Справа
№ 4- 50
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2008
року Шевченківський районний
суд м.Чернівці в складі: головуючого судді: Данилюка М.І.

при
секретарі: Завялець Н.Ю.

З
участю прокурора: Сокровольського Я.

представника скаржника: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за скаргою
ОСОБА_1 на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Чернівецькій області
ОСОБА_2 від 10.07.2008 року про порушення кримінальної справи,-

в
с т а н о в и в :

ОСОБА_1
звернувся в суд з скаргою на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в
Чернівецькій області ОСОБА_2 від 10 липня 2008 року про порушення кримінальної
справи відносно нього за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Вказує, що при
порушенні кримінальної справи слідчим не було дотримано вимог ст.ст.94,98 КПК
України, оскільки у нього не було жодних приводів і підстав для порушення
кримінальної справи.

Так, слідчий
обгрунтовуючи рішення про порушення кримінальної справи зазначає, що він,
працюючи на посаді директора ПП «Енігма і К», діючи в порушення пп.3.1.1. п.3.1
ст.3 та пп.6.2.4. п.6.2 ст.6 Закону України «Про податок на додану вартість»
неправомірно застосував нульову ставку по податку на додану вартість при здійсненні
операцій з надання транспортних послуг з авіаперевезень пасажирів та вантажів
за межі України, що призвело до заниження податкового зобов»язання по податку
на додану вартість в період липня 2007 - березня 2008 років на суму 1 284 715
гривень.

Слідчий, при
винесенні постанови керувався актом виїзної документальної перевірки ПП «Енігма
і К» від 04.07.2008 року, копіями декларацій з ПДВ за липень 2007 - березень
2008 років, копіями актів про виконання робіт, актів прийому-передачі робіт,
первинних бухгалтерських документів, висновком економічного дослідження від
10.07.2008 року.

Вважає, що слідчий при вирішенні питання щодо
порушення кримінальної справи не мав правових підстав для її порушення. В
матеріалах, що стали підставою для порушення кримінальної справи, відсутні дані
щодо надіслання контролюючими органами податкового повідомлення чи податкової
вимоги за нарахованими податками платнику податку, що свідчить про те, що на
час винесення даної постанови була відсутня така обов»язкова ознака об»єктивної
сторони складу злочину, передбаченого ст.212 КК України, як наявність
зобов»язання щодо сплати податків (обов»язкових платежів). Також, обов»язковою
ознакою складу злочину, передбаченого цією статтею є умисел на ухилення від
сплати податків, однак в постанові слідчого не наведено жодної підстави того,
що якщо такі неправомірні дії і мали місце з його боку, то вони були вчинені з
умислом.

Крім того, вважає, що ПП «Енігма і К» було вправі
застосовувати нульову ставку податку на додану вартість, так як цим підприємством
надавалися послуги з перевезення пасажирів авіаційним транспортом в межах
маршрутів, визначених п.6.2.4 Закону України «Про податок на додану вартість».
ПП «Енігма і К» не здійснювала брокерських, агентських або комісійних операцій
з транспортними квитками чи проїзними документами, як випливає із матеріалів,
що передували порушенню кримінальної справи. Такі або подібні операції
здійснювались найнятими агентами ТОВ «Енігма ЛТД», італійськими фірмами.

В судовому
засіданні скаржник скаргу підтримав.

Прокурор
вважає, що постанова про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1, за
ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України є обґрунтованою і
законною, а тому просить в задоволенні скарги відмовити за безпідставністю.

Суд заслухавши
скаржника, прокурора, слідчого дослідивши матеріали справи, вважає, що скарга є
обґрунтованою і підлягає до задоволення.

Відповідно до
ст.236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення
кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для
винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали
підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, і не
вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом
при розгляді справи по суті.

Згідно вимог
ст.94 КПК України, для порушення кримінальної справи в кожному окремому випадку
потрібні як законний привід, так і підстава, достатні дані, які вказують на
наявність ознак того чи іншого злочину.

Судом
встановлено, що старший слідчий з ОВС СВ ПМ ДПА в Чернівецькій області
ОСОБА_2 10 липня 2008 року виніс
постанову про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 за ознаками
злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Приводом для порушення кримінальної справи, як стверджує слідчий,
послужило: безпосереднє виявлення органом дізнання факту ухилення від сплати
податків в особливо великих розмірах, ознак складу злочину, передбаченого ст.
212 ч.3 КК України, а підставою - достатні дані, які вказують на наявність
ознак даного злочину.

Суд вважає, що слідчим при винесенні даної
постанови не було додержано встановленого для цього порядку, передбаченого
ст.98 КПК України.

Зокрема, ним не
були належним чином перевірені підстави для порушення кримінальної справи за
ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України. Крім того, в постанові
відсутня вказівка на те, якими саме
достатніми даними підтверджується наявність в діях ОСОБА_1 ознак цього злочину,
що є порушенням вимог ст.ст. 94 ч.2, 98, 130 КПК України.

Так, об»єктивна
сторона злочину, передбаченого ст. 212 КК України полягає в ухиленні від сплати
податків.

Як вбачається з
постанови про порушення кримінальної справи підставою, для порушення
кримінальної справи відносно ОСОБА_1 став акт виїзної документальної перевірки
ПП «Енігма і К» № 241б/23-3/35029332 від 04.07.2008 року.

Згідно п. Б пп.
4.2.2 п.4.2 ст.4 Закону України «Про порядок погашення зобов»язань платників
податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», якщо є дані
документальних перевірок результатів діяльності платника податків, що свідчать
про заниження суми його податкових зобов»язань, заявлених у податкових
деклараціях, контролюючий орган зобов»язаний самостійно визначити суму
податкового зобов»язання платника податків.

Пунктом
6.1 ст.6 зазначеного Закону визначено,
що у разі, коли сума податкового зобов»язання розраховується контролюючим
органом, такий контролюючий орган надсилає платнику податків податкове
повідомлення, в якому
зазначаються підстава для
такого

нарахування, посилання
на норму податкового закону, відповідно до

якої був зроблений
розрахунок або перерахунок
податкових

зобов'язань,
сума податку чи
збору (обов'язкового платежу),

належного до сплати, та штрафних санкцій за їх наявності,
граничні

строки їх погашення, а також попередження про наслідки їх
несплати

в установлений строк та граничні строки, передбачені законом для

оскарження нарахованого податкового зобов'язання (штрафних
санкцій

за їх наявності). Якщо ж платник податків не сплачує
узгоджену суму податкового зобов»язання в установлені строки, податковий орган
надсилає такому платнику податків податкові вимоги.

Відповідно до
вимог п.1.31 наказу ДПА України №355 від 27 травня 2008 року Про затвердження
Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів
державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок
платників податків : « Якщо за наслідками перевірки зменшені до відшкодування
(донараховані) суми податку на додану вартість, виявлені порушення вимог
податкового, валютного та іншого законодавства, за якими сума завданої державі
шкоди або замаху на заподіяння шкоди є достатньою для притягнення до
кримінальної відповідальності, підрозділ, який проводив перевірку, зобов»язаний
протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем прийняття податкового
повідомлення-рішення письмово повідомити про це підрозділ податкової міліції і
передати матеріали перевірки для прийняття рішення згідно зі ст.97, 112 КПК
України незалежно від оскарження в апеляційному чи судовому порядку зменшених
до відшкодування (донарахованих) сум вказаного податку».

В матеріалах
справи, наданих суду для ознайомлення, на момент винесення постанови про
порушення кримінальної справи, відсутні дані щодо надіслання контролюючими органами
такого податкового повідомлення чи податкової вимоги, таке податкове
повідомлення-рішення було винесено тільки 21.07.2008 року, що свідчить про
відсутність в діях ОСОБА_1 такої об»єктивної ознаки, як ухилення від сплати податків.

Крім того, суб»єктивна сторона злочину,
передбаченого ст.212 КК України характеризується умислом.

Стосовно цих
вимог, встановлено, що відповідно до пп.6.2.4 п.6.2 ст.6 Закону України «Про
податок на додану вартість»: ставка податку на додану вартість становить нуль
відсотків в разі поставки транспортних послуг залізничним, автомобільним,
морським та річковим транспортом по перевезенню пасажирів, багажу,
вантажобагажу (товаробагажу) та вантажу за межами державного кордону України, а
саме: від пункту за межами державного кордону України до пункту знаходження зовнішнього митного контролю України;
від пункту знаходження
зовнішнього митного контролю України
до пункту за межами державного кордону України; між
пунктами за межами
державного кордону України, а також
авіаційним транспортом: від
пункту за межами державного кордону України
до пункту проведення митних
процедур з пропуску пасажирів, багажу, вантажобагажу (товаробагажу) та вантажу через
митний кордон на
митну територію України (включаючи внутрішні митниці); від
пункту проведення митних
процедур з пропуску пасажирів, багажу,
вантажобагажу (товаробагажу) та вантажу через митний кордон за межі
митного кордону України (включаючи внутрішні митниці) до
пункту за межами
державного кордону України; між
пунктами за межами
митного кордону України.

Згідно ч.2
пп.6.2.4 п.6.2 ст.6 цього ж Закону: «У разі коли поставка транспортних послуг,
визначених частиною першою цього підпункту, здійснюється у вигляді брокерських,
агентських або комісійних операцій з транспортними квитками, проїзними
документами, операції з таких послуг оподатковуються за ставкою 20 відсотків.

Однак, як
вбачається з матеріалів кримінальної справи ПП «Енігма і К» не здійснювало брокерських, агентських або комісійних
операцій з транспортними квитками чи проїзними документами, а тільки фрахтування.

Крім того,
директор ПП «Енігма і К» ОСОБА_1 перед тим, як застосувати нульову ставку ПДВ,
звернувся до фахівця в галузі податкового законодавства - аудитора ОСОБА_4 і згідно
аудиторського звіту від 29.06.2007 року йому було дано висновок про те, що ПП
«Енігма і К» в своїй діяльності при наданні послуг з перевезення пасажирів
від пункту проведення
митних процедур з
пропуску пасажирів, багажу, вантажобагажу (товаробагажу) та вантажу через
митний кордон за межі митного кордону України (включаючи внутрішні
митниці) до пункту
за межами державного
кордону України має право застосовувати нульову ставку ПДВ відповідно до
вимог ст.6 Закону України «Про податок на додану вартість».

Таким чином, в
наданих суду для ознайомлення матеріалах справи відсутні достатні дані, які б з
достовірністю стверджували, що ОСОБА_1, умисно ухилився від сплати податку на
додану вартість при здійсненні операцій з надання транспортних послуг з
авіаперевезень пасажирів та вантажів за межі України, що призвело до заниження
податкового зобов»язання по податку на додану вартість в період липня 2007 -
березня 2008 років на суму 1 284 715 гривень, а відсутність протиправної
поведінки в діях ОСОБА_1 виключає кримінальну відповідальність.

Тому, суд
вважає, що у слідчого не було жодних підстав для порушення відносно нього
кримінальної справи, обставини,
зазначена постанова є незаконною і підлягає скасуванню, а в порушенні
кримінальної справи слід відмовити.

На підставі
викладеного та керуючись ст.ст.6 п.2, 94, 97,98, 130, 236-7, 236-8 КПК України,
суд, -

П
О С Т А Н О В И В:

Скаргу ОСОБА_1
задоволити.

Постанову
старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Чернівецькій області ОСОБА_2 від 10 липня
2008 року про порушення кримінальної справи відносно директора ПП «Енігма і К»
ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України - скасувати.

В порушенні
кримінальної справи відносно директора ПП «Енігма і К» ОСОБА_1 за ознаками
злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України - відмовити.

На постанову
протягом 7 діб з дня її винесення може бути подана апеляція до Апеляційного
суду Чернівецької області.

Подача апеляції
не зупиняє виконання постанови судді

СУДДЯ:
М.І.ДАНИЛЮК