Справа № 4-592/07
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2007
року Київський районний суд міста
Донецька

у
складі головуючого судді Попревич
В.М. ,

при
секретарі Свеженцевій
Ю.С. ,

за
участю прокурора Чінчін
М. М. ,

за
участю представника заявника ОСОБА_1
,

розглянувши у
відкритому судовому засіданні в залі
суду скаргу ОСОБА_1,

представника
генерального директора ВАТ " Донецькгірмаш" ОСОБА_2 на

постанову
заступника начальника відділення з рослідування кримінальних справ СВ ПМ ДПА у

Донецькій області
Швець P.O. від 12 червня 2007 року про порушення кримінальної справи за фактом

умисного
ухилення від сплати податків до бюджету в особливо великому розмірі службовими

особами ВАТ
" Донецькгірмаш" за ознаками злочину,
передбаченого ст. 212 ч.3 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

12
червня 2007 року заступником начальника відділення з рослідування кримінальних
справ СВ ПМ ДПА у Донецькій області Швець P.O. порушена кримінальна справа за
фактом умисного ухилення від сплати податків до бюджету в особливо великому
розмірі службовими особами ВАТ " Донецькгірмаш" за ознаками
злочину, передбаченого ст.
212 ч.3 КК України.

18 липня
2007 року представником генерального директора ВАТ " Донецькгірмаш"
ОСОБА_2 до Київського районного суду міста Донецька була подана скарга на
вказану постанову. У скарзі заявник мотивував вимоги тим, що слідчими органами при порушенні
кримінальної справи не були додержані вимоги податкового законодавства, а саме Закону України « Про порядок погашення
зобов»язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами »
№ 2181, що у свою чергу потягло
порушення норм кримінально - процесуального законодавства та незаконне
порушення кримінальної справи.

У Законі
вказано коло осіб - суб»єктів злочину,
передбаченого ст. 212 КК України. Службовою особою (
генеральним директором ) ВАТ « Донецькгірмаш » є ОСОБА_2 та на момент порушення
кримінальної справи слідчому було це відомо. Однак, ОСОБА_2 був допитаний у якості свідка по цієї
кримінальної справі. На допиті йому ставилися питання, щодо господарської діяльності ВАТ «
Донецькгірмаш », документальної
податкової перевірці, яка відбулася
весною 2007 року. По закінченні перевірки був складений акт від 10.05.2007 року
№ 281/15-16-23/1/05763702. На підставі цього акту були прийняті податкові
повідомлення - рішення № /0/17094/10/15-16-23/1, /0/17093/10/15-16-23/1, /0/17097/10/15-16-23/1 від
23.05.2007 року. На підставі вказаного акту та податкового повідомлення -
рішення № /0/17094/10/15-16-23/1 від 23.05.2007 року була порушена
кримінальна справа. Податковим повідомленням - рішенням №
/0/17094/10/15-16-23/1 від 23.05.2007 року донараховано суму
податкового зобов»язання з податку на прибуток по декількох фактах у розмірі З
840 453 гривен та штрафні санкції у сумі 2 875 023, 30 гривен,
а всього на суму 6 715476, 30
гривен.

СВ ПМ
ДПА у Донецькій області вважає, що ВАТ «
Донецькгірмаш » безпідставно віднесли до складу валовит витрат коштів у сумі 3
832 864, 22 гривен, перерахованих згідно договору страхування №
12/08/к/отв -1 від 12.08.2006 року. Тому сталося порушення п.п.
5.4.6.п.5.4. ст. 5 ЗУ
« Про оподаткування прибутку підприємства » від 22.05.1997 року № 283/97 ВР
( зі змінами та доповненнями ), що
привело до ухилення від сплати податку на прибуток у сумі 958 216, 13 гривен,
що призвело до фактичного ненадходження до бюджету України коштів в
особливо великих розмірах.

BAT «
Донецькгірмаш » не погодилося з такими рішеннями і звернулося до
Адміністративного окружного суду Донецької області з позовом про визнання
недійсними вказаних податкових повідомлень - рішень. Позов прийнято судом до
розгляду 01.06.2007 року, справа №
2а-157/07. До теперешнього часу справу не розглянуто.

У
відповідності до п.п. 5.2.6 ст. 5 Закона
України № 2181, якщо платник
податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення в ухиленні від сплати податків
не може грунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до кінцевого
вирішення справи судом.

Просила
визнати незаконною та відмінити постанову заступника начальника відділення з
рослідування кримінальних справ СВ ПМ ДПА у Донецькій області Швець P.O. від 12
червня 2007 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення
від сплати податків до бюджету в особливо великому розмірі службовими особами
ВАТ " Донецькгірмаш" за ознаками злочину, передбаченого
ст. 212 ч.3 КК України.

Представник
заявника ОСОБА_1 в судовому засіданні
підтримала доводи скарги.

Прокурор
в судовому засіданні пояснив, що у
слідства були приводи і підстави для порушення кримінальної справи, тому кримінальна справа порушена законно.

Суд, вислухавши прокурора, що заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінальної справи, представлені суду, приходить до висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Кримінальна
справа № 180-353 за фактом умисного ухилення від сплати податків до бюджету в
особливо великому розмірі службовими особами ВАТ "
Донецькгірмаш", була порушена
постановою заступником начальника відділення з рослідування кримінальних справ
СВ ПМ ДПА у Донецькій області Швець P.O. 12 червня 2007 року.

Скарга
на постанову заступника начальника відділення з рослідування кримінальних справ
СВ ПМ ДПА у Донецькій області Швець P.O. від 12 червня 2007 року про порушення
кримінальної справи № 180-353 за фактом умисного ухилення від сплати податків
до бюджету в особливо великому розмірі службовими ВАТ "
Донецькгірмаш", за ознаками
злочину, передбаченого ст.
212 ч.3 КК України, надійшла до
Київського районного суду міста Донецька 18 липня 2007 року.

Відповідно
до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України
скарг на постанови органів дізнання,
слідчого, прокурора про порушення
кримінальної справи» від 11.02.2005 року,
враховуючи те, що терміни
оскарження постанови про порушення кримінальної справи законом не
встановлені, суди повинні приймати до
розгляду скарги на ці постанови протягом всього часу, поки справа знаходиться у провадженні органів
дізнання, слідчого, прокурора.

Скарга
була прийнята до розгляду, коли справа
знаходилася у провадженні слідчого. Згідно п.1 Постанови Пленуму Верховного
Суду України № 1 «Про деякі питання, що
виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів
дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи»
від 11.02.2005 року відповідно до чинного процесуального законодавства (ч.2 ст. 98
КПК України), якщо на момент порушення
кримінальної справи встановлена особа,
яка скоїла злочин, справа повинна
бути порушена відносно цієї особи. У зв'язку з цим, слід визнати правильною практику суддів, які приймають до провадження та розглядають
на досудових стадіях процесу скарги на постанови про порушення кримінальної
справи за фактом скоєння злочину, якщо
за обставинами справи особі, що порушила
кримінальну справу, була відома
підозрювана в скоєнні злочину особа (наприклад,
коли в мотивувальній частині постанови вказано прізвище особи як
такої, яка скоїла злочин).

Враховуючи, що генеральний директор ВАТ "
Донецькгірмаш" ОСОБА_2 є службовою особою,
що безпосередньо відповідає за податковий облік та сплату підприємством
податків до бюджету, суб'єктом
злочину, передбаченого ст.
212 КК України може бути або службова особа підприємства, установи або організації, незалежно від форми власності, або,
що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної
особи, або яка-небудь інша особа, зобов'язана сплачувати податки, збори,
інші обов'язкові платежі, суд приходить
до висновку про те, що ОСОБА_2 мав право
звернутися до суду зі скаргою на постанову про порушення кримінальної справи за
фактом, а не відносно конкретних осіб.

Крім того, порушуючи кримінальну справу за фактом, а не відносно конкретної особи, заступником начальника відділення з
рослідування кримінальних справ СВ ПМ ДПА у Донецькій області були порушені
вимоги ст. 98 КПК України.

Згідно
п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України
скарг на постанови органів дізнання,
слідчого, прокурора про порушення
кримінальної справи» від 11.05.2005 року,
розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя має право з'ясовувати такі питання: чи
були на момент порушення кримінальної справи,
передбачені ч.1 ст. 94 КПК України приводи та підстави; чи мала
особа, що порушила кримінальну
справу, достатньо даних, вказуючих на наявність ознак злочину
(ч.2 ст.
94 КПК України); чи компетентна особа постановила рішення про порушення
кримінальної справи, та чи був
дотриманий нею встановлений для цього порядок ( ст. 98 КПК України).

Відповідно
до ст.
98 КПК України за наявності приводів та підстав, вказаних в статті 94 КПК України, прокурор,
слідчий, орган дізнання
зобов'язаний винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи та підстави порушення
кримінальної справи, статтю
кримінального закону, за ознаками якої
порушується справа, а також подальший
його напрямок.

В
постанові заступника начальника відділення з рослідування кримінальних справ СВ
ПМ ДПА у Донецькій області Швець P.O. від 12 червня 2007 року про порушення
кримінальної справи № 180-353 за фактом умисного ухилення від сплати податків
до бюджету в особливо великому розмірі службовими ВАТ "
Донецькгірмаш", за ознаками
злочину, передбаченого ст.
212 ч.3 КК України, вказано, що приводом для порушення кримінальної справи
послужили матеріали дослідної перевірки.

Відповідно
до ст.
94 КПК України приводами для порушення кримінальної справи є: заяви або
повідомлення підприємств, установ, організацій,
посадовців, представників
влади, громадськості або окремих
громадян; повідомлення представників влади,
громадськості або окремих громадян,
які затримали підозрювану особу на місці скоєння злочину або на місці
злочину; явка з повинною; повідомлення,
опубліковані в пресі; безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим,
прокурором або судом ознак злочину. Перелік є вичерпним.

Серед
вказаних в статті 94 КПК України приводів для порушення кримінальної справи
відсутній такий привід, як матеріали
дослідної перевірки.

Таким
чином, заступник начальника відділення з
рослідування кримінальних справ СВ ПМ ДПА у Донецькій області Швець Р.О при
ухваленні постанови про порушення кримінальної справи порушив ст. 98
КПК України, не вказавши приводи для
порушення кримінальної справ, перераховані
в статті 94 КПК України.

Згідно
ч. 2 ст.
94 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, вказуючі на наявність ознак злочину.

З
постанови заступника начальника відділення з рослідування кримінальних справ СВ
ПМ ДПА у Донецькій області Швець P.O. від 12 червня 2007 року про порушення
кримінальної справи № 180-353 за фактом умисного ухилення від сплати податків
до бюджету в особливо великому розмірі службовими ВАТ "
Донецькгірмаш", за ознаками
злочину, передбаченого ст.
212 ч.3 КК України, витікає, що службовими особами ВАТ « Донецькгірмаш » (
код за ), у період 2006
року, здійснюючи фінансово -
господарську вказаного підприємства,
зареєстрованого Донецьким виконкомом міської ради народних депутатів (
свідоцтво про державну реєстрацію № 860 від 13.06.2000 року) за юри дичною
адресою: 83689, м. Донецьк,
вул. Івана Ткаченка, 189,
взятого на податковий облік СДПІ у м.
Донецьку 05.07.2000 року, діючи
умисно з метою ухилення від сплати податків,
шляхом необгрунтованого завищення валових витрат підприємства, а саме: безпідставного віднесення до складу
валових витрат коштів у сумі 3 832 864,
22 гривен, перерахованих згідно
договору страхування № 12/08/к/отв -1 від 12.08.2006 року у порушення п.л.
5.4.6 п.5.4 ст. 5 Закону України « Про оподаткування прибутку
підприємств » від 22.05.1997 року № 283/97 ВР ( зі змінами та доповненнями
), ухилитися від сплати податку на
прибуток у сумі 958 216, 13 гривен, що призвело до фактичного ненадходження до
державного бюджету України коштів в особливо великих розмірах.

На
наявність ознак злочину,
передбаченого ст. 212 КК України, вказує,
наявність діяння у вигляді ухилення від сплати податків, наслідків у вигляді спричинення збитку
державі в великих розмірах або скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб, причинному зв'язку між діянням і наслідками.

Заподіяним
злочином збитком для держави (однією з ознак злочину, передбаченого
ст. 212 КК України) є саме сума
податкових зобов'язань, що підлягають
сплаті.

Контролюючими
органами щодо податків і зборів (обов'язкових платежів), за винятком вказаних в п.п. 2.1.1 - 2.1.3
статті 2 Закони "Про порядок погашення зобов'язань платників податків
перед бюджетами і державними цільовими фондами" від 21.12.2000, є податкові органи (п.п. 2.1.4 ст. 2 цього Закону).

Відповідно
до вимог п.п. 2.2.2 даної статті інші державні органи, не мають права здійснювати перевірки
своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків і
зборів (обов'язкових платежів).

Порядок
оформлення результатів документальних перевірок по дотриманню податкового і
валютного законодавства суб'єктами підприємницької діяльності - юридичними
особами, їх філіалами, відділеннями і іншими відособленими
підрозділами, затверджений наказом ПДА
України від 16.09.2002 № 429,
передбачає, що факти виявлених
порушень податкового і валютного законодавства висловлюються в акті
документальної перевірки.

Таким
чином, єдиним належним доказом наявності
порушень податкового законодавства є відповідний акт перевірки, в якому указується суть таких порушень.

Матеріали, представлені суду, свідчать про те, що весною 2007 року на ВАТ « Донецькгірмаш »
була проведена така перевірка, після
закінчення якої був складений акт від 10.05.2007 року №
281/15-16-23/1/05763702. На підставі цього акту були прийняті податкові
повідомлення - рішення № /0/17094/10/15-16-23/1, /0/17093/10/15-16-23/1, /0/17097/10/15-16-23/1 від
23.05.2007 року. На підставі вказаного акту та податкового повідомлення -
рішення № /0/17094/10/15-16-23/1 від 23.05.2007 року була порушена
кримінальна справа. Податковим повідомленням - рішенням №
/0/17094/10/15-16-23/1 від 23.05.2007 року донараховано суму
податкового зобов»язання з податку на прибуток по декількох фактах у розмірі З
840 453 гривен та штрафні санкції у сумі 2 875 023, 30 гривен,
а всього на суму 6 715476, 30
гривен.

СВ ПМ
ДПА у Донецькій області вважає, що ВАТ «
Донецькгірмаш » безпідставно віднесли до складу валовит витрат коштів у сумі 3
832 864, 22 гривен, перерахованих згідно договору страхування №
12/08/к/отв -1 від 12.08.2006 року. Тому сталося порушення п.п.
5.4.6.П.5.4. ст. 5 ЗУ
« Про оподаткування прибутку підприємства » від 22.05.1997 року № 283/97 ВР
( зі змінами та доповненнями ), що
привело до ухилення від сплати податку на прибуток у сумі 958 216, 13 гривен,
що призвело до фактичного ненадходження до бюджету України коштів в
особливо великих розмірах.

ВАТ «
Донецькгірмаш » не погодилося з такими рішеннями і звернулося до
Адміністративного окружного суду Донецької області з позовом про визнання
недійсними вказаних податкових повідомлень - рішень. Позов прийнято судом до
розгляду 01.06.2007 року, справа №
2а-157/07. До теперешнього часу справу не розглянуто.

У
відповідності до п.п. 5.2.6 ст. 5 Закона
України № 2181, якщо платник
податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення в ухиленні від сплати податків
не може грунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до кінцевого
вирішення справи судом.

При
таких обставинах є незаконною та підлягає відміні постанова заступника
начальника відділення з рослідування кримінальних справ СВ ПМ ДПА у Донецькій
області Швець P.O. від 12 червня 2007 року про порушення кримінальної справи №
180-353 за фактом умисного ухилення від сплати податків до бюджету в особливо
великому розмірі службовими ВАТ " Донецькгірмаш", за ознаками злочину, передбаченого
ст. 212 ч.3 КК України.

На
підставі викладеного та керуючись Рішенням Конституційного Суду України №
1-12/2003 від 30.01.2003 року,
Постановою Пленуму Верховного Суду України № 1 «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України
скарг на постанови органів дізнання,
слідчого, прокурора про порушення
кримінальної справи» від 11.02.2005 року,
ст. ст. 94-98,
236-2 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу
ОСОБА_1, представника генерального
директора ВАТ " Донецькгірмаш" ОСОБА_2 на постанову заступника
начальника відділення з рослідування кримінальних справ СВ ПМ ДПА у Донецькій
області Швець P.O. від 12 червня 2007

року про
порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків
до бюджету в особливо великому розмірі службовими особами ВАТ "
Донецькгірмаш" за ознаками злочину,
передбаченого ст. 212 ч.3 УК
України, задовольнити.

Постанову
заступника начальника відділення з рослідування кримінальних справ СВ ГТМ ДПА у
Донецькій області Швець P.O. від 12 червня 2007 року про порушення кримінальної
справи за фактом умисного ухилення від сплати податків до бюджету в особливо
великому розмірі службовими особами ВАТ " Донецькгірмаш" за ознаками
злочину, передбаченого ст.
212 ч.3 КК України, визнати
незаконною та відмінити.

В
порушенні кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків
до бюджету в особливо великому розмірі службовими особами ВАТ "
Донецькгірмаш" за ознаками злочину,
передбаченого ст. 212 ч.3 КК України, відмовити.

Постанова
може бути оскаржена до Апеляційного суду Донецької області через Київський
районний суд міста Донецька протягом семи діб,
починаючи з наступного дня після його проголошення.