Єдиний унікальний номер 1-147/11
Номер провадження 11/775/2410/2013
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2013 року колегія суддів Судової
палати у кримінальних справах
апеляційного суду Донецької області в
складі:

головуючого судді Залізняк
Р.М.,

суддів Опрі Л.О.,
Акуленка В.В.

за участю: прокурора
Жили О.Б.

захисника
ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Донецьку апеляцію
державного обвинувача Жили О.Б. на
вирок Амвросіївського районного суду
Донецької області від 14.05.2013р. у
кримінальній справі за обвинуваченням
ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 у
вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.
189, ч. 3 ст. 355 КК України, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.
Тореза Донецької області, українець,
громадянин України, із середньою
освітою, неодружений, несудимий в силу
ст. 89 КК України, що навчається у
Амвросіївському індустріальному
технікумі, мешкає в АДРЕСА_1,

засуджений за ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 355, ч. 1 ст.
70 КК України до чотирьох років
позбавлення волі,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець м.
Амвросіївка Донецької області,
українець, громадянин України, з вищою
освітою, неодружений, раніше несудимий,
що не працює, мешкає в АДРЕСА_2

засуджений за ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 355, ч. 1 ст.
70 КК України до чотирьох років
позбавлення волі,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець м.
Амвросіївка Донецької області,
українець, громадянин України, із
середньо-технічною освітою,
неодружений, раніше несудимий, що не
працює, мешкає в АДРЕСА_3

засуджений за ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 355, ч. 1 ст.
70 КК України до чотирьох років
позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_2, ОСОБА_3,
ОСОБА_4 визнані винними у вчиненні
злочину, передбаченому ч. 2 ст. 189 КК
України вчиненому за попередньою
змовою групою осіб, тобто у вимозі
передачі чужого майна з погрозою
насильства над потерпілим чи їх
близьких родичів, пошкодженні чи
знищенні їх майна, що перебуває в
їхньому віданні (вимаганні), а також за
ч. 2 ст. 355 КК України, тобто у
примушуванні до виконання
цивільно-правових зобов'язань з
погрозою насильства над потерпілим чи
їх близьких родичів.

В апеляції державний обвинувач вважає
вирок суду незаконним з підстав
неповноти та однобічності судового
слідства, оскільки судом не були
досліджені всі докази, які знаходяться
в матеріалах справи; не оголошені
протоколи допитів в якості
підозрюваних ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_2;
протокол очної ставки між ОСОБА_2 та
ОСОБА_4, в яких вони підтвердили свої
пояснення відносно потерпілих ОСОБА_5,
ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_28 протокол
очної ставки між ОСОБА_2 та потерпілим
ОСОБА_6, в ході якого ОСОБА_6 викриває
обвинувачених у вчиненні злочину;
протокол очної ставки між ОСОБА_3 та
ОСОБА_4 та потерпілим ОСОБА_5, в ході
якої потерпілий ОСОБА_5 впізнає та
повністю викриває підсудних у вчиненні
злочину; протокол очної ставки між
обвинуваченим ОСОБА_4 та потерпілим
ОСОБА_8, в ході якого останній повністю
викриває підсудного;

- зазначає, що судом при наявності
доказів, що суперечать один одному, не
зазначив, чому він не прийняв до уваги
протоколи відтворень обстановки та
обставин події з участю підозрюваних
ОСОБА_4 та ОСОБА_2;

- вказує, що висновки суду про
неможливість перевірки законності
проведення оперативно-розшукових
заходів відносно ОСОБА_4 не
відповідають фактичним обставинам
справи;

- вважає, що висновки суду про
критичне відношення до показів всіх
підсудних у частині невизнання ними
вини в судовому засіданні та висновки
суду про згоду з поясненнями підсудних
в частині обставин вчинених злочинів,
без оцінки пояснень підсудних на
досудовому слідстві при відтворенні
обстановки та обставин події, є такими,
що суперечать один одному;

- зазначає, що суд незаконно, без
мотивації своїх висновків,
перекваліфікував дії підсудних за ч. 4
ст. 189 КК України на ч. 2 ст. 189 КК України
та з ч. 3 ст. 355 КК України на ч. 2 ст. 355 КК
України, виключивши кваліфікуючу
ознаку вчинення злочину у складі
організованої групи;

- вказує, що суд у вироку в першому
епізоді вимагання відносно ОСОБА_9 у
кінці липня 2010 року незаконно вказав в
якості кваліфікуючої ознаки
повторність вчинення злочину;

- прохає скасувати вирок, а справу
повернути на новий судовий розгляд;

Перевіривши матеріали справи у межах
поданої апеляції, заслухавши
суддю-доповідача, думку прокурора, що
підтримав доводи апеляції, прохав
вирок суду скасувати, захисника ОСОБА_1,
що прохав задоволенні апеляції
відмовити, дослідивши матеріали
справи, колегія суддів дійшла до
висновку, що апеляція державного
обвинувача підлягає задоволенню за
таких підстав.

Відповідно до вимог
кримінально-процесуального закону при
розгляді кримінальної справи та
постановленні вироку необхідно точно
виконувати вимоги ст. 334 КПК України про
обґрунтування обвинувачення
конкретними доказами по кожному
підсудному та по кожному епізоду
обвинувачення, визнаного судом
доведеним. При цьому суду належить дати
аналіз усіх зібраних по справі доказів,
тобто всіх фактичних даних, які
містяться в показання свідків,
потерпілих, підсудних, у висновках
експертів, інших джерелах доказів, які
стверджують або спростовують
обвинувачення.

Висновки суду щодо оцінки доказів
повинні бути викладені у вироку у
точних і категоричних судженнях, які
виключали б сумніви з приводу
достовірності того чи іншого доказу.

Кваліфікація дій засуджених повинна
полягати у зіставлені ознак фактично
вчиненого діяння і ознак відповідного
злочину, передбаченого тією чи іншою
статтею кримінального закону та
обґрунтуванні фактичними обставинами
висновку про їх відповідність. При
розгляді даної справи та постановленні
вироку, суд не дотримався цих вимог
кримінально-процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів справи, вони
містять 9 томів.

Постановою слідчого від 11.12.2010р. за
заявами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 була порушена
кримінальна справа за фактом вимагання
вчиненого повторно, за попередньою
змовою групою осіб, з ознаками злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України (а.с.
1-2 т. 1).

Постановою слідчого від 24.12.2010р. була
порушена справа відносно ОСОБА_10 ,
ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3 за фактом
вимагання, вчиненого повторно, за
попередньою змовою групою осіб, за
ознаками злочину, передбаченому ч. 2 ст.
189 КК України (а.с. 3-4 т. 2).

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_4
24.12.2010р. з 14-30 год. до 14-40 год. був
затриманий як особа, підозрювана у
вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст.
189 КК України (а.с. 66-68 т. 2).

Допитаний 24.12.2010р. в період часу з 15-25
год. до 17-15 год., тобто після затримання
без участі захисника, під відеозапис,
ОСОБА_4 винним себе визнав повністю, та
дав подробні пояснення про вчинення
ним злочинів у групі з ОСОБА_10, ОСОБА_2,
ОСОБА_3 (а.с. 87-98 т. 2).

25.12.2010р. в період часу з 12-00 год. до 14-00
год. ОСОБА_4 написав 6 явок з повинною, в
яких повідомив про злочини, вчинені ним
разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_3 відносно
ОСОБА_8 (а.с. 54, т. 2); злочин вчинений ним у
групі з ОСОБА_3 відносно ОСОБА_5 (а.с. 56-57
т. 2); злочин, вчинений ним у групі з
ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_10 відносно ОСОБА_6
(а.с. 58-59 т. 2); злочин, вчинений ним разом
з ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_10 відносно
ОСОБА_7 (а.с. 60-61 т. 2); злочин, вчинений ним
разом з ОСОБА_10, ОСОБА_3, ОСОБА_2 відносно
ОСОБА_28 (а.с. 62-63 т. 2); злочин, вчинений
ним разом з ОСОБА_10, ОСОБА_2, ОСОБА_3 (а.с.
64-65 т. 2).

25.12.2010р. з 15-10 до 15-55 год. при відтворенні
обстановки та обставин події, ОСОБА_4 у
присутності двох понятих показав місце
вчинення злочинів та розповів про
обставини їх вчинення (а.с. 100-106 т. 2).

Як вбачається з письмової заяви ОСОБА_4
від 24.12.2010р., він відмовився від очної
ставки з ОСОБА_10, побоюючись за своє
життя (а.с. 99 т. 2).

Як видно з протоколу затримання,
ОСОБА_10 був затриманий 24.12.2010р. з 19-45 год.
до 20-00 год. (а.с. 128-130 т. 2).

25.12.2010р. в період з 08-45год. до 11-15 год.
ОСОБА_10 написав 10 явок з повинною, в
яких повідомив про вчинення злочинів в
групі з ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_2 (а.с. 108-128
т. 3).

Допитаний в якості підозрюваного
24.12.2010р. ОСОБА_10 з 20-30 год. до 21-50 год.
винним себе визнав повністю. Звертає на
себе увагу той факт, що у зазначеному
процесуальному документі ОСОБА_10
дописав власноручно, що пояснення із
застосуванням відеозапису давати
відмовляється, відповідати на питання
відмовляється, та наполягав на
поясненнях даних ним в явках з повинною
від 25.12.20410р. (а.с. 154-157 т. 2).

Відповідно до протоколу від 24.12.2010р. з
17-18 год. до 17-27 год. був затриманий
ОСОБА_2 (а.с. 169-171 т. 2).

25.12.2010р. з 12-30 год. до 13-45 год. ОСОБА_2 були
написані 5 явок з повинною, в яких він
повідомляв про вчинення ним злочинів
разом з ОСОБА_10, ОСОБА_3, ОСОБА_4 (а.с. 159-168
т. 2).

Допитаний в якості підозрюваного
24.12.2010р. з 17-59 год. до 19-40 год. ОСОБА_2
визнав винним себе у вчиненні цим
злочинів, у вчиненому розкаявся (а.с.
190-199 т. 2).

При відтворенні обстановки та обставин
події 25.12.2010р. з 13-25 год. до 15-45 год. з
участю ОСОБА_2, він показав та розповів
про місце та обставини вчинення
злочинів (а.с. 201-205 т. 2).

Від проведення очної ставки між ним та
ОСОБА_10, ОСОБА_2 відмовився, побоюючись
за своє життя (а.с. 206 т. 2).

При проведенні очної ставки між ОСОБА_4
та ОСОБА_2, вони підтвердили свої
пояснення, надані в якості
підозрюваних (а.с. 207-209 т. 2 ).

Допитані в якості обвинувачених
27.12.2010р. ОСОБА_2, ОСОБА_4,, підтвердили
свої попередні пояснення (а.с. 229-230, 243-244
т. 2), а ОСОБА_10 відмовився від дачі
пояснень (а.с. 255-256 т. 2).

Відповідно до протоколу від 28.12.2010р. з
19-00 год. до 19-20 год. був затриманий
ОСОБА_3 (а.с. 43-45 т. 3), який в цей день з 11-00
год. до 12-20 год. написав 4 явки з
повинною, в яких повідомив про вчинення
ним злочину з ОСОБА_10 та іншими (а.с. 33-40
т. 3).

Зазначене, ОСОБА_3 підтвердив 28.12.2010р. з
19-45 год. до 20-40 год. при допиті у якості
підозрюваного (а.с. 63-73 т. 3) та
обвинуваченого (а.с. 90-91 т. 3).

Обвинувачення по епізоду вимагання
відносно потерпілих ОСОБА_9, ОСОБА_6,
ОСОБА_8, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4
підтвердили при проведенні очних
ставок між ними (а.с. 158-159, 160-161, 162-163, 164-165,
166-167, 168-169, 170-171 т. 3).

Постановами слідчого від 18.02.2011р. (за
заявою ОСОБА_11 - а.с. 17 т. 4), від 18.02.2011р.
(за заявою ОСОБА_12 - а.с. 19 т. 4), від
18.02.2011р. (за заявою ОСОБА_13 - а.с. 21 т. 4),
від 18.02.2011р. (за заявою ОСОБА_14 - а.с. 23 т.
4), від 18.02.2011р. (за заявою ОСОБА_15 - а.с. 25
т. 4), від 18.02.2011р. (за заявою ОСОБА_16 - а.с.
27 т. 4), від 18.02.2011р. (за заявою ОСОБА_17 -
а.с. 29 т. 4), від 18.02.2011р. (за заявою ОСОБА_18
- а.с. 31 т. 4), від 18.02.2011р. (за заявою
ОСОБА_19 - а.с. 33 т. 4), від 18.02.2011р. (за
заявою ОСОБА_20 - а.с. 35 т. 4), від 18.02.2011р.
(за заявою ОСОБА_21 - а.с. 37 т. 4) були
порушені кримінальні справи відносно
ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 189 КК України.

Постановою слідчого від 18.02.2011р.
відносно ОСОБА_10, ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3
від 18.02.2011р. були порушені справи за ч. 2
ст. 355 КК України (а.с. 40 т. 4).

Постановою від 18.02.2011р. їх дії були
перекваліфіковані з ч. 2 ст. 189 КК
України на ч. 4 ст. 189 КК України за
кваліфікуючою ознакою - вимагання,
вчинене організованою групою (а.с. 47-78 т.
4).

Потерпілі ОСОБА_22 (а.с. 87 т. 4), ОСОБА_21
(а.с. 98 т. 4), ОСОБА_7 (а.с. 105 т. 4), ОСОБА_23 (ас
118 т. 4), ОСОБА_20. (а.с. 190 т. 4), ОСОБА_24 (а.с. 218
т. 4) відмовились від проведення очних
ставок між ними та обвинуваченими.

Проте, як видно з протоколів допиту
обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
ОСОБА_10 вони за ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 355 КК
України вину не визнали повністю, та
відмовились від дачі пояснень (а.с. 63, 11,
154, 217 т. 5).

При розгляді справи в суді, підсудні
також не визнали своєї вини у вчиненні
інкримінованих їм діянь (а.с. 51-52 т. 9).

Крім того, 07.02.2013р. справа відносно
ОСОБА_10 була судом призупинена та
матеріали справи були виділені у
окремі провадження. Вироком
Амвросіївського районного суду
Донецької області від 06.09.2013р. ОСОБА_10
також був засуджений за ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст.
335 КК україни.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 334 КПК
України у мотивувальній частині
обвинувального вироку наводяться
докази, на яких ґрунтується висновок
суду щодо кожного підсудного, із
зазначенням мотивів, з яких суд
відкидає інші докази. При цьому суду
належить дати аналіз усіх зібраних у
справі доказів, тобто всіх фактичних
даних, які містяться в показаннях
свідків, потерпілих, підсудних, у
висновку експерта та інших джерелах
доказів, які стверджують чи
спростовують обвинувачення. Висновки
суду щодо оцінки доказів належить
викласти у вироку у точних і
категоричних судженнях, як б виключали
сумніви з приводу достовірності того
чи іншого доказу.

Проте, як видно з мотивувальної частини
оскаржуваного вироку, суд вибірково
навів в ньому досліджені докази, надав
аналіз та оцінку не всім доказам по
справі, не зазначив мотивів прийняття
одних і відхилення інших доказів,
зокрема тих, якими засуджені
обґрунтували свою невинуватість,
оскільки засуджені при проведенні
судового слідства хоч спочатку й
визнавали свою вину з обвинуваченням
за ч. 2 ст. 189 КК України, але при
перекваліфікації їх дій за ч. 4 ст. 189, ч. 2
ст. 355 КК України, свою вину не визнали.
Не ретельно була проведена перевірка
заяв всіх обвинувачених про
застосування відносно них незаконних
методів ведення досудового слідства.

Отже, оскільки суд першої інстанції
свої висновки належним чином не
мотивував. це позбавляє суд
апеляційної інстанції можливості
перевірити законність та
обґрунтованість прийнятого рішення та
розглянути по суті апеляційну скаргу
прокурора, в яких порушується питання
про безпідставність перекваліфікації
дій засуджених з ч. 4 ст. 189 на ч. 2 ст. 189 КК
України.

Судом першої інстанції не були
досліджені ні докази стосовно
конкретних злочинів, а ні ознаки, які
вказують на їх вчинення саме
організованою групою - щодо мети її
створення і плану злочинної
діяльності, тривалості існування
організованої групи, матеріальної
бази, кількісного складу, вербування
нових членів. структури та ієрархії
об'єднання, наявності в нього
корупційних зв'язків, існування певних
правил поведінки його членів,
розподілу між ними функцій тощо. У
мотивувальній частині вироку не
наведено даних про те, чому суд першої
інстанції прийшов до висновку про
відсутність факту створення
організаційної групи.

Як видно з матеріалів справи, зазначена
справа є багатоепізодною, проте суд
лише навів у вироку фактичні обставини
справи з дослідженням доказів, але
ніякого аналізу їм не дав, не зазначив
мотивів прийняття одних і відхилення
інших доказів, зокрема, тих, якими
засуджений обґрунтовував свою
невинуватість.

Кваліфікація дій засудженого повинна
полягати у зіставленні ознак фактично
вчиненого діяння і ознак відповідного
злочину, передбаченого тією чи іншою
статтею кримінального закону та
обґрунтуванні фактичними обставинами
висновку про їх відповідність.

При розгляді даної кримінальної справи
та постановленні вироку суд не
дотримався цих вимог
кримінально-процесуального закону.

За таких обставин, колегія суддів
вважає, що судом першої інстанції при
постановленні вироку були допущені
істотні порушення вимог
кримінально-процесуального закону, а
тому вирок суду підлягає скасуванню, а
справа - направленню на новий судовий
розгляд, під час якого необхідно повно
і всебічно дослідити всі докази по
справі у їх сукупності, дати їм належну
оцінку й прийняти законне й
обґрунтоване рішення з викладенням у
вироку аналізу доказів та мотивів
прийнятого рішення.

Інші доводі апеляційних скарг мають
бути ретельно перевірені під час
нового розгляду справи, а заявлені
засудженим клопотання - вирішені у
відповідності з
кримінально-процесуальним кодексом
України.

Стосовно міри запобіжного заходу у
виді тримання під вартою засуджених
ОСОБА_2, ОСОБА_25, ОСОБА_3, то на думку
колегії суддів вона підлягає зміні на
підписку про невиїзд з таких підстав.

Як видно з матеріалів справи зазначені
особи знаходяться під вартою з 24.12.2010р.,
тобто понад три роки перебувають у
слідчому ізоляторі без законного та
обґрунтованого вироку.

Так, КПК України передбачено, що під час
розгляду справи, кожна процесуальна
дія або процесуальне рішення повинні
бути виконані або прийняті в розумні
строки.

Отже, виходячи із норм чинного
національного законодавства та
прецедентної практики Європейського
суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо
тлумачення положення «розумний строк»,
держава повинна нести
відповідальність за належну
організацію судової системи, здатної
забезпечити розгляд справ упродовж
розумних строків. Держава не може
виправдовувати затягування судового
розгляду справ процедурними й іншими
недоліками судової системи («Ізетов
проти України» рішення ЄСПЛ від 15.09.2011,
«Тодоров проти України» рішення ЄСПЛ
від 12.01.2012, «Кір'яков проти України»
рішення ЄСПЛ від 12.01.2012, «Наконечний
проти України» рішення ЄСПЛ від 26.01.2012,
"Писарський та інші проти України"
рішення ЄСПЛ від 20.06.2013, тощо), тим більш,
коли підсудні тримаються під вартою
тривалий час, що порушує їх право на
свободу та особисту недоторканість, що
регламентовано ч. 1 ст. 5 Конвенції про
захист прав людини і основоположних
свобод ратифікованій Законом України
від 17.07.1997 №475/97-ВР «Про ратифікацію
Конвенції про захист прав і
основоположних свобод 1950 року, Першого
протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до
Конвенції» (далі - Конвенція).

Така позиція ЄСПЛ є обов'язковою для
виконання судами першої, апеляційної,
касаційної інстанцій України при
розгляді справ.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст. 365-366 КПК України, ст. 5 Конвенції
про захист прав і основоположних
свобод людини, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію державного обвинувача Жили
О.Б. задовольнити.

Вирок Амвросіївського районного суду
Донецької області від 14.05.2013р. у
кримінальній справі за обвинуваченням
ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 у вчиненні
злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч.2 ст.
355 КК України, - скасувати, кримінальну
справу направити на новий судовий
розгляд в суд першої інстанції в іншому
складі суддів.

Засуджених ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_4, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_7,з під
варти звільнити негайно, міру
запобіжного заходу у виді тримання під
вартою у Маріупольському слідчому
ізоляторі УДПтСУ в Донецькій області
змінити на підписку про невиїзд.

Судді:

Р.М. Залізняк В.В. Акуленко Л.О. Опря