АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/596/15 Справа № 205/3050/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретері ОСОБА_5

24 березня 2015 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000542 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Ленінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2014 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, не працюючого, не одруженого, маючого неповнолітню доньку, не працюючого який мешкає за адресою: АДРЕСА_1

який обвинувачується в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 .

В апеляціях:

- прокурор просить скасувати та відносно ОСОБА_8 ухвалити новий вирок, призначивши останньому покарання за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, належного йому на праві власності, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, належного йому на праві власності. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати до призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30.12.2013р та остаточно призначити покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, належного йому на праві власності, стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 489 грн. 44 коп.1182 грн 72 коп.

- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно його підзахисного за недоведеністю в скоєні інкримінованого злочину та виправдати його. Свої вимоги мотивує тим. що матеріали провадження сфальсифіковані так як з відеозапису не вбачається сам факт отримання його підзахисним грошей та з подальшою передаючою наркотиків закупнику. Крім того, поняті які були залучені не бачили сам факт купівлі - продажу наркотиків яка відбулася між ОСОБА_8 та закупником. Про неповноту досудового слідства на думку захисника вказує і той факт, що вилучений у ОСОБА_8 з кишені флакон з наркотиком не був направлений на експертне дослідження на предмет встановлення відбитків пальців підзахисного, а тому він висловлює припущення що його могли підкинути працівники міліції. Також було порушено інструкцію про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів та речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності на що суд першої інстанції не звернув увагу а саме на те що: період часу між якими проводилась оперативна закупка складав 11 днів, а у відповідності до Інструкції такий термін складає не більш трьох днів.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а його виправдати так як стосовно нього працівниками міліції було здійснено провокацію з метою підвищення їх показників. Зазначає, що залучені в якості понятих особи повністю залежні від працівників міліції та неодноразово приймали участь в якості понятих в інших кримінальних справах.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та призначено покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією ? частини майна, належного обвинуваченому на праві власності. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено до відбуття 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, належного обвинуваченому на праві власності. Відповідно до ст. 71 КК України визначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2013р, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, належного обвинуваченому на праві власності

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним за те, що будучи особою, яка раніш вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у невстановлений слідством час за невстановлених слідством обставин, знаходячись за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 , кустарним способом незаконно виготовив психотропну речовину метамфетамін в рідині об`ємом не менш 1.1 мл. з метою збуту, а також, будучи особою, яка раніш вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, повторно незаконно виготовив психотропну речовину метамфетамін в рідині об`ємом не менш 0.7 мл. без мети збуту, які став повторно незаконно зберігати за місцем свого проживання у вказаних цілях.

18 лютого 2014року, в період часу з 13.05 до 16.10 год., ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись за місцем свого проживання - в будинку АДРЕСА_1 , повторно незаконно збув ОСОБА_10 , продавши за 100 грн, рідину об`ємом 1.1 мл., яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений, - метамфетамін, маса якого склала 0.0761г.

18 лютого 2014року, близько 17.00 год, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніш вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, повторно незаконно зберігаючи при собі без мети збуту раніш незаконно виготовлену ним психотропну речовину, переніс її до будинку АДРЕСА_2 , де, в період часу з 17.00 до 17.30 год тог ж дня, був затриманий працівниками міліції, які в ході особистого огляду виявили та вилучили у нього рідину об`ємом 0.7 мл., яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений. метамфетамін, маса якого склала 0.4753г. яку ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніш вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, повторно незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляції та просили задовольнити їх в повному обсязі.

Прокурор просила задовольнити апеляційні вимоги прокурора, який подав апеляцію в повному обсязі, а апеляції обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Порушень в ході судового розгляду вимог кримінального процесуального законодавства, які могли бути підставою для скасування або зміни вироку суду, перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Як вбачається з технічного запису судового засідання, в суді першої інстанції ОСОБА_8 свою вину не визнав та пояснював, що до нього дійсно 18.02.2014р. заходив ОСОБА_11 , який вже мав при собі шприц з психотропною речовиною, і він йому психотропну речовину не збував, а знайдена у нього психотропна речовина була підкинута йому працівниками міліції.

На данні обставини, обвинувачений ОСОБА_8 вказує і в апеляційній скарзі де також наголошує на тому що докази на його причетність фальсифікуванні працівниками міліції, з мотивів підвищення своїх показників в роботі.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження підставами для проведення оперативної закупівлі стало надходження оперативної інформації до підрозділів міліції, щодо збуту ОСОБА_8 психотропної речовини, про що вказано в рапорті ст. о/у ОБНОН Ленінського РВ ДМУ (а.п.6). Оперативну закупівлю наркотичних речовин, у обвинуваченого ОСОБА_8 було проведено на підставі ст. 5 Закону України від 15 лютого 1995 року Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів та прекурсорів та зловживання ними
Матеріалами кримінального повадження, при судовому розгляді підтверджено, що така оперативна закупівля проводилась 18 лютого 2014 року. На це вказують досліджені в судовому засіданні протоколи огляду закупника та грошових коштів, протоколи оперативної закупівлі (т.1 а.п. 53-55,56-58,59).

Факт документування противоправної діяльності ОСОБА_8 працівниками міліції було здійснено у відповідності до чинного законодавства, а саме: відповідно до Закону України від 15.02.95р. (зі змінами та доповненнями) Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними, яким передбачено систему заходів, спрямованих проти незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, повноваження відповідних державних органів щодо протидії такому обігу, в тому числі і щодо контрольованої поставки та оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Так, згідно ст.5 зазначеного Закону для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка - операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" та Кримінальним процесуальним кодексом України. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України. Статтею 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" від 18.02.1992р передбачено підстави для проведення оперативно-розшукової діяльності, зокрема наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових дій і засобів. В статті 8 цього закону вказано, що оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право: опитувати осіб за їх згодою, використовувати їх добровільну допомогу; проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

У відповідності до ст.271 КПК України, та з дотриманням вимого ст. 252 КПК України працівниками міліції було проведено контрольовану оперативну закупку психотропної речовини у гр. ОСОБА_8 про що свідчить досліджений в судовому засіданні протокол оперативної закупки від 18.02.2014р (а.п.56-57), згідно якого ОСОБА_11 повернувшись з будинку АДРЕСА_1 , видав одноразовий медичний шприц, заповнений світло-жовтого кольору. При документуванні оперативної закупки були залучені поняті у відповідності до ст. 223 КПК України та будь-яких даних що зазначені особи якимось чином залежні від працівників міліції або зацікавленні в результатах матеріали провадження не містять. Безпідставними є також доводи обвинуваченого що залучені в якості понятих особи раніш неодноразово приймали участь в якості понятих по іншим справам, а тому знаходяться в залежності від працівників міліції є безпідставними так як чинне законодавство таких заборон не містить.

Таким чином, виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає безпідставними твердження обвинуваченого, щодо фальсифікації матеріалів кримінального провадження з боку працівників міліції.

Твердження захисника що поняті не спостерігали факт купівлі-продажу психотропної речовини який відбувся між обвинуваченим та свідком ОСОБА_11 та не проведення експертизи на предмет наявності відбитків пальців з флакону який був вилучений у ОСОБА_8 під час особистого огляду вказує на недоведеність вини його підзахисного, є безпідставними. Так, згідно висновків судово-хімічної експертизи № 70/10-434 від 25.02.2014р рідина об`ємом 1.1мл, вилучена під час проведення оперативної закупки, та рідина об`ємом 0.7 мл, вилучена у ОСОБА_8 під час особистого огляду (а.п.96-99 т.1) містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений,- метамфетамін, маса якого склала відповідно 0.0761г, 0.4753г, та є однорідними між собою (а.п.69-74 т.1) Крім того, в судово-хімічній експертизі № 70/12-454 від 11.03.2014р вказано, що на банкнотах вилучених у ОСОБА_8 , серветках зі змивами з рук ОСОБА_8 на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, встановлена наявність слідів спеціальних хімічних речовини, які мають спільну родову приналежність (а.п.103-107 т.1)

Суд першої інстанції ретельно перевірив всі наведені обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником доводи про невинуватість першого, дав належну оцінку його показам, а також всім безпосередньо дослідженим у судовому засіданні доказам в їх сукупності, вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.309, ч. 2 ст. 307 КК України. Зібрані та досліджені у кримінальному провадженні докази є достатніми, допустимими, та достовірними.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, передбачене санкцією статті за більш тяжке кримінальне правопорушення, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, в поновному обсязі врахував, що кримінальні правопорушення, скоєні обвинуваченим відносяться до тяжких та середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який не визнав свою провину, але раніше неодноразово судимим, в тому числі за аналогічні злочини, кримінальні правопорушення вчинені в період умовно-дострокового звільнення, відсутнє каяття обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, а тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання винного може бути досягнуто лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей з конфіскацією 1/2 майна, та із складанням покарань частковим приєднанням невідбутого покарання за попереднім вироком та саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2014 року, відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення їй копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3