АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 лютого 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1 суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000088 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ст. прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ніколаєвськ-На-Амурі Хабаровського Краю РФ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Овідіополь Одеської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_5 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України;

Провадження №11-кп/784/144/15 Головуючий першої інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ч.3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Доповідач апеляційного суду: Олещук КК України
За участю учасників судового провадження.
прокурора ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_8

захисників ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

ОСОБА_12

судового розпорядника ОСОБА_13

В С Т А Н О В И В:
Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить змінити вирок щодо нього та призначити йому більш м`яке покарання, застосувавши ст.ст. 75,76 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційний скарзі також просить вирок змінити, призначивши йому більш м`яке покарання. Крім того, просить зарахувати йому у строк відбутого покарання, окрім періоду з 12.07.2013р. по 22.12.2014р., ще й строк, коли він утримувався під вартою в СІЗО по справі за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.12.2012р.

Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України на підставі ч. 3 ст. 68, ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч. 3 ст. 307 КК України на підставі ст. 69 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, керуючись принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно призначено покарання - 5 років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено рахувати з моменту його затримання на виконання даного вироку суду.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України на підставі ч. 3 ст. 68 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч. 3 ст. 307 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч. 2 ст. 309 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, керуючись принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання - 10 років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України, керуючись принципом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.12.2012р., ОСОБА_6 остаточно призначено покарання - 12 років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 22.12.2014р., з урахуванням у строк відбутого покарання період з 12.07. 2013р. по 22.12. 2014р.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Також вироком вирішено питання про речові докази та ухвалено стягнути в солідарному порядку з обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області витрати на проведення експертних досліджень: №942 від 11.07.2013р. - 489,44 грн., №867 від 21.07.2013р. - 586,80 грн., №951 від 01.08.2013р. - 588,40 грн., №865 від 05.08.2013р. - 856,52 грн., №949 від 06.08.2013р. - 1176,80 грн., №950 від 31.07.2013р. - 244,72 грн., №868 від 20.03.2013р. - 734,16 грн., №876 від 25.07.2013р. - 917,70 грн., №964 від 26.07.2013р. - 1971,00 грн., №970 від 01.08. 2013р. - 1101,24 грн..

На обґрунтування своїх вимог про пом`якшення покарання та звільнення від відбуття покарання з випробуванням, обвинувачений ОСОБА_5 посилається на те, що вину визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий, на обліку нарколога та психіатра не перебуває, до адміністративної відповідальності не притягався, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно. Вважає, що судом недостатньо враховано наявність у нього малолітньої доньки, 2013 року народження. Стверджує, що остання тяжко хворіє. Посилається на те, що він є єдиним годувальником в сім`ї, оскільки дружина не працює через хворобу дитини. Також вказує, що страждає хронічними захворюваннями. Просить врахувати, що вчинені ним злочини не пов`язані з насильницькими діями проти людини.

В апеляційній скарзі на обґрунтування своїх вимог про пом`якшення покарання обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що вину під час досудового розслідування та в судовому засіданні не визнавав, але після проголошення вироку змінив своє ставлення, зазначає, що визнає вину та щиро кається у вчиненому. Посилається на те, що має батька похилого віку, в якого проблеми зі здоров`ям. Крім того, вважає, що судом у строк відбутого покарання безпідставно не зараховано строк, який він знаходився у СІЗО по справі за попереднім вироком.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі на обґрунтування вимог вказує, що суд безпідставно застосував відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України. Вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання не відповідають фактичним обставинам справи та не вмотивовані належним чином. На думку апелянта, судом безпідставно визнано обставиною, пом`якшуючою покарання, щире каяття обвинуваченого, оскільки останній до затримання систематично вживав наркотичні засоби та психотропні речовини. За обставинами злочину ОСОБА_8 придбав значну кількість особливо небезпечного наркотичного засобу та великий розмір психотропної речовини. ОСОБА_8 вчинив злочин, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів. При цьому він керував транспортним засобом. В судовому засіданні ОСОБА_8 не висловлював бажання відмовитися від вживання наркотичних засобів та психотропних речовин. Також прокурор вважає, що суд безпідставно послався на наявність у ОСОБА_8 на утриманні малолітньої дитини, оскільки вказаний факт підтверджується лише показаннями самого обвинуваченого та жодним чином не перевірявся.

Обвинувачений ОСОБА_8 в письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора зауважив, що твердження прокурора про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства ґрунтується на припущеннях. Стосовно наявності у нього на утриманні малолітньої дитини надав суду довідку про склад сім`ї, згідно якої він проживає разом з ОСОБА_14 та її сином ОСОБА_15 , 2013 року народження. Просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що у травні 2013 року ОСОБА_5 вступив у попередню змову з ОСОБА_6 про спільне незаконне виготовлення, зберігання та перевезення психотропної речовини для особистого вживання та збуту. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 домовились про те, що будуть переробляти хімічні речовини для виготовлення готової до вживання психотропної речовини (амфетамін), фасувати її, зберігати та перевозити з метою особистого вживання та збуту.

Згідно домовленості упродовж травня-червня 2013 року ОСОБА_5 із ОСОБА_6 з метою незаконного виготовлення психотропної речовини амфетаміну придбав у ТОВ «Миколаївхімснаб» за адресою: м. Миколаїв, вул. Металургів, 26-а та вул. Янтарна, 322, ортофосфорну, азотну та оцтові кислоти. Також протягом вказаного періоду ОСОБА_5 з ОСОБА_6 придбали мірні скляні колби 400 мл, 600 мл, 800 мл, 700 мл, медичні градусники, скляні палички, скляні лійки, пластмасову кришку, паперові індикатори, скляні рюмки, гумові рукавички, фольгу, пергаментний папір, респіратор, гумові медичні рукавички, одноразові шприци об`ємом 20 мл, 10 мл, 5 мл та 2,5 мл, пакети порошку «Містер мускул» для очищення зливних труб, скляну півлітрову банку, електронні ваги, тарілку мілку, поліетиленові пакети, одноразові пластмасові ложки, скляні глибокі тарілки, сітку круглої форми, хімічну речовину 1-феніл-2-нітропропен-1, ізопропанол. Вказані хімічні речовини та предмети ОСОБА_5 з ОСОБА_6 доставив у квартиру АДРЕСА_6 з метою виготовлення амфетаміну для його вживання та збуту

У період з 13.06. по 11.07. 2013р. ОСОБА_6 з ОСОБА_5 з метою контрабандного переміщення психотропної речовини амфетаміну з України до Російської Федерації, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , зв`язувались під логіном (електронним іменем) « ОСОБА_16 » («генералов288») за допомогою персонального комп`ютера та програмного забезпечення «Skype» («Скайп») з невстановленою особою, яка перебувала у Москві та діяла під іменем ОСОБА_17 під логіном (електронним іменем) « ОСОБА_18 » (« ОСОБА_19 »).

Водночас упродовж червня 2013 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_5 про незаконний збут амфетаміну, домовився з невстановленою особою, яка діяла під іменем ОСОБА_17 , про те, що ОСОБА_6 продасть йому 300 гр. амфетаміну ціною 15 доларів США за 1 гр., при цьому покупець амфетаміну перерахує для ОСОБА_6 на банківський рахунок № НОМЕР_1 у ПАТ КБ «ПриватБанк» (пластикову банківську картку) 500 доларів в якості попередньої оплати за амфетамін. За курсом НБУ 500 доларів США складало 3996,50 грн. При цьому ОСОБА_6 домовився з вказаною особою про те, що 300 гр. амфетаміну приховає у побутову техніку та передасть приховану психотропну речовину в побутовій техніці потягом сполучення «Миколаїв-Москва» до м. Москва РФ.

Через ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_6 отримав 500 доларів США в еквіваленті в гривнях загальною сумою 3996,50 грн., які йому надіслала невстановлена особа за покупку 300 гр. амфетаміну.

У період з 13 по 30 червня 2013 року ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , реалізуючи умисел, направлений на виготовлення амфетаміну з метою особистого вживання та збуту особі під іменем ОСОБА_17 ,. знаходячись у квартирі АДРЕСА_6 , використовуючи закуплені хімічні речовини та предмети: виготовив порошкоподібну речовину загальною вагою понад 291,5526 гр., яка містила у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальною масою понад 103,074 гр. При цьому, частину від виготовленої речовини, яка містила у своєму складі психотропну речовину амфетамін загальною вагою 1,0353 гр., ОСОБА_5 та ОСОБА_6 розфасували у поліетиленові пакетики та розподілили між собою для особистого вживання.

При цьому у період з 01 по 09 липня 2013 року ОСОБА_5 за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_6 , з метою збуту особі під іменем ОСОБА_17 шляхом контрабанди амфетаміну з України до Російської Федерації, упакували частину виготовленої порошкоподібної речовини загальною вагою - 290,5969 гр., в якій загальна маса амфетаміну склала 102,0387 гр. в чотири пакети. Пакети з амфетаміном помістили в корпус від DVD-програвача «Saturn 7707», який поклали у картону коробку , яку завернули у пакет . Упаковану таким чином всередині DVD-програвача психотропну речовину амфетамін, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 зберігали в квартирі до 10.07.2013р. з метою подальшого збуту.

10.07.2013р. ОСОБА_5 з ОСОБА_6 , реалізуючи умисел на збут особі під іменем ОСОБА_17 шляхом контрабандного переміщення психотропної речовини з України до Російської Федерації, перенесли пакет з DVD-програвачем «Saturn 7707», в якому знаходився амфетамін загальною вагою 102,0387 гр. до автомобіля «Nissan 1.6», д/н НОМЕР_2 та незаконно перевезли у вказаному автомобілі зазначену психотропну речовину з м. Миколаєва до залізничної станції «Фундукліївка» Кіровоградської області.

Того ж дня близько 16 год. 02 хв. ОСОБА_5 з ОСОБА_6 , знаходячись на пероні залізничної станції «Фундукліївка» Кіровоградської області, реалізуючи умисел на збут психотропної речовини шляхом контрабанди, передав DVD-програвач «Saturn 7707» з прихованим у ньому всередині корпусу амфетаміном загальною масою 102,0387 гр., провіднику вагону №5 потягу №62 сполученням «Миколаїв-Москва» ОСОБА_20 для доставки особі під іменем ОСОБА_17 в м. Москва РФ. При цьому ОСОБА_6 заплатив провідниці 100 грн. за те, що вона перевезе вказаний пакунок до Москви.

Однак, злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , оскільки 10.07.2013р. співробітники СБУ України в Миколаївській області вилучили вищевказаний DVD-програвач «Saturn 7707» з амфетаміном при проведенні огляду місця події у вагоні №5 потягу №62 сполучення «Миколаїв-Москва» до перетинання кордону України.

Згідно таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, в редакції, затвердженій наказом МОЗ України від 29.07.2010р. №634, амфетамін загальною вагою 102,0387 гр. складає особливо великий розмір психотропної речовини, тобто 15,0 і більше грам.

Крім того, у період з 01 по 10 липня 2013 року ОСОБА_5 , діючи з прямим умислом, перемістив частину від незаконно виготовленої без мети збуту речовини, розфасованої в трьох пакетиках, в кожному з яких відповідно знаходилась психотропна речовина - амфетамін, вагою 0,0735 гр., 0,1172 гр., 0,4021 гр. (загальна маса амфетаміну - 0,5928 гр.) з квартири АДРЕСА_6 до автомобіля марки «Nissan 1.6», д/н НОМЕР_2 , який знаходився в його володінні, та упродовж липня 2013 року незаконно перевозив вказану психотропну речовину в зазначеному автомобілі вулицями м. Миколаєва та за межі м. Миколаєва з метою особистого вживання.

11.07.2013р. ОСОБА_5 , виконуючи умисні незаконні дії, пов`язані із зберіганням та перевезенням психотропної речовини - амфетаміну, загальною вагою 0,5928 гр. в автомобілі «Nissan 1.6», д/н НОМЕР_2 , перебував у стані наркотичного сп`яніння, викликаного вживанням амфетаміну.

Крім того, приблизно у період з 01 по 11 липня 2013 року ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, перемістив частину від незаконно виготовленої без мети збуту речовини, яка знаходилась в одному пакетику, вагою 0,9557 гр. із вмістом у своєму складі психотропної речовини - амфетаміну, вагою 0,4425 гр., з квартири АДРЕСА_6 до автомобіля «HYUNDAI 1.5D», д/н НОМЕР_3 , який перебував у його користуванні, та упродовж липня 2013 року незаконно перевозив вказану психотропну речовину в зазначеному автомобілі вулицями м. Миколаєва.

В період з 04 по 07 липня 2013 року при невстановлених обставинах ОСОБА_8 , перебуваючи у нічному клубі «Стамбул», розташованому в м. Залізний Порт Херсонської області, незаконно придбав та незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), обіг якого заборонено, розфасований у 16 пакетиках, загальною вагою понад 39,878 гр., в перерахунку на висушену речовину - вагою понад 36,247 гр., та порошкоподібну речовину, розфасовану в 11 пакетиках, загальною вагою понад 5,553 гр., що містила в собі психотропну речовину - амфетамін, загальною вагою понад 2,218 гр., обіг якого обмежено. Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуана) та психотропну речовину - амфетамін ОСОБА_8 перемістив до автомобіля «DAEWOO», д/н НОМЕР_4 , який знаходився в його володінні.

ОСОБА_8 перевіз незаконно придбані особливо небезпечний наркотичний засіб та психотропну речовину в автомобілі «DAEWOO», д/н НОМЕР_4 з м. Залізний Порт Херсонської області до м. Миколаєва та упродовж зазначеного періоду перевозив вулицями м. Миколаєва з метою особистого вживання без мети збуту.

11.07.2013р. ОСОБА_8 , виконуючі незаконні дії, пов`язані із зберіганням та перевезенням вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани) та психотропної речовини - амфетаміну без мети збуту в автомобілі «DAEWOO», д/н НОМЕР_4 у м. Миколаєві, перебував у стані наркотичного сп`яніння, викликаного вживанням канабісу та амфетаміну. Згідно Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, в редакції затвердженої наказом МОЗ України від 29.07.2010р. № 634, амфетамін загальною вагою 2,218 гр. складає великий розмір психотропної речовини, тобто 1,5 гр. до 15 гр.

Дії ОСОБА_5 судом 1-ої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб; за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання, перевезення без мети збуту психотропних речовин за попередньою змовою групою осіб; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України, як замах на контрабанду психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Дії ОСОБА_6 судом 1-ої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб; за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання, перевезення без мети збуту психотропних речовин за попередньою змовою групою осіб, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України, як замах на контрабанду психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Дії ОСОБА_8 судом 1-ої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин у великому розмірі без мети збуту.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд 1-ої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, особу винного та дані, що його характеризують (на обліках в наркодиспансері та психіатричній лікарні не знаходиться, позитивно характеризується за місцем свого проживання та роботи, страждає на ряд хронічних захворювань, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ). Як обставини, що пом`якшують покарання, суд врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Як обставини, які обтяжують покарання, суд врахував вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів. При призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України, суд 1-ої інстанції основне покарання визначив за правилами ч. 3 ст. 68 КК України, тобто за вчинення замаху на злочин. Врахувавши в сукупності наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, та даних про особу винного суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 305 та за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України. Остаточне покарання суд 1-ої інстанції визначив за правилами ст. 70 КК України у виді позбавлення волі реально, дійшовши висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 без відбування покарання.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд 1-ої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, особу винного та дані, що його характеризують (перебуває на обліку в нарко диспансері з 21.03.2010р. з діагнозом «зловживання канабіноїдами, алкоголем і стимуляторами», на обліку в психіатричній лікарні не знаходиться, посередньо характеризується за місцем свого проживання). Обставин, що пом`якшують покарання, не встановлено. Обставинами, що обтяжують покарання, визнано рецидив злочинів, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою. При призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України, суд 1-ої інстанції основне покарання визначив за правилами ч. 3 ст. 68 КК України, тобто за вчинення замаху на злочин. Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд 1-ої інстанції визначив на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, а також ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням попереднього вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.12.2012р..

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного: на обліках в наркодиспансері та психіатричній лікарні не знаходиться, позитивно характеризується за місцем роботи. Як обставину, що пом`якшує покарання, враховано щире каяття. Як обтяжуючу покарання обставину враховано вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів. Крім того, суд прийняв до уваги посилання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо наявності у нього на утриманні малолітньої дитини ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з матір`ю якої він перебуває у цивільному шлюбі. Суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_10 , які просили вирок щодо ОСОБА_5 змінити, звільнити останнього від відбуття призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_11 , які просили пом`якшити ОСОБА_6 призначене покарання, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду 1-ої інстанції щодо нього без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до наступного:

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих ним кримінальних правопорушень та кваліфікація їх дій сторонами кримінального провадження не оскаржені. В цій частині оскаржуваний вирок суд апеляційної інстанції не переглядає.

Що стосується призначення обвинуваченим покарання, то апеляційний суд дійшов наступного.

При призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом 1-ої інстанції враховано, що ОСОБА_5 вчинив ряд злочинів у сфері незаконного обігу психотропних речовин, два з яких відповідно ст. 12 КК України відносяться до особливо тяжких злочинів, а один з них - до злочинів середньої тяжкості.

При цьому суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, наявність на утриманні малолітньої дитини - ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка тяжко хворіє, а також стан здоров`я самого обвинуваченого, який має ряд хронічних захворювань. Враховано також дані про його особу: раніше не судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно.

Як вбачається, суд 1-ої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 врахував всі обставини, зазначені ним в апеляційний скарзі.

При цьому суд правильно визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

Проте, суд 1-ої інстанції неправильно визнав, як обтяжуючу покарання обставину, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, оскільки ця обставина врахована при кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст.ст. 305, 307, 309 КК України.

Так, згідно п.2 ч.1 та ч. 4 ст. 67 КК України обтяжуючою покарання обставиною може визнаватися вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (при кваліфікації дій за ч. 2 або 3 ст. 28 КК України), у разі, якщо ця обставина не передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як кваліфікуюча ознака.

Виходячи з цього, з мотивувальної частини вироку необхідно виключити визнання судом 1-ої інстанції як обтяжуючу покарання ОСОБА_5 обставину вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Однак, виключення з вироку вказаної обтяжуючої обставини не впливає на покарання, яке призначено судом ОСОБА_5 ..

Виходячи з сукупності всіх обставин, які враховуються при призначенні покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд 1-ої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 за кожний злочин окремо, правильно визначив вид та міру покарання, застосувавши при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 305 та за ч. 3 ст. 307 КК України ст. 69 КК України.

Апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
При цьому з урахуванням обставин, за яких обвинувачений ОСОБА_5 вчинив два особливо тяжкі злочини у сфері незаконного обігу психотропних речовин, за наявності обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, суд вірно дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без реального відбування призначеного покарання.
А тому підстав для пом`якшення покарання та застосування ст. 75 КК України, як того просить обвинувачений ОСОБА_5 , апеляційний суд не вбачає.
Що стосується призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то суд 1-ої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, два з яких відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжкими злочинами, а один - середньої тяжкості.

Судом також враховані дані про його особу: ОСОБА_6 , будучи засудженим вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.12.2012р. за ч. 1 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням, в період іспитового строку знову вчинив кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним обігом психотропних речовин, два з яких за ступенем тяжкості відносяться до особливо тяжких злочинів. ОСОБА_6 перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «зловживання канабіноїдами, алкоголем і стимуляторами». За місцем проживання характеризується посередньо.

При цьому при призначенні ОСОБА_6 покарання суд 1-ої інстанції необґрунтовано врахував як обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та рецидив злочинів, які враховані при кваліфікації дій обвинуваченого. Так, відповідно до вимог ч.1 та ч. 4 ст.67 КК України, якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу (в даному випадку ст. ст. 305, 307, 309 КК України), як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Тому з мотивувальної частини вироку необхідно виключити визнання судом 1-ої інстанції як обтяжуючих покарання ОСОБА_6 обставин вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та рецидив злочинів.

Як вбачається з апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його пояснень в апеляційному суді, він повністю визнає свою вину та щиро кається у скоєному.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що можливо визнати його щире каяття, як пом`якшуючу покарання обставину. Оскільки його каяття засновано на належній критичній оцінці своїх протиправних дій через визнання вини, характеризується щирим осудом скоєного, висловлюванням бажання встати на шлях виправлення.
З огляду на зазначене, з урахуванням молодого віку обвинуваченого ОСОБА_6 , та за відсутністю обставин, що обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що є підстави для пом`якшення покарання, з призначенням ОСОБА_6 за ч.3 ст. 307 КК України основного покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті. Та до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком 1 рік позбавлення волі. Таким чином, пом`якшити ОСОБА_6 остаточне основне покарання до 10 років позбавлення волі.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу того, що суд 1-ої інстанції необґрунтовано не зарахував у строк покарання попереднє ув`язнення, коли він утримувався під вартою в СІЗО по справі за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.12.2012р., апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо суд повністю приєднує покарання, призначене особі за першим вироком, який постановлено із застосуванням ст. 75 КК України, до покарання, призначеного останнім за часом вироком, то до остаточного строку покарання за сукупністю вироків зараховується час перебування особи під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання.

З огляду на те, що судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання, призначене за попереднім вироком, то немає підстав для зарахування йому у строк покарання часу його перебування під вартою за кримінальним провадженням за ч.1 ст. 307 КК України.

При призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом 1-ої інстанції враховано, що ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення середньої тяжкості, Як обтяжуючу покарання обставину враховано вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів. Як пом`якшуючу покарання обставину, суд врахував щире каяття обвинуваченого. А також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у нарколога не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину.

Даючи пояснення в суді апеляційної інстанції з приводу апеляційної скарги прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 просив суд врахувати, що він щиро кається у скоєному, працює, утримує сім`ю. Запевнив суд, що його виправлення можливо без ізоляції від суспільства.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 протягом тривалого часу проживає однією сім`єю з ОСОБА_14 , разом з якою виховують малолітню дитину, 2013 року народження, що підтверджується довідкою ЖЕК з місця проживання та свідоцтвом про народження дитини (т. 4 а.с. 85, 198). З огляду на вказане доводи прокурора стосовно того, що суд 1-ої інстанції необґрунтовано прийняв до уваги наявність на утриманні ОСОБА_8 малолітньої дитини, є безпідставними. Що стосується твердження прокурора про наявність у ОСОБА_8 наміру на збут придбаних ним наркотичних засобів та психотропних речовин, то вказане матеріалами кримінального провадження не підтверджується та ґрунтується лише на припущеннях апелянта. Тому зазначене не може бути прийнято судом до уваги.

Факт вчинення злочину ОСОБА_8 у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, на який посилається прокурор, враховано судом 1-ої інстанції при призначенні покарання, як обтяжуючу обставину.

Проте, при прийнятті рішення про призначення покарання ОСОБА_8 суд враховував у сукупності усі встановлені обставини, що впливають відповідно до вимог ст. 65 КК України на визначення покарання.

З урахуванням того, що ОСОБА_8 вчинив злочин середньої тяжкості, вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює, має сім`ю, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції вірно дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбуття покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком. А тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора про скасування вироку в цій частині не вбачається.
Проте, виходячи за межі вимог поданих апеляційних скарг, керуючись ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок в частині стягнення з обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в солідарному порядку витрати на проведення експертних досліджень з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_8 не стосується епізодів обвинувачення, за якими визнані винними ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .. А тому необґрунтованим є судове рішення про розподіл в солідарному порядку між обвинуваченими всіх процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

З огляду на зазначене, на підставі ч.2 ст. 124 КПК України, на користь НДЕКЦ УМВС України в Миколаївський області підлягають стягненню процесуальні витрати з обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в рівних частинах за експертні дослідження, що стосуються їх обвинувачення: № 942 від 11.07.2013р. - 489,44 грн., № 867 від 21.07.2013р. - 586,80 грн., № 951 від 01.08.2013р. - 588,40 грн., № 865 від 05.08.2013р. - 856,52 грн., № 950 від 31.07.2013р. - 244,72 грн., № 876 від 25.07.2013р. - 917,70 грн., № 964 від 26.07.2013р. - 1471,00 грн., № 970 від 01.08. 2013р. - 1101,24 грн., а з обвинуваченого ОСОБА_8 за експертні дослідження № 949 від 06.08.2013р. - 1176,80 грн., № 868 від 20.07.2013р. - 734,16 грн..

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2014 року відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку визнання обтяжуючою покарання ОСОБА_5 обставину - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою,

Виключити з мотивувальної частини вироку визнання обтяжуючими покарання ОСОБА_6 обставинами - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, рецидив злочинів.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання, призначивши йому за ч. 3 ст. 307 КК України покарання 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вказаним вироком за ч. 2, ст. 15, ч.3 ст. 305, ч.2 ст. 309 КК України, більш суворим, призначеним за ч.3 ст. 307 КК України, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.12.2012р., та остаточно призначити ОСОБА_6 до відбування покарання - 10 ( десять) років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнути на користь НДЕКЦ УМВС України в Миколаївський області процесуальні витрати з обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в рівних частинах за експертні дослідження № 942 від 11.07.2013р. - 489,44 грн., № 867 від 21.07.2013р. - 586,80 грн., № 951 від 01.08.2013р. - 588,40 грн., № 865 від 05.08.2013р. - 856,52 грн., № 950 від 31.07.2013р. - 244,72 грн., № 876 від 25.07.2013р. - 917,70 грн., № 964 від 26.07.2013р. - 1471,00 грн., № 970 від 01.08. 2013р. - 1101,24 грн., а з обвинуваченого ОСОБА_8 за експертні дослідження № 949 від 06.08.2013р. - 1176,80 грн., № 868 від 20.07.2013р. - 734,16 грн..

В іншій частини даний вирок відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.

Головуюча

Судді