Справа №
11 а - 3104 2007 рік Головуючий у 1 -й інстанції Ступін
ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України Доповідач
ВИРОК

Іменем України

26
жовтня 2007 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах
Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого - Вишнивецького І.І.

суддів - Стародуба О.Г.

Терещенка І.В. з участю:

Прокурора
- Єроклінцевої
Н.С.

Засудженого
- ОСОБА_1

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку кримінальну справу за
апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої
інстанцій на вирок Мар'їнського районного суду Донецької області від 24 липня
2007 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком
Мар'їнського районного суду Донецької області від 24 липня 2007 року засуджений

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Волчанка Мар'їнського району Донецької області,
громадянин України, не одружений, не працює, раніше судимий: вироком
Мар'їнського районного суду від 07.11.2005 року засуджений за ч.1 ст.296, ч.2
ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2
роки, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

за ч.2 ст.186 КК
України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України до 1 року
позбавлення волі.

2

На
підставі ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом
поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено 4 роки
позбавлення волі.

У
відповідності зі ст.71 КК України до призначеного покарання частково, у вигляді
6 місяців позбавлення волі, приєднана не відбута частина покарання за вироком
Марийського районного суду Донецької області від 07.11.2005 року, та остаточно
визначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_1
визнаний винним у тому, що 04.04.2007 року у приміщенні торгівельного центру
„Донбас", який розташований по пр-ту Комсомольський у м. Кураховому
Марийського району Донецької області, умисно, повторно, зловживаючи довірою
ОСОБА_2, незаконно заволодів належним останньому майном, а саме мобільним
телефоном „Еріксон" з чіп картою вартістю 1300 гривень.

Крім
того, 17.05.2007 року він же біля будинку №22 по вул. Перемоги у м. кураховому
Донецької області, умисно, повторно, застосовуючи насилля, яке не є небезпечним
для життя чи здоров'я, штовхнув ногою в плече ОСОБА_3, збивши його з ніг, після
чого відкрито викрав належний останньому мобільний телефон „Нокіа-6280"з
аксесуарами на загальну суму 1595 гривень.

В
апеляції прокурор вказує, що суд першої інстанції порушив вимоги ч.4 ст.71 КК
України, оскільки остаточне покарання призначив не більшим, ніж по одному з
вироків, які входять у сукупність. Просить вирок суду скасувати, та постановити
новий вирок, яким ОСОБА_1,
зокрема за 4.2 ст.186 КК України призначити більш суворе покарання, а саме
5 років позбавлення волі, та на підставі ст.71 КК України призначити остаточне
покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши
суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляції і
просив остаточно, на підставі ст..
71 КК, визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, а також
засудженого, який заперечував проти апеляції, перевіривши матеріали справи,
колегія суддів доходить висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню з
наступних підстав.

Суд першої інстанції,
встановивши фактичні обставини справи, дійшов правильного висновку щодо об'єму
та доведеності вини ОСОБА_1,
і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 та ч.2 ст.190 КК України.
Ці висновки не оспорюються в апеляції, тому апеляційним судом не перевіряються.

3

Покарання. ОСОБА_1 за кожен злочин
окремо призначене судом у відповідності з вимогами ст.65 КК України та в межах
санкцій, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України. Воно є необхідним і
достатнім для виправлення винного та попередження нових злочинів.

Апеляційні
вимоги прокурора стосовно призначення ОСОБА_1 за ч.2 ст.186 КК України більш суворого покарання - 5 років
позбавлення волі, колегія суддів вважає безпідставними та не обґрунтованими,
оскільки в апеляції прокурор не навів жодного доводу на користь цих вимог.

В той же
час судом допущена помилка при застосуванні вимог ст.71 КК України при
призначенні покарання за сукупністю вироків.

У
відповідності до матеріалів справи ОСОБА_1 був засуджений
07.11.2005 року Марийським районним судом Донецької області за ч.1 ст.296 та
4.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців з іспитовим строком 2 роки.

Суд
дійшов до правильного висновку, що остаточне покарання ОСОБА_1 потрібно
призначити за сукупністю вироків із застосуванням вимог ст.71 КК України,
частково приєднавши до призначеного покарання, не відбуте покарання за
попереднім вироком.

Разом із
тим, судом не дотримані вимоги ч.4 ст.71 КК України у відповідності до якої,
остаточне покарання за сукупністю вироків повинно бути більшим від покарання, призначеного
за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім
вироком.

У
відповідності до п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від
24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання",
не відбутою частиною покарання за попереднім вироком необхідно вважати
покарання, від відбування якого особа була звільнена з іспитом, тобто у даному
випадку 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Враховуючи
викладене, суд першої інстанції повинен був призначити покарання більше ніж 4
роки 6 місяців позбавлення волі.

Наведене
свідчить, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування
кримінального закону, що у відповідності зі ст.367 КПК України є підставою для
скасування вироку.

У
відповідності зі ст.378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої
інстанції та постановляє свій вирок у випадку необхідності застосування більш
суворого покарання.

Враховуючи
викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції
необхідно скасувати в частині призначення остаточного покарання за сукупністю
вироків. В цій частині необхідно постановити новий вирок, яким у відповідності
до ч.4 ст.71 КК України остаточно призначити ОСОБА_1 шляхом
часткового приєднання до

4

покарання,
призначеного за вироком суду першої інстанції, покарання, призначеного за
попереднім вироком.

Стосовно
доводів апеляції про необхідність призначення ОСОБА_1 більш суворого покарання
за ч.2 ст.186 КК України, то апеляційний суд залишає їх без задоволення, з
мотивів, які наведені вище.

На
підставі викладеного та керуючись ст.ст. 366, 378 КПК України колегія
суддів

ПРИСУДИЛА:

Апеляцію
прокурора задовольнити частково.

Вирок
Марийського районного суду Донецької області від 24.07.2007 у відношенні ОСОБА_1 в частині
призначення йому покарання за сукупністю вироків скасувати.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за
ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України до
1 року позбавлення волі.

У
відповідності з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення
менш суворого покарання більш суворим визнати засудженим до 4 років позбавлення
волі.

На
підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання
частково приєднати не відбуте покарання за вироком Марийського районного суду
Донецької області від 07.11.2005 року в розмірі 1 (одного) року позбавлення
волі та остаточно ОСОБА_1 визначити покарання у виді 5 (п'яти) років
позбавлення волі

У решті вирок
залишити без зміни.

Вирок
може бути оскаржений до Верховного Суду України протягом одного місяця із дня
проголошення, а засудженим - із дня вручення його копії вироку шляхом подачі
касаційної скарги через апеляційний суд Донецької області.