Справа НОМЕР_11-414/2007
року головуючий:
в 1-й інстанції: Курнос
ст. 185 ч.3, 125 ч.2 КК України доповідач: Шершун В.В.
ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«04» липня
2007 року колегія
суддів судової палати
з кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області
в складі:

головуючого-судді:
ШершунаВ.В.,

суддів: Дуфнік
Л.М. ,
Лінника П.О., з участю
прокурора: Бантюка І.М. , та захисника: ОСОБА_1

розглянула
у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за
апеляцією прокурора, який брав участь в
судовому розгляді суду першої інстанції та засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на вирок Летичівського районного
суду від «08» травня 2007 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 р. н., уродженця с Педоси,
Хмільникського р-ну, Вінницької
області, мешканця с Іванівці, Літинського р-ну, Вінницької обл., українця, гр-на України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого,
на утриманні одна малолітня дитина,
військовозобов'язаного, раніше
не судимого

засуджено
за ст. ст.
:

15 ч.3, 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення
волі; 125 ч.2 КК України до 2 років обмеження волі; 162 ч. 1 КК України до 3
років обмеження волі.

На
підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим остаточно визначено засудженому покарання у
вигляді 3 років позбавлення волі.

У строк
відбування покарання зараховано строк тримання під вартою з 5 по 15 січня 2007
року включно.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 р. н., уродженця с Нова гребля,
Калинівського р-ну, Вінницької обл., мешканця с.
Самгородок, Козятинського
р-ну, Вінницької обл., українця, гр-на України, з неповною середньою освітою, працюючого водієм в приватного підприємця в
м. Києві, не одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, не військовозобов'язаного, раніше судимого:

-
26.06.2002 року Калинівським райсудом, Вінницької обл. за ст.
ст. 140 ч.2, 81 ч.4,
185 ч.3 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; за рішенням
Літинського райсуду Вінницької обл. від 13.06.2005 року звільнений умовно
достроково на 1 рік, 1 місяць та 17
днів.

2

засуджено за ст.
ст.:

15 ч.3, 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення
волі; 125 ч.2 КК України до 2 років обмеження волі; 162 ч. 1 КК України до 3
років обмеження волі.

На
підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого
покарання більш суворим остаточно визначено засудженому покарання у вигляді 3
років позбавлення волі.

Строк
відбування покарання засудженому постановлено рахувати з 5 січня 2007 року.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 р. н, уродженця і
мешканця с Бабинці, Погребищенського р-ну, Вінницької обл., українця, гр-на України, з середньою освітою, працюючого водієм таксі на фірмі «Альянс»
м. Москва, не одруженого, військовозобов'язаного, раніше судимого:

-
Погребищенським райсудом, Вінницької області за
ст. ст. 185 ч.1,
122 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі; 05.04.2006 року рішенням
Староміського райсуду Віницької
області звільненого умовно достроково на 10 місяців та 27 днів.

засуджено
за ст.
ст. :

15 ч.3, 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення
волі; 125 ч.2 КК України до 2 років обмеження волі; 162 ч. 1 КК України до 3
років обмеження волі.

На
підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого
покарання більш суворим остаточно визначено засудженому покарання у вигляді 3
років позбавлення волі.

На
підставі ст. . 71 КК України до призначеного
покарання за новим вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання 10
місяців 27 днів позбавлення волі за вироком Погребищенського райсуду Вінницької
області від 18.02.2005 року і остаточно визначено загальний строк відбування у
3 роки 10 місяців 27 днів позбавлення волі.

Строк покарання
засудженому постановлено рахувати з 5 січня 2007 року.

Цивільний
позов ОСОБА_5 задоволено частково,
стягнуто на його користь з ОСОБА_4 2500 грн. моральної шкоди, заподіяної злочином.

Стягнуто з
ОСОБА_2 , ОСОБА_3, ОСОБА_4 солідарно: 117 грн. 60 коп. витрати
за проведення дактилоскопічної експертизи; 92 грн. 40 коп.3а експертизу по
визначенню вартості викраденого майна.

Міру
запобіжного заходу до набрання вироком чинності ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишено
тримання під вартою, а ОСОБА_2 - змінено з підписки про невиїзд на тримання
під вартою із взяттям під варту в залі суду.

Згідно
вироку суду 03 січня 2007 року в смт.
Летичів ОСОБА_2 , ОСОБА_3,
ОСОБА_4, перебуваючи в
стані алкогольного сп'яніння, за
попередньою змовою, а

3

ОСОБА_3
та ОСОБА_4 ще й повторно, з корисливих мотивів, шляхом проникнення через незамкнені вхідні
двері в квартиру НОМЕР_1 житлового будинкуАДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_5,
намагалися таємно викрасти майно, належне останньому, однак,
будучи ним виявлені, з метою
уникнення затримання, нанесли йому удари
руками: один в голову і два - у верхній бік тулуба та втекли з місця пригоди.

При
переслідуванні їх ОСОБА_5 і з метою припинення його опору їх злочинним
діям, за 150 м. від помешкання вони нанесли йому удари руками
та ногами по різних частинах тіла,
спричинивши легкі тілесні ушкодження,
що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Скориставшись
безпорадним станом потерпілого,
ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4
залишили його на місці побиття і повернулися до його помешкання з метою
викрадення майна. З цією метою вони через незамкнені двері проникли у житло
потерпілого, звідки таємно викрали
телевізор «Фунай» за 310 грн., барсетку
за 9 грн. 35 коп. Проте, коли потерпілий
повернувся у будинок, вони залишили
викрадене на веранді.

В своїй
апеляції прокурор, який брав участь в
розгляді справи судом першої інстанції просить вирок скасувати і постановити
новий вирок, яким призначити покарання:

· ОСОБА_2 за
ст. 15 ч.3 ст.
186 ч.3 КК України - 6 років позбавлення волі; за ст.
187 ч.3 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно ч.1
ст. 70 КК України шляхом
часткового складання призначених покарань - остаточно визначити до відбуття
засудженому 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

· ОСОБА_3
за ст.
15 ч.3 ст. 186 ч.3 КК України - 6 років позбавлення
волі; за ст. 187 ч.3 КК України - 7 років позбавлення волі
з конфіскацією майна, згідно ч.1 ст. 70
КК України шляхом часткового складання призначених покарань - остаточно
визначити до відбуття засудженому 8 років позбавлення волі з конфіскацією
майна;

· ОСОБА_4
за ст.
15 ч.3 ст. 186 ч.3 КК України - 5 років позбавлення
волі; за ст. 187 ч.3 КК України - 8 років позбавлення волі
з конфіскацією майна, згідно ч.1 ст. 70
КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - визначити
до відбуття засудженому 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На
підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання
повністю приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком
Погребищенського райсуду Вінницької області - 10 місяців 27 днів позбавлення
волі та визначити остаточний загальний строк покарання 8 років 10 місяців та 27
днів позбавлення волі з конфіскацією майна.

При
цьому апелянт вказує, що суд першої
інстанції неправильно застосував кримінальний закон, необгрунтовано, на думку прокурора, перекваліфікувавши дії засуджених зі ст.
ст. 15 ч.3, 186 ч.3,
187 ч.3 КК України на ст. ст. 15
ч.3, 185 ч.3, 125 ч.2,
162 ч.1 КК України, внаслідок
чого, призначив засудженим покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину
та особам винних.

Прокурор
вважає, що місцевий суд не мотивував
перекваліфікацію дій засуджених і не прийняв до уваги покази потерпілого
ОСОБА_5

На думку
апелянта, засуджені намагались відкрито
викрасти майно потерпілого і не зробили це тільки в зв'язку з активним опором
потерпілого.

Крім
того, як вказує апелянт, оскільки потерпілому були спричинені
ушкодження з короткочасним розладом здоров'я,
тому наступні дії слід було б кваліфікувати як розбій.

Як видно
зі змісту апеляцій засуджених ОСОБА_2 та
ОСОБА_3, вони вважають, що судом та органами досудового слідства було
допущено однобічність та неповноту; висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи;
місцевий суд неправильно застосував кримінальний закон, - в результаті чого суд

4

призначив
їм надмірно суворе покарання, порушивши
тим самим їхні права, передбачені
Конституцією України та КПК України.

На думку
засуджених, вони не скоювали замах на
крадіжку, тим більше, що, на
їх погляд, диспозицією ст.
185 ч.3 КК України охоплюється склад злочину, передбачений
ст. 162 КК України.

Апелянти
також вказують, що суд першої інстанції
не визначив час скоєння злочину і безпідставно врахував як обставину, що обтяжує їх покарання те, що вони скоїли злочин в стані алкогольного
сп'яніння.

Зважаючи
на це, апелянти просять вирок змінити і
призначити їм покарання, не пов'язане з
позбавленням волі.

В
доповненнях і запереченнях на апеляцію прокурора, апелянти не оспорюючи правильності
кваліфікації їх дій, просить пом'якшити
їм покарання, застосувавши до них ст. . 75 КК України.

Заслухавши
суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію і вважав, що апеляції засуджених задоволенню не
підлягають, засуджених ОСОБА_3 і в його
інтересах захисника ОСОБА_1, ОСОБА_4
та ОСОБА_2 , які підтримали
апеляції ОСОБА_3 та ОСОБА_2 і не визнали
апеляцію прокурора, вивчивши матеріали
справи та доводи апеляції, колегія
суддів вважає, що апеляція прокурора
задоволенню не підлягає, а апеляції
засуджених підлягають частковому задоволенню.

Висновки
суду першої інстанції про винність ОСОБА_3,
ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у вчиненні
замаху на крадіжку чужого майна,
поєднаному з проникненням у житло,
навмисному спричиненні легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад
здоров'я і незаконному проникненню у житло при зазначених у вироку обставинах -
відповідають матеріалам справи та ґрунтуються на досліджених в судовому
засіданні доказах.

Так, ОСОБА_2
і ОСОБА_3 частково визнали свою вину,
а ОСОБА_4 - не визнав, однак всі
вони пояснили, що заходили в будинок
ОСОБА_5 з метою зателефонувати на автобусну станцію, однак в будинку нікого не було.

Бійка сталася
вже на вулиці, коли потерпілий ОСОБА_5
наздогнав їх з палицею.

Після
того, як ОСОБА_5 внаслідок отриманих
побоїв залишився лежати на вулиці, вони
повернулися в його будинок (при цьому ОСОБА_4 стверджував, що не заходив у будинок), де спонтанно,
як пояснили засуджені, вони
почали викрадати майно потерпілого.

ОСОБА_2
виніс на вулицю телевізор «Фунай», а
ОСОБА_3 - барсетку, однак потім вони від
свого наміру відмовились і залишили вказане майно на веранді будинку
потерпілого.

ОСОБА_4
будь-яку причетність до інкримінованих йому злочинів категорично заперечував.

Названим
показам суд першої інстанції дав належну оцінку і обґрунтовано визнав
ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 винними за
ст. ст. 15 ч.3,
185 ч.3, 162 ч.1, 125 ч. 2 КК України.

Так, потерпілий ОСОБА_5 пояснив, що через 15 хв., після того,
як увечері 03 січня 2007 року до нього заходилиОСОБА_6 і ОСОБА_2 скориставшись його телефоном, до нього зайшли ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , які на його запитання: «Чому вони
зайшли», - кілька разів вдарили його та
втекли.

Він взяв
палицю і наздогнав їх на вулиці за 150 м.
від свого будинку, там всі троє
побили його і він залишився лежати, а
коли повернувся додому, то виявив на
веранді будинку телевізор та барсетку, а
в самому будинку були розкидані речі.

5

СвідкиОСОБА_6
та ОСОБА_7 пояснили, що засуджені були в них в гостях і вони разом
розпивали спиртні напої, після чого
ОСОБА_6 провела їх на вулицю на місце,
де зупиняється автобус. А оскільки
автобуса довго не було, вона з ОСОБА_2
зайшла в будинок до ОСОБА_5, щоб
зателефонувати, а потім пішла додому.
Біля 21 год. засуджені
повернулись до них, оскільки не було
автобуса, а зранку їх затримала міліція.

Покази
потерпілого і свідка об'єктивно підтверджуються протоколом усної заяви, протоколами огляду місця події, очних ставок тощо.

Згідно
висновків судово-медичної експертизи у ОСОБА_5 виявлені легкі тілесні
ушкодження з короткочасним розладом здоров'я у вигляді перелому кісток
носа, синців верхніх та нижніх повік
обох очей.

Як видно
з висновків експертів, сліди пальців рук
виявлені при огляді місця події належать ОСОБА_3, а вартість телевізора «Фунай» - 310
грн., барсетки - 9 грн. 35 коп.

Колегія
суддів вважає, що дії засуджених по
першому епізоду - проникнення в будинок потерпілого з метою крадіжки правильно
кваліфіковано за ст. 15 ч.1
ст. 185 ч.3 КК України, оскільки вони намагались за попередньою
змовою групою осіб, а також
повторно, шляхом проникнення в
житло, викрасти чуже майно, однак не довели свого умислу до кінця через
появу потерпілого і його опір.

При
цьому суд першої інстанції правильно врахував,
що нанесенням побоїв потерпілому засуджені мали на увазі втекти, а не утримати викрадене майно, а тому вимога прокурора про кваліфікацію
цього епізоду за ст. 15 ч.3,
ст. 186 ч.3 КК України не може
бути задоволена.

Не
обґрунтованою вважає колегія суддів і вимогу прокурора про необхідність
кваліфікації дії засуджених за ст. 187 ч.3 КК України. Оскільки даний склад
злочину передбачає собою напад з метою заволодіння чужим майном, а тому суд першої інстанції встановивши, що фактично ініціював наступний епізод сам
потерпілий, який догнав засуджених, - прийшов до правильного висновку, що епізод спричинення потерпілому тілесних
ушкоджень слід кваліфікувати за ст. 125 ч.2 КК України, так як вони були спричинені не з метою заволодіння
чужим майном, а у зв'язку зі сваркою.

Обґрунтованою
є і кваліфікація дій засуджених за
ст. 162 ч.1 КК України, оскільки вони незаконно проникли в житло, однак,
оскільки вартість майна - телевізору і барсетки складає 319 грн. 35
коп., тобто менше суми трьох розмірів
соціальної пільги, з якої настає
кримінальна відповідальність, даний
епізод з обвинувачення засуджених за ст. 15 ч.3
ст. 185 ч.3 КК України слід
виключити.

При
цьому, оскільки за даною статтею
засудженим призначена мінімальна міра покарання, колегія суддів вважає неможливим зменшення
покарання засудженим за ст. 185 ч.3 КК України

Розглянувши
справу в повному об'ємі, в порядку ст.
365 ч.2 КПК України, колегія
суддів встановила, що всупереч
вимогам ст. 93 ч.2 КПК України, суд першої інстанції вирішуючи питання про
стягнення з засуджених витрат, стягнув
їх з них не в дольовому розмірі, а в
солідарному порядку.

Цю
помилку суд вважає за можливе виправити і стягнути з засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 на користь держави судові витрати по 70 грн.
03 коп.3 кожного.

Міра
покарання засудженим призначена у відповідності з вимогами ст. 65
КК України - з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, осіб винних та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

6

При
цьому суд обґрунтовано визнав як обставину,
що обтяжує покарання засуджених вчинення ними злочинів в стані
алкогольного сп'яніння, оскільки про це
свідчать як власні покази засуджених,
так і покази свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7

При
цьому суд першої інстанції повністю врахував як обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_3 - його
позитивні характеристики, те, що він працював, відшкодував заподіяну потерпілому шкоду;
судом також враховано, що ОСОБА_4
працював, позитивно характеризувався по
місцю відбування попереднього покарання.

В
зв'язку з цим, суд обґрунтовано
призначив цим особам, а також ОСОБА_2
покарання практично в мінімальному розмірі,
передбаченому санкціями інкримінованих їм статей.

Разом з
тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції недостатньо врахував
те, що ОСОБА_2 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем свого
проживання, має на утриманні малолітню
дитину, відшкодував потерпілому
збитки, його стан здоров'я.

Ці
обставини, на думку колегії суддів, дають підстави вважати, що виправлення ОСОБА_2 можливе без відбування
покарання, а тому до нього слід
застосувати ст. 75 КК України.

За таких
обставин, колегія суддів судової палати
з кримінальних справ, керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України,

ухвалила:

Апеляції
засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 задоволити
частково, а апеляцію прокурора -
залишити без задоволення.

Вирок
Летичівського районного суду Хмельницької області від 8 травня 2007 року щодо
ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 змінити.

Виключити
з їх обвинувачення за ст. 15 ч.3,
ст. 185 ч.3 КК України епізод
замаху на викрадення телевізору «Фунай» - 310 грн. і барсетки - 9 грн. 35 коп.

На
підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від
відбування призначеного йому покарання,
якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і
виконає покладені на нього обов'язки.

На
підставі ст. 76 К
України зобов'язати ОСОБА_2 не
виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу
кримінально-виконавчої системи і повідомляти цей орган про зміну місця свого
проживання, роботи або навчання.

Звільнити
ОСОБА_2 з-під варти в залі суду.

Стягнути
з ОСОБА_2 , ОСОБА_3, ОСОБА_4 на користь держави судові витрати по
70 грн. 03 коп.3 кожного.

В решті
вирок залишити без змін.