УХВАЛА

АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11-372/07

№ 11-372/07

22
травня 2007 року М.
Ужгород

Апеляційний суд
Закарпатської області в складі

головуючого-
Гошовського Г.М.

суддів-Машкаринця
М. М. , Лізанця П.М. ,

з участю прокурора-Машіки В.Ю.,

особи, яка подала скаргу-ОСОБА_1. ., його представника-адвоката ОСОБА_2.

розглянув
у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляцією старшого прокурора
відділу прокуратури Закарпатської області який брав участь у їх розгляді в суді
першої інстанції, на постанову судді
Ужгородського міськрайонного суду від 25
квітня 2007 року.

Цією
постановою (далі-постанова судді) скасовано постанову прокурора Закарпатської
області від 20 березня 2007 року про
порушення кримінальної справи і відмовлено в порушенні кримінальної справи за
ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 364 КК України щодо ОСОБА_1.

Як
убачається з постанови про порушення кримінальної справи (далі-постанова
прокурора), ознаки злочину полягали в
наступному.

Відповідно
до ст. 17 Закону України «Про
застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі -
«Закон» ), до суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції за
товари (послуги), у разі нероздрукування
відповідного розрахункового документа,
що підтверджує виконання розрахункової операції, за рішенням органів державної податкової
служби України застосовуються фінансові санкції у п'ятикратному розмірі
вартості проданих товарів (наданих послуг),
на які виявлено невідповідність.

Згідно
п.11 наказу ДПА України від 10.08.2005
року № 326 «Про
затвердження змін та доповнень до Інструкції про порядок застосування штрафних
(фінансових) санкцій органами державної податкової служби» (далі - «Інструкція»), податкове повідомлення-рішення або рішення
про застосування штрафних (фінансових) санкцій за розглядом матеріалів приймає
керівник органу державної податкової служби або його заступник за формою та
згідно з вимогами, установленими
«Порядком направлення органами державної податкової служби України податкових
повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових)
санкцій» затвердженим наказом ДПА України від 21.06.2001 року №
253 (далі -«Порядок»), протягом десяти
робочих днів від дня реєстрації акта перевірки.

10.11.2006 року
співробітниками відділу оперативного контролю ДПА у Закарпатській області в
процесі перевірки здійснення розрахункових операцій у сфері

2

готівкового
обігу в магазині «ABC» по вул.
.Головній, 52 у м. Чопі, належному ТОВ СП «Інтер-Пак», було виявлено факт проведення суб'єктом
підприємницької діяльності за період з 20.12.2005 по 9.11.2006 року
розрахункових операцій на суму 429 222, 05 грн. через зареєстрований та
переведений у фіскальний режим реєстратор розрахункових операцій з
роздрукуванням розрахункового документа,
що не відповідав «Положенню про форму і зміст розрахункових
документів», затвердженому наказом ДПА
України від 1.12.2000 року № 614( далі-«Положення») і це знайшло своє
відображення в акті перевірки № 016336/23-2/129 .

На
чотирнадцятий день після реєстрації акта перевірки питання про застосування
штрафної санкції було винесено начальником Ужгородської МДПІ ОСОБА_1. на розгляд комісії по спірних питаннях при
Ужгородській МДПІ, до компетенції якої ,
на переконання прокурора,
воно не входило.

Прокурор
вважав, що ОСОБА_1. порушив «
Порядок» та «Інструкцію», оскільки у десятиденний термін від дня реєстрації акта
перевірки не направив ТОВ СП
«Інтер-Пак» рішення про застосування штрафної санкції у розмірі 2 146 110, 25 грн. за
роздрукування розрахункового документа,
що не відповідав «Положенню» , внаслідок чого до ТОВ СП «Інтер-Пак» не було застосовано цю фінансову
санкцію, а отже заподіяно істотну шкоду
охоронюваним законом правам, інтересам
держави.

Мотивуючи
своє рішення про скасування постанови прокурора , суддя у
власній постанові зазначив, що, по перше,
відповідно до п.11 ч.1 ст. Н
Закону України «Про державну податкову службу в Україні» застосування до
платників податків фінансових (штрафних) санкцій є правом, а не обов'язком органу державної податкової
служби.

По-друге, рішенням комісії по спірних питаннях
Ужгородської МДПІ від 24.11.2006
року застосування фінансової санкції до ТОВ СП «Інтер-Пак» за роздрукування через зареєстрований та
переведений у фіскальний режим реєстратор розрахункових операцій розрахункового
документу, який не відповідав
«Положенню», було визнано неправомірним.

По-третє, згідно п/п «д» п.4.4.2. Закону України «Про
порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними
цільовими фондами», не може бути
притягнутим до відповідальності платник податків, який діяв відповідно до наданого йому податкового
роз'яснення (за відсутності податкових роз'яснень з цього питання які мають приоритет) або
узагальнюючого податкового роз'яснення,
тільки на підставі того, що у
подальшому таке податкове роз'яснення чи узагальнююче податкове роз'яснення
було змінено або скасовано, чи надано
нове податкове роз'яснення такому платнику податків або роз'яснення, що суперечить попередньому, яке не було скасовано (відкликано).

В даному
ж випадку висновки про порушення суб'єктом підприємницької діяльності
нормативних актів, які регулюють
проведення та фіксацію розрахункових операцій,
а керівником податкового органу -
порядку застосування штрафних (фінансових) санкцій ,
зроблено без врахування податкового роз'яснення щодо
застосування пунктів 5,
6 ст. 9 «Закону», затвердженого наказом ДПА України № 20 від 14.01.2002 року із змінами
та доповненнями, внесеними наказом ДПА
України № 371 від 29.07. 2003 року, в якому роз'яснюються підстави і межі
застосування фінансових санкцій,
передбачених п.1 ст. 17 «Закону» . Між тим, із нього випливає, що випадки,
коли розрахункові операції реєструються вчасно, в повному обсязі, однак у зв'язку з частковою несправністю
реєстратора розрахункових операцій, яка
не була вчасно виявлена, роздруковані
розрахункові документи не містять всіх необхідних реквізитів, нероздрукуванням цих документів не вважаються.
Фінансова санкція за нероздрукування відповідного фінансового документа, що підтверджує виконання розрахункової
операції, на переконання судді, застосовується до суб'єктів підприємницької
діяльності, які здійснюють її із
застосуванням реєстраторів розрахункових операцій, але при цьому не проводять реєстрацію цих
операцій.

3

По-четверте, «Методичними рекомендаціями щодо
взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України
при організації документальних перевірок юридичних осіб» комісіям по спірних
питаннях при органах податкової служби розглядати такі питання,
про яке йдеться
в даному випадку,
не заборонено, отже
обмеження прокурором компетенції цього органу при Ужгородській МДПІ є
необгрунтованим.

По-п'яте, оскільки рішення про застосування фінансової
санкції підлягає оскарженню, її
незастосування неможна вважати спричиненням матеріальної шкоди державі. До того
ж, рішення прийняте ОСОБА_1. у даному питанні ,
до цього часу ні вищестоящими органами податкової служби
України ні судом незаконним не визнане.

На
підставі цих міркувань суддя прийшов до висновку, що у ОСОБА_1.
не було підстав для застосування до ТОВ СП «Інтер-Пак» штрафних санкцій, а у прокурора - для висновку про заподіяння істотної шкоди законним
правам та інтересам держави і,
відповідно, для порушення
кримінальної справи.

Що
стосується судження прокурора про порушення ОСОБА_1. передбаченого наказом ДПА № 326 та «Порядком»
десятиденного , від дня реєстрації акту перевірки, строку прийняття рішення про застосування
фінансових санкцій, то воно також є
неправильним, оскільки акт перевірки був
зареєстрований 16.11.2006
року, а рішення ОСОБА_1. прийняте 24.11. 2006 року: на 7-й робочий день

Окрім
цього суддя вказав і на те, що у постанові
прокурора «не зазначено, що послужило
приводом до порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1. , під чим слід розуміти джерело первісних
відомостей про злочин, а також, що послужило підставою для прийняття такого
процесуального рішення, під якою слід
розуміти достатні фактичні дані, що
вказують на наявність ознак злочину в діях ОСОБА_1. ».

В
апеляції порушується питання про скасування постанови судді і направлення
кримінальної справи органу досудового слідства.

Апелянт
зазначає, що «...приводами та підставами
порушення даної справи стали зібрані матеріали дослідчої перевірки
співробітниками відділу оперативного контролю ДПА у Закарпатській
області», якими виявлено факт проведення
суб'єктом підприємницької діяльності в магазині «ABC»
в м. Чопі по вул. .Головній, 52,
розрахункових операцій через зареєстрований та переведений у фіскальний
режим реєстратор розрахункових операцій з роздрукуванням розрахункового
документа, що не відповідав
«Положенню», та незастосування за це
начальником Ужгородської МДПІ ОСОБА_1. у десятиденний термін до ТОВ СП «Інтер-Пак», якому належить цей магазин, фінансової санкції в розмірі 2 146 110, 25 грн. всупереч
вимогам ст. 17 «Закону ».

Твердження
судді про те, що застосування фінансових
санкцій є правом, а не обов'язком органу
податкової служби , на думку апелянта,
суперечить тій самій нормі Закону,
а також п.11 наказу
ДПА № 326 .

Апелянт
вважає, що оскільки форма і зміст
розрахункового документу встановлені
ст. ст. 2, 3, 8 «Закону» та
«Положенням» згідно п.3 якого в разі відсутності в документі хоча б одного з
обов'язкових реквізитів цей документ не є розрахунковим, міркування судді про фактичне роздрукування
розрахункового документу є помилковим.

Посилання
судді на відсутність висновку компетентного органу, уповноваженого давати оцінку законності діям
ОСОБА_1. в даному випадку, апелянт також вважає помилковим тому, що «...рішення про порушення справи
приймалось на підставі всіх матеріалів дослідчої перевірки.».

Не
погоджується апелянт і з твердженням судді про те, що ненакладення фінансової санкції не є
завданням матеріальної шкоди інтересам держави. Вважає, що таке твердження суперечить ст. .9 Бюджетного кодексу України та ст. .2 Закону України «Про державний бюджет
України на 2007 рік».

4

Заслухавши
доповідь судді, промови прокурора, який підтримав апеляцію, ОСОБА_1. ,
його представника -
адвоката ОСОБА_2., які заперечили проти її задоволення, дослідивши
надані прокурором матеріали,
на підставі яких
було порушено справу,
перевіривши доводи апеляції апеляційний суд вважає, що вона підлягає до часткового задоволення.

Згідно
ч.2 ст.
94 КПК
України кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Зловживанням
службовим становищем, передбаченим
ч.3 ст. 364 КК України, є умисне,
з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах
третіх осіб використання працівником правоохоронного органу службового
становища всупереч інтересам служби, якщо
воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або
державним чи громадським інтересам, або
інтересам юридичних осіб.

Пунктом 1 статті 17 «Закону»
передбачена фінансова санкція у разі :
а/ проведення розрахункових операцій на неповну суму вартості проданих
товарів (наданих послуг); б/ непроведения
розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій; в/
нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової
операції, або проведення її без
використання розрахункової книжки.

Як
убачається з постанови про порушення кримінальної справи і з апеляції, прокурор і апелянт вважають, що в даному випадку наявне «нероздрукування
суб'єктом підприємницької діяльності відповідного розрахункового
документа», оскільки роздруковані
реєстратором розрахункових операцій в магазині «ABC»
за період з 20.12.2005
по 9.11.2006 року
фіскальні касові чеки, через відсутність
в них окремих обов'язкових реквізитив,
не можна вважати розрахунковими документами.

Між
тим, з акту перевірки магазину «ABC»,
додатків до нього,
пояснень директора ТОВ СП
«Інтер-Пак» /а.с. 12-19, 56/ видно, що роздруковані реєстратором розрахункових
операцій в період з 20.12.2005
по 9.11.2006 року
розрахункові документи не містили тільки назви підприємства , його адреси та
індивідуального податкового номера платника ПДВ. З приводу всіх інших
обов'язкових реквізитів : кількості та вартості придбаного товару, вартості одиниці виміру, найменування товару, ставки і розміру ПДВ, форми оплати,
загальної вартості придбаних товарів тощо, зауваження до суб'єкта підприємницької
діяльності не висловлювались.

Згідно
податкового роз'яснення щодо застосування пунктів 5, 6 статті 9 «Закону», затвердженого наказом ДПА України від
14.01.2002 року № 20, на яке
обґрунтовано послався суддя в своїй постанові,
фінансова санкція за нероздрукування відповідного розрахункового
документа, що підтверджує виконання
розрахункової операції, застосовується
до суб'єктів підприємницької діяльності,
які здійснюють діяльність із застосуванням реєстраторів розрахункових
операцій, але при цьому не проводять
реєстрацію розрахункових операцій. Тобто,
обов'язковою підставою фінансової санкції для даного випадку є
непроведения реєстрації розрахункової операції. Але на запитання про те, чи слід вважати розрахункову операцію не
виконаною, а також реєстрацію виконаної
розрахункової операції -
не проведеною в разі, якщо
роздрукований реєстратором фіскальний касовий чек не містить того чи іншого
реквізиту, дане податкове роз'яснення
відповідей не дає.

Апеляційний
суд вважає, що за таких обставин
ОСОБА_1. мав підстави для сумніву в
обґрунтованості застосування фінансової санкції до ТОВ СП «Інтер-Пак» і, як посадова особа, уповноважена приймати рішення про її
застосування, підставу для утримання від
такого рішення. Тому твердження прокурора і апелянта про те, що ОСОБА_1.
умисно порушив ст. . 17 «Закону » є
необгрунтованим.

Доводи
судді про те, що на час розгляду скарги
ОСОБА_1. на постанову прокурора висновку
компетентного органу, уповноваженого
давати оцінку з приводу можливості застосування в цьому або подібних випадках
до суб'єкта підприємницької діяльності
фінансової санкції, не
існувало, а прийняте ОСОБА_1.
рішення ні

5

вищестоящими органами
податкової служби ні судом не
було визнане незаконним, відповідають фактичним обставинам. Твердження
апелянта про їх помилковість,
«оскільки рішення про порушення справи приймалось на підставі всіх
матеріалів дослідної перевірки»,
апеляційний суд знаходить непереконливим і тому не приймає до уваги.

Разом з
тим апеляційний суд вважає безпідставними судження у постанові судді: про
те, що застосування до платників
податків фінансових (штрафних) санкцій є правом, а не обов'язком органів державної податкової
служби, як таке, що суперечить
ст. . ст. 2, 10 Закону України
«Про державну податкову службу України»,
і про те, що незастосування
фінансових (штрафних) санкцій неможна вважати заподіянням шкоди законним інтересам
держави, як таке, що суперечить
ст. .9 Бюджетного кодексу України.

Окрім
цього, помилковим є зауваження судді
щодо змісту постанови про порушення кримінальної справи . З неї /а.с. 1-2/
вбачається , що прокурор визнав виявлення посадовими особами відділу по
боротьбі з корупцією в органах ДПС ДПА у Закарпатській області факту
незастосування ОСОБА_1. фінансової
санкції щодо ТОВ СП «Інтер-Пак» приводом до порушення справи і вважав, що зібрані у зв'язку з цим фактом матеріли
містять достатні дані про наявність ознак злочину.

Що
стосується інших доводів судді,
викладених у його постанові в обґрунтування прийнятого рішення, то вони в апеляції не оспорюються.

Керуючись ст. . ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

апеляцію
старшого прокурора відділу прокуратури Закарпатської області задовольнити
частково.

Виключити
з постанови судді Ужгородського міськрайонного суду від 25 квітня 2007 року про
скасування постанови прокурора Закарпатської області від 20 березня 2007 року про
порушення кримінальної справи і про відмову в порушенні кримінальної справи за
ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 364 КПК України щодо ОСОБА_1 ,
зауваження щодо змісту постанови прокурора, а також суджень про те, що застосування до платників податків
фінансових (штрафних) санкцій не є обов'язком органів державної податкової
служби, і що незастосування фінансових
(штрафних) санкцій неможна вважати заподіянням шкоди законним інтересам держави
.

В решті
цю постанову залишити без змін.