Дата документу Справа № 11-940/11
Дата документу Справа № 11-940/11
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Категория ст.307 ч.2 УК Украины ОСОБА_1
Докладчик во 2-й инстанции:
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
06 июля 2011 года г.Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего: Бойкова Ю.В.
судей: Прямиловой Н.С., Фомина В.А.
с участием прокурора: Стоматовой В.П.
рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции осужденной ОСОБА_3 на приговор Энергодарского городского суда Запорожской области от 05 апреля 2011 года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка ІНФОРМАЦІЯ_2, цыганка, гражданка Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, не работающая, имеющая малолетнего ребенка ІНФОРМАЦІЯ_4, проживающая без регистрации по адресу: АДРЕСА_1, ранее судима:
- 18.10.2008г. Каменско-Днепровским районным судом Запорожской области по ч.2 ст.307, ст.79 УК Украины к 5 годам лишения свободы,
осуждена: по ч.2 ст.309 УК Украины к 2 годам лишения свободы;
по ч.2 ст.307 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией всего, принадлежащего ей имущества.
На основании ст.70 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначено 5 лет лишения свободы с конфискацией всего, принадлежащего ей имущества.
На основании ст.71 УК Украины по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания, назначенного по приговору Каменско-Днепровского районного суда Запорожской области от 18.10.2008г., окончательно назначено 5 лет 2 месяца лишения свободы с конфискацией всего, принадлежащего ей имущества.
Содержится под стражей.
Срок отбытия наказания исчисляется с 20.06.2009г.
Судебные издержки отнесены на счет государства.
Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии со ст.81 УПК Украины.
Согласно приговору, ОСОБА_3 признана виновной в том, что она 29 мая 2009 года, примерно в 16 часов находясь в г.Запорожье, по неустановленному следствием адресу, действуя умышленно, незаконно, у неустановленных следствием лиц, материалы в отношении которых выделены для дополнительной проверки, приобрела (получила в качестве угощения) 29,2 мл. жидкости, которая, согласно заключению судебной химической экспертизы №1047 от 15.6.2009г., содержит в своем составе особо опасное наркотическое средство опий (ацетилированный опий), масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 6,701 гр. и которое в тот же день, примерно в 17 часов, на маршрутном такси, незаконно перевезла в г.Энергодар и хранила при себе без цели сбыта до 21 часа того же дня, до задержания сотрудниками милиции в подъезде д.№41 по пр.Строителей.
Кроме того, ОСОБА_3, 20 июня 2009 года, примерно в 10 час. 30 мин., находясь в д.№9 по ул.Подгорной в с.Днепровка Каменка-Днепровского района Запорожской области, действуя повторно, умышленно, незаконно, с целью сбыта, приобрела (присвоила найденный) одноразовый медицинский шприц емкостью 5 мл., с жидкостью объемом 1 мл., которая, согласно заключению судебной химической экспертизы №1318 от 11.07.2009г., содержит в своем составе особо опасное наркотическое средство опий (ацетилированный опий), масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 0,0894 гр. В тот же день, примерно в 11 часов, храня при себе особо опасное наркотическое средство, ОСОБА_3 на неустановленном следствии автотранспорте перевезла в г.Энергодар и в тот же день, примерно в 11 час. 50 мин. возле д.№8 по ул.Скифской, что является местом массового пребывания граждан, сбыла за 50 грн. ОСОБА_4 шприц с вышеуказанным особо опасным наркотическим средством.
В апелляции и дополнении к ней осужденная ОСОБА_3 просит приговор отменить, дело направить на дополнительное расследование, поскольку она была осуждена на основании показаний свидетелей, которые были ранее положены судом в основу оправдательного приговора. Кроме того, суд не исследовал все собранные по делу доказательства, не проверил законность их получения и необоснованно отказал в удовлетворении ее ходатайства о вызове и допросе ряда свидетелей.
Выслушав докладчика; осужденную ОСОБА_3, поддержавшую свою апелляцию; прокурора, полагавшего, что приговор подлежит отмене, а дело направлению на дополнительное расследование; проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в апелляции, коллегия судей считает, что апелляция подлежит удовлетворению частично, по следующим основаниям.
Выводы суда о виновности осужденной ОСОБА_3 в совершении преступления, предусмотренного ст.309 ч.2 УК Украины, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, полностью подтверждаются исследованными доказательствами, которым дана надлежащая оценка, и не оспариваются осужденной в апелляции.
Действия ОСОБА_3 правильно квалифицированы по ст.309 ч.2 УК Украины, что также не оспаривается в апелляции.
Однако приговор суда в части осуждения ОСОБА_3 по ст.307 ч.2 УК Украины не соответствует требованиям закона.
В соответствии с положениями ст.257 УПК Украины суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: допросить подсудимых, потерпевших, свидетелей, заслушать заключения экспертов, осмотреть вещественные доказательства, огласить протоколы и иные доказательства. Кроме того, в соответствии со ст.323 УПК Украины выводы суда должны быть основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, которым суд должен дать оценку в совокупности, руководствуясь законом.
Однако эти требования закона не были выполнены судом.
Признавая ОСОБА_3 виновной в незаконном приобретении и перевозке с целью сбыта особо - опасного наркотического средства, суд в нарушение положений ст.ст.323, 324, 334 УПК Украины сослался только на показания ОСОБА_3 на досудебном следствии. Однако в судебном заседании ОСОБА_3 указывала, что оговорила себя, т.к. работники милиции оказывали на нее давление. Однако суд, не проверив доводы ОСОБА_3, сослался в приговоре на ее показания на досудебном следствии, при этом в приговоре не привел какие-либо иные доказательства, объективно свидетельствующие о факте незаконного приобретения и перевозки ОСОБА_3 особо - опасного наркотического средства с целью сбыта.
В обоснование вины ОСОБА_3 в незаконном сбыте особо опасного наркотического средства суд в приговоре сослался на показания свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 Однако указанные свидетели в нарушение требований ст.257 УПК Украины не были допрошены в судебном заседании.
Кроме того, сославшись на показания указанных свидетелей, данные ими в ходе досудебного следствия, суд не принял во внимание то, что эти свидетели были допрошены в ином судебном заседании, при этом эти показания противоречат их показаниям на досудебном следствии. Однако суд в нарушение требований уголовно процессуального закона (323, 334 УПК Украины), не принял меры к устранению противоречий, не проанализировал все показания указанных свидетелей и не дал им оценку в совокупности с иными доказательствами, в том числе и с показаниями осужденной.
При таких обстоятельствах приговор суда не может считаться законным и обоснованным, а поэтому подлежит отмене.
В соответствии со ст.22 УПК Украины прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие его ответственность.
В соответствии со ст.64 УПК Украины при производстве досудебного следствия, дознания и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказыванию:
событие преступления (время, место, способ и иные обстоятельства совершения преступления; виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления);
обстоятельства, влияющие на степень тяжести преступления, а также обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие и отягчающие наказание;
характер и размер вреда, причиненного преступлением, а также размер расходов учреждения здравоохранения на стационарное лечение потерпевшего от преступного деяния.
Однако из материалов дела усматривается, что досудебное следствие в нарушение требований ст.ст.22, 64 УПК Украины проведено односторонне и неполно, поскольку обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, были исследованы поверхностно либо вообще не исследовались, а суд при рассмотрении дела не обратил на это внимание и не дал этому оценку.
Выводы следственных органов о виновности ОСОБА_3 в незаконном приобретении и перевозке с целью сбыта особо - опасного наркотического средства базируются только на показаниях ОСОБА_3 В нарушение требований ст.ст.22, 64 УПК Украины какие-либо иные доказательства, объективно свидетельствующие о факте незаконного приобретения и перевозки ОСОБА_3 особо - опасного наркотического средства с целью сбыта, органом досудебного следствия не были собраны. Кроме того, органом досудебного следствия не в полной мере были исследованы фактические обстоятельства, т.к. не было установлено при каких обстоятельствах и каким транспортом ОСОБА_3 незаконно перевезла особо опасное наркотическое средство.
Указанные обстоятельства также свидетельствую о том, что ОСОБА_3 было предъявлено неконкретное обвинение, что нарушает ее право на защиту.
Выводы следственных органов о виновности ОСОБА_3 в незаконном хранении с целью сбыта и сбыте особо опасного наркотического средства, базируются на данных оперативной закупки.
Согласно ст.8 Закона Украины Об оперативно-розыскной деятельностиоперативным подразделениям для выполнения задач оперативно - розыскной деятельности при наличии предусмотренных статьей 6 настоящего Закона оснований предоставляется право производить оперативную закупку предметов и веществ, в том числе запрещенных для оборота, у физических лиц с целью выявления и документирования фактов противоправных деяний.
Но в соответствии со ст.9 указанного Закона без заведения оперативно-розыскного дела проведение оперативно- розыскных мер запрещается. О заведении оперативно- розыскного дела выносится постановление, которое утверждается начальником или уполномоченным заместителем начальника органа внутренних дел. В постановлении указываются место и время его составления, должность лица, вынесшего постановление, его фамилия, основание и цель заведения оперативно-розыскного дела.
Однако в материалах дела какие-либо сведения об этом отсутствуют.
В материалах дела имеется постановление №397 от 19.06.2009г. о проведении оперативной закупки, согласно которому оно вынесено начальником УБНОН УМВС Украины в Запорожской области майором милиции ОСОБА_10, однако это постановление подписано не ОСОБА_10, а иным лицом зам.начальника УБНОН, но при этом не указаны фамилия и инициала этого лица (т.1, л.д.7).
Указанные обстоятельства вызывают сомнения в законности проведения оперативной закупки.
Кроме того, из материалов дела усматривается, что с целью проведения оперативной закупки покупателю под вымышленным именем выдавались денежные средства, при этом проводился предварительный осмотр покупателя. Впоследствии следователем проводился осмотр места происшествия, во время которого у покупателя был изъят шприц с жидкостью темно-коричневого цвета; также и.о. следователя проводился осмотр места происшествия, во время которого у ОСОБА_3 изъяли деньги. Указанные следственные действия проводились с участием разных понятых, но при этом никто из них не был очевидцем факта сбыта ОСОБА_3 наркотического средства покупателю ОСОБА_4
Согласно протоколу осмотра покупатель был осмотрен 20.06.2009г. в присутствии понятых ОСОБА_5 и ОСОБА_11 в период времени с 10 час. 50 мин. до 11 час., при этом у покупателя при себе ничего не обнаружено. После этого ему были выданы денежные средства в сумме 50 грн. (л.д.5). Однако куда после этого направился ОСОБА_4, что произошло впоследствии, и где он находился до 12 час. 25 мин., т.е. до момента его обыска, понятым неизвестно.
Согласно обвинительному заключению ОСОБА_4 в 11 час. 50 мин. возле д.№8 по ул.Скифской в г.Энергодаре приобрел у ОСОБА_3 особо - опасное наркотическое средство.
Однако согласно протоколу осмотра места происшествия, который проводился 20.06.2009г. с 12 час. 25 мин. и до какого времени в протоколе не указано (что противоречит требованиям ст.ст.85, 190 УПК Украины), следователем осматривался участок местности возле подъезда №2 дома №8 по ул.Скифской в г.Энергодаре, где у ОСОБА_4 в присутствии понятых ОСОБА_8 и ОСОБА_9 был изъят шприц с жидкостью темно-коричневого цвета. Однако свидетель ОСОБА_9 в судебном заседании указывал, что он вместе с ОСОБА_8 вышли из дома №8 по ул.Скифской около 12 час. (т.2 л.д.113-114). Возле подъезда на лавочке сидели работники милиции, которые в их присутствии провели не осмотр местности, а обыскали парня, стоявшего рядом с ними, при этом у него изъяли шприц с какой-то жидкостью и 50 грн. купюрами по 10 грн., которые пересчитали и сверили номера. После этого работники милиции пошли за угол дома, а он с ОСОБА_8 пошли по своим делам.
Согласно протоколу осмотра места происшествия, 20.06.2009г. с 12 час. 05 мин. и до 12 час. 30 мин. и.о. следователя проводил осмотр дороги, при этом в протоколе в нарушение ст.ст.85, 127 УПК Украины не указано какая именно дорога осматривалась, где она расположена, в населенном пункте или ином месте, если в населенном пункте, то в каком именно. Кроме того, в протоколе не указаны: фамилия, имя, отчество, дата рождения и место жительства понятых, которые принимали участие в этом следственном действии. Сторона обвинения указала, что в качестве понятых принимали участие ОСОБА_12 и ОСОБА_7 Однако ранее допрошенные в судебном заседании указанные свидетели пояснили, что на обратной стороне указанного протокола стоят не их подписи, кроме того, указанные там сведения не соответствуют действительности, т.к. идя на дачу, они по просьбе работника милиции подошли к милицейской машине, в которой сидела девушка цыганской национальности с наручниками на руках. Эту девушку обыскали и из-под одежды достали у нее 50 грн., однако номера купюр при них не сверяли. После этого они подписали протокол только с лицевой стороны, и пошли на дачу. В их присутствии с обратной стороны протокол не заполнялся и какие-либо данные в протокол не вносились, и свои подписи они не ставили.
Вышеизложенные обстоятельства, свидетельствуют о неполноте и односторонности досудебного следствия, о нарушении органом досудебного следствия требований уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены в судебном заседании. Поэтому уголовное дело подлежит направлению прокурору для проведения дополнительного расследования, при котором в соответствии со ст.22 УПК Украины необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать фактические обстоятельства дела, и в зависимости от установленного принять законное и обоснованное решение.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,
Апелляцию осужденной ОСОБА_3 удовлетворить частично.
Приговор Энергодарского городского суда Запорожской области от 05 апреля 2011 года в части осуждения ОСОБА_3 по ст.307 ч.2 УК Украины отменить.
Материалы дела в этой части выделить в отдельное производство и направить прокурору г.Энергодара для проведения дополнительного расследования.
В остальной части этот приговор оставить без изменений.
Считать ОСОБА_3 осужденной по ст.309 ч.2 УК Украины к 2 годам лишения свободы и на основании ст.71 УК Украины по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания, назначенного по приговору Каменско-Днепровского районного суда Запорожской области от 18.10.2008г., к 5 годам 2 месяца лишения свободы.
Меру пресечения ОСОБА_3 оставить прежнюю содержание под стражей.
Судьи: