Справа № 299/2909/14-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

07.07.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , при секретарях судових засідань ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №11кп/777/35/15 за апеляційними скаргами заступника прокурора Закарпатської області та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 9 жовтня 2014 року, яким:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , судимий: 5 липня 2010 року за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст.75 цього ж Кодексу з встановленням іспитового строку 1 рік; 24 лютого 2011 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України з застосуванням ст.70 цього ж Кодексу на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.307 КК України на 6 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування ОСОБА_8 призначено 6 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжним заходом щодо ОСОБА_8 залишено тримання під вартою, строк відбування покарання останньому ухвалено розпочати обчислювати з моменту його затримання 23 червня 2014 року, зарахувавши обвинуваченому в строк відбування покарання час його тримання під вартою.
Згідно встановлених судом обставин, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим, а саме: 5 липня 2010 року за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст.75 цього ж Кодексу з встановленням іспитового строку 1 рік; 24 лютого 2011 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України з застосуванням ст.70 цього ж Кодексу на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, після відбуття покарання на шлях виправлення не став та вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
У травні 2014 року ОСОБА_8 виявив на своїй присадибній ділянці дикоростучі рослини маку, з яких на початку червня 2014 року відділив голівки від стебла, висушив їх та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб макову соломку вагою 348 г., яку в подальшому, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, шляхом проведення заборонених операцій в сфері обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, з метою збуту зберігав при собі до 14 години 23 хвилин 19 червня 2014 року.
19 червня 2014 року близько 14 год. 23 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, на вул. Молодіжній в с. Черна Виноградівського району, умисно, незаконно, збув 164 г особливо небезпечного наркотичного засобу макової соломки ОСОБА_11 , за що отримав 200 грн..
Крім цього, ОСОБА_8 23 червня 2014 року близько 16 год. 55 хвилин, в стані алкогольного сп`яніння, на вул. Молодіжній в с. Черна Виноградівського району, умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_11 184 г особливо небезпечного наркотичного засобу макової соломки, за що отримав він нього 100 грн..
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання. Посилається на те, що судом ОСОБА_8 необґрунтовано призначено покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, а відповідно невірно застосовано положення ст.70 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи через те, що докази в справі, на його думку, не досліджені в повному обсязі, що призвело до його необґрунтованого засудження. Вказує на те, що обмовив себе у вчиненні кримінального правопорушення, якого не вчиняв через упевненість в застосуванні судом при призначенні покарання вимог ст.69 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 348 КПК України , після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, з`ясовуючи його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Відповідно до п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основопо¬ложних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має бути негайно і детально поінформований зрозумілою для нього мовою про формулювання висунутого йому обвинувачення. Якщо обвинувачений не розуміє мови, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, він має право отримати безкоштовну допомогу перекладача. Нероз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення є істотним порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки перешкоджає суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Тільки після роз`яснення суті обвинувачення і впевненості в тому, що обвинувачений зрозумів про що йде мова, головуючий може з`ясувати у нього ставлення до висунутого обвинувачення - чи визнає він свою вину повністю, частково або повністю її заперечує.
З журналу судового засідання та звукозапису судового засідання вбачається, що судом першої інстанції не було детально поінформовано обвинуваченого ОСОБА_8 про формулювання висунутого йому обвинувачення.
Згідно журналу судового засідання роз`яснення головуючим обвинуваченому суті обвинувачення тривало 1 хвилину.
Відповідно до вимог ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Суд першої інстанції здійснив обмеження дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин справи які ніким не оспорюються.
Однак, у порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, з`ясовуючи думку обвинуваченого щодо порядку дослідження доказів, а згідно звукозапису перебігу судового засідання, ОСОБА_8 вину у в вчиненому заперечив, а позицію замість обвинуваченого щодо визнання вини та порядку дослідження доказів у порядку, передбаченому ст.349 КПК, висловив захисник. Більш того, головуючий не з`ясував, чи правильно розуміють учасники кримінального провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також не зазначив зміст обставин справи, які ніким не оспорюються.
Таким чином колегія суддів прийшла до висновку про порушення судом вимог ст. 348, 349 КПК України , що призвило до порушення права обвинуваченого на захист.
Окрім цього, як вбачається з матеріалів провадження, під час його розгляду в суді першої інстанції, адвокатом ОСОБА_12 було порушено ряд своїх прав та обов`язків, передбачених ст.47 КПК України, що в результаті призвело до порушення права обвинуваченого на захист.
Разом з тим, згідно звукозапису перебігу судового засідання у вказаному кримінальному провадженні вбачається, що захисник в судовому засіданні, висловлюючи думку з приводу заявленого прокурором клопотання щодо спрощеного порядку розгляду кримінального провадження, не тільки не підтримав позицію свого підзахисного, а й підтримав таке клопотання, незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини та висловив позицію щодо визнання вини та спрощеного порядку розгляду справи замість обвинуваченого.
Окрім цього, під час розгляду провадження в суді першої інстанції прокурором було змінено обвинувачення, однак, захисник в судове засідання не з`явився, не вжив заходів щодо висловлення своєї правової позиції з цього приводу і не підготував до захисту від цього обвинувачення ОСОБА_8 ..
Згідно п.3 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України , підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримі¬нального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального за¬кону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення . При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляцій¬ної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обгрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Колегія суддів вважає , що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого, які перешкодили суду повно і всебічно розглянути провадження і вплинуло на постановления законного й обґрунтованого вироку, а тому вирок підлягає до скасування.
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора порушуються питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути виявленні порушення кримінального процесуального закону, що зумовлює скасування вироку в цілому і з метою захисту прав та дотримання інтересів сторін кримінального провадження, направлення цього провадження до суду першої інстанції з призначенням нового розгляду .
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи , ретельно перевірити доводи апелянтів, дати відповідну оцінку доказам в їх сукупності та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
При вирішенні питання щодо запобіжного заходу обраного відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою судова колегія, враховуючи тяжкість вчиненого ним злочину та особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, підстав для зміни запобіжного заходу не вбачає, через що клопотання захисника ОСОБА_9 до задоволення не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Закарпатської області задовольнити частково.
Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 09 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 про обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України - скасувати. Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід залишити ОСОБА_8 у виді тримання під вартою.
Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді: