АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/8252/14-к Номер провадження 11-кп/786/373/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 307 КК Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Київського району м. Полтави на вирок Київського районного суду м. Полтави від 26 березня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, освіта середня-технічна, не одруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

25.12.2009 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.3 ст.307, ч.3 ст.28, ч.2 ст.317, ч.3 ст.28, ч.2 ст.306, 69, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 25.02.2013 року,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

За ч.2 ст. 307 КК України по епізоду збуту психотропної речовини 05.10.2014 року ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати в сумі 4791 гривень за проведення експертиз на користь держави.

По справі вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , визнаний винним у тому, що він 04 листопада 2014 року у вечірній час, перебуваючи у гаражі № НОМЕР_1 , розташованому у гаражному кооперативі «Авіатор-1», що по вул. Комарницького, 11-г в м. Полтаві, з метою збуту з корисливих мотивів, виготовив психотропну речовину - «винт», частину якої того ж дня, 04.11.2014 року, близько 21 год. 07 хв., перебуваючи на подвір`ї Полтавського вищого міжрегіонального професійного училища ім. Бірюзова С.С., що по вул. Маршала Бірюзова, 64-а в м. Полтаві, збув громадянину під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 » за 130 грн. в медичному шприці об`ємом 6 мл, заповненому до позначки 1 мл рідиною білого кольору масою 0,784 г., яка містить метамфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,010 г.

05.11.2014 року, близько 10 год. 45 хв., біля гаражного приміщення № НОМЕР_1 в гаражному кооперативі «Авіатор-1» за адресою:м. Полтава, вул. Комарницького, 11-г, під час проведення особистого обшуку ОСОБА_8 у лівій боковій кишені його спортивних штанів виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2,5 мл із нашаруваннями речовини коричневого кольору, в якій виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, та медичний шприц об`ємом 2,5 мл, заповнений до позначки 1 мл прозорою рідиною масою 0,996 г., яка містить метамфетамін, що віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,0374 г., яку ОСОБА_8 зберігав як для власного вживання, так і з метою збуту.

Крім того, на початку осені 2014 року ОСОБА_8 на території військового аеродрому м. Полтави зірвав на полі серед дикорослих рослин верхівки стебел із листям дикорослої коноплі, після чого переніс їх до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де, шляхом сушіння та подальшого перетирання частини зірваних верхівок коноплі, виготовив наркотичний засіб, який зберігав за місцем свого постійного проживання для власного вживання без мети збуту. Частину з вказаного наркотичного засобу ОСОБА_8 помістив до чоловічої сумки чорного кольору, яку періодично носив із собою.

Однак, 05.11.2014 року в період часу з 11 год. 40 хв. до 13 год. 45 хв. під час проведення обшуку гаражного приміщення № НОМЕР_1 , що в гаражному кооперативі «Авіатор-1», за адресою м. Полтава, вул. Комарницького, 11-г, яке перебувало у користуванні ОСОБА_8 , у належній останньому чоловічій сумці чорного кольору виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною зеленого кольору, рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою, в перерахунку на суху речовину, 6,210 г.

Окрім того, 05.11.2014 року в період часу з 14 год. 05 хв. 15 год. 25 хв. під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , у платтяній шафі з речами ОСОБА_8 виявлено та вилучено картонну коробку з-під мобільного телефону, в якій знаходилися 2 напівзгорнутих паперових аркуші із верхівками стебел з листям рослини зеленого кольору у висушеному стані, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою, в перерахунку на суху речовину: 7,609 г. та 6,529 г. відповідно, поліетиленовий пакет із речовиною зеленого кольору рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою, у перерахунку на суху речовину 3,040 г., та паперовий згорток із насінням зеленого кольору, яке є дозрілим носінням коноплі, що до наркотичних засобів не відноситься, серед якого виявлено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,598 г.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 також обвинувачується в тому, що 05 жовтня 2014 року, перебуваючи у гаражі № НОМЕР_1 , розташованому у гаражному кооперативі «Авіатор-1», що по вул. Комарницького, 11-г в м. Полтаві, повторно, з корисливих мотивів, незаконно, з метою збуту виготовив психотропну речовину - «винт», яку у подальшому у медичних шприцах на автомобілі свого знайомого перевіз на вул. Зіньківську в м. Полтаві, де того ж дня, 05.10.2014 року, близько 15 год. 10 хв. поблизу будинку № 36-а, з корисливих мотивів, незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_10 » за 110 грн. медичний шприц, заповнений до позначки 1 мл рідиною білого кольору масою 1,019 г., яка містить метамфетамін, масою 0,052 г., що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

За даним епізодом суд першої інстанції виправдав Небогу за відсутності в його діях складу злочину, посилаючись на недотримання встановленої КПК України процедури проведення оперативної закупки, показання свідка під вигаданими даними « ОСОБА_10 » щодо обставин проведення та матеріали відео зйомки, які не можуть бути визнані допустимим доказом через застереження, викладені у статті 86 КПК України.
На вирок суду прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати вирок суду від 26.03.2015 року в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виразилося у безпідставному виключенні епізоду збуту психотропної речовини від 05.10.2014 року, а також призначення судом покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

На переконання прокурора, постанова про проведення оперативної закупки виносилася в рамках оперативно-розшукової справи, у відповідності до вимог п.2 ч.1, ч.2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Інструкції.

Прокурор вважає, що висновки суду щодо провокації злочину є безпідставними, у зв`язку з неправильним трактуванням показів свідка з вигадами анкетними даними ОСОБА_10 , який взагалі не повідомляв про багаторазові прохання на адресу ОСОБА_8 .

На думку прокурора, судом безпідставно не взято до уваги в якості достовірного доказу встановлену висновком судово-хімічної експертизи № 1495 від 14.10.2014 року належність вилученої у особи під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_10 » рідини масою 1,019 г, яка містить метамфетамін, що належить до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,052 г.

Крім того, при призначенні покарання судом не в достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, пов`язаних із збутом психотропних речовин, не в повною мірою враховано особу обвинуваченого, який раніше судимий 4 рази, скоїв інкримінований йому злочин в період не знятої і непогашеної судимості.

Таким чином, прокурор в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду, та ухвалити новий вирок, яким визнати виним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.2 ст. 309 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 , та в його інтересах адвокат ОСОБА_7 просять вирок суду від 26.03.2015 року змінити, виправдати ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, та призначити останньому показання за ч.2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, адвокат ОСОБА_7 зазначає, що судом визнано допустимими та належними доказами по епізоду від 04.11.2014 року протокол помітки грошових купюр від 04.11.2014 р., протокол огляду покупця та протокол добровільної видачі від 04.11.2014 р. При цьому, судом не враховано, що дані документи виконані без відповідного доручення слідчого, тобто не уповноваженими особами. Також судом не враховано, що аудіоконтроль проводився без внесення відомостей про злочин до ЄРДР, не досліджено обставини затримання ОСОБА_8 та особистого обшуку.

Судом першої інстанції не враховано свідчення ОСОБА_8 про те, що він не хотів виготовляти та збувати психотропну речовину ОСОБА_9 , а той його спровокував. Крім того, ОСОБА_9 віддав обвинуваченому грошові кошти в сумі 100 грн., а не 130 грн., що підтверджується відеозаписом на носію № 106/н/т.

Заслухавши доповідача обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора на підтримку своєї апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суду вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за викладених у вироку обставин, в апеляційних скаргах не оспорюється.

Що стосується доводів обвинуваченого та в його інтересах захисника про безпідставність засудження ОСОБА_11 за ч.2 ст.307 КК України, то вони не заслуговують на увагу з наступних підстав.

Суд першої інстанції відповідно до вимог кримінально процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві та досліджені в судовому засіданні докази, на підставі яких Небозі і було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.

Суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Відповідно до ст.271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.

Згідно зі ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст.271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Також, частиною 6 ст.246 КПК України передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

Як вбачається з матеріалів провадження, кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001897 від 05 жовтня 2014 року.

В рамках даного кримінального провадження та в рамках оперативно розшукової справи щодо ОСОБА_11 були проведені заходи, які тимчасово обмежують права людини, виключно з метою запобігання подальшій протиправній діяльності, керуючись вимогами ст.31 Конституції України, п.1 ст.6, п.9 ст.8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», та ст.ст.246, 248,249,260,263 КПК України (а.п.27).

Тому оперативна закупка від 4 листопада 2014 року у Небоги була проведена в рамках даного кримінального провадження, і про проведення такої негласної слідчої дії приймав рішення прокурор району.

Так, за даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 04 листопада 2014 року дана оперативна закупка була проведена на підставі постанови прокурора Київського району м.Полтава ОСОБА_12 (а.п.211-212 т.1).

Окрім того, згідно довідки про проведені негласні слідчі (розшукові) дії, виданої прокурором Київського району м.Полтава 17 жовтня 2014 року у кримінальному провадженні № 0001897 від 05 жовтня 2014 року прокурором прокуратури Київського району м.Полтава винесено постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки психотропних речовин у ОСОБА_8 зі строком проведення 60 діб (а.п.80 т.1).

Отже, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, що дана оперативна закупка була проведена не в рамках кримінального провадження не відповідає дійсним обставинам справи.

Сам обвинувачений ОСОБА_11 не заперечує, що в той день виготовив і збув «Розочкіну» психотропну речовину, але стверджує, що останній його спровокував на це та заплатив за цю речовину на 30 грн. менше, чим указано в обвинувальному акті.

Свідок « ОСОБА_9 », залегендована особа, підтвердив факт закупки психотропної речовини у обвинуваченого за 130 грн., на проведення якої дав добровільну згоду. Про придбання цієї речовини попередньо по телефону домовився з ОСОБА_11 , а потім останній сам зателефонував йому та вказав місце зустрічі.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , поняті під час проведення оперативної закупки, повнісю підтвердили обставини проведення оперативної закупки.

Показання свідків повністю підтверджується даними протоколів огляду покупця і добровільної видачі від 04 листопада 2014 року « ОСОБА_9 » шприца з психотропною речовиною метамфетаміном, яку той придбав у ОСОБА_8 за видані йому працівниками міліції 130 грн.(а.п.117-120 т.1).

За висновком судово-хімічної експертизи, видана « ОСОБА_9 » психотропна речовина містить метамфетамін, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в речовині масою 0,784 г становить 0,010г.(а.п.127-128 т.1).

Доводи апеляцій обвинуваченого та в його інтересах захисника, що « ОСОБА_9 » спровокував його на цей збут, заперечуються вище приведеними доказами, з яких видно, що обвинувачений сам визначав місце зустрічі та час.

Окрім того, згідно оптичних носіїв інформації CD-R №85/н/т та протоколу 4/1555 m від 02.12.2014 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, за оперативно розшуковою справою №13/14 категорії «Захист» від 16.09.2014 року з мобільного терміналу оператора МТС, абонентський номер НОМЕР_2 , що належить Небозі, з дозволу слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області видно, що з 1 по 4 жовтня 2014 року ОСОБА_11 вів розмови з різними особами, при цьму вживалась термінологія, з якої зрозуміло, що йдеться про збут ОСОБА_11 психотропних або наркотичних засобів (а.п.204-209 т.1).

Заперечення Небогою факту вилучення в нього шприца з психотропною речовиною метамфетаміном від 05 листопада 2014 року спростовується вище приведеними доказами та підтверджується протоколом обшуку з фототаблицями складеним в присутності понятих та підписаний самим обвинуваченим (а.п.97-100 т.1).

За таких обставин, суд прийшов до обгрунтованого висновку, що ОСОБА_8 незаконно виготовляв, перевозив, зберігав з метою збуту та збував психотропну речовину, повторно, а також незаконно придбавав, виготовляв та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, повторно, а тому правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

Що стосується доводів апеляції прокурора про необгрунтованість виправдання Небоги за епізодом збуту психотропної речовини від 05 жовтня 2014 року, то виходячи з вимог ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст.271 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постанова про проведення оперативної закупки винесена працівниками Київського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області в рамках оператино-розшукової справи №13/14 від 16.09.2014 року, погоджена прокурором Київського району м.Полтава 24 вересня 2014 року. Тобто зазначена постанова винесена до внесення 05.10.2014 року відомостей про злочин в ЄРДР та не уповноваженою особою, у зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що дана постанова не може вважатися законною підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.с.80 т.1).

Протоколи огляду грошових купюр, огляду покупця та добровільної видачі виконані старшим оперуповноваженим за участю начальника СБНОН Київського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області без відповідного доручення слідчого, не уповноваженими особами, без залучення понятих, у зв`язку з чим суд правильно визнав їх недопустимими (а.п.89-94 т.1).

Сам ОСОБА_11 стверджував, що в той день збув психотропну речовину лише на багаторазові, наполегливі прохання залегендованого свідка « ОСОБА_15 », що і підтвердив останній в суді.

Інших доказів винуватості ОСОБА_8 за цим епізодом органи досудового розслідування не надали.

Отже, підстав для скасування вироку в цій частині, не вбачається.

Підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання явно несправедливим внаслідок м`якості, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Безумовних підстав, передбачених ст.409 КПК України, для скасування чи зміни постановленого по провадженню судового рішення щодо ОСОБА_8 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Київського району м. Полтави залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 26 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4