Провадження № 11-кп/783/495/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові

справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 лютого 2015 року,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодруженого, раніше судимого, останній раз 04 листопада 2014 року Галицьким районним судом м. Львова за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.28, ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України,

засуджено за ч.2 ст. 187 КК України на сім років позбавлення волі із конфіскацією належного йому на праві власності майна; за ч.2 ст. 186 КК України на п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання сім років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна.

Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 04 листопада 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_9 покарання сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою і строк відбування покарання постановлено рахувати з 23 вересня 2014 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави 1179,36 грн. судових втрат за проведення експертизи.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 , 15 вересня 2014 року в період часу з 00 до 01 год., перебуваючи на території парку "Високий Замок" в м. Львові, вчинив грабіж відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а саме нанісши удари по обличчю ОСОБА_10 , викрав у неї мобільний телефон марки "Нокіа" з навушниками вартістю 245 грн.

Крім цього, ОСОБА_9 19 вересня 2014 року біля 05 год. 30 хв., за попередньою змовою в групі із встановленою слідством особою ОСОБА_11 , знаходячись на польовій дорозі на околиці м. Дубляни, Жовківського району, Львівської області, вчинив розбій напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу. Зокрема, належним ОСОБА_9 автомобілем марки "ВАЗ 2101", р/н НОМЕР_1 , завезли потерпілого ОСОБА_12 у лісосмугу, та демонструючи ніж, заволоділи майном потерпілого: портативним комп`ютером марки "Acer" із блоком живлення та маніпуляційним пристроєм (мишкою) вартістю 480 грн., грошима в сумі 1100 доларів США, грошима в сумі 1090 грн.; мобільним телефоном "Сіменс с-55" ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 120 грн., із сім картою оператора Київстар № НОМЕР_3 , вартістю 20 грн.; карткою для виплат "Приватбанк", на рахунку якої знаходились кошти в сумі 2623 грн., а всього заволоділи майном ОСОБА_12 на загальну суму 19100,52 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 покликається на те, що призначене ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину та особі обвинуваченого.

Вважає, що суд, призначаючи покарання за даною статтею, не врахував те, що ОСОБА_9 є особою молодого віку, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, злочин був вчинений внаслідок збігу випадкових обставин, так як обвинувачений заздалегідь не готувався до такого, а вчинив злочин на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин внаслідок незаконних дій потерпілої (під час судового розгляду обвинувачений показав, що передумовою вчинення злочину було викрадення в нього телефону самою потерпілою, і таким чином він вирішив помститися потерпілій, забравши у неї телефон). Крім цього, згідно заяви потерпілої ОСОБА_10 та законного представника потерпілої ОСОБА_13 від 16 лютого 2015 року (а.с.94-95), матеріальна шкода потерпілій відшкодована, претензій до ОСОБА_9 вони не мають. Після вчинення злочину ОСОБА_9 повністю визнав себе винним, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину. В судовому засіданні повністю визнав себе винним, підтвердив покази, дані на досудовому слідстві.

Разом з тим наголошує, що ОСОБА_9 не згідний з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.187 КК України та вважає, що його дії потрібно кваліфікувати за ч.1 ст. 396 КК України заздалегідь необіцяне приховування тяжкого злочину.

Крім цього вважає, що слід критично оцінювати показання потерпілого, оскільки в ніч вчинення злочину потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння, був втомленим, так як дрімав на лавочці, своєю віктимною поведінкою спровокував вчинення щодо нього злочину, в темну пору доби не міг побачити ножа, плутається в показаннях, наданих на досудовому та судовому слідстві.

Зазначає, що в діях його підзахисного відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 187 КК України, оскільки під час вчинення злочину він знаходився в салоні автомобіля, речових доказів (ножа, сумки з перерізаною шлейкою), які б свідчили про вчинення злочину, досудовим розслідуванням не знайдено, не встановлено свідків даної події, потерпілому не завдано тілесних ушкоджень, а останній є зацікавленою особою в результатах винесення рішення у даному кримінальному провадженні і його покази не можуть бути єдиним і достатнім доказом у доведеності вини.

Звертає увагу, що у вироку не вирішена доля речових доказів, а саме автомобіля марки "ВАЗ-2101", р/н НОМЕР_1 , який зберігається на арешт майданчику Жовківського РВ ГУМВС України у Львівській області, який згідно постанови слідчого від 24 вересня 2014 року визнано речовим доказом; свідоцтва про реєстрацію зазначеного транспортного засобу, страхового полісу серії АС №5720776; двох мобільних телефонів з сім-картками марок "HTC" та "Нокіа 2690".

Робить акцент, що суд при ухваленні вироку послався на докази, які отримані з порушенням кримінально-процесуального законодавства: 1) протокол огляду місця події від 23 вересня 2014 року (а.с.30-32), в якому зазначено, що під час огляду застосовані технічні засоби: цифровий фотоапарат. Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні належним чином оформлені додатки до протоколу, які є результатом фіксування слідчої дії технічними засобами, як цього вимагає ст.105 КПК України. Відсутні підписи осіб, що брали участь у проведенні даної слідчої дії, про роз`яснення їм права бути ознайомленими про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання, відомості про технічні характеристики цифрового фотоапарата. Окрім того, в протоколі відсутні дані про дату народження та місце проживання учасника процесуальної дії ОСОБА_9 і в якому процесуальному статусі перебував останній; 2) висновок експерта №81 від 08 листопада 2014 року, який ґрунтується на матеріалах і даних, отриманих під час слідчої дії огляду місця події від 23 вересня 2014 року.

Просить змінити оскаржуваний вирок перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.187 на ч.1 ст. 396 КК України, визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 та ч.1 ст. 396 КК України і засудити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України до 4-ох років позбавлення волі, за ч.1 ст. 396 КК України до 3-ох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 04 листопада 2014 року і призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що не погоджується з вироком суду та вважає його необґрунтованим і таким, що не відповідає ходу судового розгляду.

Звертає увагу, що він не давав показів про те, що мав ніж, а протоколи містять недостовірні дані і потерпілий його оговорює.

Просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора про заперечення апеляційних скарг та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 11 листопада 2014 року затверджений прокурором прокуратури Жовківського району Львівської області ОСОБА_14 обвинувальний акт щодо обвинуваченого ОСОБА_9 про вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, надійшов на розгляд в Жовківський районний суд Львівської області.
Ухвалою Жовківського районного суду Львівської області від 18 листопада 2014 року призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000985 щодо обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України ОСОБА_9 на 21 листопада 2014 року.

Ухвалою Жовківського районного суду Львівської області від 21 листопада 2014 року постановлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000985 щодо обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України ОСОБА_9 скерувати в Галицький районний суд м. Львова для вирішення питання про об`єднання з кримінальним провадженням про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України

Ухвалою підготовчого судового засідання Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2014 року, кримінальні провадження №0003838 від 13 жовтня 2014 року про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України та кримінальне провадження №0000985 від 19 вересня 2014 року про обвинувачення ОСОБА_9 ч.2 ст.187 КК України, об`єднані в одне провадження та призначено судовий розгляд.
Разом з тим, відповідно до вимог ч.1 ст. 32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення.

Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000985, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 187 КК України, на території Жовківського району Львівської області.

Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні №0003838, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, на території Галицького району м. Львова.

Отже, об`єднавши в одне провадження кримінальні провадження №0003838 від 13 жовтня 2014 року та №0000985 від 19 вересня 2014 року про обвинувачення ОСОБА_9 та розглянувши такі, Галицький районний суд м. Львова порушив вищезазначені правила підсудності, чим, на думку колегії суддів, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень п.6 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 лютого 2015 року підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме правил підсудності, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки більш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 187 КК України, вчинене ОСОБА_9 на території Жовківського району Львівської області, то колегія суддів вважає, що кримінальні провадження №0003838 від 13 жовтня 2014 року та №0000985 від 19 вересня 2014 року відносно останнього слід направити на розгляд в Жовківський районний суд Львівської області.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задоволити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 лютого 2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінальних проваджень №0003838, №0000985 відносно ОСОБА_9 в Жовківському районному суді Львівської області.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4