Справа №11- 162, 2008 року
Головуючий в 1-й інстанції Карплюк О.І.
Категорія ч.1ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України
Доповідач Ващенко С.Є.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р
А Ї Н И

19 лютого 2008 року м.
Хмельницький

Колегія суддів судової
палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого
судді Ковтуна В.П.,

суддів Ващенка С.Є., Цугеля І.М.,

з участю прокурора Бардецького О.І.,

захисника
ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому
кримінальну справу за апеляцією прокурора, що брав участь у розгляді справи та захисника
ОСОБА_2 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 грудня 2007 року.

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою
освітою, неодруженого, який працює вантажником ТОВ „Юміс”, раніше несудимого

засуджено
: за ч.1 ст. 307 КК
України - на три роки позбавлення волі;

за ч.2 ст. 309 КК України - два роки позбавлення
волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю
злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено
покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від
відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

За ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_1 за незаконний
збут психотропних речовин 04 січня 2007 року особі під вигаданими анкетними
даними ОСОБА_3., вчинене повторно, виправдано за відсутністю в його діях складу
злочину.

Запобіжний захід засудженому залишено попередній -
підписку про невиїзд.

Питання
про речові докази вирішено відповідно до закону.

Стягнуто із засудженого на користь НДЕКЦ при УМВС
України в Хмельницькій області за проведення експертиз 635,55 грн., судові
витрати в сумі 211,85 грн. віднесено в рахунок держави.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він 20
вересня 2006 року біля 22 години під час проведення оперативної закупівлі
психотропних речовин біля універсаму „АВС”, що по вул. Курчатова у місті
Хмельницькому збув особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_4. за 50 грн.
порошкоподібну речовину масою 0,26 г, яка відповідно до висновку
судово-хімічної експертизи містить психотропну речовину амфетамін масою 0,044г.

04 січня 2007 року під час обшуку за місцем
проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, виявлено та вилучено два паперових
згортки та поліетиленовий пакетик, у яких знаходились порошкоподібні речовини
масою відповідно 0,0011г, 0,6353г та 0,0311г, які містять психотропну речовину
- амфетамін масою 0,0001г, 0,0673г та 0,0033г, і одну таблетку масою 0,3215г,
яка містить психотропну речовину -
МДМА (3,4-метилендіоксіамфетамін) масою
0,0383г, які він зберігав без мети збуту.

Прокурор у апеляції
порушує питання про скасування вироку місцевого суду і постановлення свого
вироку, яким просить визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочинів, передбачених
ч.2 ст.307 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення
волі з конфіскацією майна. В обґрунтування своїх вимог посилається на
невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що потягло м'якість
призначеного покарання. На його думку, суд дав невірну оцінку доказам, зібраним
на підтвердження вини ОСОБА_1 у збуті ним психотропних речовин 04.01.07. Вважає
висновок суду, що він зберігав психотропну речовину 04.01.07. без мети збуту
незаконним.

Захисник в апеляції просить вирок змінити: в
частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст.307 КК України скасувати, справу в цій
частині закрити, а його дії перекваліфікувати з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК
України і на підставі ч.4 ст.309 КК України від кримінальної відповідальності
звільнити. Вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у збуті
психотропних речовин 20.09.06р. не відповідає фактичним обставинам справи,
ґрунтується на недопустимих доказах і спростовується показаннями свідків ОСОБА_5., ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8. про те, що він в
той час знаходився у м. Києві. На її думку, перебування ОСОБА_1 на
амбулаторному лікуванні в ТОВ „Центр адиктологічної медицини” є підставою для
звільнення його від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.1
ст.309 КК України.

Заслухавши
суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що брав участь
у розгляді справи, посилаючись на зазначені у ній доводи, і просив відмовити у
задоволенні апеляції захисника, пояснення захисника на підтримку своєї апеляції
з посиланням на зазначені в ній доводи та на заперечення апеляції прокурора як
безпідставної, пояснення підсудного, аналогічні поясненням захисника, вивчивши
матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що
апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляцію захисника слід
задовольнити частково з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1у незаконному
придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту ґрунтуються на
досліджених в судовому засіданні доказах.

Так відповідно до протоколу обшуку
від 04.01.07р. у квартирі за місцем проживання ОСОБА_1 було виявлено два
паперових згортки, один поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною та
одна таблетка.

Згідно з висновком експертизи виявлена при обшуку вказана
порошкоподібна речовина містить в собі 0,0707г амфетаміну, який є психотропною
речовиною, а маса психотропної речовини МДМА, що міститься в таблетці,
становить 0,0383г.

Як пояснив підсудній, він придбав ці психотропні речовини
і зберігав їх для особистого вживання, без мети збуту.

Факт вживання ним психотропних речовин підтверджується
даними довідки наркологічного диспансеру.

А достовірні, допустимі та достатні докази, що вказували
б на придбання та зберігання ним цих психотропних речовин з метою збуту, у
справі відсутні.

Обґрунтованим є і висновок суду про недоведеність
вини ОСОБА_1 у повторному збуті ним
04.01.2007 року 0,0256г амфетаміну, який є психотропною речовиною, особі під
вигаданими анкетними даними ОСОБА_3. за 50 грн.

Як видно з матеріалів справи, оперативна закупівля 04.01.2007
року проводилася на підставі постанови начальника ВБНОН УМВСУ в Хмельницькій
області від 16 травня 2006 року, тобто після збігу шестимісячного строку,
встановленого п.4 ч.1 ст.9-1 Закону України „Про оперативно розшукову
діяльність”; учасники оперативної закупівлі самого процесу придбання у ОСОБА_1
психотропної речовини не бачили, про це біля 11 год. 04.01.07. їм повідомив
покупець під вигаданим ім'ям
ОСОБА_3.; технічними засобами цей захід не фіксувався; відразу після
оперативної закупівлі продавець не затримувався і не оглядався, передані йому
покупцем гроші не вилучалися.

ОСОБА_1. при проведенні в той же день обшуку у його
квартирі в період з 20 год. 25 хв. до 21 год. 40 хв. оглянутий не був. Його
огляд 04.01.07. був проведений слідчим лише в приміщенні Хмельницького МВ
міліції, але відомості про обставини затримання підозрюваного і доставки його у
відділ міліції у справі відсутні, а час проведення огляду у протоколі не
зазначений, що є порушенням вимог ст.ст.106 та 195 КПК України.

Відповідно до вказаного протоколу під час огляду у
ОСОБА_1 серед іншого вилучено купюри номіналом 20 та 10 грн., які згідно з
актом огляду покупця 04.01.07. були передані йому для оперативної закупівлі. Ці
купюри постановою слідчого 16.01.2007 року були визнані речовими доказами і
передані оперуповноваженому БОРР ВБНОН УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_9 під
розписку, у якій він зобов'язався зберігати їх до вирішення справи в суді.
Однак, всупереч вимог ст.ст.79 та 80 КПК України, ОСОБА_9 повернув ці купюри
з-під звіту в УМВС України в Хмельницькій області, чим позбавив суд можливості
дослідити їх в судовому засіданні і дати їм оцінку в сукупності з іншими
доказами.

Крім того, учасники оперативної закупівлі психотропних
речовин 04.01.2007р. дали суперечливі показання. Зокрема, відповідно до
показань свідка ОСОБА_9 та покупця під вигаданими анкетними даними ОСОБА_3. оперативна закупівля психотропних
речовин 20.09.2006 року та 04.01.2007 року проводилася однією і тією ж особою.
А за показаннями свідка ОСОБА_10, який був понятим при оперативних закупівлях у
вказані дні, ці закупівлі здійснювалися різними покупцями.

В протоколі оперативної закупівлі зазначено, що огляд
покупця та вилучення у нього порошку проводилися в автомобілі „Мазда” біля
спорткомплексу „Динамо” по вулиці Зарічанській в м. Хмельницькому.

Проте свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що після проведення
оперативної закупівлі 04.01.2007р. вилучення у покупця порошку відбувалося в
приміщенні відділу міліції.

За показаннями ж свідка ОСОБА_11, який 04.01.07. теж був
понятим при проведенні цього заходу, обшук покупця та вилучення у нього
купленого порошку здійснювалися в автомобілі, а протокол проведення цих дій
складався в приміщенні управління МВС України в Хмельницькій області.

За таких обставин місцевий суд обґрунтовано визнав
наведені докази недопустимими і виправдав ОСОБА_1 за епізодом збуту
психотропних речовин 04.01.2006 року. Інші докази, які з достовірністю свідчили
б про причетність ОСОБА_1 до цього злочину, у справі відсутні. Тому підстав для
скасування вироку у цій частині немає.

Що ж стосується висновків суду про доведеність вини
ОСОБА_1 у збуті ним 20.09.2007 року психотропної речовини - 0,044г амфетаміну,
то вони ґрунтуються на доказах, які викликають сумнів у їх достовірності і
зібрані з порушенням встановленого законом порядку.

Так, за показаннями свідка під вигаданими анкетними
даними він здійснював закупку психотропних речовин у ОСОБА_1 у вересні 2006
року та в перших числах січня 2007 року під прізвищами ОСОБА_4таОСОБА_3.
відповідно.

Про те, що закупку проводила одна і та ж особа
стверджував в судовому засіданні і свідок ОСОБА_9

А свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що закупівля 20.09.06. та
04.01.07. здійснювалися різними особами. За поясненнями цього свідка покупцем
20.09.2006 року був один з працівників міліції.

Свідки ОСОБА_9, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 стверджували в суді,
що самого моменту передачі психотропних речовин вони з машини не бачили,
оскільки покупець та продавець зайшли за магазин, а також, що куплений порошок
вилучався у покупця в автомобілі.

А свідок ОСОБА_10, який в той час сидів із ОСОБА_9.,
ОСОБА_12. та ОСОБА_13. в машині, пояснив суду, що він процес закупівлі бачив.

За наявності таких суперечностей у показаннях вказаних
свідків викликає сумнів і достовірність даних протоколу оперативної закупівлі
від 20.09.2006 року, у якому зазначено, що огляд покупця під вигаданим
прізвищем ОСОБА_4проводився в автомобілі „Мазда”, але не зазначено місця
(адреси) проведення цієї дії.

До того ж, як видно з матеріалів справи, оперативна
закупівля 20.09.2006 року технічними засобами також не фіксувалася, після її
проведення продавець відразу затриманий не був, попередньо оглянуті і передані
покупцю гроші у продавця не вилучалися, а поняті не змогли в суді однозначно
підтвердити, що саме ОСОБА_1. у той день був продавцем психотропних речовин.

Крім того, сам ОСОБА_1. своєї вини у збуті психотропних
речовин 20.09.2006 року ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні не
визнав і пояснив суду, що в той день знаходився у м. Києві у своєї дівчини.

Ці його показання в судовому засіданні підтвердили свідки
ОСОБА_14., ОСОБА_15., ОСОБА_7 та ОСОБА_16

Зокрема, у своїх поясненнях суду ОСОБА_15. та ОСОБА_14.
підтвердили, що ОСОБА_1. 15 вересня 2006 року приїхав з ними у місто Київ і там
залишився. Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_16 підтвердили факт перебування ОСОБА_1 в
той час у місті Києві, а ОСОБА_7, крім того, пояснила, що ОСОБА_1. тоді поїхав
з Києва на початку жовтня 2006 року.

З огляду на викладене та враховуючи, що показання
підсудного, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5., ОСОБА_7 та ОСОБА_8. нічим не
спростовані, а будь-які інші належні, допустимі, достовірні та достатні докази
про збут ОСОБА_1. психотропних речовин 20.09.2006 року у справі відсутні,
колегія суддів вважає його участь у вчиненні цього злочину не доведеною.

У зв'язку з цим та відповідно до вимог ст.376 КПК України
вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст. 307 КК України підлягає
скасуванню із закриттям справи, а його дії щодо незаконного придбання та
зберігання психотропних речовин без мети збуту - перекваліфікації з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України
з відповідним пом'якшенням покарання та звільненням від його відбування з
випробуванням. При цьому колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину,
позитивну характеристику підсудного, відсутність у нього судимості та його щире
каяття.

Довідка, видана ТОВ „Центр адиктологічної медицини”, про
те, що ОСОБА_1. з 5 по 20 березня 2007 року перебував там на амбулаторному
лікуванні, на що посилається захисник в апеляції, не дає підстав для звільнення
його від кримінальної відповідальності, оскільки вказане товариство, згідно
його реквізитів, не входить до складу лікувальних закладів Міністерства охорони
здоров'я України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК
України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Апеляцію захисника
задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 грудня
2007 року в частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст.307 КК України скасувати,
справу в цій частині закрити за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні
злочину, а в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України - змінити:
перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.309 КК України і призначити йому покарання
у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1. звільнити від
відбування покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк
терміном 1(один) рік.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Копія вірна :

Суддя апеляційного суду С.Є.Ващенко