11-кп/775/94/2015(м)
266/2994/14-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 квітня 2015 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого : ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Маріуполя ОСОБА_5 на вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іллічівське, Володарського району Донецької області, громадянина України, працюючого капітаном порту ДП «Служба капітана Маріупольського морського рибного порту», раніше не судимого,

у пред`явленому йому обвинувачені у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.368 КК України.

Відповідно до обвинувального акту, наказом Державного агентства рибного господарства України № 26-к від 10 квітня 2013 року ОСОБА_7 було призначено капітаном порту державного підприємства «Служба капітана Маріупольського морського рибного порту» на умовах укладеного контракту №64 від 10.квітня 2013 року, тобто будучі службовою особою,01.04.2014 року близько 8 год.30 хв. перебуваючи у робочому кабінеті приміщення державного підприємства «Служба капітана Маріупольського морського рибного порту» за адресою м. Маріуполь вул. Набережна,!, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням наданого йому службового становища, після отримання 6000 грв. у вигляді оплати оренди за договором нежитлових приміщень від 1.04.2014 року державного підприємства «Служба капітана Маріупольського морського рибного порту» в інтересах ОСОБА_8 одержав для себе від останнього неправомірну вигоду в розмірі 12000 грв. за укладення договору оренди нежитлових приміщень від 1.04.2014 року, загальною площею 33,6 кв.м, що знаходяться на території державного підприємства «Служба капітана Маріупольського морського рибного порту» та належать державному підприємству на праві власності, підписавши та скрипівши його печаткою підприємства.

У апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.368 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 25 500 грн. (тисяча п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян) з позбавленням права обіймати посади на державних та комунальних підприємствах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік. Вказує, що мотивуючи рішення про виправдання ОСОБА_7 , суд послався на те, що докази з боку сторони обвинувачення не довели обставин злочину за ч.1ст.368 КК України. Водночас свідчення ОСОБА_8 прямо вказують на вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину і вони не спростовуються жодним аргументом, а навпаки погоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема відеозаписами негласних слідчих (розшукових) дій від 31.03.2014 та 1.04.2014 року. Але суд лише викладає зміст свідчень ОСОБА_8 і при цьому не наводить підстав чому ці свідчення відкидаються . Також суд вказує, що сторона обвинувачення надала до суду тільки доказ, яким зафіксовано лише передачу грошей ОСОБА_7 при укладені договору оренди нежитлового приміщення, а не факт вимагання та отримання ним неправомірної вигоди. Дані висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи кримінального провадження, оскільки ОСОБА_7 не звинувачував ся в отриманні неправомірної вигоди, поєднаної із вимаганням; його дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1ст.368 КК України, як одержання неправомірної вимоги, що і фіксується відеоматеріалами. Також судом безпідставно відхилено як доказ ствердження сторони обвинувачення про те, що договором оренди не передбачалась передплата наперед за весь строк оренди. Крім того на думку суду, стороною обвинувачення не доведено правомірність внесення до ЄРДР відомостей про вимагання неправомірної вигоди посадовою особою, як не доведено і те, що даною посадовою особою є саме ОСОБА_7 , оскільки в наданих стороною обвинувачення відсутня заява ОСОБА_8 , яка повинна бути зареєстрована у відповідному журналі Приморського РВ, відсутні відомості СВ Приморського РВ ММУ про початок досудового розслідування щза заявою ОСОБА_8 , а також відсутнє процесуальне рішення прокурора про направлення заяви за підслідністю до Маріупольського МУ або інші відомості, що дана заява передана до вказаного правоохоронного органу. Але ці твердження суду спростовуються Інструкцією «Про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події» , затвердженої наказом МВС України №1050 від 19.11.2012 року.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження і надані прокурором докази, та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідальність за ст.368ч.1 КК України передбачена за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Судом першої інстанції було встановлено і це знайшло своє підтвердження при розгляді апеляційної скарги, що ОСОБА_7 згідно із наказом Державного агентства рибного господарства України № 26-к від 10 квітня 2013 року був призначений капітаном порту державного підприємства «Служба капітана Маріупольського рибного порту» на умовах укладеного контракту № 64 від 10 квітня 2013 року. Відповідно до п.2.1. цього контракту, він, як керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його виробничо-господарську , соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, тобто наділений організаційно-розпорядчими функціями, а тому є службовою особою.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368ч.1 КК України суд першої інстанції послався на те,що сторона обвинувачення не надала доказів про наявність в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Але ці висновки суду не відповідають матеріалам справи. Так, допитаний як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_8 пояснив, що у лютому 2014 року він звернувся до ОСОБА_7 , як до капітана «Служби капітана Маріупольського морського рибного порту», з метою оренди частини території порту, оскільки він займається ремонтом контейнерів і йому була потрібна територія для розміщення контейнерів. ОСОБА_7 погодився надати йому оренду, але сказав, що це питання він повинен узгодити з Києвом. Через деякий час при зустрічі ОСОБА_7 повідомив йому, що за оренду він повинен буде платити офіційно по 2000грв. щомісяця у касу підприємства і по 5000 грв. особисто йому і надав йому проект договору із якого вбачалось, що йому в оренду передається частина нежилих приміщень, але він сказав, що йому потрібна територія, а приміщення йому не потрібне для роботи. На це ОСОБА_7 сказав, що він не може давати землю в оренду, а тому треба укласти саме такий договір і що він може завозити контейнери і працювати. У зв`язку із тяжким матеріальним становищем, він попросив ОСОБА_7 зменшити розмір сплати для нього з 5000 грв. до 4000 грв., на що останній погодився. Але у подальшому він вирішив, що дії ОСОБА_7 незаконні і звернувся до Приморського районного відділу міліції. У подальшому, він під контролем правоохоронних органів зустрічався з ОСОБА_7 , з яким обговорював умови передачі майна в оренду. 1 квітня 2014 року він взяв дома свої гроші у кількості 12000 грв. і приїхав до Маріупольського міського управління внутрішніх справ, де у присутності понятих ці гроші переписали, сфотографували і помітили якимось спеціальним засобом. Також йому дали камеру і він поїхав до ОСОБА_7 . У кабінеті ОСОБА_7 вони підписали договір оренди нежилого приміщення і він передав ОСОБА_7 6000 грв. згідно договору оренди за 3 місяця і окремо 12000 грв. особисто ОСОБА_7 також за три місяця.

Ці свідчення ОСОБА_8 повністю узгоджуються з відеозаписами негласних слідчих (розшукових) дій від 31.03.2014 року та 01.04.2014 року, на підставі яких складено письмові протоколи (а.с. 38-43,44-47 т.1).

З відеоматеріалу від 31.03.2014 року вбачається, що ОСОБА_8 домовляється з ОСОБА_9 про оплату за оренду саме за 3 місяці, а не за весь період договору, Повернувшись до контори після огляду приміщення, між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відбувається розмова, в якій свідок уточнює умови оплати і зазначає, що наступного дня він принесе до каси 6000 грв. за три місяці і особисто ОСОБА_7 12000 грв., на що останній погоджується, киваючи головою. При цьому ОСОБА_8 домовляється також про знижку і вказує, що принесе не 15000 грв.,а 12000 грв.. посилаючись на погане матеріальне становище, на що погоджується ОСОБА_7 .

На відеозапису від 01.04.2014 року зафіксовано, що ОСОБА_8 розраховується із ОСОБА_7 саме за три місяці оренди приміщення. Він чітко розмежовує офіційний платіж у сумі 6000 грв. і неправомірну вигоду у сумі 12000грв. особисто для ОСОБА_7 .. Розмежування суми коментується свідком і ОСОБА_7 ніяких заперечень при цьому не висловлює.

Не заперечував і сам ОСОБА_7 , що він отримав від ОСОБА_8 гроші у розмірі 6000 грв. та 12000 грв., які він видав при проведенні обшуку. Його доводи у той частині, що він вважав, що ці гроші ОСОБА_8 заплатив за весь час оренди, тобто за 9 місяців, колегія суддів розцінює, як його бажання ухилитися від кримінальної відповідальності, оскільки договором оренди не передбачена передплата. Крім того із розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яка відбулась напередодні, 31.03.2014 року, ОСОБА_8 скаржився на своє скрутне матеріальне становище і просив плату для ОСОБА_7 зменшити з 5000 грв. в місяць на 4000 грв., на що ОСОБА_7 дав згоду, а також, коли 1.04.2014 року ОСОБА_8 передавав ОСОБА_7 6000 грв, він сказав, що це за три місяця оренди і 12000 грв. це особисто для ОСОБА_7 .

При розгляді справи було встановлено, що на державному підприємстві «Служба Капітана Маріупольського морського рибного порту», готівкові розрахунки проводяться через касу підприємства і у відповідності із п.1.2 та 4.7 Положення про касові операції функції касира виконує бухгалтер підприємства (а.с. 129 т.2), яка 1 квітня 2014 року при укладені договору оренди з ОСОБА_8 була в касі, що було зафіксовано на відеозапису, але гроші від ОСОБА_8 отримав ОСОБА_7 .

Проаналізувавши всі вказані докази, колегія суддів, вважає, що висновки суду у той частині, що сторона обвинувачення не надала доказів незаконних дій ОСОБА_7 при укладенні договору оренди нежитлового приміщення з ФОП ОСОБА_8 , також не надано доказів порушення фінансової дисципліни при оформлені та укладенні вказаного договору, є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 з метою отримання незаконної вигоди уклав з ОСОБА_8 договір оренди нежилого приміщення маючи намір надати останньому ділянку землі для здійснення ним підприємницької діяльності, як про це просив ОСОБА_8 , і не маючи повноважень отримав за це гроші за оренду приміщення за три місяця у розмірі 6000 грв. і з метою отримання неправомірної вигоди окремо для себе особисто 12000 грв.

Що стосується висновків суду у той частині, що стороною обвинувачення не доведено правомірність внесення до ЄРДР відомостей про вимагання неправомірної вигоди і внесення первинної кваліфікації за ст.368ч.4 КК України, то вони є неспроможними, оскільки відомості про дане кримінальне правопорушення були внесені у відповідності із Інструкцією «Про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події», затвердженої наказом МВС України №1050 від 19.11.2012 року. Крім того, виправдувальний вирок ухвалюється тільки у випадках, передбачених ч.1 ст.373 КПК України, до яких недоведеність правомірності внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення не належить.

Таким чином, колегія суддів вважає, що винність ОСОБА_7 у тому, що він, являючись службовою особою отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді 12000 грв. за вчинення дій в інтересах ОСОБА_8 , доведена всіма наданими органом досудового слідства і дослідженими судом доказами, а тому його дії підлягають кваліфікації за ст.368 ч.1 КК України. У зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з постановленням нового вироку .

Призначаючи покарання, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Так ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення невеликої тяжкості, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, обставин, що обтяжують покарання не встановлено і вважає доцільним призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі в мінімальних санкціях статті.

Керуючись ст.407,409,420 КПК України, колегія судив,

З А С У Д И Л А

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 30 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним за ст.368 ч.1 КК України і призначити покарання у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 17000( сімнадцять тисяч ) грв. з позбавленням права обіймати посади на державних та комунальних підприємствах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 1 рік та зі спеціальною конфіскацією.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до набрання чинності вироком залишити без зміни.

Речові докази зразки змивів спеціального засобу та тампону , які зберігаються у камері схову Іллічівського РВ ММУ- знищити.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий:

Судді: