АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/869/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 644/395/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2015р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
- обвинуваченого ОСОБА_7
- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги зі зміненими доводами прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26 лютого 2015 року, матеріали кримінального провадження №644/395/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Малинівка Чугуївського району Харківської області, українець, громадянин України, військовозобов`язаний, з неповною середньою освітою, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
· 14.06.1999 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст.215-3, ч.1 ст.145, ст.ст. 42, 43 КК України до 3 років 7 місяців 23 днів позбавлення волі;
· 29.05.2002 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.304, ст.ст.70,71 КК України до 4 років позбавлення волі;
· 12.04.2006 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
· 02.11.2006 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
· 06.12.2010 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.
· 04.07.2011 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 21.05.2014 року по відбуванню міри покарання,
засуджений за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації його майна, яке є його власністю.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено і стягнуто з Житеньова на її користь у відшкодування матеріальної шкоди 650 грн., у відшкодування моральної шкоди - 500 грн.
Стягнуто з Житеньова на користь держави судовий збір за цивільним позовом в розмірі 243 грн. 60 коп.
На користь держави стягнуто з Житеньова судові витрати в розмірі 1130 грн. 52 коп.
Питання про речові докази вирішене.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Харківському слідчому ізоляторі (№ 27), раніше обраний у відношенні обвинуваченого ОСОБА_10 - залишено без змін.
З метою реалізації свого наміру ОСОБА_10 , діючи умисно, каменем розбив скло водійської двері вищевказаного автомобіля, проник до його салону, та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме- автомобілем «ДЕУ МАТІЗ», перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, заволодів вказаним автомобілем, отримавши можливість тимчасово використовувати його в своїх цілях, після чого, без дозволу законного власника автомобіля з місця скоєння злочину на автомобілі зник, але в подальшому, 21 листопада 2014 року близько 03 год. ночі в районі будинку № 11 по вул. Миру в м. Харкові, під час керування автомобілем, був зупинений та затриманий співробітниками міліції.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу зі зміненими доводами, в якій просить вирок змінити, та виключити з мотивувальної частини посилання на наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочину, а з резолютивної частини - рішення про стягнення з обвинуваченого на користь держави судового збору за цивільним позовом у розмірі 243грн. 60коп.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що судом безпідставно зазначено обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів, передбачених ст.ст.185,186 КК України в ред. 2001 року та за ст.215-3 КК України в ред. 1960р., і всі ці злочини, відповідно до ч.2 примітки до ст.289 КК України, утворюють ознаку повторності для злочину, передбаченого ст. 289 КК України, у зв`язку з чим його дії кваліфіковані як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Крім того, прокурор вказує, що в резулятивній частині вироку судом незаконно зазначено про стягнення з обвинуваченого на користь держави судового збору за цивільним позовом, що, на думку прокурора, суперечить п.6 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», ст.ст.128,374 КПК України, якими не передбачено сплату судового збору за подання позовів про відшкодування збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення, та вирішення питання про його стягнення під час постановлення вироку.
Обвинувачений ОСОБА_10 також подав апеляційну скаргу, в якій просить пом`якшити йому міру покарання, та застосувати до нього ст.69 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що він на досудовому та судовому слідстві свої вину визнавав повністю та сприяв слідству, потерпіла претензій до нього не має.
Крім того, обвинувачений вказує, що в нього є мати пенсійного віку, яка хворіє, та виховувала його одна, і годувальником якої він являється, а він з раннього віку перебуває на обліку та спостерігається у лікаря - психіатра.
Заслухавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, та не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, провівши судові дебати, обговоривши доводи прокурора та обвинуваченого колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі зміненими доводами підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а зміст вироку суду першої інстанції повинен відповідати положенням ст.374 КПК України, в якій вказано про докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Як вбачається із вироку суду першої інстанції, висновки про доказаність вини ОСОБА_10 в незаконном заволодінні транспортним заходом, вчиненим повторно, підтверджується сукупністю доказів, зібраних на досудовому слідстві, та перевірених у судовому засіданні установленому кримінальним процесуальним законодавством порядку, яким суд дав належну оцінку.
Так, у судовому засіданні обвинувачений беззаперечно визнав себе винним у скоєнні інкримінованого йому правопорушення та не оспорював встановленні досудовим слідством обставини про скоєний ним злочин, які підтверджені в судовому засіданні як потерпілою, так і свідками, а також протоколом огляду місця події, висновком судової автотоварознавчої експертизи.
Заява ОСОБА_10 при розгляді його апеляції про те, що він був вимушений давати покази проти себе у суді першої інстанції колегія суду визнає необгрунтованими, та як такі, що направлені на полегшення його відповідальності, оскільки вони не підтверджуються ніякими другими обставинами по справі.
Крім того, розглядаючи апеляцію обвинуваченого в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів встановила, що ОСОБА_10 , визнаваючі повністю свою провину у скоєному, та вказуючи про це в своїй апеляції, просив лише пом`якшити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.
Колегія суддів вважає, що для призначення Житеньову більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, тобто, ст.69 КК України, підстав не вбачається, оскільки покарання йому призначено судом першої інстанції в межах, передбачених ст.65 КК України, і ця міра покарання близька до нижчої межі ч.2 ст.289 КК України, з урахуванням характеру і ступені суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, конкретних обставин його вчинення і відомостей про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, перебуває на обліку у лікаря психіатра та страждає на психічний розлад у формі легкої розумової недостатності з порушеннями поведінки, але за своїм психічним станом усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними як в теперішній час, так і міг їх усвідомлювати та керувати ними на момент вчинення інкримінованого йому правопорушення.
Не обгрунтованим суд визнає клопотання обвинуваченого про пом`якшення йому покарання у зв`язку з тим, що він є годувальником своєї матері, яка є особою пенсійного віку, оскільки із вироку суду першої інстанції вбачається, що він, починаючи з 18-річного віку, та маючи до вироку від 26.02.2015 року сім судимостей, останній раз звільнився 21.05.2014 року, не може бути таким годувальником через постійне перебування у містах позбавлення волі.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне відмовити Житеньову в задоволенні його апеляції за відсутності підстав для цього.
Що ж стосується апеляції прокурора, то, як вбачається із вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів, передбачених ст.ст. 185,186 КК України 2001 року, та ст.215-3 КК України 1960 року, і всі ці злочини, відповідно до ч.2 примітки до ст.289 КК України є такими, що утворюють ознаку повторності для злочину, передбаченого ст.289 КК України.
У зв`язку з цим його дії кваліфіковані як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину.
Про це ж вказано і в ч.4 ст.67 КК України, та у п.4 Постанови Пленума Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального покарання» від 24.10 2003 року.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_10 вказівку про стягнення з нього судового збору в сумі 243,6 грн., оскільки це суперечить вимогам ст.ст.128, 374 КПК України, та п.6 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий сбір», якими не передбачено сплату такого судового збору за подання позові про відшкодування збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення, та вирішення питання про його стягнення під час постанови вироку, що дає підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора і в цій частині.
На підстави наведеного, керуючись ст.404,405,407,408,418,418 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу із зміненими доводами заступника прокурора Орджонікідзевського району м. Харкова - задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26.02.2015 року стосовно ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.289 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, та з резолютивної частини вироку рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судового збору за цивільним позовом у розмірі 243,6 грн.
В іншій частині цей вирок залишити без змін.
В задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_7 на цей же вирок відмовити.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Судді:
_____________________ _____________________ __________________