Справа № 11-73, 2007року Головуючий в 1-й
спист. 186 ч.2187 ч.1, 353 КК України Доповідач Майданюк К.І.
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28
лютого 2007 року Колегія суддів
судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у
складі:

головуючого
судді Майданюк К.І

суддів ШершунаВ.В,
ЦугеляІ.М.

при
секретарі Яцишиній Р.П.

з участю
прокурора Луня Р.В.

захисника ОСОБА_2.

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за
апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок Хмельницького
міськрайонного суду від 04 грудня 2006 року

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1року народження,
уродженця с.Крачки Хмельницького району Хмельницької області, жителя
АДРЕСА_1українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, студента
ПТУ-7, раніше не судимого,

засуджено:

·
за ст. 187 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі,

·
за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі,

за ст.353 КК
України до 2 років обмеження волі.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених
покарань остаточно призначено ОСОБА_1. покарання у вигляді 4 років 6 місяців
позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1. від відбування
призначеного покарання звільнено з випробуванням тривалістю 3 роки.

Згідно зі ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_1.
періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи та
повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2року народження, уродженця та жителя АДРЕСА_2,
українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого,
раніше судимого Хмельницьким міськрайонним судом 11 січня 2006 року за ст..ст.
186 ч.2, 190 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, невідбута частина
покарання становить 4 роки,

засуджено:

·
за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі,

·
за ст.353 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого
покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_3. покарання у
вигляді 4 років позбавлення волі.

1

2

На
підставі ст. 71 КК України до
призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання по вироку
Хмельницького міськрайонного суду від 11.01.2006 року і остаточно ОСОБА_3.
призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_3. та ОСОБА_1. на користь НДЕКЦ при УМВС
України в Хмельницькій області по 160 грн. 41 коп. судових витрат.

Запобіжний захід ОСОБА_3. залишено попередній - тримання під вартою,
ОСОБА_1. запобіжний захід змінено з тримання під вартою на підписку про
невиїзд, звільнено його з під варти з залу суду.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_3. та ОСОБА_1. постановлено
обчислювати з 4 грудня 2006 року, в строк його відбуття зараховано час тримання
під вартою ОСОБА_3.' з 11.09.2006 року по 03.12.2006 року включно, ОСОБА_1. - з
11.09.2006 року по 04.12.2006 року включно.

Долю речових доказів вирішено
відповідно до ст.81 КПК України.

ОСОБА_3. та ОСОБА_1. засуджено за те, що вони 10 вересня 2006 року біля 23 год. 30 хв. зайшовши
в туалетну кімнату, яка знаходиться на другому поверсіАДРЕСА_4 та побачивши там
ОСОБА_4., ОСОБА_5., ОСОБА_6., ОСОБА_7. та
ОСОБА_8. самовільно присвоїли собі владні повноваження службових осіб -
представників міліції, і як доказ цього, ОСОБА_1продемонстрував пневматичний
пістолет „Вальтер",
що знаходився у нього на поясі в кобурі, який належав ОСОБА_3., а останній
діставши його з кобури, зробив постріл у підлогу, після чого ОСОБА_1наказав цим
хлопцям під приводом пошуку наркотиків вивернути кишені та показати що у них
знаходиться.

Будучи наляканими цими протиправними діями ОСОБА_1. та ОСОБА_3., ОСОБА_4.,
ОСОБА_5, ОСОБА_6., ОСОБА_7. та
ОСОБА_8. змушені були підкоритися цим вимогам та показали їм що у них в кишенях
знаходяться мобільні телефони, запальнички та цигарки.

В такий спосіб ОСОБА_3. та ОСОБА_1провели незаконний обшук цих осіб.

Продовжуючи злочинну діяльність біля 24 год. 10 вересня 2006 року ОСОБА_1та ОСОБА_3. перебуваючи в
кімнаті №4АДРЕСА_4, за попередньою змовою між собою, знайшли та відкрито
викрали у ОСОБА_4. мобільний телефон „Siemens
M 55" вартістю 430 грн. за наступних обставин: ОСОБА_1., розпиваючи в
цій кімнаті горілку, та будучи в стані алкогольного сп'яніння, звернувся до
ОСОБА_4. з проханням показати мобільний телефон, який ОСОБА_4. напередодні
заховав під подушку на дивані у цій кімнаті і, поскільки останній телефону не
видавав, то на вимогу ОСОБА_1. ОСОБА_6. почав телефонувати на цей мобільний
телефон, а ОСОБА_3., почувши дзвінок на цьому телефоні та знайшовши його під
подушкою, передав ОСОБА_1. Останній, вийнявши з нього стартовий пакет, який
віддав ОСОБА_4., сам мобільний
телефон поклав собі у кишеню і на вимогу потерпілого про повернення цього
телефону не реагував, продовжуючи розпивати спиртне.

Біля 00 год. 30 хв.
ОСОБА_1та ОСОБА_3. перебуваючи в кімнаті №4 АДРЕСА_4, знайшли та відкрито
викрали належний ОСОБА_7.
мобільний телефон „Siemens
CX 65 V"
вартістю 595 грн. при наступних обставинах: ОСОБА_1перебуваючи в цій же
кімнаті, в стані алкогольного сп'яніння, спрямував на ОСОБА_7пневматичний
пістолет „Вальтер"
та вимагав у нього показати, де знаходиться його мобільний телефон, і
поскільки ОСОБА_7йому
цього не говорив, то ОСОБА_3, на вимогу ОСОБА_1знайти цей телефон почав

3

шукати його. Знайшовши телефон під диваном, передав його
ОСОБА_1, а той в свою чергу вийняв з нього стартовий пакет, який передав ОСОБА_7, та залишив цей
мобільний телефон у себе і на прохання ОСОБА_7повернути
цей мобільний телефон не реагував.

В поданій апеляції прокурор не оспорюючи правильності кваліфікації дій
засуджених за ст.ст.353, 186 ч.2 КК України та призначеного за цими законами
покарання, просить скасувати вирок суду першої інстанції в зв'язку з
неправильним застосуванням кримінального закону і невідповідності призначеного
покарання.

При цьому прокурор посилається на те, що досудовим і судовим слідством
встановлено, що перебуваючи в приміщенні гуртожитку ОСОБА_1 та ОСОБА_3 виходили
із кімнати в коридор гуртожитку, де й домовились забрати мобільні телефони, при
цьому ОСОБА_1 взяв у ОСОБА_3 пістолет. Крім того, прокурор вважає, що при
призначенні покарання судом в повній мірі не враховано ступінь тяжкості та
суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_3им та ОСОБА_1злочинів, а тому призначене їм
покарання є м'яким.

З врахуванням наведеного прокурор просить вирок від 4 грудня 2006 року
скасувати і постановити новий, яким засудити ОСОБА_3. за сукупністю злочинів
передбачених ст.ст. 353, 186 ч.2, 187 ч.2, 70 КК України та на підставі ст.71
КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_1. за
ст.ст.353, 186 ч.2, 187 ч.2, 70 КК України до 7 років позбавлення волі з
конфіскацією майна.

ОСОБА_3, ОСОБА_1 та потерпілі вирок не оскаржили. Захисник ОСОБА_2 в своєму
запереченні вважає вирок законним, обґрунтованим, а тому просить залишити
апеляцію прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення
засуджених та їх захисника, які вважають вирок законним та обґрунтованим,
потерпілих ОСОБА_7,
ОСОБА_4., які просять вирок залишити без зміни, перевіривши
матеріали справи та доводи -апеляції, колегія суддів вважає її такою, що
підлягає частковому задоволенню.

Винність ОСОБА_3. та ОСОБА_1. в самовільному присвоєнні владних
повноважень, поєднаному з вчиненням суспільно-небезпечного діяння - проведення
обшуку та у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою
групою осіб доведена зібраними по справі доказами, ніким не оспорюється. Ці
злочинні дії кваліфіковані судом за ст.353, 186 ч.2 КК України.

Разом з тим вирок в частині засудження ОСОБА_1. за ч.І ст.187 КК України та
ОСОБА_3. за ч.2 ст.186 КК України по епізоду заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_7 підлягає
скасуванню в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам
справи та неправильним застосуванням кримінального закону.

Кваліфікуючи за цим епізодом дії ОСОБА_3. за ст.186 ч.2 КК України і
ОСОБА_1. за ч.1 ст.187 КК України суд першої інстанції посилався на те, що
матеріали справи не містять достатніх доказів того, що ОСОБА_1вчинив напад на ОСОБА_7за попередньою
змовою з ОСОБА_3., а в судовому засіданні ОСОБА_7вказав,
що під час стрілянини ОСОБА_1. з пістолета по холодильнику та під час
прикладання пістолета до голови ОСОБА_7,
ОСОБА_3 вимагав у нього припинення цих дій, а згодом забрав у ОСОБА_1
пістолет.

Однак суд не врахував, що протягом досудового слідства та судового розгляду
в суді першої та апеляційної інстанцій потерпілий ОСОБА_7послідовно
стверджував, що в момент, коли ОСОБА_1 тримав пістолет біля його голови,
ОСОБА_3 шукав належний потерпілому мобільний телефон і, знайшовши його під
диваном, передав ОСОБА_1, а останній поклав собі в кишеню, не дивлячись на
прохання потерпілого повернути телефон.

Крім того, ОСОБА_7вказав, що реально боявся за своє життя і не чинив
опору,

З

4

поскільки
ОСОБА_1застосовував
пістолет, який ОСОБА_3забрав
від ОСОБА_1. уже після заволодіння телефоном.

Не заперечуючи самого факту заволодіння мобільними телефонами потерпілих
ОСОБА_1 та ОСОБА_3 заперечили наявність попередньої змови між ними і вказали,
що їх дії судом першої інстанції кваліфіковані вірно. Проте ці покази на увагу
не заслуговують і спростовуються їх же показами на досудовому слідстві, де вони
вказували, що до вчинення злочинів в коридорі гуртожитку домовились забрати
телефони потерпілих, про що в подальшому свідчили їх спільні узгоджені дії, що
вели до спільної мети - заволодіння чужим майном із застосуванням пістолета.

Крім того, ОСОБА_3. та ОСОБА_1. за ч.2 ст.186 КК України вмінялась
кваліфікуюча ознака вчинення злочину за попереднім зговором групою осіб і цю
кваліфікацію за цим обвинуваченням вони не оспорюють.

Як свідчать матеріали справи ОСОБА_1вимагав у потерпілого мобільний телефон
із застосуванням насильства, а ОСОБА_3. його шукав і передав ОСОБА_1.

Обставини заволодіння телефонами підтвердили в
апеляційному суді потерпілий ОСОБА_4, вказавши на узгодженість дій ОСОБА_3 і
ОСОБА_1, та свідок ОСОБА_6, а ОСОБА_8, ОСОБА_9- в місцевому суді.

З врахуванням вищенаведених доказів, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1.
та ОСОБА_3. по епізоду заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_7 слід правильно
кваліфікувати за ч.2 ст.187 КК України, поскільки вони за попереднім зговором
між собою 10 вересня 2006 року вчинили напад, з метою заволодіння чужим майном
поєднаний з погрозою застосування фізичного насильства, небезпечного для життя
та здоров'я потерпілого ОСОБА_7.

У відповідності до цього
обвинувачення слід призначити покарання.

Обираючи покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи
винних та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Як обтяжуючі покарання обставини, суд враховує те, що
ОСОБА_3. вчинив новий злочин в період визначеного йому іспитового строку за
попереднім вироком, а ОСОБА_1. - в стані алкогольного сп'яніння.

Крім того, суд враховує більш
активну виконавську роль ОСОБА_1.

Разом з тим, приймаючи до уваги їх молодий вік, позитивні
характеристики, щире каяття, відшкодування збитків та думку потерпілих про
недоцільність позбавлення волі винних на більший термін, колегія суддів прийшла
до висновку, що їх виправлення і перевиховання можливе в місцях позбавлення
волі, але за менший строк ніж вказано в мінімальній санкції ч.2 ст.187 КК України,
тобто призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Підстав для застосування ст.75 КК
України колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК
України, колегія суддів судової палати

засудила:

Апеляцію
прокурора задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 04 грудня 2006 року щодо
ОСОБА_3 в частині його засудження за ст.186 ч.2 КК України по епізоду
заволодіння майном ОСОБА_7. та
ОСОБА_1 в частині засудження за ч. 1 ст. 187 КК України, скасувати.

5

Визнати
їх винними в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України і за даним
законом із застосуванням ст.69 КК України призначити по 5 років позбавлення
волі кожному з конфіскацією всього майна, що є власністю засуджених, крім
житла.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених
ст.ст.353, ч.2 ст.186, 4.2 ст.187 КК України шляхом поглинення менш суворого
покарання більш суворим ОСОБА_1та ОСОБА_3призначити по 5 років позбавлення.волі
кожному з конфіскацією всього майна, що є власністю засуджених, крім житла.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково
приєднати невідбуте ОСОБА_3. покарання за вироком Хмельницького міськрайонного
суду від 11 січня 2006 року і визначити йому остаточне покарання за сукупністю
вироків - 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3. залишити попередню - тримання під вартою,
ОСОБА_1. змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту із залу суду.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_3. і ОСОБА_1. обчислювати з 28
лютого 2007 року, зарахувавши в цей строк час перебування під вартою ОСОБА_3. з
11 вересня 2006 року по 27 лютого 2007 року включно, а ОСОБА_1. з 11 вересня по
4 грудня 2006 року.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду України через апеляційний суд
Хмельницької області протягом 1 місяця з моменту його проголошення, а
засудженими в той же строк з часу вручення їм копії вироку.