Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/86/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.07.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора та захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 27 червня 2013 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, із вищою освітою одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого підприємство «Карєр Бантищевський щебінь», працівник конвеєра, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено до покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 364 КК України на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на три роки з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 365 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на три роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 5100 грн.;

- за ч. 1 ст. 366 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на три роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на шість років з конфіскацією майна з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк три роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 5100 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати у справі за проведення експертиз в сумі 10 150 грн. 50 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений із залученням неповнолітнього; зловживання службовим становищем в інших особистих інтересах, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, вчинене працівником правоохоронного органу; перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян та державним інтересам; складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Кримінальні правопорушення вчиненні за таких обставин.

Відповідно до наказу начальника УМВС України в Кіровоградській області за № 254 о/с від 30.06.2011 року ОСОБА_9 , призначено на посаду старшого оперуповноваженого кримінальної міліції у справах дітей Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області (далі ст. о/у КМСД Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області).

Так, ст. о/у КМСД Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем та владою, наданою йому як працівнику міліції, умисно в особистих інтересах використав службове становище всупереч інтересам служби, а саме, придбав у невстановленому місці та невстановлений час загорнуті в паперовий згорток рослини конопель, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, які 20.10.2012 року в обідній час, близько 12 год., усвідомлюючи протиправність своїх дій, перевіз до домоволодіння розташованого по АДРЕСА_3 , в якому на той час проживала неповнолітня ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Користуючись тим, що в силу неповнолітнього віку остання не повною мірою може усвідомлювати значення щодо законності своїх дій, а також розраховуючи на те, що побоїться суперечити працівнику міліції, збув неповнолітній ОСОБА_11 , шляхом передачі, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, при цьому роз`яснивши, що вказаний наркотичний засіб останній потрібно передати комусь з її однолітків, з якими вона спілкується, які він в подальшому, як працівник міліції, виявить та вилучить з метою поліпшення особистих показників розкриття та профілактики злочинів, ввівши неповнолітню ОСОБА_12 в оману, що його та її дії не є провокацією вчинення злочину, а є правомірними, оскільки таким чином вона посприяє працівникам міліції Новоукраїнського РВ виявити осіб, які вживають наркотичні засоби, посприяє йому особисто поліпшити особисті показники розкриття та профілактики злочинів, пообіцявши при цьому, що в її дії пов`язані зі збутом наркотичних засобів, викрито не буде.

Цього ж дня, у другій половині дня, точний час не встановлено, неповнолітня ОСОБА_11 , виконуючи попередню домовленість з ОСОБА_9 , щодо передачі комусь зі своїх знайомих збутого їй ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, передала вказані наркотичні засоби своєму знайомому ОСОБА_13 , учню ПТУ №40 м. Новоукраїнка, про що за допомогою засобів телефонного зв`язку, повідомила ОСОБА_9 , як це було обумовлено з останнім.

Після того, того ж дня у проміжку часу з 16 год. 30 хв. по 16 год. 45 хв., передані ОСОБА_9 наркотичні засоби, які в подальшому неповнолітня ОСОБА_12 передала ОСОБА_13 , були виявлені та вилучені у останнього поблизу центрального ринку по вул. Леніна в м. Новоукраїнка Новоукраїнського району Кіровоградської області при особистому огляді проведеного працівниками Новоукраїнського РВ УМВС ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_9 .

Згідно з висновком спеціаліста №1551від 2310.2012 року надані на дослідження рослини конопель вилучені 20.10.2012 року у Білова є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, вагою 16.426 грама.

Продовжуючи свої незаконні дії ст. о/у КМСД Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, 22.10.2012 року у другій половині дня, точний час не встановлено, на власному автомобілі Chery SQR, державний номерний знак НОМЕР_1 , для створення видимості проведення огляду місця події, вивіз ОСОБА_13 на околицю м. Новоукраїнка, на територію поблизу ставу, розташовану в кінці вулиці Дзержинського, при цьому пояснив останньому, що під час фотографування йому потрібно рукою вказувати на земельну ділянку де росла трава, що останній і зробив, після чого ОСОБА_9 відзняв два кадри на телефон, які в подальшому роздрукував та долучив до протоколу огляду місця події.

Прибувши до Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_9 склав завідомо неправдивий офіційний документ - протокол огляду місця події, датований 21.10.2012 року, із записом про те, що його складено за участі ОСОБА_16 , в якому зазначено неправдиві дані, які за своїм змістом повністю не відповідають дійсності і, зокрема, що ОСОБА_13 під час проведення огляду місця події, на околиці м. Новоукраїнка в кінці вулиці Дзержинського, вказав на місце, де нібито він нарвав рослини конопель, а також те, що понятими при проведенні цієї слідчої дії залучалися ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які насправді в цей час утримувалися в ІТТ Новоукраїнському РВ УМВС України в Кіровоградській області, відбуваючи покарання у виді адміністративного арешту і до проведення вказаного огляду місця події не залучалися. При цьому зобов`язав адмінарештованих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 проставити свої підписи у вказаному протоколі огляду місця події, записавши їх як понятих, що останні і зробили на вимогу ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_9 на зворотній сторінці протоколу навпроти прізвища ОСОБА_13 проставив підпис від імені ОСОБА_13 з наслідуванням підпису останнього та сам підписав складений ним протокол.

Надалі зібрані ОСОБА_9 матеріали із штучно створеними та викривленими обставинами вчинення злочину ОСОБА_13 були передані до слідчого відділу Новоукраїнського РВ УМВС України в області, за результатами розгляду яких слідчим СВ Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_19 порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_13 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та в подальшому щодо нього було обрано міру запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.

Внаслідок протиправних дій старшого оперуповноваженого кримінальної міліції у справах дітей Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_9 спричинено негативні наслідки у вигляді дискредитації державного органу виконавчої влади, підриву престижу працівника правоохоронного органу, порушення гарантованого ст.ст. 32, 62 Конституцією України права свободи пересування та законного притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_13 .

В зміненій апеляції прокурор просив вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 365 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України у 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального звання - капітан міліції.

В обґрунтування вимог зазначив, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» № №746 VII від 21.02.2014 року, який набрав чинності 28.02.2014 року, внесено зміни, зокрема у ст. 365 КК України, а саме визначено спеціальний суб`єкт злочину - «працівник правоохоронного органу» та виключено додаткове покарання у виді штрафу. Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про міліцію», ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи на момент вчинення кримінального правопорушення на посаді оперуповноваженого КМСД Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області є працівником правоохоронного органу і, таким чином є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції, із змінами внесеними Законом України №746 VII від 21.02.2014 року), а тому його дії слід кваліфікувати за частиною першою вказаної статті кримінального закону.

Крім того, призначене судом покарання за ч.1 ст.365 КК України в частині застосування до ОСОБА_9 покарання у виді штрафу не відповідає вимогам Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, яким внесено зміни до вказаної статті, покарання у виді штрафу виключено. А тому, із урахуванням положень ч. 1 ст. 5 КК України, покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції, із змінами внесеними Законом України №746 VII від 21.02.2014 року) у виді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 5100 грн., слід виключити.

Крім того, вище вказаним законом, внесено зміни до ч. 1 ст. 364 КК України, а саме, наявність кваліфікуючої ознаки - корисливого мотиву, а ч. 3 ст. 364 КК України виключено.

Діяння ОСОБА_9 , вчинено до набрання чинності вказаного закону, а тому з урахуванням ч. 1 ст. 5 КК України, та змін до закону України про кримінальну відповідальність в частині декриміналізації відповідальності за ч. 3 ст. 364 КК України вирок Добровеличківського районного суду від 25.06.2013 року відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню з метою виключення останньому обвинувачення за ч. 3 ст. 364 КК України.

Крім того, в ухвалі колегії суддів Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, якою скасовано ухвалу апеляційного суду Кіровоградської області та направлено справу на новий апеляційний розгляд є висновок про достатність та необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі у розмірі визначеному вироком суду, і таким, що не підлягає пом`якшенню.

Також є посилання на необхідність застосування відносно ОСОБА_9 ст. 54 КК України щодо позбавлення останнього спеціального звання капітан міліції так як кримінальне правопорушення останнім вчинено саме під час перебування на службі та у зв`язку із використанням спеціальних повноважень.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 просив вирок суду першої інстанції скасувати в частково, та ухвалити рішення, яким ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України виправдати, а за ч. 1 ст. 365 та ч. 1 ст. 366 КК України призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнити останнього від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, посилаючись на те, що висновок суду про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується на суперечливих показаннях свідка ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_13 , а також на недопустимих доказах, які покладені в основу вироку суду. При цьому, районним судом не взято до уваги той факт, що коли ОСОБА_11 передала ОСОБА_13 паперовий згорток з рослинами коноплі, останнього ніхто не спонукав вживати вказаний наркотичний засіб, він сам за власної ініціативи запропонував покурити рослини коноплі ОСОБА_20 , на що той погодився та вони разом вжили наркотичний засіб, що фактично свідчить про збут ОСОБА_13 наркотичного засобу, а тому перебування його в статусі потерпілого є сумнівним. Також, вказав на незаконне затримання обвинуваченого ОСОБА_9 , після якого його було допитано в якості підозрюваного та проведено слідчий експеримент без участі адвоката, а тому такі докази в силу ст. 87 КПК України є недопустимими.

Крім того вказав, що обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 364 КК України не має правового підґрунтя. Так, згідно рішення Конституційного суду України від 18 квітня 2012 року у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_21 щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 364 КК України, яка інкримінується ОСОБА_9 випливає, що допоки в кримінальному кодексі України не буде офіційного тлумачення «працівник правоохоронного органу» - застосування ч. 3 ст. 364 КК України неможливе.

Також вказав, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 364 КК України, оскільки відсутня об`єктивна сторона злочину, а саме заподіяння істотної шкоди. Так, в зв`язку з тим, що ОСОБА_13 , проти якого було порушено кримінальну справу та обрано міру запобіжного заходу підписку про невиїзд, обвинувачення не пред`являлось та волі останній не позбавлявся, тому і ніякої істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_13 завдано не було, що вказує на відсутність в діях ОСОБА_9 , ознак складу вказаного злочину.

В доповненні та змінах до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просив скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження, посилаючись на те, що стороною обвинувачення ОСОБА_9 обвинувачується у незаконному придбанні, шляхом збирання на полі дикоростущої наркотичної рослини - коноплі, при цьому поле на якому гіпотетично зібрана конопля в належний спосіб не оглянуто, територіально та масштабно цей масив не має прив`язки, а експертиза за цими обставинами не проведена, заходів з попередження та знищення цього масиву по вирощуванню цієї рослини не вжито, що ставить під сумнів існування наявності такого дикого розсадника коноплі, або свідчить про неналежне виконання обов`язків слідчого органу. Крім того, біологічна експертиза не призначалась, а отже не можна стверджувати, що це та ж рослина вилучена у ОСОБА_13 , яку буцім - то надав йому ОСОБА_9 через ОСОБА_11 . Цей зв`язок слідством не вивчився, а зворотнє твердження слідства є безпідставним. Стаття 8 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» надає право проводити контрольну і оперативну поставку і закупку в тому числі товарів і речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних осіб з метою документування фактів протизаконних діянь та вони мають відповідати вимогам с. 271 КПК України. Такий контроль за вчиненням злочину може бути у таких формах: контрольована поставка, контрольована та оперативна закупка, імітування обстановки злочину. Разом із тим, як відомо ОСОБА_9 був працівником міліції і мав право проводити оперативно - розшукові дії.
Ці обставини ні слідством ні судом не вивчались. Так, об`єктивно встановлено, що при передачі наркотичних засобів поряд стояли і чули всю процедуру свідки ОСОБА_22 та ЛяшенкоО. Але ні орган досудового розслідування, ні суд їх як свідків не допитали. Стосовно кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 364 КК України, то вони декриміналізовані, Верховна рада України прийняла закон, яким внесла зміни у Кримінальний кодекс України, зокрема до ст. 364 у якій частина третя виключена.
Також вказав, що стаття 365 КК України, що інкримінується ОСОБА_9 передбачає завдання потерпілій особі істотної шкоди. Аналіз матеріалів кримінальної справи, щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 за цією нормою, з точки зору захисту, свідчить про його службову недбалість у формі невиконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них та неналежне їх виконання, тоді як ОСОБА_9 як службова особа, мав реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки. Він мав передбачити і певно, що передбачив, що внаслідок неналежного виконання ним службових обов`язків, права і інтереси суспільства, авторитету правоохоронних органів буде завдано шкоду але легковажно розраховував на її відвернення. Обвинувачення ОСОБА_9 має бути зміненим в цій частині з ч.1 ст.365 на ч. 1 ст. 367 КК України, тоді логічним і вірним виглядає і обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України, яке ОСОБА_9 визнається в повній мірі та є доведеним.
Крім того вказав, що ОСОБА_9 позитивно характеризується як особа, та колишній працівник міліції, відбув частину покарання у вигляді позбавлення волі в умовах ІТК, де також зарекомендував себе позитивно, що дало можливість застосувати до нього акт амністії і йому було скорочено термін відбуття покарання, звільненний з місць позбавлення волі у зв`язку з новим судовим розглядом, має сім`ю та на утриманні малолітню дитину, тому одразу після звільнення влаштувався працювати, шкодує у зв`язку із скоєним, щиро кається і готовий спокутувати свою вину перед суспільством та державою. По справі фактично не має потерпілих і матеріальна шкода нікому не завдана, а тому безпідставним виглядає арешт його майна, зокрема автомобіля.
Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в частині допиту обвинуваченого ОСОБА_9 та дослідження характеризуючих даних на нього, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав змінену апеляцію та просив відмовити в апеляції захисника адвоката ОСОБА_10 із доповненням та змінами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , думку обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доповнену та змінену апеляційну скаргу та просили відмовити в зміненій апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_10 із доповненням із змінами захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст.364 КК України, кваліфікації його дій за ч.1 ст.365 КК України ( в редакції із змінами внесеними Законом України №3207-VІ від 07.04.2011 року) та в частині призначення покарання, з таких підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Перевіряючи законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції, в межах поданих апеляцій, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.1 ст.365 (в редакції із змінами внесеними Законом України №3207-VІ від 07.04.2011 року), ч.1 ст.366 КК України за обставин, встановлених вироком суду є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних і досліджених у судовому засіданні доказах.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ч. 2 ст. 307 КК України в суді першої та апеляційної інстанції не визнав, за ч.1 ст.365 КК України (в редакції із змінами внесеними Законом України №3207-VІ від 07.04.2011 року) в суді першої інстанції визнав, в суді апеляційної інстанції не визнав, за ч.1 ст. 366 КК України в суді першої та апеляційної інстанції визнав повністю та показав, що свідка ОСОБА_11 він знав, оскільки декілька разів у зв`язку із виконанням своїх службових обов`язків виїздив на квартиру де проживала остання. ОСОБА_11 розповідала йому, що учні ПТУ часто до неї приходять на квартиру і вживають наркотичні засоби. З метою профілактики протидії вживання наркотичних засобів учнями ПТУ він запропонував ОСОБА_11 дати згорток з кропивою, під видом наркотичного засобу, кому не будь з учнів ПТУ. ОСОБА_11 погодилася. Після чого він їй привіз паперовий згорток з листям кропиви. В той же день вона передзвонила йому і повідомила, що згорток передала ОСОБА_13 і останній вийшов та пішов з її квартири. Він, ОСОБА_9 , на своєму автомобілі виїхав в сторону проживання ОСОБА_11 і неподалік від базарної площі побачив трьох хлопців ОСОБА_13 , ОСОБА_23 , та ОСОБА_24 . З них трьох взнав лише ОСОБА_23 , після чого, зупинився і став розмовляти з останнім. В цей час до них підійшли ще два працівника міліції, які запропонували всім видати заборонені речі, якщо такі є. ОСОБА_13 дістав із кишені штанів паперовий згорток, але не той, який він, ОСОБА_9 , надав ОСОБА_11 , і лише потім були запрошені поняті. Зрозумівши, що речовина, яка знаходилася в згортку схожа на рослину коноплі ОСОБА_13 спочатку пояснив, що знайшов даний згорток, а потім, що йому його дали. Після того, як останній був доставлений до райвідділу міліції ОСОБА_13 став запитувати, що йому буде. Він, ОСОБА_9 , запропонував останньому вказати, що дану коноплю той нарвав сам для власного вживання на, що ОСОБА_13 погодився без примусу.

Незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст.365 (в редакції із змінами внесеними Законом України №3207-VІ від 07.04.2011 року), ч.1 ст.366 КК України його вина повністю доведена, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які зібрані у передбаченому кримінально процесуальним законом порядку та належно оціненими судом першої інстанції і, зокрема:

-показаннями потерпілого ОСОБА_13 , наданих ним в судовому засіданні суду першої інстанції, який пояснив, що 20.10.2012 року разом із ОСОБА_23 та ОСОБА_24 за запрошенням неповнолітньої ОСОБА_11 , в обідній час, прийшов до останньої в гості, за адресою АДРЕСА_3 . Під час вживання пива, ОСОБА_11 пішла в іншу кімнату, звідки винесла згорток білого паперу з дитячої «розфарбовки» і повідомила, що коли вбирала в будинку знайшла цей згорток, і що в ньому знаходяться листки коноплі, які потрібно винести з будинку і викинути, на, що він, ОСОБА_13 , погодився. Після того, як ОСОБА_11 вручила йому згорток, він його розгорнув і всі хто був присутній побачили, що там дійсно знаходиться листя коноплі. Те, що це була конопля впевнений оскільки вказана рослина має характерний різкий запах. Після того, він скрутивши самокрутку з паперу газети та листків коноплі разом з ОСОБА_23 покурили її. Потім ОСОБА_11 скинула комусь СМС щоб їй передзвонили. Після розмови по телефону остання сказала, що зараз приїдуть її знайомі хлопці і попросила його, ОСОБА_13 , разом з ОСОБА_23 та ОСОБА_24 вийти та зустріти їх біля центрального входу на ринок. Коли він, ОСОБА_23 та ОСОБА_24 йшли до місця зустрічі, і пройшли, близько 20 метрів, від будинку в бік ринку, до них під`їхав на автомобілі працівник міліції ОСОБА_9 та почав спілкуватися з ОСОБА_23 . В цей же час з магазину до них підійшли ще двоє працівників міліції, одного з яких звуть ОСОБА_25 , які запропонували йому та ОСОБА_24 вивернути кишені. Він, ОСОБА_13 , вивернув кишені спортивних брюк і дістав звідти паперовий згорток, який йому передала ОСОБА_11 та пояснив, що знайшов його на вул. Леніна, а потім розповів, що згорток йому дала ОСОБА_11 , яка живе неподалік показавши при цьому будинок, на що йому ОСОБА_9 сказав, що потім розберемося. Працівники міліції відразу на зупинці почали оформляти документи протокол огляду. Для цього запросили в якості понятого ОСОБА_26 , а другим понятим вписали ОСОБА_24 . У нього, ОСОБА_13 , вилучили ту коноплю. Після складення протоколу, хлопців відпустили, а його запросили до автомобіля ОСОБА_9 і повезли до райвідділу міліції. По приїзду до райвідділу ОСОБА_9 завів його до кабінету № 16, де пояснив, що йому, ОСОБА_13 , за зберігання наркотиків загрожує 7 років тюрми, а тому якщо він не хоче відбувати таке покарання, то йому не потрібно говорити, що вилучений в нього згорток з коноплею дала ОСОБА_11 . Якщо він, ОСОБА_13 , буде казати, що нарвав коноплю сам на балці і зберігав її для власного вживання, то йому в суді нічого не буде. Він, ОСОБА_13 , погодився на пропозицію ОСОБА_9 . Після чого останній написав від його імені пояснення, що він, ОСОБА_13 , нарвав коноплю у балці біля першого ставка, забув її викласти та після чого пішов у місто. Коли прийшов додому то про всі події розповів своїй матері. Наступного дня ОСОБА_9 зателефонував йому на телефон і запросив його до районного відділення міліції, де він, прибувши разом з матір`ю, щоб його не побили, особисто в кабінеті сплатив ОСОБА_27 штраф в сумі 51 грн. та віддав останеньому 200 гривень на папір та сигарети. Наступного дня ОСОБА_9 вивіз його на автомобілі до ставка та двічі сфотографував сказавши щоб він при цьому показував на місце де ріс бур`ян. На вказаній балці їх було лише двоє, без понятих. При цьому процесуальні документи ОСОБА_28 не складалися. Як вказав йому ОСОБА_9 він протокол напише сам. Протокол огляду він, ОСОБА_13 , не підписував, підписи в протоколі стоять не його. В подальшому, зрозумівши що вилучений в нього згорток коноплі опинився в нього завдяки спланованим діям ОСОБА_9 він звернувся до суду з заявою щодо скасування постанови про порушення відносно нього кримінальної справи. Рішенням суду постанову про порушення кримінальної справи визнано незаконною. В суді він також розповів правду про те як у нього з`явилися наркотики, які виявили міліціонери. В ході слідства йому пред`явили обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України та обрали відносно нього підписку про невиїзд;

-показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які будучи допитні судом першої інстанції надали аналогічні пояснення, чим підтвердили свідчення потерпілого ОСОБА_13 ;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , наданими нею в суді першої інстанції, яка показала, що проживала по АДРЕСА_3 приблизно з 16.10.2012 року по 27.10.2012 року, разом з іншою дівчиною на ім`я ОСОБА_29 . З ОСОБА_9 познайомилася 16.10.2012 року. Дійсно ОСОБА_9 , близько 12 год. 20.10.2012 року, прийшов до неї до дому із двома іншими працівниками міліції та поцікавився, чи збирається хтось до неї прийти, вона повідомила, що прийдуть ОСОБА_23 , ОСОБА_13 та ОСОБА_24 . ОСОБА_9 сказав, що потрібно щоб вона надала ОСОБА_13 паперовий згорток, який дістав з бокового карману куртки. Вказаний паперовий згорток був у вигляді прямокутника, кінці якого закривалися один в одного, з аркушу з дитячої розфарбовки, який вона розгорнула і зрозуміла, що це конопля. ОСОБА_9 сказав їй, що в даному згортку «трава» тобто конопля, при цьому пояснив, що йому потрібно щоб вона передала цей згорток ОСОБА_13 , так як керівництво вимагає з нього розкрити злочин пов`язаний з наркотичними речовинами. При цьому ОСОБА_9 вказав, що після того як ОСОБА_13 з товаришами прийдуть і вона передасть ОСОБА_13 коноплю щоб вона зателефонувала на його мобільний телефон, а він, ОСОБА_9 в свою чергу, буде чекати біля центрального ринку в м. Новоукраїнка. Також вказав, щоб про дану обставину вона нікому не розповідала і за це їй нічого не буде. В той же день 20.10.2012 року, близько 13 год., до неї прийшли ОСОБА_23 , ОСОБА_13 та ОСОБА_24 , які вживали пиво принесене незадовго до цього ОСОБА_9 та розмовляли. Під час розмови ОСОБА_9 періодично телефонував їй та цікавився, що в них відбувається та чи взяв ОСОБА_13 згорток з коноплею. При розмові з ОСОБА_9 вона виходила до іншої кімнати. Під час однієї із телефонних розмов взяла згорток з коноплею, який перед цим поклала у веранді на підвіконня під книжку, як їй казав ОСОБА_9 , та повернулася у кімнату де були хлопці і показала їм вказаний згорток. Як їй і вказав ОСОБА_9 повідомила, що знайшла даний згорток з коноплею у веранді коли вбирала в будинку і, що його потрібно викинути, на що ОСОБА_13 погодився. Після чого, останній разом з ОСОБА_23 вийшли з приміщення кімнати у веранду та покурили дану речовину. Потім, приблизно через 30 хвилин вона, як їй вказав по телефону ОСОБА_30 , попросила ОСОБА_13 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , щоб вони вийшли та зустріти знайомих хлопців, які повинні були підійти з спиртними напоями до центрального ринку. Згорток ОСОБА_13 поклав у праву кишеню штанів. Коли вони вийшли вона скинула СМС повідомлення ОСОБА_9 щоб він їй зателефонував. В розмові вона повідомила ОСОБА_9 , що хлопці вийшли з будинку і пішли до ринку, і згорток з коноплею знаходиться у правій кишені штанів ОСОБА_31 , на що ОСОБА_9 сказав що це добре і закінчив розмову. Вчинила це тому, що боялася працівників міліції, тому що вони знали, що вона посварилася з батьками і втекла з дому, думала що допомагає законними діям працівників міліції у виявленні злочину, лише згодом усвідомила протиправність дій ОСОБА_9 і розповіла про це своїй матері. Після чого разом із матірю звернулася до управління внутрішньої безпеки міліції УМВС України. Її мати з метою того щоб довести, що вона невинна і передачу ОСОБА_13 наркотичного засобу придумав і спровокував саме ОСОБА_9 , знайшла на ринку в м. Кіровограді диктофон на який вона, ОСОБА_11 , записала розмову з ОСОБА_9 в його автомобілі, яка відбувалася 03.11.2012 року. ОСОБА_9 просив її щоб вона нікому не казала, що розслини конопель в паперовому згортку для передачі ОСОБА_13 приніс він, оскільки в нього будуть дуже великі проблеми. Вказаний запис вона разом з матір`ю передали працівникам внутрішньої безпеки міліції. Крім того, на протязі жовтня листопада 2012 року ОСОБА_9 неодноразово телефонував їй та приїздив особисто і вмовляв не говорити, що він їй надав згорток з коноплею;

- показаннями свідка ОСОБА_32 , який показав, що навчається в ПТУ № 40 м.Новоукраїнка і, що 20.10.2012 року йшов по вул. Леніна до магазину, розташованого в м. Новоукраїнка. Поблизу центрального ринку його запросили працівники міліції бути понятим при огляді ОСОБА_13 . При цьому там було ще двоє хлопців, але міліціонери хотіли оглянути лише ОСОБА_13 . При ньому один з працівників міліції попросив ОСОБА_13 , щоб той самостійно вивернув кармани штанів, що останній і зробив. У ОСОБА_13 в правій кишені штанів, був білий згорток паперу з дитячої розфарбовки, там була речовина рослинного походження, після чого працівники міліції сказали, що це схоже на рослини коноплі. ОСОБА_13 пояснював, що йому даний згорток дала знайома, яка проживає неподалік від місця де його оглядали працівники міліції і що ніс вказаний згорток викинути, але не встиг. Після чого, було складено два документи, які він підписав. Хлопці які були на зупинці також підписали ті ж документи. Потім всіх відпустили, а ОСОБА_13 попросили проїхати з працівниками міліції;

Вказані показання свідка також підтверджують показання, як потерпілого ОСОБА_13 так і свідка ОСОБА_11 з приводу обізнаності ОСОБА_9 про наявність саме у ОСОБА_16 наркотичного засобу;

- показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які будучи допитаними судом першої інстанції, надали аналогічні показання, що перебували в ІТТ Новоукраїнського РВ УМВС України де відбували покарання у вигляді адмінарешту. В один із днів, під час того, як працювали у дворику райвідділу міліції та їх запросив працівник міліції та дав їм підписати якийсь документ, вони не читали, що підписують, а саме там було написано вони не знають так як його не читали.

Також, вина ОСОБА_9 , і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, підтверджується іншими зібраними по справі доказами і, зокрема:

- письмовими заявами неповнолітньої ОСОБА_11 та її матері ОСОБА_33 про вчинення працівником міліції ОСОБА_9 незаконних дій відносно неповнолітньої особи;

- матеріалами перевірки ВВБ при УМВС України в Кіровоградській області в яких містяться записи розмов ОСОБА_11 з ОСОБА_9 від 03.11.2012 року, де ОСОБА_9 просить останню не розповідати нікому, що це він приніс їй 20.10.2012 року в паперовому згортку наркотичний засіб для передачі ОСОБА_13 ;

- матеріалами зібраними на виконання ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 30.11.2012 року про проведення негласних слідчих дій аудіо, відеоконтроль особи ОСОБА_9 на яких зафіксовано розмову ОСОБА_9 з неповнолітньою ОСОБА_11 під час якої ОСОБА_9 просить останню не казати нікому про те, що це він приніс їй 20.10.2012 року в паперовому згортку наркотичний засіб для передачі ОСОБА_13 ;

- матеріалами зібраними на виконання ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 30.11.2012 року про проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру, який використовує ОСОБА_9 , де зафіксовано, що ОСОБА_9 20.12.2012 року з 12 год. по 19 год. - 13 раз телефонував та спілкувався з ОСОБА_11 о 16 год.14 хв. від ОСОБА_11 ОСОБА_9 надійшло СМС повідомлення;

- матеріалами зібраними на виконання ухвали Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області про тимчасовий доступ до речей і документів з Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області в ході якого вилучено книги обліку і журнали, які підтверджують факт фабрикації ОСОБА_9 матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_31 , де зафіксовано факт перебування понятих в ІТТ Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області, які ніби то приймали участь під час проведення ОСОБА_9 огляду місця події датований 21.10.12 року;

- матеріалами зібраними на виконання ухвали Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області про тимчасовий доступ до речей і документів з Новоукраїнського районного суду в ході якого вилучено матеріали цивільної справи за заявою ОСОБА_13 про скасування незаконної постанови про порушення відносно нього кримінальної справи, за результатами розгляду якого судом визнано, що матеріали зібрані ОСОБА_9 збиралися незаконно з грубим порушенням КПК, а тому, постанову про порушення кримінальної справи судом скасована;

- матеріалами зібраними на виконання ухвали Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області про тимчасовий доступ до речей і документів з Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області в ході якого вилучено матеріали кримінальної справи порушеної відносно ОСОБА_13 ;

- протоколом огляду носія інформації та прослуховування і перегляду інформації що міститься на ньому диктофону МРЗ плеєр «Sony» серійний номер ОВІ 100010869 DAC00002D900BOA1A, на якому містяться аудіо записи розмов між неповнолітньою ОСОБА_11 та ОСОБА_9 від 03.11.2012 року в ході яких ОСОБА_9 просить ОСОБА_11 нікому не казати що паперовий згорток з рослинами конопель для передачі ОСОБА_13 приніс ОСОБА_34 саме він, оскільки в нього будуть дуже великі неприємності;

- протоколами огляду носіїв інформації та прослуховування і перегляду інформації що міститься на ньому дисків на яких міститься відеозаписи оперативно-технічних заходів, проведених щодо міліціонера ОСОБА_9 ;

- висновком почеркознавчої експертизи №223 від 28.12.2012 року та таблицями зображень до даного висновку, згідно якої рукописний текст у поясненні від імені ОСОБА_13 від 20.10.2012 року (крім рукописного тексту "З моїх слів записана та мною прочитано") виконаний ОСОБА_9 , підпис після рукописного тексту "Ст. о/у КМСД РВ к-н міліції ОСОБА_9 " у поясненні від імені ОСОБА_13 від 20.10.2012 року виконаний ОСОБА_9 (а.с.39-61 т.4);

- висновком почеркознавчої експертизи №1/51 від 22.01.2013 року та таблицями зображень до даного висновку, згідно якого надана копія документу (протоколу про адміністративне правопорушення серії КД №002429 за ч.1 ст.178 КУпАП від 20.10.2012 року стосовно ОСОБА_13 ) виготовлена струменевим способом друку, в даній копії документу ознак монтажу не виявлено (а.с.79-83 Т.4);

- висновком почеркознавчої експертизи №1/23 від 30.01.2013 року та таблицями зображень до даного висновку, згідно якого рукописний напис " ОСОБА_13 " у протоколі огляду місця події від 21.10.2012 року складеному ст. о/у КМСД РВ капітаном міліції ОСОБА_9 за участі ОСОБА_13 (кримінальна справа №17-0453 а.с.11-12) виконаний не ОСОБА_13 , а іншою особою, підпис від імені ОСОБА_13 навпроти напису " ОСОБА_13 " у протоколі огляду місця події від 21.10.2012 року складеному ст. о/у КМСД РВ капітаном міліції ОСОБА_9 за участі ОСОБА_13 (кримінальна справа №17-0453 а.с.11-12) виконаний не ОСОБА_13 , а іншою особою (а.с.85-97 Т.4);

- висновком судової експертизи №1551 від 25.01.2013 року звукозапису диктофону МРЗ плеєр «Sony» серійний номер ОВІ 100010869 DAC00002D900BOA1A, якою підтверджен, що ознак монтажу не виявлено (а.с.105-122 т.4);

- висновком експертизи №1684 від 28.12.2012 року та таблицями зображень до вказаного висновку, згідно якої надана на експертне дослідження рослинна маса сіро-зеленого кольору упакована в пакет білого кольору є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Маса канабісу у перерахунку на висушений стан становила - 14,826 г. Надана на експертне дослідження рослинна маса сіро-зеленого кольору упакована в паперовий конверт є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Маса канабісу у перерахунку на висушений стан становила - 1,565 г. (а.с.127-143 Т.4);

Аналізуючи зібрані докази в сукупності, які на переконання колегії суддів є належними, допустимими та зібраними у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, судова колегія приходить до висновку, що вина ОСОБА_9 у вчиненні незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, вчинене із залученням неповнолітнього, перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян та державним інтересам; складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів доведена повністю, а тому його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 307, ч.1 ст.365 (в редакції із змінами внесеними Законом України №3207-VІ від 07.04.2011 року), ч. 1 ст.366 КК України.

Крім того, судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_35 кваліфіковано за ч.3 ст.364 КК України, як зловживання службовим становищем в інших особистих інтересах, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, вчинене працівником правоохоронного органу.

Проте, після винесення вироку судом першої інстанції, 21.02.2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» №746 VII від 21.02.2014 року згідно якого внесено зміни до Кримінального кодексу України - ч. 3 ст. 364 КК України, виключено.

Натомість, як вбачається із матеріалів справи діяння передбачені вказаною статтею кримінального закону ОСОБА_9 , вчинено до набрання чинності, вищевказаного закону, а тому із урахуванням ч. 1 ст. 5 КК України, вирок Добровеличківського районного суду від 25.06.2013 року в частині обвинувачення ОСОБА_9 за вказаною статтею підлягає скасуванню, кримінальне провадження за ч.3 ст.364 КК України підлягає закриттю, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із тим, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за вказане діяння.

Разом із тим, дії ОСОБА_9 , які інкримінувалися йому за ч.3 ст.364 КК України апеляційний суд позбавлений можливості перекваліфікувати на ч.1 ст.364 КК України, оскільки в діях останнього відсутній склад вказаного кримінального правопорушення з таких підстав.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що збув наркотичний засіб неповнолітній особі ОСОБА_11 щоб вона в свою чергу передала його одноліткам, для того щоб потім затримати останніх та притягнути їх до відповідальності і таким чином підвищити показники роботи.

Проте, із диспозиції ч.1 ст.364 КК України із змінами від 21.02.2014 року, вбачається, що кримінальна відповідальність за вказаною статтею настає у разі вчинення особою зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Згідно примітки до ст.364 КК України, із змінами від 24.02.2014 року, істотною шкодою у статті 364 КК України вважається істотна шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Згідно примітки до ст.364-1 КК України у статті 364 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють надають або одержують без законних на те підстав.

Тобто кримінальна відповідальність за ч.1 ст.364 КК України настає у разі зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи у разі завдання істотної шкоди, яка виражається виключно у матеріальному виразі. Проте, виходячи із пред`явленого обвинувачення в діях ОСОБА_9 відсутня кваліфікуюча ознака одержання неправомірної вигоди та завдання істотної шкоди, а тому, в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Згідно п.4 ч.1 ст.284 КК України кримінальне провадження закривається в разі якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, тому провадження стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст.364 КК України на вказаних підставах підлягає закриттю, а змінена апеляція прокурора та апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 із змінами і доповненнями захисника ОСОБА_8 в цій частині підлягають задоволенню.

Крім того, Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» №746 VII від 21.02.2014 року, внесено зміни, зокрема у ст. 365 КК України, а саме визначено спеціальний суб`єкт злочину - «працівник правоохоронного органу» та виключено додаткове покарання у виді штрафу.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про міліцію», ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи на момент вчинення кримінального правопорушення на посаді оперуповноваженого КМСД Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області є працівником правоохоронного органу і таким чином є суб`єктом кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції із змінами внесеними Законом України №746 VII від 21.02.2014), яка звужує об`єм обвинувачення ОСОБА_9 та пом`якшує кримінальну відповідальність.

За таких підстав, із врахуванням положень ч.1 ст.5 КК України, дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.1 ст.365 КК України, в новій редакції, із змінами внесеними до КК України Законом України №746 VII від 21.02.2014 року, як перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, та державним інтересам, яке виразилося в тому що в результаті злочинних дій ОСОБА_9 було завдано істотну шкоду охоронюваним законом правам потерпілого ОСОБА_13 та державним інтересам, що виразилося у вигляді дискредитації державного органу виконавчої влади, підриву престижу працівника правоохоронного органу, порушення гарантованого ст.62 Конституції України законності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_13 , та призначити по вказаній статті останньому покарання, а тому доводи прокурора викладені в зміненій апеляції в цій частині також підлягають задоволенню.

При цьому стан, як обвинуваченого, ОСОБА_9 при цьому не погіршується, оскільки останній фактично захищався від вказаного обвинувачення.

Разом із тим, доводи викладені в апеляційній скарзі захисником - адвокатом ОСОБА_10 та в доповненні та змінах до вказаної апеляції захисником адвокатом ОСОБА_8 з приводу того, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 передав ОСОБА_11 інший паперовий згорток з листям кропиви, а не коноплі, органами досудового слідства не доведено, що рослина коноплі, вилучена у ОСОБА_13 , це та саме рослина, яка була передана останньому ОСОБА_9 через ОСОБА_11 - є не обґрунтованими та безпідставними, оскільки спростовуються показаннями наданими в судовому засіданні першої інстанції потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_11 , що саме ОСОБА_9 надав паперовий згорток з аркушу з дитячої розфарбовки з коноплею ОСОБА_11 для передачі її одноліткам, який в свою чергу остання передала ОСОБА_13 , після чого останній був затриманий ОСОБА_9 та іншими співробітниками міліції та в нього був вилучений саме цей паперовий згорток із коноплею, які на думку колегії суддів є достовірними, узгодженими між собою та повністю узгоджуються з іншими зібраними по справі доказами.

Крім того, вказані доводи спростовуються показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які були безпосередніми учасниками того, як ОСОБА_9 передав ОСОБА_11 , паперовий згорток у вигляді прямокутника, кінці якого закривалися один в одного, з аркушу з дитячої розфарбовки з коноплею, а також були безпосередніми очевидцями того, як остання передала цей же паперовий згорток з коноплею ОСОБА_13 . Після чого, у їх присутності вказаний паперовий згорток з аркушу з дитячої розфарбовки з коноплею був вилучений працівником міліції ОСОБА_9 у ОСОБА_13 .

Також, вказані доводи спростовуються матеріалами перевірки ВВБ при УМВС України в Кіровоградській області та матеріалами зібраними на виконання ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 30.11.2012 року про проведення негласних слідчих дій - аудіо, відео контролю особи ОСОБА_9 в яких містяться записи розмов ОСОБА_11 з ОСОБА_9 від 03.11.2012 року, де ОСОБА_9 просить останню не казати нікому, що це він приніс їй 20.10.2012 року в паперовому згортку наркотичний засіб для передачі ОСОБА_13 ; протоколом огляду носія інформації та прослуховування і перегляду інформації що міститься на ньому диктофону МРЗ плеєр «Sony» серійний номер ОВІ 100010869 DAC00002D900BOA1A, на якому містяться аудіо записи розмов між неповнолітньою ОСОБА_11 та ОСОБА_9 від 03.11.2012 року в ході яких ОСОБА_9 просить ОСОБА_11 нікому не казати що паперовий згорток з рослинами конопель для передачі ОСОБА_13 приніс ОСОБА_34 саме він, оскільки в нього будуть дуже великі неприємності; протоколами огляду носіїв інформації та прослуховування і перегляду інформації, що міститься на ньому дисків на яких міститься відеозаписи оперативно-технічних заходів, проведених щодо міліціонера ОСОБА_9 . Протоколами впізнання наркотичної речовини за участю потерпілого ОСОБА_13 ( а.п. 93-100 Т.1), за участю свідка ОСОБА_11 (а.п. 101-105, т.1), за участю свідка ОСОБА_24 ( а.с.107-112 Т.1), за участю свідка ОСОБА_23 ( а.п. 113-119 Т.1) та іншими вищевказаними зібраними по кримінальному провадженню доказами.

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи сторони захисту з приводу того, що органами досудового слідства та суду допущені порушення кримінального процесуального закону, і зокрема, що по справі не проведено біологічну експертизу з приводу встановлення, що рослина коноплі, вилучена у ОСОБА_13 , це та саме рослина, яка була передана останньому ОСОБА_9 через ОСОБА_11 та не допитано співробітників міліції ОСОБА_36 та ОСОБА_25 , які разом із ОСОБА_9 приймали участь у затриманні потерпілого ОСОБА_13 , оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження по справі проведено криміналістичну експертизу №1684 від 28.12.2012 року згідно якої надана на експертне дослідження рослинна маса сіро-зеленого кольору упакована в пакет білого кольору є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса канабісу у перерахунку на висушений стан становила - 14,826 грам, та допитані свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 в безпосередній присутності яких неповнолітня ОСОБА_11 передала наркотичний засіб коноплю ОСОБА_13 , Працівники міліції ОСОБА_37 та ОСОБА_25 при цьому присутні не були, свідками процесу даної передачі не були, а тому їх допит, як свідків, з приводу цього є недоцільним.

Також, колегія суддів визнає необґрунтованими апеляційні доводи захисту з приводу того, що статус ОСОБА_13 в якості потерпілого є сумнівним, оскільки в діях останнього вбачається склад злочину, а саме збут наркотичних засобів, виходячи з такого.

Так, ОСОБА_13 набув статус потерпілого на стадії досудового розслідування на законних підставах, про що свідчить його заява (а.п. 46 Т. 3) та на даний час він такого статусу позбавлений не був.

При цьому, слід зазначити, що питання про наявність чи відсутність в діях потерпілого ОСОБА_13 ознак будь-якого кримінального правопорушення не є предметом розгляду даного кримінального провадження і вказане питання має вирішуватись органом досудового розслідування, а тому колегія суддів позбавлена можливості входити в обговорення вказаного питання.

Також, колегія суддів вважає не обґрунтованими та безпідставними доводи захисту щодо перекручення судом першої інстанції показань потерпілого та свідків, а також вибіркового взяття за основу у вироку їх показань, оскільки районний суд повно виклав показання осіб, на які посилається в скарзі сторона захисту, та дав їм належну правову оцінку. Про безпідставність вказаних апеляційних доводів захисту також свідчить той факт, що показання потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_11 , які, на думку захисника адвоката були судом викладені у вироку суду не повно та перекручені, в повному обсязі підтверджуються та узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_32 , письмовими доказами та речовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та вказують на те, що саме ОСОБА_9 вчинив інкриміновані йому злочини.

Доводи захисту з приводу того, що дії ОСОБА_9 , які інкриміновані йому за ч.1 ст.365 КК України, слід кваліфікувати за ч.1 ст.367 КК України, як службову недбалість також є необґрунтованими та безпідставними, при цьому колегія суддів вважає, що в результаті злочинних дій ОСОБА_9 , інкримінованих йому за ч.1 ст.365 КК України, було завдано істотну шкоду охоронюваним законом правам потерпілого ОСОБА_13 та державним інтересам, яка виразилася у вигляді дискредитації державного органу виконавчої влади, підриву престижу працівника правоохоронного органу, порушення гарантованого ст.62 Конституції України законності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_13 та свободи пересування.

Так, як встановлено матеріалами кримінального провадження, відносно потерпілого ОСОБА_13 дійсно було порушено кримінальну справу за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та обрано стосовно останнього запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

Твердження захисту з приводу порушень допущених при затриманні ОСОБА_9 та з приводу того, що слідча дія - слідчий експеримент проводився слідчим із порушенням кримінального процесуального закону, і зокрема, без участі захисника, є безпідставними, оскільки спростовуються переглянутими і дослідженими у судовому засіданні відеозаписами протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_9 від 05.12.2012 року. При цьому колегія суддів звертає увагу, що по даній категорії справ участь захисника є не обов`язковою. Крім того, обвинувачений не заперечував проведення вказаних слідчих дій без участі захисника.

У зв`язку із тим, що обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 364 КК України, підлягає закриттю, у зв`язку із декриміналізацією, колегією суддів не розглядає доводи захисту, що стосуються наявності в діях останнього складу вказаного кримінального правопорушення та однакового формулювання обвинувачення за ч.3 ст.364 та ч.1 ст.365 КК України.

При призначенні покарання, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вчинив злочини які відносяться до категорії тяжких, середньої тяжкості, та невеликої тяжкості, по місцю проживання та роботи характеризується позитивно. Врахував обставини, що пом`якшують покарання те, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на утриманні має малолітню дитину та врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання та призначив покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, буде сприяти виправленню ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора викладені в апеляції стосовно скасування вироку суду в частині призначення покарання та постановлення нового вироку у зв`язку із безпідставним не застосуванням судом першої інстанції при призначенні покарання до обвинуваченого ОСОБА_9 позбавлення спеціального звання - капітан міліції, яке на його переконання повинно було застосовано судом першої інстанції обов`язково є обґрунтованими. При цьому, бере до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів їх аналогів чи прекурсорів використовуючи надану йому владу та службове становище, на час вчинення злочинних дій обіймав посаду оперуповноваженого КМСД Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області, а тому його слід позбавити спеціального звання капітан міліції.

Також, колегія суддів вважає, що доводи викладені в апеляції прокурора з проводу того, що призначене судом покарання за ч.1 ст.365 КК України(в редакції із змінами внесеними Законом України №3207-VІ від 07.04.2011 року), в частині застосування до ОСОБА_9 покарання у виді штрафу за вироком не відповідає вимогам Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 та вимогам санкції ч. 1 ст. 365 КК України, в новій редакції, якою із покарання за ч. 1 ст. 365 КК України штраф в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, виключено є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Отже, змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника - адвоката ОСОБА_10 із змінами і доповненнями до неї захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції слід скасувати в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст.364 КК України, кваліфікації його дій за ч.1 ст.365 КК України (в редакції із змінами внесеними Законом України №3207-VІ від 07.04.2011 року) та у частині призначення покарання із ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_10 із змінами і доповненнями до неї захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 27 червня 2013 року відносно ОСОБА_9 - скасувати в частині обвинувачення за ч.3 ст.364 КК України, кваліфікації його дій за ч.1 ст.365 КК України (в редакції із змінами внесеними Законом України №3207-VІ від 07.04.2011 року) та в частині призначення покарання.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_9 . На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального звання - капітана міліції.

- за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції, із змінами внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» №746 VII від 21.02.2014 року), у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки,

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_9 , з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального звання - капітана міліції.

За ч.3 ст.364 КК України кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 закрити, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із тим, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за вказане діяння.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

ОСОБА_9 взяти під варту із зали суду.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк перебування під вартою з 13 листопада 2013 року по 13 грудня 2014 року.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4