АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/604/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 639/5982/13-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 191 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02.04.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 20.01.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Коломак Харківської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, не працюючий, пенсіонер, раніше судимий: 25 квітня 2001 року Зміївським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 148-2, ч. 1 ст. 165 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 31 КК України на 1 рік 6 місяців; 6 липня 2007 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі 850 грн з позбавленням права займати певні посади на 1 рік, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч. 3 ст. 191 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Цивільний позов задоволено, стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Виробничо-торгівельне об`єднання «Світло Шахтаря» матеріальну шкоду в розмірі 17589 гривень 54 копійки.
Судові витрати стягнуто з обвинуваченого.
Відповідно до вироку, 28 серпня 2012 року згідно наказу № 74/1 від 28.08.2014 р. ОСОБА_7 прийнятий на роботу в ТОВ ВТО «Світло Шахтаря» на посаду менеджера з постачання та збуту. Крім того, того ж дня з ОСОБА_7 було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність за нестачу, утрату, порчу ввіреного йому майна, майна наданого роботодавцем для виконання робітником своїх посадових обов`язків.
Відповідно до акту приймання-передачі автомобіля від 30.08.2012 р., начальник транспортного цеху ТОВ ВТО «Світло Шахтаря» ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_7 прийняв автомобіль марки ЗАЗ 110557, державний номер НОМЕР_1 .
2 вересня 2012 року близько 19-00 год., ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на привласнення ввіреного йому для виконання його обов`язків майна, що належить ТОВ ВТО «Світло Шахтаря», а саме автомобіля марки ЗАЗ 110557, державний номер НОМЕР_1 , прийшов на територію ТОВ ВТО «Світло Шахтаря» за адресою: м. Харків, вул. Профспілковий Бульвар, 64, та під виглядом проведення ремонтних робіт забрав вищевказаний автомобіль з території підприємства, після чого обернув його на свою користь та розпорядився їм на власний розсуд.
Після цього ОСОБА_7 зазначений автомобіль на підприємство не повернув та сам не повернувся, через що був звільнений згідно наказу № 75/1 від 5.09.2012 р. за прогули без поважних причин.
Своїми навмисними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ТОВ ВТО «Світло Шахтаря», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 192 від 24.05.2013 р., матеріальні збитки в розмірі 17984 грн. 25 коп.
В апеляційних скаргах:
· захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити. На обгрунтування апеляції вказала, що вирок прийнято з грубим порушенням матеріального та процесуального права. Крім цього, зазначила, що автомобіль є старим та несправним, підлягав списанню, кримінальне провадження було відкрито, саме з цією метою. До Богуславського не було пред`явлено позову про витребування майна. Звертає увагу на відсутність підписів, відбитків печаток на актах приймання-передачі майна та договорі про матеріальну відповідальність, відсутність законних підстав для долучення до справи даних документів. Посилається на те, що директор підприємства в суді не підтвердив укладання даних документів, зазначивши, що автомобіль Богуславському було видано за його усним розпорядженням, а тому дані докази неможна визнати належними та допустимими. Вказує на відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, зокрема його суб`єктивної сторони, адже Богуславський не міг розпорядитися автомобілем без права власності на нього. На думку захисника, показання свідків вину обвинуваченого не підтверджують, докази досліджені судом з порушенням вимог кримінального процесуального закону, порушено право обвинуваченого на захист, вина Богуславського в інкримінованому злочині не доведена;

· прокурор в змінених доводах апеляції просить скасувати вирок, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з неправильним призначенням покарання, а також посилається на суттєве порушення кримінального процесуального закону, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації судового засідання з листопада 2013 по жовтень 2014 року.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача зі зміненими доводами, обвинуваченого та на його захист адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляцію захисника та не заперечували проти апеляції прокурора в частині порушення кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляції прокурора та часткове задоволення апеляції захисника, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження.

Як видно з матеріалів, судові засідання з листопада 2013 року по жовтень 2014 року не фіксувалися на технічний носій інформації, а також відсутні журнали судового засідання, а саме від 02.04.2014 р., 04.07.2014 р., 23.09.2014, 21.11.2014 р.

У зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, вирок скасовується.

Доводи апеляції прокурора про необґрунтоване застосування ст. 75 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого, в даному судовому засіданні не розглядаються, оскільки вирок скасовується у зв`язку з процесуальними порушеннями, але ці доводи можуть бути враховані при новому розгляді кримінального провадження.

Доводи захисника ОСОБА_8 , що провина Богуславського не доведена, порушено право на захист, у зв`язку зі скасуванням вироку через порушення кримінального процесуального закону, не розглядаються, але можуть бути враховані при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу адвоката задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 20.01.2015 р. щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: