ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2026 року м. Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченої: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції)

захисника: ОСОБА_9 (в режимі відео конференції )

прокурора: ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 травня 2021 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000970 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,-

В с т а н о в и В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 травня 2021 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у м. Донецьк, громадянку України, з вищою освітою, одруженою, не судиму, не працюючу, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та виправдана за недоведеністю вчинення нею злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Органом досудового розслідування до суду першої інстанції спрямовано обвинувальний акт, згідно якого ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, а також в інтересах третіх осіб дій з використанням службового становища за наступних обставин.

Наказом Голови Державної міграційної служби № 410-к від 29 серпня 2017 року ОСОБА_8 призначено на посаду заступника начальника Бахмутського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області та їй присвоєно 8 ранг державного службовця, відповідно до пункту 1 примітки до ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України, п. 1 Положення про державну міграційну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20 серпня 2014 року, ОСОБА_8 являється службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Згідно з п. 38 п. 4 Положення про державну міграційну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20 серпня 2014 року ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу.

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника Бахмутського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, затвердженої начальником ГУ ДМС України в Донецькій області 29 серпня 2017 року, ОСОБА_8 здійснює перевірку документів на предмет дійсності та належності заявникові від громадян, які необхідні для оформлення паспортів для виїзду за кордон або паспорта у формі ID картки (п. 3.1.3), контролює здійснення співробітниками прийому заяв та документів від фізичних осіб з питання оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, їх документування за клопотаннями щодо отримання документів для виїзду за кордон та їх отримання; приймає рішення з питань оформлення паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм (п.3.2.9). Перебуваючі на вказаній посаді, ОСОБА_8 , являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, одержала неправомірну вигоду від ОСОБА_12 за виконання своїх службових обов`язків, а саме прискорене оформлення документів для отримання паспорту громадянина України для виїзду за кордон за наступних обставин. Наприкінці грудня 2017 року, більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_12 прибув до Бахмутського МВ ГУ ДФС України в Донецькій області, розташованого за адресою м. Бахмут, вул. Незалежності, 60, де звернувся до заступника начальника Бахмутського міського відділу ГУ ДФС України в Донецькій області ОСОБА_8 з питанням оформлення у найкоротші терміни документів для отримання паспорту громадянина України для виїзду за кордон для себе, своєї співмешканки ОСОБА_13 та трьох його знайомих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , на що ОСОБА_8 дала згоду за умов передачі їй грошових коштів та сказала ОСОБА_12 приїхати до неї на початку лютого 2018 року, у зв`язку з черговою відпусткою. ОСОБА_12 вимушено погодився з такою пропозицією ОСОБА_8 , оскільки хотів як найшвидше отримати паспорти. Після цього, з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 , 31 січня 2018 року ОСОБА_12 звернувся з відповідною заявою до СБУ. 06 лютого 2018 року приблизно о 17-00 годині ОСОБА_12 , на виконання раніше обумовленої домовленості, діючи під контролем працівників правоохоронних органів, будучи обізнаним, що заступник начальника Бахмутського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області ОСОБА_8 за неправомірну винагороду сприяє в прискоренні оформлення необхідних документів для отримання паспортів громадян України для виїзду за кордон, прибув до Бахмутського МВ ГУ ДФС України в Донецькій області для подачі документів для отримання паспортів громадян України для виїзду за кордон для себе, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 06 лютого 2018 року приблизно о 17-25 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, будучи службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка займає відповідальне становище та постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, знаходячись у кабінеті № 1 Бахмутського міського відділу ГУ ДМС в Донецькій області, розташованого за адресою: м. Бахмут, вул. Незалежності, 60, одержала від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 3000 грн. за вчинення в його інтересах, а також інтересах третіх осіб дій щодо прискорення оформлення документів для отримання паспортів громадян України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , після чого була затримана працівниками УСБУ України в Донецькій та Луганській областях.

13 травня 2021 року прокурором було надано суду змінений обвинувальний акт, а саме прокурором було уточнено обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_8 , викладене у наступній редакції:

Наказом Голови Державної міграційної служби № 410-к від 29 серпня 2017 року ОСОБА_8 призначено на посаду заступника начальника Бахмутського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області. Відповідно до пункту 1 Примітки до ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України, п. 1 Положення про державну міграційну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20 серпня 2014 року, ОСОБА_8 є службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Займаючи вказану посаду, ОСОБА_8 відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України являлась службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника Бахмутського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, затвердженої начальником ГУ ДМС України в Донецькій області 29 серпня 2017 року, ОСОБА_8 здійснює перевірку документів на предмет дійсності та належності заявникові від громадян, які необхідні для оформлення паспортів для виїзду за кордон або паспорта у формі ID картки (п. 3.1.3), контролює здійснення співробітниками прийому заяв та документів від фізичних осіб з питання оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, їх документування за клопотаннями щодо отримання документів для виїзду за кордон та їх отримання; приймає рішення з питань оформлення паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм (п.3.2.9). Наприкінці грудня 2017 року, більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_12 прибув до Бахмутського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, розташованого за адресою: м. Бахмут, вул. Незалежності, 60, де звернувся до заступника начальника Бахмутського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_8 з проханням посприяти у прийнятті пакету документів, необхідних для отримання паспорту громадянина України для виїзду за кордон для себе, ОСОБА_13 та його знайомих ОСОБА_14 ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , на що ОСОБА_8 дала згоду за умови передачі їй грошових коштів та сказала ОСОБА_12 приїхати до неї на початку лютого 2018 року у зв`язку з перебуванням її у черговій відпустці. ОСОБА_12 вимушено погодився з такою пропозицією ОСОБА_8 , оскільки хотів як найшвидше отримати паспорти. 06 лютого 2018 року о 16-00 годині ОСОБА_12 на виконання раніше досягнутої з ОСОБА_8 домовленості, діючи під контролем працівників правоохоронних органів, прибув до Бахмутського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, та, зайшовши до службового кабінету ОСОБА_8 , передав останній від свого імені та від імені ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пакет документів, необхідних для отримання паспортів громадянина України для виїзду за кордон. ОСОБА_8 , перевіривши документи, надані ОСОБА_17 , направилась до працівників Бахмутського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які здійснювали прийом та оформлення документів для отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон, та, використовуючи своє службове становище, передала їм документи ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та сказала їм прийняти зазначені документи, сфотографувати вказаних осіб, відібрати у них відбитки пальців рук та оформити інші документи, необхідні для видачі паспортів громадянина України для виїзду за кордон. 06 лютого 2018 року після подання документів о 17-15 годині ОСОБА_12 знову зайшов до службового кабінету № 1 Бахмутського міського відділу ГУ ДМС в Донецькій області, розташованого за адресою: м. Бахмут, вул. Незалежності, 60, де також перебувала ОСОБА_8 , та спитав у неї, яку суму грошових коштів він повинен їй передати за допомогу в прийнятті документів, на що ОСОБА_8 діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, повідомила, що вартість послуг за одну людину становить 500 грн., після чого ОСОБА_12 передав, а ОСОБА_8 отримала від нього неправомірну вигоду в сумі 3000 грн. за вчинення в інтересах ОСОБА_12 , а також в інтересах третіх осіб ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 дій з використанням її службового становища, а саме, дій щодо прийняття від вищевказаних осіб поза чергою документів, необхідних для отримання паспортів громадянина України для виїзду за кордон. Таким чином, ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, а також в інтересах третіх осіб, дій з використанням службового становища.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що аналіз показань обвинуваченої, свідків, досліджених письмових доказів, відтворених у судовому засіданні відео- та аудіозаписів розмов ОСОБА_12 та обвинуваченої, зміст відповідних процесуальних документів дозволяють суду зробити висновок про провокування з боку ОСОБА_12 в адресу обвинуваченої. Будь-яких інших доказів вчинення дій з боку обвинуваченої, окрім негласних слідчих (розшукових) дій за участю ОСОБА_12 , з матеріалів справи не вбачається.

Перевіряючи заяву про провокацію суд першої інстанції прийшов до висновку про підконтрольність ОСОБА_12 правоохоронним органам і такі обставини не спростовані в суді прокурором.

Дії свідка ОСОБА_12 були спрямовані на підбурювання злочину, який передбачено ч. 3 ст. 368 КК України.

Також судом першої інстанції низку доказів обвинувачення визнано недопустимими, а надаючи оцінку показам свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , суд визнав їх належними доказами невинуватості обвинуваченої, оскільки жоден із цих свідків не вказав про передачу коштів для обвинуваченої в якості хабаря за нечергове або швидке отримання закордонного паспорту.

Вимоги, викладені в апеляційній скарзі, і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що рішення суду першої інстанції безпідставне та підлягає скасуванню. Зазначає, що органом досудового розслідування не було допущено порушень при проведенні обшуку в кабінеті ОСОБА_8 ; зміна раніше повідомленої підозри відбулась у порядку КПК України; диски з матеріалами НС(Р)Д виготовлені у передбачений КПК України спосіб та є допустимими доказами, та обставина, що вони незапаковані не робить їх недопустимими. Звертає увагу суду, що з боку правоохоронних органів відсутня провокація злочину щодо ОСОБА_8 . Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати винною за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади на 3 роки та конфіскацією всього майна, яка належить їй на праві власності.

В змінах до апеляційної скарги прокурор, підтримуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі, посилається на правові висновки Верховного Суду щодо виготовлення копії матеріалів НС(Р)Д. Вимоги, заявлені прокурором в зміненій апеляційній скарзі, аналогічні вимогам попередньої апеляційної скарги.

Захисником ОСОБА_22 , подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він вказує, що апеляційна скарга безпідставна та задоволенню не підлягає. Зауважує, що встановлені в ході судового розгляду недопустимі докази були ретельним предметом перевірки суду, а висновки суду ґрунтуються виключно на вимогах закону. Вказує, що диски з НС(Р)Д, протоколи обшуку, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри є недопустимими доказами; прокурором не доведено відсутність провокації злочину щодо ОСОБА_8 . Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження:

Прокурор ОСОБА_10 в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з зазначених в ній підстав.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст. 374 КПК, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно зі ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачяться на її користь. Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_8 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 , було інкриміновано кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, а також в інтересах третіх осіб, дій з використанням службового становища, кваліфікуючою ознакою вчинення цього діяння є «особою, яка займає відповідальне становище» та одержання неправомірної вигоди.

Кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 368 КК України наступає за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Суб`єктивна сторона злочину передбачає наявність прямого умислу, тобто свідомого бажання отримати, надати, пообіцяти неправомірну вигоду. Важливо, що особа повинна усвідомлювала незаконність своїх дій.

Одержання неправомірної вигоди закладено в юридичну конструкцію статті й не потребує окремого встановлення чи доказування. Достатньо довести три речі: статус службової особи, зв`язок отримання вигоди зі службовим становищем та сам факт її прийняття чи вимагання

В обґрунтування наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення визначено та передано на дослідження суду наступний обсяг доказів:

витяг з кримінального провадження No 0000970 від 20 листопада 2017 року, згідно якого ОСОБА_8 будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з використанням наданого службового становища, 06 лютого 2018 року приблизно о 17-25 годині в своєму службовому кабінеті, який розташований за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Незалежності, 60, прийняла пропозицію та отримала від ОСОБА_12 неправомірну вигоду для себе в сумі 3000 грн. за вчинення нею в інтересах того хто пропонує та надає неправомірну вигоду, певних дій, а саме прискорене оформлення документів для отримання паспортів громадян України для виїзду за кордон ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ;

витяг з кримінального провадження № 0000970 де вказується, що 18 листопада 2017 року було внесено відомості до ЄРДР про те, що службові особи ГУ ДМС України в Донецькій області, за попередньою змовою з невстановленими особами, зловживають службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки;

повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення від 17 листопада 2017 року, в якому зазначається, що головним відділом БКОЗ Головного управління отримано інформацію щодо порушення вимог чинного законодавства з боку невстановлених службових осіб Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області;

витяг з кримінального провадження № 0000970, який містить інформацію, що 18 листопада 2017 року о 17-50-52 годині були внесені відомості до ЄРДР за ч. 4 ст. 364 КК України, та 18 листопада 2017 року о 17-56-33 годині були внесені відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України;

заява ОСОБА_12 від 31 січня 2018 року, де зазначено, що він 31 січня 2018 року звернувся з даною заявою до ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях, про те, що він просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , яка будучи заступником начальника Бахмутського МВ ГУ ДМС в Донецькій області, вимагає з нього грошові кошти у розмірі 6000 грн;

копія ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 лютого 2018 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку в робочому кабінеті ОСОБА_8 , у приміщенні Бахмутського міського відділу Головного управління ДМС України в Донецькій області за адресою: вул. Незалежності, 60, каб. 1, м. Бахмут, Донецька область з метою відшукання та вилучення документів та предметів, які є носіями відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 ;

протокол обшуку від 06 лютого 2018 року, де вказано, що з 17-30 години до 20-05 години було проведено обшук за участю понятих у присутності ОСОБА_8 кабінету № 1 розташованого за адресою: м. Бахмут, вул. Незалежності, 60. Під час обшуку ОСОБА_8 забажала мати адвоката під час проведення цієї слідчої дії та відмовилась від підпису протоколу про обшук, проте адвокат їй наданий не був та який містить відомості вилучених предметів;

протокол огляду від 06 лютого 2018 року, в якому було зазначено, що він проводився з 10-17 години по 11-10 годину, за участю понятих було оглянуто грошові кошти, надані ГУ СБ України в Донецькій та Луганській областях у сумі 5000 грн., для їх використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні. Оглядом було встановлено, що суму 5000 грн. складають грошові купюри у кількості 14 штук та цим же оглядом було переписано їх номінали, серії та номери;

копія посадової інструкції заступника начальника Бахмутського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області, яка затверджена начальником Головного управління ДМС України в Донецькій області ОСОБА_23 29 серпня 2017 року, в якій зазначено, що вона є державним службовцем та окрім усього іншого контролює роботу відділу з питань оформлення паспортів громадян України, веде особистий прийом громадян з питань оформлення та видачі паспорта громадянина України в зв`язку з обміном, втратою, зміною прізвища, пошкодження та зіпсування паспортів громадян України для виїзду за кордон, отримання паспорта вперше по досягненню 14 років у вигляді ID картки;

копія заяви-анкети № 8867228 на ім`я ОСОБА_16 , з якої вбачається, що остання оформляє паспорт громадянина України для виїзду за кордон;

квитанція про сплату нею до казначейської служби коштів у розмірі 557,32 грн.,;

роздрук персональних даних, що містяться у записі Державного реєстру виборців ;

облікова картка на особу, яка порушує клопотання про видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон;

копія реєстраційного номеру облікової картки платників податків, копія паспорту громадянина України для виїзду за кордон, копія паспорту громадянина України все це на ім`я ОСОБА_16 ;

копія заяви-анкети № 8867910 на ім`я ОСОБА_15 , з якої вбачається, що останній оформляє паспорт громадянина України для виїзду за кордон, квитанція про сплату ним до казначейської служби коштів у розмірі 557,32 грн., роздрук персональних даних, що містяться у записі Державного реєстру виборців, копія паспорту громадянина України, копія реєстраційного номеру облікової картки платників податків, копія свідоцтва про народження, копія посвідчення водія, все це на ім`я ОСОБА_15 ;

копія заяви-анкети № 8867658 на ім`я ОСОБА_14 , з якої вбачається, що останній оформляє паспорт громадянина України для виїзду за кордон, квитанція про сплату ним до казначейської служби коштів у розмірі 557,32 грн., роздрук персональних даних, що містяться у записі Державного реєстру виборців , копія паспорту громадянина України, копія реєстраційного номеру облікової картки платників податків, копія посвідчення водія, все це на ім`я ОСОБА_14 ;

копія заяви-анкети № 8866882 на ім`я ОСОБА_13 , з якої вбачається, що остання оформляє паспорт громадянина України для виїзду за кордон, квитанція про сплату нею до казначейської служби коштів у розмірі 557,32 грн., копія паспорту громадянина України, копія реєстраційного номеру облікової картки платників податків , роздрук персональних даних, що містяться у записі Державного реєстру виборців , витяг з державного реєстру актів цивільного стану громадян про шлюб щодо підтвердження дошлюбного прізвища;

копія заяви-анкети № 8866428 на ім`я ОСОБА_12 , з якої вбачається, що останній оформляє паспорт громадянина України для виїзду за кордон, квитанція про сплату ним до казначейської служби коштів у розмірі 557,32 грн., копія паспорту громадянина України, копія реєстраційного номеру облікової картки платників податків, витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію шлюбу із зазначенням відомостей про другого з подружжя, роздрук персональних даних, що містяться у записі Державного реєстру виборців , копія посвідчення водія, все це на ім`я ОСОБА_12 ;

усі вищевказані документи були оглянуті старшим слідчим за допомогою протоколу огляду документів від 07 лютого 2018 року ;

протокол огляду від 07 лютого 2018 року, яким було оглянуто грошові купюри на загальну суму 2000 грн. та переписані їх номінали;

ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 16 січня 2018 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді: аудіо, відео контролю особи, візуального спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження у публічно доступних місцях, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу абонентського номеру (далі написано ручкою з синьою пастою) НОМЕР_1 , (далі знову печатний текст) у відношенні (знову написано ручкою синьою пастою) ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 16 січня 2018 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді: аудіо, відео контролю особи, візуального спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження у публічно доступних місцях, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу абонентського номеру (далі написано ручкою з синьою пастою) НОМЕР_2 , (далі знову печатний текст) обстеження робочого кабінету № (далі написано ручкою з синьою пастою) 1, (далі знову печатний текст) за адресою: (далі написано ручкою з синьою пастою) Донецька область, м. Бахмут, вул. Незалежності, б. 60 третій поверх (далі знову печатний текст) у відношенні (далі написано ручкою з синьою пастою) ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04 лютого 2018 року, з якого вбачається, що його склав старший оперуповноважений ГУСБ України в Донецькій та Луганській областях про те, що 03 лютого 2018 року о 13-47 годині ОСОБА_12 зайшов в приміщення Бахмутського МВ ГУ ДМС в Донецькій області та о 13-50 годині зайшов до кабінету заступника начальника Бахмутського МВ ГУ ДМС в Донецькій області ОСОБА_8 , де після розмови на побутові теми попросив оформити паспорти громадянина України для виїзду за кордон для себе, своєї дружини та ще трьох друзів. ОСОБА_8 , переглянувши документи вищевказаних людей, повідомила, що необхідно взяти ще витяги з ДРВ (державного реєстру виборців), але оскільки субота і міська (районна) адміністрація не працює, то ОСОБА_8 і ОСОБА_12 домовились, що зібравши необхідні документи, останній прийде з людьми на оформлення закордонних паспортів у вівторок;

протокол за результатами проведення НСРД аудіо, відео контролю особи від 04 лютого 2018 року, в якому зазначено, що ті ж сторони розмовляють про те ж саме що і вказано у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 04 лютого 2018 року;

протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 07 лютого 2018 року з якого вбачається, що його склав старший оперуповноважений ГУСБ України в Донецькій та Луганській областях про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_12 06 лютого 2018 року знову зустрілися щоб продовжити робити вищевказані паспорта, після всіх процедур останній вкінці дає гроші ОСОБА_8 в розмірі 5000 грн., проте остання каже що це забагато і каже що за кожний паспорт по 500 грн., після чого ОСОБА_12 перераховує кошти та передає гроші ОСОБА_8 , остання каже що все вірно та ОСОБА_12 виходить, ці ж самі факти вказані і у протоколі за результатами проведення НСРД аудіо, відео контролю особи від 07 лютого 2018 року;

висновок експерта від 14 лютого 2018 року за № 1/11-13, в якому зазначено, що на наданих на експертизу грошових купюрах номіналом по 500 грн. з серійними номерами МА0259578, ЗБ5566219, СГ5038725, СЗ1764940, БН7808046, СГ4596524 і конверті, на марлевих тампонах, якими проводились змиви з правої та лівої рук, а також з правої та лівої ручок робочого крісла ОСОБА_8 (згідно постанови слідчого про призначення експертизи), виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів), які за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з контрольним зразком спеціальної хімічної речовини;

протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26 лютого 2018 року, яким було на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 21 лютого 2018 року зафіксовано факт ознайомлення та виготовлення копій особової справи ОСОБА_8 ;

особова картка державного службовця на прізвище ОСОБА_8 , в якій зазначені її особисті дані, копія диплому спеціаліста на ім`я ОСОБА_24 , в якому зазначено, що остання закінчила у 2000 році Донбаську державну академію будівництва та архітектури і отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Економіка підприємств» та здобула кваліфікацію економіст, трудова книжка на ім`я ОСОБА_25 від 01 вересня 1987 року, в якій вказаний перелік підприємств та період праці на них вищевказаною особою, декларація про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2015 рік на ім`я ОСОБА_8 , в якій остання вказала про себе та свою сім`ю детально вищевказані факти (майно, доходи, витрати і зобов`язання), довідка про результати спеціальної перевірки відомостей щодо ОСОБА_8 , яка претендує на зайняття посади від 10 серпня 2015 року, в якій зазначено, що інформації, що перешкоджає зайняттю ОСОБА_8 посади, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування не виявлено, довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» від 20 квітня 2016 року, в якій зазначено, що за результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_8 не застосовуються заборони, передбачені ч. 3, 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади» всі ці документи завірені копії;

копія витягу з наказу № 92-к від 07 липня 2016 року в якому зазначено, що ОСОБА_8 присвоєно з 01 травня 2016 року 8 ранг державного службовця та надбавку до посадового окладу за ранг державного службовця у розмірі 300 грн.;

копія наказу № 90-к від 23 серпня 2017 року в якому вказано: призначити ОСОБА_8 з 29 серпня 2017 року на посаду заступника начальника Бахмутського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, увільнивши її з посади провідного спеціаліста сектору оформлення документів Слов`янського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, як таку, що пройшла конкурсний відбір на цю посаду та визнана переможцем конкурсу, встановивши випробування строком на 6 місяців. Взято до відома, що ОСОБА_8 присвоєно 8 ранг державного службовця;

копія витягу з наказу № 04-в від 12 січня 2018 року в якому вказано надати ОСОБА_8 не використану частину щорічної основної відпустки за період роботи з 11 серпня 2016 року по 10 серпня 2017 року, тривалістю 16 календарних днів з 16 по 31 січня 2018 року включно;

копія наказу № 12-в від 12 лютого 2018 року в якому вказано надати ОСОБА_8 щорічну основну відпустку за період роботи з 11 серпня 2017 року по 10 серпня 2018 року, тривалістю 30 календарних днів з 13 лютого по 15 березня 2018 року включно;

копія наказу № 29-кт від 21 лютого 2018 року в якому зазначено, що наказано відсторонити ОСОБА_8 від посади заступника начальника Бахмутського міського відділу Головного управління ДМС у Донецькій області до 07 квітня 2018 року включно;

довідки з медичних закладів, а саме психіатричного та наркологічного закладів, згідно яких ОСОБА_8 у них на обліках не перебуває;

службова характеристика на ОСОБА_8 в якій зазначено, що вона характеризується за місцем праці тільки з позитивного боку;

вимога про судимість на ім`я ОСОБА_8 в якій зазначено, що остання не судима;

копія наказу № 49-к від 13 квітня 2018 року в якому зазначено оголосити наказ Державної міграційної служби України від 13 квітня 2018 року № 80-кт «Про звільнення ОСОБА_8 »;

копія наказу № 80-кт від 13 квітня 2018 року, яким наказано звільнити ОСОБА_8 13 квітня 2018 року з посади заступника начальника Бахмутського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області за угодою сторін відповідно до пункту 1 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України та частини 2 статті 86 Закону України «Про державну службу»;

клопотання про проведення обшуку від 31 січня 2018 року, які подані старшим слідчим 1-го слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області за погодженням з прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Донецької області;

копія протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 06 лютого 2018 року в якому зазначено, що ОСОБА_8 було затримано безпосередньо на місці злочину 06 лютого 2018 року о 22-45 годині, хоча як вбачається зі зміненого обвинувального акту обставини вказані наступні: 06 лютого 2018 року після подання документів о 17-15 годині ОСОБА_12 знову зайшов до службового кабінету № 1 Бахмутського міського відділу ГУ ДМС в Донецькій області, розташованого за адресою: м. Бахмут, вул. Незалежності, 60, де також перебувала ОСОБА_8 , та спитав у неї, яку суму грошових коштів він повинен їй передати за допомогу в прийнятті документів, на що ОСОБА_8 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, повідомила, що вартість послуг за одну людину становить 500 грн., після чого ОСОБА_12 передав, а ОСОБА_8 отримала від нього неправомірну вигоду в сумі 3000 грн. за вчинення в інтересах ОСОБА_12 , а також в інтересах третіх осіб ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 дій з використанням її службового становища, а саме, дій щодо прийняття від вищевказаних осіб поза чергою документів, необхідних для отримання паспортів громадянина України для виїзду за кордон. Отже є слушними аргументи захисника з приводу часу затримання його підзахисної, а саме дуже великого проміжку часу з 17-15 год. аж до 22-45 год., тоді як згідно копії доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень КПК України вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою від 06 лютого 2018 року ОСОБА_8 захисник був наданий лише о 23-35 годині, тобто з усіх цих документів вбачається, що на початковій стадії досудового розслідування були порушені права обвинуваченої з приводу її захисту та дійсного часу її затримання, оскільки реальний час її затримання не відповідає тому часу, який вказаний у протоколі її затримання;

пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваної ОСОБА_8 без дати в якій мається відмітка ст.слідчого про те, що підозрювана ОСОБА_8 від отримання пам`ятки та від підпису відмовилась, проте при цьому відсутні взагалі будь-які поняті, тобто цей доказ також не відповідає нормам діючого КПК України, а саме не має належного та допустимого доказу на підтвердження того, що дійсно мався факт відмови ОСОБА_8 від отримання даного документу;

повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 23 червня 2018 року з якого вбачається, що на ньому відсутній підпис ОСОБА_8 , а лише є запис від руки написаний ручкою синього кольору, а саме: « ОСОБА_8 з викладеним не згодна. 23 червня 2018 року о 14-50 годині я бажаю давати показання по поводу нової підозри, але показання буду давати в присутності мого адвоката та коли я буду себе добре почувати». Ким зроблений цей допис ручкою синього кольору і коли саме невідомо, ніякої відмітки не містить. Прокурором було заявлено суду, що є відеозапис з приводу вручення цієї зміни раніше повідомленої підозри в лікарні, але суду не надав, вказавши, що він помилився, перевіривши встановив, що такий відеозапис відсутній;

типова інформаційна картка адміністративної послуги оформлення і видача паспорта громадянина України для виїзду за кордон з безконтактним електронним носієм, в якій зазначено, що адміністративна послуга платна, розмір адміністративного збору за оформлення та видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон з дня оформлення заяви-анкети у строк: не пізніше ніж через 20 робочих днів 557,32 грн.;

повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про смерть від 11 липня 2020 року з якого вбачається, що ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , помер ІНФОРМАЦІЯ_4 у віці 48 років від міліарного цирозу печінки.

Проаналізувавши наявні в провадженні докази на предмет необхідності для доведення вини «поза розумним сумнівом» колегією суддів встановлено, що належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК Украі?ни в даному провадженні немає.

Суд першоі? інстанціі? детально оцінив кожен доказ окремо та наявні логічні та послідовні зв`язки між ними та встановив факт відсутності доказовоі? бази для доведення вини ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК Украі?ни.

Відносно доводів апеляціи?ноі? скарги прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції, колегія суддів у відповідності із ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням прокурора повторно дослідила певні докази і прийшла до наступного висновку.

Аналізуючи процесуальнии? доказ - протокол обшуку від 06 лютого 2018 року (т. 1 а.с. 88-93) на предмет законності та обгрунтованості, колегія суддів звертає увагу на допущені процесуальні порушення.

Зокрема, в ході перегляду відеозапису вищезазначеної процесуальної дії в суді апеляційної інстанції встановлено, що до початку її проведення в кабінеті ОСОБА_8 , остання вже була затримана працівниками СБУ, і?и? було обмежено пересування, спілкування, надавались накази щодо виконання певних дій. Вона фактично знаходилась під контролем уповноважених службових осіб органів досудового розслідування.

Відповідно до ст. 209 КПК Украі?ни особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Оскільки на момент початку обшуку ОСОБА_8 фактично підкорялась наказу працівників СБУ щодо обмеження пересування і виконання певних дій, колегія суддів вважає, що саме з цього моменту вона є затриманою в порядку ст. 208 КПК Украі?ни. Перед початком проведення обшуку ОСОБА_8 , яка вже набула процесуального статусу затриманоі?, а отже підозрюваноі?, вимагала забезпечити присутність захисника, однак слідчии? дане клопотання підозрюваноі? зпроігнорував та залишив поза увагою. Будь-яких дій щодо забезпечення участі захиника за неодноразовими клопотаннями ОСОБА_8 уповноважені посадові особи не здійснили.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК Украі?ни підозрювании? має право на першу вимогу мати захисника і зустріч із ним незалежно від часу в робочі, вихідні, святкові, неробочі дні до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденціи?ність спілкування, а також після першого допиту - зустрічі без обмеження в часі та кількості у робочі, вихідні, святкові, неробочі дні; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних діях; на відмову від захисника в будь-якии? момент кримінального провадження; на отримання правовоі? допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатноі? правовоі? допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів для оплати такоі? допомоги.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першоі? інстанціі? щодо недопустимості даного доказу, адже органом досудового розслідування порушено право на захист ОСОБА_8 . Посилання прокурора на положення ч. 3 ст. 236 КПК Украі?ни є неприи?нятними, адже цими положеннями передбачено право заборонити залишати місце обшуку, в тои? час як ОСОБА_8 заборонили вставати зі стулу, змінювати положення рук та ніг, що не може бути розцінено як вимога слідчого в порядку ч. 3 ст. 236 КПК Украі?ни. З цих підстав колегія суддів також відхиляє доводи сторони обвинувачення відносно того, що ОСОБА_8 стала підозрюваною лише о 20-05 год. 06.02.2018 року, після закінчення проведення обшуку.

Структура процесуального документу протоколу обшуку релевантна процесуальному документу ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку. В протоколі обшуку обов`язково повинно бути зазначено посадову особу, якіи? згідно рішення слідчого судді надано право на проведення обшуку, зазначення учасників слідчоі? діі?, з метою можливого відводу, тощо, посилання на відповідне рішення слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку. Обшукуваніи? особі роз`яснюються і?і? права, зокрема и? право на правову допомогу. З відеозапису проведеного обшуку в кабінеті ОСОБА_8 вбачається, що слідчии? перед початком слідчоі? діі? не представився, не надав своє службове посвідчення, не назвав учасників обшуку, зокрема оперативних працівників, понятих, у зв`язку з чим обмежив процесуальні права ОСОБА_8 .. Дані порушення колегія суддів також вважає істотними, оскільки вони впливали на процесуальне становище підозрюваноі? ОСОБА_8 , яка такими діями слідчого була позбавлена можливості оскаржити и?ого діі?, заявити відвід, оскільки не володіла інформацією про слідчого, що проводить процесуальну дію.

Посилання апеляціи?ноі? скарги прокурора щодо відсутності порушень під час повідомлення про зміну підозри спростовуються матеріалами провадження. Так, аналізом повідомлення про зміну раніше повідомленоі? підозри від 23 червня 2018 року (т. 2 а.с. 65-68) встановлено, що на ньому відсутніи? підпис ОСОБА_8 , а лише є запис від руки написании? ручкою синього кольору, а саме: « ОСОБА_8 з викладеним не згодна. 23 червня 2018 року 14-50 години, я бажаю давати показання по поводу новоі? підозри, але показання буду давати в присутності мого адвоката та коли я буду себе добре почувати». При цьому в ході судового розгляду в суді першоі? інстанціі? сторонам кримінального провадження не вдалось встановити автентичності даного запису та визначити чи отримувала ОСОБА_8 повідомлення про зміну раніше повідомленоі? підозри.

Згідно ст. 279 КПК Украі?ни у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленоі? підозри слідчии?, прокурор зобов`язании? виконати діі?, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здіи?снив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.

Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК Украі?ни письмове повідомлення про підозру вручається в день и?ого складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачении? цим Кодексом для вручення повідомлень.

Правовими положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 135 КПК Украі?ни визначено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання і?і? поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здіи?снення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасовоі? відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі і?и? вручається під розписку дорослому члену сім`і? особи чи іншіи? особі, яка з нею проживає, житлово- експлуатаціи?ніи? організаціі? за місцем проживання особи або адміністраціі? за місцем і?і? роботи.

Аналіз вищевказаних правових положень вказує, що процесуальне рішення про зміну раніше повідомленоі? підозри відбувається за правилами вручення повідомлення про підозру. Дании? правовии? механізм гарантує дотримання прав підозрюваного знати обвинувачення, висунуте слідчим за погодженням з прокурором від імені держави, фундаментальні засади якого регламентовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

На час прии?няття слідчим процесуального рішення про зміну раніше повідомленоі? підозри ОСОБА_8 перебувала на лікуванні в м. Дніпрі і слідчии? при проведенні даноі? процесуальноі? діі? не дотримався положень ст.ст. 135, 278 КПК Украі?ни внаслідок чого суд першоі? інстанціі? прии?шов до правомірного висновку, що ОСОБА_8 не була належним чином повідомлена про зміну раніше повідомленоі? підозри. За таких обставин доводи апеляціи?ноі? скарги прокурора в ціи? частині є безпідставними.

Верховнии? Суд у своі?х рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками. При цьому слід враховувати послідовність процесуальних рішень з наступною прив`язкою: прокурор виносить процесуальне рішення - постанову про здіи?снення контролю за вчиненням злочину, в якіи? доручає оперативним співробітникам отримати кошти для проведення оперативноі? закупки, протоколу огляду та помітки грошових коштів, у результаті якого вони були ідентифіковані. При цьому факт отримання грошеи? для проведення «імітаціі?» надання неправомірноі? вигоди повинен мати своє документальне підтвердження, що може бути випискою або квитанцією про отримання конкретним оперативним працівником конкретноі? суми грошових коштів із зазначенням ідентифікуючоі? інформаціі? (серія, номер). За наявності цього механізму використання таких коштів можна визнати законним та отримані процесуальні документи за результатами залучення таких коштів допустимими доказами.

Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що вказании? механізм прокурором не дотримано, оскільки відсутня підтверджуюча інформація про отримання у передбачении? законом спосіб грошових коштів, що стали засобом вчинення злочину.

Посилання прокурора щодо безпідставності неприи?няття судом першоі? інстанціі? в якості доказів дисків за результатами проведення НС(Р)Д також є безпідставними виходячи з наступного.

Згідно п. 4.7, 4.7.1. Інструкціі? «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) діи? та використання і?х результатів у кримінальному провадженні», затвердженоі? спільним наказом Генеральноі? прокуратури, Міністерства внутрішніх справ Украі?ни, Служби безпеки Украі?ни, Адміністраціі? Державноі? прикордонноі? служби Украі?ни, Міністерства фінансів Украі?ни, Міністерства юстиціі? Украі?ни від 16.11.2012 No 114/1042/516/1199/936/1687/5 до протоколу за результатами НС(Р)Д долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копіі?, зразки об`єктів, речеи? і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідноі? діі?, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носіі? комп`ютерноі? інформаціі? та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надіи?ного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію (ст. 105 КПК Украі?ни).

Оскільки даним підзаконним нормативно-правовим актом установлено процедуру пакування та зберігання додатків до протоколів НС(Р)Д, яка не була дотримана стороною обвинувачення, висновок суду першоі? інстанціі? щодо недопустимості даних доказів є обгрунтованим та законним.

Приналежність відеозписів НС(Р)Д саме в якості копіи?, підтверджується тим, що при проведенні НС(Р)Д використовується портативна техніка маленького розміру, в якіи? інформація записується на карту пам`яті флеш накопичувач. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження інформація за результатами НС(Р)Д записана саме на диски, які технічно неможливо використовувати в якості пам`яті для пристроі?в, що застосовуються при проведенні НС(Р)Д.

Відповідно до ч. 4 ст. 99 КПК Украі?ни дублікат документа (документ, виготовлении? таким самим способом, як і и?ого оригінал), а також копіі? інформаціі?, що міститься в інформаціи?них (автоматизованих) системах, телекомунікаціи?них системах, інформаціи?но-телекомунікаціи?них системах, і?х невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

Оскільки стороною обвинувачення не надано доказів залучення спеціаліста для виготовлення дубліката відеозапису, яке зафіксовано протоколом проведення процесуальноі? діі?, колегія суддів приходить до висновків, що дані диски, на яких зберігається інформація, є копіями.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК Украі?ни сторона кримінального провадження, потерпілии?, представник юридичноі? особи, щодо якоі? здіи?снюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа и?ого відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Згідно ч. 2 та 4 ст. 252 КПК Украі?ни проведення негласних слідчих (розшукових) діи? може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів; прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) діи? речеи? і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК Украі?ни обов`язок доказування належності і допустимості доказів покладається на сторону, що і?х подає.

З урахуванням вимог ст. 22 та ч. 2 ст. 92 КПК Украі?ни колегія суддів вважає безпідставним посилання апеляціи?ноі? скарги прокурора на допустимість матеріалів НС(Р)Д, оскільки в матеріалах провадження наявні копіі? оригіналу, дублікат в розумінні КПК Украі?ни, із залученням спеціаліста не виготовлявся.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові No 149/745/14 від 11.03.2020 р.

Оскільки судом першоі? інстанціі? встановлено недопустимість джерела доказів записів розмов, наявні на ньому розмови, згідно теоріі? «Плодів отруєного дерева» автоматично визнаються недопустимими, а отже доводи прокурора щодо і?х неналежноі? оцінки не ґрунтуються на вимогах закону.

Колегія суддів звертає увагу, що як в суді першоі? інстанціі?, так і під час апеляціи?ного розгляду прокурором не було спростовано наявність провокаціі? злочину, у зв`язку з чим докази, отримані внаслідок залучення ОСОБА_12 , судом вірно визнано недопустимими.

Згідно ст. 251 КПК Украі?ни постанова слідчого, прокурора про проведення НС(Р)Д повинна містити: наи?менування кримінального провадження та и?ого реєстраціи?нии? номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) КК; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласноі? слідчоі? (розшуковоі?) діі?; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прии?нятоі? постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостеи? про злочин та особу, яка и?ого вчинила, в іншии? спосіб; вказівку на вид негласноі? слідчоі? (розшуковоі?) діі?, що проводиться.

Частиною 7 ст. 271 КПК Украі?ни передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостеи?, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язании?: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласноі? слідчоі? (розшуковоі?) діі? провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаціи?них засобів.

Проаналізувавши наявну в справі постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину встановлено, що вона не відповідає вищевказаним приписам Закону, а тому дана процесуальна дія, як було встановлено в ході судового розгляду в суді першоі? інстанціі?, не відповідає вимогам закону, тож отримані внаслідок неі? докази є недопустимими.

Колегія суддів оцінює доводи апеляціи?ноі? скарги щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як безпідставні та необґрунтовані, оскільки під час апеляціи?ного перегляду рішення суду першоі? інстанціі? встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимоги кримінального процесуального законодавства.

Крім того, судом першої інстанції було допитано свідків.

Із показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , які були допитані судом першої інстанції вбачається, що всі вони бажали оформити паспорт громадянина України для виїзду за кордон у надшвидкі терміни. З цією метою вони приїхали до м. Бахмут Донецької області та звернулись за допомогою до ОСОБА_12 , якому і віддали всі необхідні документи. Оформленням паспортів займався безпосередньо ОСОБА_12 . Будь яких пропозицій від ОСОБА_12 або інших осіб щодо надання посадовим особам ДМС неправомірної вигоди не пропонувалось. Грошові кошти передавали для оплати державного мита та інших обов`язкових платежів. В подальшому, коли вони чекали біля будівлі ДМС у м. Бахмуті, до них підійшли службові особи в формі та почали допитувати. Безпосередньо з ОСОБА_8 вони не спілкувались і не бачили її.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснила, що раніше працювала разом з обвинуваченою в Бахмутському міському відділі Державної міграційної служби, де займалася оформленням паспортів для виїзду за кордон. Станом на лютий 2018 року ОСОБА_8 обіймала посаду заступника начальника відділу. Свідок зазначила, що не пам`ятає випадків, аби ОСОБА_8 передавала їй будь-які документи. Також вона підтвердила, що за термінове виготовлення закордонного паспорта передбачалась більша оплата, ніж за звичайне оформлення.

Свідок ОСОБА_20 , суду повідомила, що працювала інспектором в Бахмутському міському відділі Державної міграційної служби. Коли вона знаходилась в своєму робочому кабінеті до кабінету зайшли чоловік крупної статури і жінка, вони зайшли самостійно подавати документи на отримання закордонних паспортів, пакет документів був повний. Вона їх сфотографувала, зробила відбитки слідів пальців, прийняла необхідні документи. ОСОБА_8 могла , як керівник , до кабінету заходити, говорити, щоб приймали людей, які чекають в черзі.

Свідок ОСОБА_21 суду повідомила, що взимку (точнішої дати не пам`ятає) сусідка запропонувала їй бути понятою за винагороду в розмірі 250 гривень. Приблизно о 10:00 свідок, її сусідка ОСОБА_26 та чоловіки (імовірно, співробітники СБУ) зайшли до підсобного приміщення перукарні на перехресті вулиць Горбатого та Миру. Працівник СБУ дістав із портфеля грошові кошти (купюри номіналом по 200 та 500 гривень), які почали помічати спеціальним спреєм. Після цього у приміщенні закрили штори та перевірили купюри під ультрафіолетовим ліхтариком вони світилися синьо-фіолетовим кольором.

Помічені кошти передали повновидому сивому чоловікові віком 4050 років. Свідок пояснила, що коли вона вийшла до коридору, то почула, як працівник СБУ інструктував цього чоловіка: він мав зайти до кабінету і віддати гроші в конверті, а якщо жінка відмовиться їх брати «тихенько засунути їх куди-небудь».

Після цього всі поїхали до підрозділу ДМС («паспортного столу»). Свідка та іншу поняту висадили біля будівлі РАЦСу, де вони чекали до 18:00. Увечері співробітник СБУ зателефонував ОСОБА_26 та наказав зайти до приміщення. У кабінеті на стільці сиділа жінка (обвинувачена). Свідок помітила, що до їхнього приходу в кабінеті вже проводилася зйомка, яку повторили після того, як зайшли поняті. Між стіною та сейфом (або з-за сейфа) вилучили конверт із грошима, які при перевірці ліхтариком збіглися з раніше поміченими купюрами. Обвинувачена заперечувала свою причетність до цих коштів, стверджуючи, що не знає, звідки вони взялися. Вона неодноразово вимагала надати їй адвоката, проте таку вимогу було проігноровано: адвоката не надали ні в кабінеті, ні під час обшуку вдома, ні в райвідділі поліції. Свідок також зазначила, що при перевірці рук обвинуваченої ультрафіолетовим ліхтариком жодних слідів спеціальної речовини виявлено не було.

Основним свідком по вказаному кримінальному провадженні є ОСОБА_12 , однак вказаний свідок не був допитаний судом першої інстанції, оскільки він помер, що підтверджується повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про смерть від 11 липня 2020 року, тобто він безпосередньо не був попереджений судом про кримінальну відповідальність та не зміг ані підтвердити доводи сторони захисту ані спростувати їх стосовно того, що він діяв за завданням працівників поліції при проведенні оперативних заходів.

Натомість, досліджені в судовому засіданні письмові докази та допитані свідки дають підстави вважати, що ОСОБА_12 діяв за завданням працівників правоохоронних органів.

З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що із заявою ОСОБА_12 звернувся 31 січня 2018 року в СБУ і до цього він в СБУ не звертався і матеріалів, що свідчать про нібито скоєне правопорушення ОСОБА_8 в кримінальному провадженні немає.

Натомість, матеріали кримінального провадження містять відомості здійснення щодо ОСОБА_8 оперативно розшукових заходів до звернення ОСОБА_12 31 січня 2018 року, а саме з 03 січня 2018 року.

При цьому, відомостей до ЄРДР щодо ОСОБА_8 у вказаний період часу органами досудового розслідування не вносилось.

Таким чином, збір оперативноі? інформаціі? здіи?снювався незаконно і цілеспрямовано щодо ОСОБА_8 .

Згідно ч. 3 ст. 271 КПК Украі?ни під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою и?ого подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якии? вона би не вчинила, як би слідчии? цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на і?і? поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такии? спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Європеи?ськии? суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у багатьох своі?х рішеннях наголошував на необхідності ретельноі? перевірки заяв про вчинення провокаціі? із сторони працівників правоохоронних органів із забезпеченням підсудному (обвинуваченому, засудженому) права на повне і об`єктивне дослідження тих обставин справи, які можуть указувати на наявність провокаціи?, можливості допиту у судовому засіданні «секретних агентів», необхідність доведення прокурором відсутності провокаціи? із сторони працівників поліціі? чи осіб, які діють за і?х завданням тощо (зокрема рішення Європеи?ського суду у справах «Баннікова проти Росіи?ськоі? Федераціі?», «Романаускас проти Литви»).

Відповідно до сформованоі? позиціі? Європеи?ського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцеи?ськоі? провокаціі?, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.

В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (у справах «Теи?ксеи?ра де Кастро проти Португаліі?», «Худобін проти Росіи?ськоі? Федераціі?», «Ваньян проти Росіи?ськоі? Федераціі?», «Раманаускас проти Литви»).

Європеи?ським судом вироблена концепція провокаціі?, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенціі?, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування.

Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливии? судовии? розгляд, небезпека поліцеи?ськоі? провокаціі? в результаті таких заходів передбачає, що і?х застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення у справі «Раманаускас проти Литви»).

Прецедентне право Європеи?ського суду не забороняє посилатися на стадіі? розслідування кримінальноі? справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинноі? діі?, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операціи? під прикриттям (рішення у справі «Люді проти Швеи?царіі?»), однак, застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліціі? можуть діяти таємно, але не заи?матись підбурюванням (рішення у справі «Теи?ксеи?ра де Кастро проти Португаліі?»).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що злочин, якии? органом досудового слідства був інкримінований обвинуваченіи?, був викритии? внаслідок проведення оперативних заходів, вчинених працівниками правоохоронних органів із участю громадянина ОСОБА_12 , якии? діяв за вказівками працівників поліціі?, з ними тісно співпрацював, та підбурював обвинувачену до вчинення злочину. Дані обставини не були спростовані прокурором жодним доказом.

Вказані висновки підтверджуються дослідженими в судовому засіданні апеляційнорї інстанції відеозаписами матеріаліів НСРД, з яких вбачається провокативна поведінка ОСОБА_12 , його неприродна наполеглевість, нечитке пояснення особам, яким він сприяв в оформленні документів перебігу подій, його консультування з працівниками правоохоронних органів щодо його подальшої поведінки у разі відмови ОСОБА_8 отримати гроші, тиск на нього з боку працівників правоохоронних органів на продовженні заходів тощо.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

У провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

Колегія суддів зазначає, що матеріалами кримінального провадження підтвердженно наявність умисного цілеспрямованого звернення ОСОБА_12 безпосередньо до ОСОБА_8 , наполегливі зустрічі та переконання у необхідності вчинення злочину, пропонування грошових коштів, пряме підтвердження неодноразовості вчинення відповідних активних дій свідка, дають підстави суду вважати, що стороною обвинувачення не доведено, що не було факту підбурювання у частині одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, а також в інтересах третіх осіб, дій з використанням службового становища.

При цьому враховуючи, що вручення коштів обвинуваченій відбулося за активного сприяння та ініціативи самого свідка ОСОБА_12 та активній організації працівниками правоохоронних органів, в той час, як поведінка ОСОБА_8 не мала ознак самостійної ініціативи на отримання неправомірної вигоди та була спровокована зовнішніми чинниками та не свідчила про наявність умислу, який би виник незалежно від дій правоохоронних органів та свідка.

Також залишились не спростованими прокурором вищевикладені доводи захисту про те, що без постанови про притягнення іншоі? особи для проведення НСРД, ОСОБА_12 , здіи?снював відеозапис НСРД, при цьому саме він вів розмову з приводу грошових коштів, і?х сум, що провокують при цьому ОСОБА_8 к скоєнню злочину. В порушення вимог ст.ст. 260, 252, 104 КПК Украі?ни не в одному з протоколів про результати проведення аудіо, відео контролі особи за 07 лютого 2018 року та 04 лютого 2018 року, і в протоколах про результати проведення контролю за злочином від 07 лютого 2018 року та 04 лютого 2018 року не вказано яка саме особа із зазначенням і?і? прізвища, імені, по батькові та посади проводила дане процесуальне дію або була залучена в і?і? проведення, а також в протоколах не зазначено інформацію про характеристики технічних засобів фіксаціі? та первинних носіі?в інформаціі? за допомогою яких проводилось НСРД. У протоколі взагалі не вказано, яка інформація була досліджена, на якому диску вона перебувала і чи брав при цьому участь фахівець. У всіх протоколах за результатами проведення негласноі? слідчоі? (розшуковоі?) діі? зазначено, що вони складені неналежним суб`єктом, старшим оперуповноваженим ГУ СБУ в Донецькіи? і Луганськіи? областях ОСОБА_27 , якии? не проводив і не брав участі в проведенні НСРД, и?ому не доручалося керівництвом ГУ СБУ проведення і складання протоколів про результати проведення НСРД, а тому він не мав право складати зазначені протоколи.

Колегія суддів не погоджується з твердженням сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_8 було надано реальну можливість скористатися правовою допомогою захисника. Матеріалами справи підтверджено, що на вимогу ОСОБА_8 під час обшуку в її робочому кабінеті їй було дозволено лише здійснити телефонний дзвінок. Оскільки обраний адвокат був зайнятий і не зміг прибути на місце проведення слідчої дії, ОСОБА_8 фактично залишилася без правової допомоги. Правоохоронними органами не було вжито жодних заходів для забезпечення реалізації її конституційного права на захист, що є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки вказані вимоги ОСОБА_8 заявляла під час обшуку в її робочому кабінеті та обшуку за місцем проживання. Крім того, ОСОБА_8 під час проведення цих слідчих дій була під повним контролем уповноважених службових осіб. Колегія суддів зазначає, що надання телефону для дзвінка не є тотожним забезпеченню права на захист, якщо адвокат не з`явився, а особа продовжує наполягати на участі захисника, а слідчі дії тривають.

На підставі викладеного колегія суддів наголошує, що відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Одним із таких порушень є отримання доказів у спосіб, не передбачений процесуальним законом, зокрема через порушення права особи на захист та змагальність сторін.

Заперечення апеляційної скарги про те, що суд належним чином не проаналізував докази сторони обвинувачення не є обґрунтованими, оскільки спростовуються змістом мотивувальної частини вироку, яка містить детальний опис усіх наданих сторонами доказів з наведенням ґрунтовних мотивів неприйняття цих доказів.

Колегія суддів оцінює доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як безпідставні та необґрунтовані, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимоги кримінального процесуального законодавства. Зважаючи на дані обставини, судом першої інстанції прийнято законне, мотивоване та обґрунтоване рішення, а тому колегія судів дійшла висновку про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 залишити без задоволення .

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 травня 2021 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000970 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: