УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Чернівці 30
жовтня 2007р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного
суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Кузняка В.О.

Суддів Ковтюк
Є.І.,Підгорної СП.

за участю
прокурора Марковського Г.А.

та адвокатів:
ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у
відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями старшого
прокурора відділу нагляду за додержаннями законів спецпідрозділами прокуратури
Чернівецької області Маяковського І.А., потерпілого ОСОБА_2 на вирок
Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 серпня 2007 року. Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та
мешканець АДРЕСА_1, українець, з вищою освітою, неодружений, непрацюючий,
раніше не судимий, громадянин України, -засуджений за ст. 368 ч.2 КК України на
5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю в
правоохоронних органах на 3 роки;

за ст.364 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права
займатися діяльністю в правоохоронних органах на 3 роки;

за ст. 190 ч. 4
КК України на 5 років позбавлення волі;

за ст. 357 ч. З
КК України на 3 роки обмеження волі;

за ст.358 ч.2 КК
України на 3 роки обмеження волі;

за ст.358 ч.3 КК
України на 2 роки обмеження волі;

за ст.209 ч. 2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років
позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю в правоохоронних
органах з конфіскацією коштів одержаних злочинним шляхом.

На підставі ст.70 КК України остаточно ОСОБА_1призначено покарання шляхом
поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 років позбавлення
волі з позбавленням права займатися діяльністю в правоохоронних органах строком
на 3 роки, з конфіскацією коштів одержаних злочинним шляхом.

Справа №11-363 /
2007 р. Головуючий
у І інстанції: Богдан СІ.

Категорія:ст.368
ч.2 КК України Доповідач:
Кузняк В. О.

На підставі ст. 75 КК
України звільнено ОСОБА_1від відбування покарання з випробовуванням, якщо він
протягом 3 -х річного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає
покладені на нього обов'язки.

В силу ст.76 КК України на ОСОБА_1покладені обов'язки не виїжджати за межі
України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально -
виконавчої системи; повідомляти органи кримінально - виконавчої системи про
зміну місця проживання, роботи чи навчання; періодично з'являтися для
реєстрації в органи кримінально -виконавчої системи.

ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, українець, з середньо -
технічною освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий, -

засуджений за ст. ст. 27 ч.5, 364 ч. З
КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади
пов'язані з організаційно - розпорядчими функціями на три роки;

за ст. 190 ч. 4
КК України на 5 років позбавлення волі;

за ст.358 4.2 КК
України на 2 роки обмеження волі;

за ст.358 ч З КК
України на 2 роки позбавлення волі;

за ст.209 ч 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК
України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади
пов'язані з організаційно розпорядчими функціями на 3 роки з конфіскацією
коштів одержаних злочинним шляхом^

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6від
відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 -х річного іспитового
строку не вчинить злочину і виконає покладені на нього обов'язки передбачені
ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання
без згоди органу кримінально - виконавчої системи; повідомляти органи
кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи чи
навчання; періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально -
виконавчої системи.

За ст.ст. 27 ч. 5, 368 ч.2 КК України, ст. 357 ч.3 КК
України ОСОБА_6виправдати на підставі ст. 6 ч.1 п.2 КПК України.

ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець та мешканець АДРЕСА_3, українець, з середньо
-технічною освітою, неодружений, помічник машиніста Чернівецького локомотивного
депо, раніше не судимий, громадянин України, -

засуджений за ст. 190 ч 2 КК
України на 3 роки позбавлення волі;

за ст.ст. 27
ч.5, 364 ч. З КК України із застосуванням ст.69 КК України на З роки
позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з організаційно
- розпорядчими функціями строком на 2 роки;

за ст. 358 ч.
З КК України на 2 роки обмеження волі;

за ст.358 ч.2 КК України
ОСОБА_7виправдано на підставі ст.6
ч.1 п.2 КПК України
за відсутністю в його діях складу
злочину.

На підставі ст. 70 КК України
остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання менш суворого
покарання більш суворим у вигляді 3-х років позбавлення волі з позбавленням
права займати посади пов'язані з організаційно - розпорядчими функціями на 2
роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7звільнено від
відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2-х річного іспитового
строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки
передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце
проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої системи; повідомляти
органи кримінально виконавчої системи про зміну місця проживання чи навчання;
періодично з'являтися для реєстрації в орган кримінально - виконавчої системи.

Обрано відносно засуджених міру запобіжного заходу у вигляді підписки про
невиїзд, вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком вони, засуджені за те, що ОСОБА_1 будучи
службовою особою| в період з листопада 2005 по листопад 2006 року, діючи умисно
з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище всупереч
інтересам служби, вступив у попередню змову з особою, матеріали відносно якої
виділені в окреме провадження, підробив постанову Садгірського районного суду
м. Чернівці, по якій разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 21 квітня 2006 року і з
ломбарду „Народний фінансовий дім,, в м. Чернівцях отримав золоті вироби, на
суму 20771 гривню, які були конфісковані судом в дохід держави, за що отримав
хабара в сумі 2000 доларів США.

Весною 2006 року шляхом шахрайства ОСОБА_1 в присутності ОСОБА_6 заволодів паспортом ОСОБА_9

В період з березня по травень 2006 року ОСОБА_1, будучи службовою особою, з
корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам
служби, вступивши в попередню змову з особою, у відношенні якої матеріали
виділені в окреме провадження, виготовив постанову Садгірського райсуду про повернення
ОСОБА_9 золотих виробів в кількості 440 шт.,
які фактично підлягали конфіскації в дохід держави.

16 травня 2006 року по підробленому ним та ОСОБА_6 паспорту на ім'я
ОСОБА_9. з допомогою підробленої постанови Садгірського райсуду, організував
отримання золотих виробів з того ж ломбарду ОСОБА_6 на суму 39536 гривень, хоча
вони підлягали конфіскації в дохід держави.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_1 в період з вересня по листопад
2006 року, вступивши в попередню змову з особою, справа відносно якої виділена
в окреме провадження, повторно виготовив фіктивну постанову Садгірського райсуду від 27 жовтня
2006 року, завіривши її печаткою суду, про повернення ОСОБА_9 81 шт. виробів із
золота, достовірно знаючи, що ці вироби підлягали поверненню ОСОБА_2

З листопада 2006
року, по тому ж підробленому паспорту, з допомогою

підробленої постанови, організував
отримання золотих виробів з того ж ломбарду ОСОБА_7 на суму 12504 гривні, які
згідно з постановою суду належало повернути потерпілому ОСОБА_2

Крім того, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 засуджені за те, що здобуті злочинним шляхом
вироби із золота надали в заставу під отримання фінансового кредиту, без наміру
повертати фінансові кредити, а використали їх для власних потреб. Всього ними
було здано під заставу 522,24 гр. золота за що вони отримали 43721 гривню і
таким чином, легалізували доходи отримані злочинним шляхом.

В своїй апеляції прокурор просить скасувати вирок Шевченківського районного
суду м.Чернівці та винести свій вирок у зв'язку з невідповідністю покарання,
призначеного судом, ступені тяжкості скоєних злочинів та особи засуджених
внаслідок м'якості, невідповідності висновків суду, викладених у вироку,
фактичним обставинам справи та у зв'язку з неправильним застосуванням закону.

Зокрема, прокурор вважає, що судом безпідставно виключено з обвинувачення
засуджених ознаки організованої групи, а також, що суд безпідставно виправдав
ОСОБА_6 за епізодами пособництва Дудчаку В.В в отриманні хабара, незаконному
заволодінні паспортом ОСОБА_9., використанні ним підроблених постанов суду та
ОСОБА_7 за підробку документа.

У доповненні до апеляції прокурор по цих же підставах
просить вирок суду скасувати , а справу направити на новий с удовий розгляд в
той же ж суд в іншому складі суду, а також обрати засудженим міру запобіжного
заходу у вигляді взяття під варту.

Потерпілий ОСОБА_2теж просить вирок районного суду
скасувати у зв'язку з його м'якістю.

В запереченні на апеляції прокурора та потерпілого ОСОБА_2 захисник ОСОБА_3
просить вирок суду залишити без змін, вважає, що апеляція прокурора є
безпідставною, а потерпілий взагалі не мав права подавати апеляцію, оскільки
він не заявляв таких вимог при розгляді справи по першій інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав
апеляцію, пояснення засуджених про залишення вироку без змін, провівши часткове
судове слідство, дослідивши докази по даній справі, колегія суддів вважає, що
апеляції підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст.323 КПК України вирок має бути законним і обґрунтованим.

Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю
зібраних, всебічно... і повно досліджених та правильно оцінених судом, а
висновки суду про подію злочину, про винуватість або не винуватість підсудного
у вчиненні злочину, про призначення йому міри покарання, а також інші істотні
питання, які виникли у кримінальній справі, з достовірністю випливають з
матеріалів справи.

Законним є
вирок, постановлений за умови правильного застосування в

ньому
матеріального закону і дотримання при провадженні справи кримінально
-процесуального закону.

Як встановлено при розгляді справи в апеляційному порядку, суд дані вимоги
закону не виконав і виніс незаконний та необгрунтований вирок.

Так, докази про підтвердження винуватості засуджених зібрані на досудовому
слідстві і докази добуті в судовому засіданні, по факту обізнаності ОСОБА_6 про
виготовлення та використання підроблених постанов суду, та по факту підроблення
ним та ОСОБА_7 паспорта, різні. Тому при винесенні виправдовувального вироку в
цій частині, суду необхідно було дати належну оцінку доказам, мотивувати чому
суд прийняв до уваги одні докази і не повірив іншим, чого суд не зробив, а ця
обставина є підставою для скасування вироку.

Відповідно до ст.368 КПК України досудове та судове слідство має бути
всебічним, повним і об'єктивним.

Дізнання, досудове і судове слідство визнаються однобічними
або неповними, коли належним чином не з'ясовані обставини, що характеризують
об'єкт і об'єктивну сторону: зміст діяння, наявність причинного зв'язку між
діяннями і наслідками.

Всебічно і повно не досліджені обставини є і ті
обставини, на підставі яких встановлюється суб'єктивна сторона злочину: вина,
її форми, мотиви здійснення злочину.

Відповідно до ст.374 КПК України, якщо апеляційний суд, перевіряючи
правильність вироку встановить судову помилку, яку він не може виправити,
використовуючи свої повноваження, він скасовує вирок і повертає справу на новий
судовий розгляд.

Розглядаючи дану кримінальну справу суд якраз, і не
виправив помилку слідчих органів, допущену при кваліфікації дій засуджених за
посадові злочини. Так, встановивши об'єктивну сторону заволодіння державним
майном, як органи слідства характеризують об'єктивну сторону злочину, що не
уможливлює розгляд такої справи в апеляційному порядку, оскільки такі помилки
можливо виправити тільки при розгляді справи судом першої інстанції, шляхом
зміни обвинувачення. Не дана також правильна юридична оцінка і суб'єктивній
стороні злочину, зокрема, кваліфікуючи одні і ті самі дії за різними статтями
кримінального кодексу, судом не встановлено форми та мотиви здійснення злочину.

Відповідно до ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши
покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом
поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи
часткового складання призначених покарань.

Визнавши винним ОСОБА_1 у вчиненні декількох злочинів і призначивши по них
відповідну міру покарання, суд порушив вимоги ст. 70 КК України.

Так, за ст.368
ч.2 КК України суд, призначив покарання засудженому ОСОБА_1 у вигляді 5 років
позбавлення волі, таку ж міру покарання суд призначив і за ст.ст. 364 ч.3 та
190 ч.4 КК України і остаточно шляхом

поглинання менш
суворого покарання більш суворим призначив йому 5 років позбавлення волі.

Таким чином, суд порушив принцип поглинання і обрав йому міру покарання з
порушенням закону.

Таку ж помилку суд допустив і при призначенні міри
покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Допущені вищевказані помилки судом є істотними, які тягнуть за собою
скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи суду необхідно виправити
вказані помилки, а також ретельно, всебічно і повно проаналізувати об'єктивну
сторону всіх складів злочинів, які були пред'явлені органами слідства, а також
обрати засудженим міри покарання, які були б достатніми для їх виправлення.

Що стосується обрання міри запобіжного заходу засудженим
у вигляді взяття під варту, то судова колегія вважає, що прокурором не наведено
підстав, які б свідчили про те що засуджені можуть ухилитися від суду або
помішати об'єктивному розгляду справи а тому її необхідно залишити попередньою.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 368, 374,
377 КПК України колегія суддів , -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні
скарги прокурора та потерпілого задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 27 серпня
2007 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_6, ОСОБА_7скасувати, а справу направити на новий
судовий розгляд в той же ж суд, в іншому складі суду.

Міру запобіжного
заходу засудженим залишити попередню - підписку про невиїзд