УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19
вересня 2007 року м. Івано-Франківськ

Колегія
суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду
Івано-Франківської області в складі:

головуючої-судді Кривобокової
Н.М. ,

суддів: Ладики
Я.І., Ткачук Н.В.,

з участю: прокурора Каспрук
О.В.,

захисника ОСОБА_1,

виправданого
ОСОБА_2,

представника
цивільного позивача
Кукуєту Л.І.

розглянувши
19 вересня 2007 року у відкритому судовому засіданні справу за апеляціями
прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції та цивільного позивача ТзОВ „Станіславська
торгова компанія" ОСОБА_3 на вирок Івано-Франківського міського суду від 06
червня 2007 року, -

встановила:

Вказаним вироком

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, одруженого,
на утриманні неповнолітня дитина,
працюючого менеджером ТзОВ „Галичина-Табак", несудимого,
громадянина України, - виправдано за
ст. ст. 190 ч. 5, 191 ч.4 КК України за відсутністю в
його діях складу злочину.

Обраний
щодо ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді перебування на підписці про невиїзд
скасовано.

В задоволенні
цивільного позову відмовлено.

Органами
досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що він,
будучи на посаді торгового агента ТзОВ „Станіславська торгова
компанія" і являючись матеріально-відповідальною особою, в листопаді 2005 року привласнив чуже
майно, яке було ввірене йому та
перебувало у його віданні, у великих
розмірах на загальну суму 67 320грн.

Крім
цього, ОСОБА_2 в грудні 2005 року, перебуваючи на посаді регіонального менеджера
ТзОВ „Станіславська торгова компанія",
шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошовими коштами на
загальну суму 110422грн., отриманими ним
внаслідок реалізації курячих яєць з Чернівецької птахофабрики, що належали ТзОВ „Станіславська торгова
компанія".

Справа
№11-319/2007р. Головуючий
у І інстанції Фіцак Т.Д.

Категорія ст.
ст. 191 ч.5, 190 ч.4 КК України Доповідач:
Кривобокова Н.М.

Виправдовуючи
ОСОБА_2 суд, перевіривши в судовому
засіданні докази, прийшов до
висновку, що в діях останнього відсутні
ознаки злочинів, передбачених ст.
ст. 190 ч.5, 191 ч.4 КК України.

В
апеляції прокурор покликається на незаконність вироку у зв"язку із
невідповідністю висновків суду,
викладених у вироку, фактичним
обставинам справи. Вважає, що зібраними
та дослідженими в судовому засіданні доказами повністю доведена вина ОСОБА_2 у
вчиненні інкримінованих йому злочинів, а
суд не навів з яких підстав відкинув вказані докази обвинувачення. Просить
виправдувальний вирок суду скасувати,
справу направити на новий судовий розгляд.

В
апеляції цивільний позивач вважає вирок суду незаконним та
необгрунтованим. Просить вирок
скасувати, постановити новий вирок та
задовольнити їх цивільний позов.

В
апеляційній інстанції ОСОБА_2 пояснив,
що інкримінованих йому діянь не вчиняв,
договір про повну матеріальну відповідальність з адміністрацією ТзОВ
„Станіславська торгова компанія" не підписував, відсутні його підписи в накладних про
отримання продукції на складі ЗАТ „Чернівецької птахофабрики" та касових
ордерах про отримання грошових коштів. Просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши
доповідача Кривобокову Н.М. , думку
прокурора Каспрук О.В., яка підтримала
доводи апеляції, представника цивільного
позивача Кукуєту Л.І. про задоволення їх апеляції в частині цивільного
позову, пояснення ОСОБА_2 та в його
інтересах захисника ОСОБА_1 про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи та
обговоривши мотиви і доводи апеляцій,
колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення.

Суд першої
інстанції правильно встановив фактичні обставини справи.

Висновок
суду про те, що немає причинного
зв"язку між діями ОСОБА_2 та тими наслідками, які призвели до утворення недостачі і
привласнення майна ТзОВ „Станіславська торгова компанія", ґрунтується на належно досліджених і
правильно оцінених в судовому засіданні доказах.

Так, із показань ОСОБА_2, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні вбачається, що з 2002 року по 13.12.2005 року він
працював на ТзОВ „Станіславська торгова компанія" торговим агентом по
реалізації вино-горілчаних виробів. За високі показники в роботі його було
переведено з 15.12.2005 року регіональним менеджером на ЗАТ „Чернівецька
птахофабрика". Наказ про його перевід підписано 14 або 15 грудня 2005
року. З 01.12 по 15.12.2005 року на птахофабриці він був два рази, але ніяких обов'язків не виконував, а їздив в м. Чернівці на збори, і про накладні за цей період йому нічого не
відомо і він їх не підписував. Ціни на яйце мінялись на фабриці кожний
день, і ціну для торгових агентів він
писав на окремому акті, яка йому
вказувалась бухгалтерією. Ціна на яйце поступала з ТзОВ „Станіславська торгова
компанія", а накладну виписувала по
заявці бухгалтер-касир. Потім її підписував агент, завсклад,
і директор. З обов'язками менеджера його не ознайомлювали. Він мав двох
торгових агентів і вони шукали покупців. Ніяких вказівок водіям про доставку чи
передачу грошей він не давав, і через
них гроші не отримував. На накладних він не підписувався, і вказівки на виправлення в накладних він не
давав, так як немає до них відношення.
Допускає, що яйце могли поставляти без
його відома і він не міг про це знати. Як проходили розрахунки ТзОВ
„Станіславська торгова компанія" із ЗАТ „Чернівецькою птахофабрикою"
йому не відомо.

Дані
показання ОСОБА_2 суд першої інстанції обгрунтовано визнав за достовірні, оскільки вони є послідовними і
об"єктивно підтверджені іншими доказами по справі.

З
матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2
перебував з ТзОВ „Станіславська торгова компанія" (надалі ТзОВ „СТК")
у трудових відносинах спочатку на посаді торгового агента по реалізації
вино-горілчаних виробів, а пізніше -
регіонального менеджера (т.1 а.с.
60, 61-62).

Однак з
наказом від 01.12.2005 року №0155/а про перевід регіональним менеджером ОСОБА_2
не був ознайомлений, про що свідчить
відсутність його підпису, а також згоди
на

вказаний перевід
не давав. Договір про повну матеріальну відповідальність на цій посаді з
адміністрацією ТзОВ „СТК" ОСОБА_2 не підписував, хоч інкриміновані йому діяння за ст.
ст. 190 ч.5, 191 ч.4 КК України стосуються періоду перебування саме на
цій посаді.

Крім
того, відсутні докази про наявність
посадової інструкції регіонального менеджера і що ОСОБА_2 з нею ознайомлювали.

Про
те, що ОСОБА_2 не писав заяву про
перевід на посаду регіонального менеджера підтвердила представник цивільного
позивача ТзОВ „СТК" Кукуєту Л.І. Також їй не відомо про укладання з
ОСОБА_2 договору про повну матеріальну відповідальність на цій посаді та
наявність посадової інструкції регіонального менеджера.

Із
показань свідка ОСОБА_3 - директора ТзОВ „СТК" - вбачається, що ОСОБА_2 мав право розпоряджатися
товаром, однак чим відносини між працівниками
врегульовані документально підтвердити не змогла.

Свідок
ОСОБА_4 - водій ТзОВ „СТК" вказав,
що ОСОБА_2 в листопаді-грудні 2005 року працював торговим агентом на
ТзОВ „СТК" і спочатку реалізовував горілчані вироби, а дату реалізації останнім яйця не може
уточнити. Він за заявкою ОСОБА_2 та диспетчера з ЗАТ „Чернівецька
птахофабрика" отримав і за усною вказівкою ОСОБА_2 доставляв яйце в ПП
„Дем"ян-Сервіс" або ІШ „Кащук" м. Коломия,
а накладні, які отримував в
бухгалтерії м. Чернівці він повертав в м.
Івано-Франківськ ОСОБА_2.

Аналогічні
показання дав свідок ОСОБА_5 - водій
ТзОВ „СТК" - про те, що він
займався перевезенням яйця з ЗАТ „Чернівецька птахофабрика" в м. Коломия
за усною вказівкою ОСОБА_2

Свідок
ОСОБА_6 пояснив, що він працює водієм експедитором ТзОВ
„СТК" і займався перевезенням яйця з ЗАТ „Чернівецька птахофабрика" в
м. Коломия. ОСОБА_2 він не бачив ні в м. Чернівці, ні в м. Коломия. За яйце він розписувався у
накладній і здавав накладні в м. Коломия про подальше відвантаження товару
ОСОБА_7.

Аналогічні
показання про те, що він неодноразово по
вказівці ОСОБА_2 перевозив яйце з ЗАТ „Чернівецька птахофабрика" на ІШ
„Дем"ян-Сервіс" або ПП „Кащук" м. Коломия і сам розписувався у накладній за
отримання товару дав свідок ОСОБА_8 .

Із
показань свідка ОСОБА_9 -
завскладом на ЗАТ „Чернівецька птахофабрика" вбачається, що на накладних вона розписувалась, коли відвантажувала товар, після того,
як він був оплачений в касі. Вона знала,
що ОСОБА_2 працює менеджером,
однак він у неї нічого не замовляв,
а за отримання яєць розписувались водії.

Свідок
ОСОБА_10 - головний бухгалтер ЗАТ „Чернівецька птахофабрика"
-пояснила, що основним контрагентом ЗАТ
„Чернівецька птахофабрика" є ТзОВ „СТК". Щомісячно між ними
проводяться звірки, а також в кінці
року. ОСОБА_2 у них не рахувався на роботі і вони його не приймали і не
звільняли. Договору про повну матеріальну відповідальність з ОСОБА_2 вони не
укладали. Проплату за яйце
було проведено і в ЗАТ „Чернівецька птахофабрика" питань по оплаті не
виникало, і по звірці в них
заборгованості не було.

Вказану
обставину в судовому засіданні підтвердила представник цивільного позивача
Кукуєту Л.І. про те, що якщо б не
провівся розрахунок між ТзОВ „СТК" і ЗАТ „Чернівецькою
птахофабрикою", останнє пред"явило
би претензію.

Відповідно
до даних довідки №39, ПП
„Дем"ян-Сервіс", що в м. Коломия не отримувало яйця від ЗАТ
„Чернівецька птахофабрика"та від ОСОБА_2 і не мало з ними ніяких
торговельних стосунків в період з 01.11.205р. по 01.01.2006р.

Згідно
даних обліку використання авотранспорту торговими агентами ТзОВ „СТК"
вбачається, що в листопаді 2005 року
ОСОБА_2 замовляв транспорт на перевезення „товару" по маршруту Верховина, Ворохта,
Коломия, Чернівці, а ОСОБА_12 - на перевезення 14.11.2005р. - „яйця"
по маршруту ЗАТ „Авангард"; в грудні 2005 року ОСОБА_2 замовляв транспорт
для перевезення „яйця" по маршруту Чернівці 16, 26, 30
грудня 2005 року (т.1 а.с. 150-155).

Дані
обставини підтверджують, що до
16.12.2005 року ОСОБА_2 не займався збутом яєць, як це йому інкримінується досудовим
слідством, а збутом горілчаних виробів
(товару, як вказано в маршрутних листах)
в іншому регіоні.

Як
вбачається з диспозиції ст. 191 КПК
України винна особа повинна здійснювати повноваження щодо майна на законній
підставі: наділений правомочністю щодо розпорядження, управління,
доставки, зберігання майна.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які
докази, які вказували на те, що в листопаді 2005 року ОСОБА_2 привласнив
грошові кошти, отримані внаслідок реалізації
товару - яйця з Чернівецької птахофабрики,
які належали ТзОВ „СТК" та були ввірені останньому і перебували у
його віддані.

Крім
того, в матеріалах справи відсутні
докази про наявність договірних відносин між ЗАТ „Авангард" с Загвіздя
Тисменицького району та ТзОВ „СТК".

Наявність
довідки (т.1 а.с. 77) про існування
договору між вказаними юридичними особами не є належним доказом, як і вказівка в ній про реєстрацію товару
через менеджера ОСОБА_2, що суперечить
наказу ТзОВ „СТК" від 01.12.2005р. за №0155/а.

За
вказаних обставин інкриміновані досудовим слідством діяння за ст. 191 ч.4 КК України стосуються періоду
перебування ОСОБА_2 на посаді торгового агента по реалізації вино-горілчаних
виробів.

Як
вбачається з постанови про притягнення ОСОБА_2,
як обвинуваченого, ТзОВ
„СТК" є єдиним торговим представником ЗАТ „Чернівецька птахофабрика"
та єдиним підприємством, що реалізує
продукцію ЗАТ „Чернівецька птахофабрика".

Між
тим, в матеріалах справи відсутні
установчі документи ЗАТ „Чернівецька птахофабрика", а висновок ТзОВ „СТК", про єдиного торгового представника
обґрунтовується лише довідкою самого ТзОВ „СТК", причому за підписом не уповноваженої на це
особи (т. 1 а.с. 76).

Згідно
договору про реалізацію яйця (т.3 а.с.
115) вбачається, що він укладений
01.04.2005 року між ЗАТ „Чернівецька птахофабрика" та ТзОВ „СТК".
Однак, в аудиторському звіті (т.1, а.с. 70) зазначено, що між ЗАТ „Чернівецька птахофабрика" та
ТзОВ „СТК" заключений
договір від 03.01.2005 року на реалізацію товару партіями. Даний договір ні
до звіту аудиторів, ні до матеріалів
справи не долучено, що ставить під
сумнів об"єктивність та обгрунтованість вказаного документу.

З
аудиторського звіту (т.1 а.с.
69-71), видаткових накладних (т.1
а.с. 103-114, 125-133) вбачається, що продукція (яйце) була отримана водіями
ТзОВ „СТК" ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6, ОСОБА_15. Однак, в матеріалах справи відсутні функціональні
обов"язки даних водіїв, і неможливо
встановити, чи на них були накладені
обов"язки по отриманню готівки коштів від клієнтів. Хоч з матеріалів
справи, зокрема аудиторського
звіту, видно, що саме вказані вище водії розписувалися в
накладних про отримання продукції на складі ЗАТ „Чернівецька
птахофабрика", доставляли на ПП
„Дем"ян-Сервіс" і ПП „Кащук" та отримували від них грошові
кошти.

В
аудиторському звіті, який грунтується на
документах, які підлягали
перевірці, згідно постанови слідчого
ніде не вказано, що яйце отримував
ОСОБА_2 та грошові кошти від реалізації яйця.

Допитані
в судовому засіданні свідки ОСОБА_4,
ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_15 пояснили, що заявку на
яйце робив ОСОБА_2 усно, і вони везли
продукцію куди він сказав. Однак, в
матеріалах справи відсутні будь-які документи,
які б свідчили, що водії
підпорядковуються регіональному менеджеру,
і він має право давати усні вказівки на поставку яйця.

Свідок
ОСОБА_7 пояснив, що з ОСОБА_2 працювали
торговими агентами ТзОВ „СТК", і
про свої обов"язки ніколи не розмовляли. Він не уповноважений був давати
вказівки водію, а куди доставляти товар
було записано у накладній.

Дані
показання підтверджують доводи ОСОБА_2 про те,
що він не давав вказівки водіям,
куди везти яйце, тому, що все було вказано в накладній, яку отримували водії.

Із
показань свідка ОСОБА_15 вбачається, ПП „Дем"ян-Сервіс", що в м.
Коломия, отримувало від ТзОВ
„СТК" для реалізації яйце. Працювали вони з ОСОБА_7, і розрахунок з ТзОВ „СТК" відбувався в
готівковій формі шляхом оплати особисто ОСОБА_7 або водіям. ОСОБА_2 він не знає.

Аналогічні показання
дала головний бухгалтер ПП „Дем"ян-Сервіс" ОСОБА_15.

Свідок
ОСОБА_17 пояснив, що він працює
завскладом на ПП „Дем"ян-Сервіс",
де приймає кількість товару, який
поступив, і накладну здає в офіс. Яйце на фірму поставляв ОСОБА_7

Із
показань свідка ОСОБА_18 вбачається, що
він орендує складські приміщення ПП „Дем"ян-Сервіс". Ніяких відносин
по роботі з ОСОБА_2 не мав. Поставляв яйце ОСОБА_7, і всі розрахунки велися готівкою між
ОСОБА_15 та ОСОБА_7

Свідок
ОСОБА_19 вказала, що вона в ПП
„Кащук" комерційний директор і займалась реалізацією яйця. Гроші особисто
ОСОБА_2. не давала. Бувало, що гроші за
яйця отримували водії в касира ОСОБА_20.

Свідок
ОСОБА_19 ствердила, що реалізовувала
яйце від ПП „Кащук" і гроші здавала в касу.

Виходячи
з наведеного колегія суддів вважає, що
суд першої інстанції дав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_20 (водія ТзОВ
„СТК"), ОСОБА_7 (торгового агента
ТзОВ „СТК"), ОСОБА_20. (касира ПП „Кащук") в тій частині, що вони давали ОСОБА_2. гроші від реалізації
яйця, так як дані свідчення не
підтверджені жодними документами,
зокрема розписками про отримання грошей. Крім цього, всі фінансові операції згідно діючого
законодавства повинні відбуватися через банківські установи.

Даними
висновку почеркозначої експертизи №171-Т від 25.05.2007р. (т.3, а.с. 142-148) не підтверджується, те що ОСОБА_2 виконані підписи в касових
ордерах та видаткових накладних. В одній видатковій накладній та довіреності на
експлуатацію транспортного засобу підписи взагалі відсутні.

Крім
того, згідно даних обліку використання
автотранспорту торговими агентами ТзОВ „СТК" ОСОБА_2 замовляв транспорт на
перевезення „яйця" по маршруту Чернівці 16, 26, 30
грудня 2005р., а не в ті дні, які йому інкримінуються досудовим слідством
(т.1 а.с. 154-155) за злочин передбачений
ст. 190 ч.5 КК України.

Покликання
прокурора в апеляції на те, що наведений
судом факт відсутності в матеріалах справи функціональних обов'язків водіїв
ТзОВ „СТК" ОСОБА_12, ОСОБА_8 , ОСОБА_5,
ОСОБА_6, ОСОБА_15 як підстава для
оправдання ОСОБА_2 не грунтується на матеріалах справи.

Зі
змісту постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 26.06.2006р.
слідує, що вказані водії діяли на
виконання вимог ОСОБА_2, що обіймав
посади торгового агента та регіонального представника ТзОВ „СТК" і не
усвідомлювали, що останній привласнив
отримані від реалізації грошові кошти,
однак слідством не зазначено, чим
документально відносини між працівниками врегульовані (т.2 а.с. 126-130).

Покликання
прокурора в апеляції на показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 колегія суддів вважає
необгрунтованими, оскільки вони
об"єктивно не підтверджують вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому
злочинів, а судом у вироку дано оцінку
показанням вказаних свідків.

Таким
чином, суд першої інстанції обгрунтовано
виправдав ОСОБА_2 за ст.
ст. 190 ч.5, 191 ч.4 КК України за відсутністю в його діях
складу злочину, тому апеляція прокурора
не підлягає до задоволення.

З цих же
мотивів суд першої інстанції обгрунтовано відмовив у задоволенні цивільного
позову.

Апеляція
цивільного позивача перевірялася колегією суддів тільки в частині цивільного
позову, оскільки згідно ст. 348 КПК України він мав право оскаржувати
вирок лише у частині.

Тому
посилання апелянта щодо інших обставин справи апеляційним судом не
переглядалась.

На
підставі наведеного та керуючись ст.
ст. 365, 366,
367 КПК України, колегія
суддів, -

ухвалила:

Апеляції
прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції, та
цивільного позивача ТзОВ „Станіславська торгова компанія" ОСОБА_3 залишити
без задоволення, а вирок
Івано-Франківського міського суду від 06 червня 2007 року відносно ОСОБА_2, -
без зміни.