБА_6 кошти в сумі 500 доларів США, які ОСОБА_6 взяла в якості плати за надані послуги, а також 250 доларів США в якості сплати боргу. Вказані дії, відповідно ст. 527 Цивільного кодексу України, є визнанням боржником свого зобов`язання та діями, спрямованими на його виконання.

Посилання сторони обвинувачення в апеляційній скарзі на те, що відповідно до ст. 9 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець має право відчужувати предмет іпотеки виключно на підставі згоди іпотекодержателя колегія суддів залишає поза увагою, оскільки моментом відчуження є момент передачі речі та надання можливістю володіння, користування та розпорядження нею на підставі правочину. В даному випадку між ОСОБА_7 та ОСОБА_22 правочини щодо вказаного об`єкту нерухомого майна не укладалися, а тому посилання на дану норму є безпідставними.

Також, ч. 3 ст. 12 Закону України «Про іпотеку» передбачена відповідальність за відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя у вигляді недійсності правочину, що є видом саме цивільно-правової відповідальності.

Що стосується апеляційних доводів прокурора з приводу невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає їх необґрунтованим, з наступних підстав.

З аналізу вимог ст. 404 КПК України слідує, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження

за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями виключно за наявності клопотання учасників судового провадження.

Так, мотивуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що під час судового розгляду не допитано в якості свідка гр. ОСОБА_12 , яка приходила разом з ОСОБА_6 до ОСОБА_7 та удвох цікавилися щодо продажу квартири і він нібито повідомив їм, що квартира арештована, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки з урахуванням вищевикладеної норми закону клопотання жодним з учасникам кримінального провадження, зокрема прокурором, не заявлялося про виклик та допит вказаного свідка, а тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості вчинити зазначені вище дії за власної ініціативою.

Окрім того, відмова суду в задоволенні клопотання державного обвинувача про продовження перерви у судовому засіданні у зв`язку з неможливістю допиту свідка гр. ОСОБА_12 , оскільки остання перебувала в щорічній основній відпустці, на переконання колегії суддів, не вплинула на повноту, об`єктивність та неупередженість дослідження судом першої інстанції доказів та правильність прийнятого рішення по даному кримінальному провадженню, та відповідно до вимог ст. 412 КПК України, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також є безпідставними посилання апелянта стосовно того, що судом не досліджено та не оцінено поданий в судовому засіданні стороною обвинувачення даних рекламно-інформаційного щотижневика «009» про те, що протягом січня - лютого 2012 року оголошення про продаж квартири по АДРЕСА_4 не публікувалися, а вказане оголошення було розміщено лише з 1 березня 2012 року, так як прокурором під час апеляційного розгляду кримінального провадження не ставилось питання про дослідження вказаного доказу, а вийти за межі апеляційних вимог і самостійно встановити фактичні обставини кримінального правопорушення, колегії суддів забороняє положення ч. 1, 3 ст. 404, ч. 4 ст. 22 КПК України, а тим більше, що дані відомості ніяким чином не впливають на вирішення справи по-суті.

Що стосується твердження сторони обвинувачення з приводу того, що судом не прийнято до уваги, що квартира АДРЕСА_6 , належить на праві приватної власності не ОСОБА_7 , а його дружині ОСОБА_10 , то вказані доводи апелянта є лише його суб`єктивною думкою, жодним належним та допустимим доказом не підтверджується, а навпаки спростовується сукупністю зібраних та наданих стороною обвинувачення доказів, а тому колегією суддів не можу бути взято до уваги.

Надуманими колегія суддів також вважає, твердження потерпілої ОСОБА_6 про порушення її прав, як потерпілої, передбачених ст. 56 КПК України, зокрема щодо позбавлення її можливості міськрайоним судом під ухвалення вироку 18 березня 2015 року права виступу в судових дебатах та репліки, оскільки вона перебувала в закладі охорони здоров`я на лікуванні.

Так, дослідженням журналу судового засідання і технічного носію інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 02.03.2015 р. колегією суддів встановлено, що потерпілій було надано право виступу в судових дебетах та репліки, та у зв`язку з чим 18.03.2015 року суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження, врахувавши, що в судовому засіданні, призначеному на 02.03.2015 р. проводились судові дебати за участю ОСОБА_6 .

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, у зв`язку з тим, що потерпіла ОСОБА_6 обґрунтовувала свою апеляційну скаргу виключно доводами апеляційної скарги прокурора, які були спростовані колегією суддів, що виключає можливість повторного їх наведення, а тому колегія суддів апеляційну скаргу потерпілої визнає необґрунтованою та залишає її без задоволення.

У зв`язку з викладеним, аналізуючи зазначені доводи прокурора та потерпілої, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні підстави, передбачені ст. 412 КПК України для скасування вироку міськрайоного суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року визначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно положень ч. 3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, суд залишає позов без розгляду.

Таким чином, суд першої інстанції, керуючись вищенаведеною нормою кримінального процесуального закону обґрунтовано залишив без розгляду цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 про стягнення з ОСОБА_7 моральної шкоди в сумі 5000 грн.

Разом з тим, районний суд вірно відніс на рахунок держави процесуальні витрати на загальну суму 1476 грн. за проведення судово-дактилоскопічної експертизи

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку міськрайонного суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2