Номер провадження: 11-кп/813/940/25
Справа № 503/53/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0000470 від 12.08.2022 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_11 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 13.09.2024 року, щодо:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Загнітків Кодимського району Одеської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, військовослужбовця з військовим званням майстер сержант, обіймав посаду начальника першої групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, на даний час 15 Мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.332 КК України,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який народився в с.Загнітків Кодимського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.332 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України,та йому призначене основне покарання , із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі та призначене додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади у структурі Державної прикордонної служби України пов`язані із організацією роботи прикордонних нарядів та займатися діяльністю у складі прикордонного наряду «Прикордонний патруль» на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі положень ч.1 ст.58 КК України ОСОБА_12 замінене призначене основне покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі на покарання у виді службових обмежень для військовослужбовців строком на 2 (два) роки із відрахуванням 10 (десяти) відсотків із суми грошового забезпечення в дохід держави .

Цим же вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, та йому призначене основне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі та додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_10 обчислюється з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_12 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку день попереднього ув`язнення за три дні службового обмеження для військовослужбовців, а саме строк досудового тримання під вартою у період з 20:56 години 22.11.2022 року до 24.11.2022 року.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_10 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, а саме строк досудового тримання під вартою у період з 18:45 години 22.11.2022 року до 28.11.2022 року та під час судового розгляду у період з моменту його фактичного затримання на виконання даного вироку в частині рішення про застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою по день набрання даним вироком законної сили або до дня зміни чи скасування цього запобіжного заходу.

Застосований у відношенні обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжний захід у виді застави до набрання вироком законної сили змінено на тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», взявши його під варту в залі суду.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_12 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

22.11.2022 року, в період часу приблизно з 10:00 год. по 19:00 год., ОСОБА_12 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді начальника першої групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України у званні «майстер сержант», незважаючи на обізнаність з вимогами законодавства про порядок перетину особами державного кордону, який здійснюється у пунктах пропуску через державний кордон, та про те, що у зв?язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, зокрема про заборону виїзду за межі України громадянам України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, враховуючи обізнаність про місце розташування офіційних пунктів пропуску через державний кордон України, шляхи патрулювання державного кордону працівниками ДПС України в зоні відповідальності, місця, де можливо найбільш безперешкодно незаконно перетнути державний кордон, у зв`язку з проходженням військової служби в Державній прикордонній службі України, використовуючи своє службове становище, володіючи службовою інформацією про час та місце виконання прикордонними нарядами відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » обов`язків військової служби, як наслідок - розуміючи найбільш оптимальний та безпечний час, місце, спосіб незаконного перетину особами Державного кордону України, в межах відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 », діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , сприяв в незаконному переправлені громадян України ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 через державний кордон України до Республіки Молдова, шляхом усунення перешкод, а саме повідомлення ОСОБА_10 про час та місця виконання прикордонними нарядами відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » обов`язків військової служби, оптимальний час, місце та безпечний спосіб незаконного перетину особами Державного кордону України, в межах відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 », поза пунктом пропуску з метою не викриття незаконного перетину вказаними громадянами державного кордону працівниками Державної прикордонної служби України та унеможливлення викриття такої діяльності, у тому числі при необхідності попередження ОСОБА_10 про будь-які дії працівників правоохоронних органів.

У свою чергу співучасник ОСОБА_10 , достовірно знаючи про те, що Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022, введено в Україні воєнний стан з 05:30 год. 24.02.2022 року, термін дії якого неодноразово продовжувався, у зв`язку з чим почали діяти обмеження на виїзд за кордон чоловіків віком від 18 до 60 років, 22.11.2022 року в період часу близько з 10:00 год. по 19:00 год., діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за попередньою змовою з особою 2 (матеріали щодо якої виділені в окреме провадження) та за попередньою змовою з ОСОБА_12 , сприяв в незаконному переправлені громадян України ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 через державний кордон України до Республіки Молдова, шляхом надання порад, вказівок та надання засобів, а саме повідомив ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про дату, час та місце незаконного переправлення останніх через державний кордон України, особисто зустрів зазначених осіб з метою передачі особі 2 (матеріали щодо якої виділені в окреме провадження).

У подальшому, 22.11.2022 року, близько 18:45 год. ОСОБА_10 , за сприяння ОСОБА_12 , особисто привіз громадян ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на ділянку дороги, що поблизу с.Загнітків Кодимської ТГ, Подільського району Одеської області, на відстань близько 1 км від державного кордону України, прикордонний знак НОМЕР_2 на напрямку Загнітків (Україна) - ОСОБА_16 (Республіка Молдова), де на них очікував громадянин Республіки Молдова особа 2 (матеріали щодо якої виділені в окреме провадження) з метою доведення до кінця свого злочинного плану та отримав від них частину грошових коштів в сумі 2000 доларів США (у відповідності до курсу НБУ станом на 22.11.2022 року складає 73137 (сімдесят три сто тридцять сім) гривень 20 копійок) та 1000 євро (у відповідності до курсу НБУ станом на 22.11.2022 року складає 37448 (тридцять сім тисяч чотириста сорок вісім) гривень 10 копійок) в якості винагороди для членів організованої групи за організацію незаконного переправлення останніх через державний кордон.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_17 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок змінити в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, та відповідно до ч.1 ст.69 КК України призначити йому основне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, а відповідно до ст.75 КК України звільнити від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_10 захисник просить скасувати та звільнити його з-під варти.

Також захисник просить разом із апеляційною скаргою розглянути та задовольнити клопотання заставодавця ОСОБА_18 щодо перерахування на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України (для зарахування коштів у національній валюті), визначену згідно ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 21.11.2022 року у справі №127/27325/22 (провадження №1-кс/127/11042/22) відносно ОСОБА_10 заставу в розмірі 208000 грн., що внесена заставодавцем ОСОБА_18 на рахунок ТУ ДСА у Вінницькій області.

Прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_17 просить вирок скасувати через істотне порушення норм кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Мотивуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що за відсутності факту з`ясування усіх обставин вчинення кримінального правопорушення, його об`єктивних та суб`єктивних ознак, місцевий суд був позбавлений можливості зробити висновки про те, що обвинувачені у повній мірі визнали свою вину у його вчиненні, тобто не оспорювали фактичних обставин кримінального провадження у цій частині. Ухваливши за цих обставин рішення про можливість проведення розгляду справи в порядку ч.3 ст.349 КПК, тобто без дослідження доказів у кримінальному провадженні, місцевий суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним та таким, що позбавило можливості ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Прокурор зазначає, що судовий розгляд кримінального провадження здійснювався місцевим судом у порядку ч.3 ст.349 КПК, однак не зважаючи на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_12 та ОСОБА_10 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.332 КК України, суд безпідставно змінив кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_12 на ч.2 ст.332 КК України та обвинуваченого ОСОБА_10 на ч.3 ст.332 КК України, та без дослідження доказів, виклав у вироку інші обставини, які не відповідають тим, які були встановлені стороною обвинувачення та вказані в обвинувальному акті.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Апеляційний розгляд, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_12 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, клопотань про відкладення розгляду не подавав.

При цьому, захисник ОСОБА_7 повідомив, що обвинувачений ОСОБА_12 обізнаний про розгляд справи, однак не має можливості з`явитися у судове засідання, оскільки проходить військову службу.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_19 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 та просив її задовольнити, одночасно просив вирішити питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_10 , а саме обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, у зв`язку із існуванням ризиків ухилення обвинуваченого від суду, здійснення незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні та вчинення ним іншого кримінального правопорушення, а також частково підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції; вислухавши захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити; думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_10 ; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положеннями ст.2 КПК регламентовано, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до вимог ст.374 КПК та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернуто увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначені вимоги закону судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження виконані не були.

Згідно з положеннями ч.3 ст.373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть вважатися встановленими в судовому засіданні і суд буде це враховувати при ухваленні вироку, а сторони позбавляються права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За своєю правовою природою ч.3 ст.349 КПК визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадження і зазначені у ч.1 ст.91 КПК.

Визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню в кримінальному провадженні в порядку ч.3 ст.349 КПК, не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 КПК. Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року (справа №521/11693/16-к), щодо застосування ч.3 ст.349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 16.09.2024 року (справа №444/870/22) зробила висновок щодо правозастосування положень ч.3 ст.349 КПК, та вказала, що суд у конкретному кримінальному провадженні на підставі ч.3 ст.349 КПК має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, у тому числі, у разі часткового заперечення винуватості особи у вчиненні окремого кримінального правопорушення в сукупності кримінальних правопорушень, яке має окрему кваліфікацію, або є окремим епізодом кримінального правопорушення, чи невизнання цивільного позову, та у такому випадку щодо цих оспорюваних обставин провести судовий розгляд у загальному порядку, дослідивши докази, які підтверджують або спростовують ці обставини. Такий порядок розгляду кримінального провадження не звільняє суд від обов?язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, визначені в ч.1 ст.91 КПК.

Згідно ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржений вирок суду не можна вважати законним і обґрунтованим.

Так, місцевий суд у мотивувальній частині вироку вказав, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_10 у судовому засіданні визнали свою вину у вчиненні кримінального правопорушення та щиро розкаялись,

Однак, зміст журналу судового засідання від 05.04.2023 року (а.п.150-154 т.1) та звукозапис фіксації судового процесу в суді першої інстанції, свідчать про те, що під час допиту в ході судового розгляду, обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_10 фактично в повному обсязі не підтвердили обставин вчинення інкримінованого їм злочину за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.332 КК України.

Зокрема, згідно звукозапису технічної фіксації судового процесу в суді першої інстанції від 05.04.2023 року, обвинувачений ОСОБА_12 хоча не заперечував факту скоєння ним кримінального правопорушення, однак фактично не підтвердив скоєння злочину із корисливим мотивом, а також пособництва у сприянні скоєння злочину у складі організованої групи осіб, оскільки обвинувачений ОСОБА_12 пояснив суду: «ніякого корисливого мотиву у мене не було», «я думав, що це безкоштовно, оскільки це родичі ж…», «я не знав про кошти».

Відповідаючи на уточнююче питання прокурора, чи вірно зрозуміли учасники процесу, що він вчинив ці дії не за грошові кошти, а тому, що його просив зять ( ОСОБА_10 ), обвинувачений ОСОБА_12 вказав «так».

Також обвинувачений ОСОБА_12 пояснив місцевому суду, що ОСОБА_20 він не знає та з ним не спілкувався; із ОСОБА_21 знайомий, однак з ним також не спілкувався; ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не знає. Таким чином, фактично обвинувачений ОСОБА_22 підтвердив лише факт його спілкування про переправлення осіб через кордон із своїм зятем обвинуваченим ОСОБА_10 , тобто вчинення ним злочину організованою групою осіб не визнав та не підтвердив.

У суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 , хоча й вказав про визнання вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, однак фактично також не підтвердив обставин вчинення кримінального правопорушення організованою групою. Так, обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що «до нього звернувся ОСОБА_23 та попросив підвезти до кордону (до лісу) родичів», «думав, що родичі, а люди на цьому заробляли гроші, просто взяли і підставили…», «коли отримав гроші ОСОБА_24 я не мав нічого давати».

Наведене свідчить, що фактично обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_10 не визнали в повному обсязі інкриміновані їм та викладені в обвинувальному акті обставини вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.332 КК України.

Проте, не зважаючи на наведені обставини, після допиту обвинувачених, місцевий суд, незважаючи на фактичне невизнання ОСОБА_12 та ОСОБА_10 обвинувачення в повному обсязі, розглянув кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК, обмежившись лише допитом обвинувачених.

Таким чином, слід констатувати, що суд першої інстанції, не зважаючи на заперечення ОСОБА_12 та ОСОБА_10 фактичних обставин кримінального провадження за ч.5 ст.27 ч.3 ст.332 КК України, не вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченими тих фактичних обставин, які вони будуть позбавлені можливості оскаржити, не здійснив допиту обвинувачених відповідно до вимог ст.351 КПК та не дослідив інші докази сторони обвинувачення на підтвердження доведеності обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК, визнавши визнання вини та щире каяття обвинувачених, одночасно у мотивувальній частині вироку місцевий суд зазначив суперечливі відомості, а саме «за умов невизнання і заперечення обвинуваченим ОСОБА_12 обставин щодо своєї обізнаності із обіцянням йому отримання грошової винагороди за надану ним інформацію і взагалі його обізнаності про отримання ким-небудь такої винагороди за вчинення кримінального правопорушення, суперечливих показів з цього приводу обвинуваченого ОСОБА_10 … ».

Тобто, місцевим судом все ж таки було встановлено невизнання і заперечення обвинуваченими певних обставин інкримінованого їм злочину, тому проведення судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК було недопустимим.

Відповідно до правової позиції в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02.02.2021 року (справа №640/4713/19), повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК.

Відтак, в даному випадку, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не забезпечив відсутність сумнівів та не переконався у тому, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_10 дійсно не заперечують всі фактичні обставини кримінального провадження, встановлені під час досудового розслідування та поставлені їм в провину у висунутому обвинуваченні, а також чи правильно вони розуміють та усвідомлюють зміст цих обставин, оскільки, з огляду на зміст показань обвинувачених в судовому засіданні суду першої інстанції, останні фактично обставини справи та провину за ч.5 ст.27 ч.3 ст.332 КК України за викладених в обвинувальному акті обставинах в повному обсязі вочевидь не визнавали.

Наведене свідчить, що під час розгляду кримінального провадження, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема не було дотримано обов`язкових передумов можливості здійснення розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК.

Крім того, під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, колегією суддів встановлені інші істотні порушення вимог КПК, які тягнуть за собою скасування вироку суду.

Відповідно до обвинувального акта обвинуваченим інкриміновано вчинення кримінального правопорушення:

- ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.332 КК України за кваліфікуючими ознаками: пособництво у сприянні незаконному переправленню осіб через державний кордон України, шляхом усунення перешкод, вчинені організованою групою осіб з корисливих мотивів;

- ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.332 КК України за кваліфікуючими ознаками пособництво: у сприянні порадами, вказівками, наданням засобів незаконному переправленню осіб через державний кордон України, вчинені організованою групою осіб з корисливих мотивів.

Не зважаючи на те, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК, тобто без дослідження доказів кримінального провадження, фактично лише на підставі показань обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , місцевий суд передчасно безпідставно визнав частину обвинувачення необґрунтованою, виключив певні кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, змінив кваліфікацію дій обвинувачених, за якими визнав ОСОБА_12 та ОСОБА_10 винуватими та призначив покарання.

Так, місцевий суд визнав необґрунтованим викладене у обвинувальному акті обвинувачення висунуте ОСОБА_10 в частині зазначення у ньому формулювання «вчинив злочин пов`язаний із організацією незаконного переправлення осіб через державний кордон України».

Окрім цього, місцевий суд виключив зі змісту обвинувачення, пред`явленого обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , як необґрунтоване зазначення про участь у співучасті «особа 1 (матеріали щодо якої виділені в окреме провадження)», вчинення діяння «організованою групою» та їх співучасті в ній у виді «пособництва», а із обвинувачення пред`явленого обвинуваченому ОСОБА_12 також зазначення про його співучасть із особою 2 (матеріали щодо якої виділені в окреме провадження).

Також місцевий суд визнав, що у діянні обвинуваченого ОСОБА_12 відсутні кваліфікуючі ознаки «вчинення пособництва у складі організованої групи» та «вчинення з корисливих мотивів». Крім того, суд визнав відсутньою кваліфікуючу ознаку «вчинення пособництва у складі організованої групи» і в діянні іншого обвинуваченого ОСОБА_10 .

За результатами судового розгляду, суд першої інстанції визнав ОСОБА_12 та ОСОБА_10 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, та кваліфікував їх дії:

-ОСОБА_12 за ч.2 ст.332 КК України за кваліфікуючими ознаками: сприяння вчиненню незаконного переправлення осіб через державний кордон України усуненням перешкод службовою особою з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб;

-ОСОБА_10 за ч.3 ст.332 КК України за кваліфікуючими ознаками: сприяння вчиненню незаконного переправлення осіб через державний кордон України порадами, вказівками, наданням засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів.

Таким чином, зміна місцевим судом формулювання обвинувачення, виключення певних кваліфікуючих ознак злочину, які були інкриміновані стороною обвинувачення обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , зміна кваліфікації їх дій, у відповідності до вимог процесуального закону, була можлива лише після всебічного та об`єктивного встановлення всіх обставин справи в їх сукупності, зокрема за результатами повного та всебічного дослідження доказів у кримінальному провадженні, надання їм відповідної оцінки з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності.

Однак, місцевий суд здійснював розгляд в порядку ч.3 ст.349 КПК, тобто без дослідження доказів у кримінальному провадженні, тому не міг робити висновки про не доведеність формулювання обвинувачення та недоведеність стороною обвинувачення певних кваліфікуючих ознак.

За таких обставин, встановивши, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_10 не в повному обсязі підтверджують обставини інкримінованого їм стороною обвинувачення злочину, у разі виникнення сумнівів у доведеності формулювання обвинувачення та кваліфікації дій обвинувачених, суду першої інстанції належало повернутись до обговорення питання про визначення обсягу доказів та встановлення порядку їх дослідження й розглянути кримінальне провадження в загальному порядку, що місцевим судом дотримано не було.

З огляду на наведене, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора про допущені судом першої інстанції порушення при застосуванні ч.3 ст.349 КПК.

Вказані обставини, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК, апеляційний суд визнає істотними порушеннями, які тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом 6 ч.1 ст.407 КПК передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ч.2 ст.412 цього Кодексу.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ст.ст. 7, 9 КПК, апеляційний суд, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК, а тому з урахуванням положень ст.ст. 412, 415 КПК, визнається апеляційним судом істотними, що у відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає необхідним вирішити питання щодо запобіжного заходу обвинуваченого ОСОБА_10 .

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 25.11.2022 року до підозрюваного ОСОБА_10 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком до 20.01.2023 року, із визначенням застави у розмірі 208000 (двісті вісім тисяч) грн., з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК (справа №127/27325/22, провадження №1-кс/127/11042/22) (а.п.123-125 т.2).

28.11.2022 року заставодавцем ОСОБА_18 було внесено заставу у сумі 208000 (двісті вісім тисяч) грн. за підозрюваного ОСОБА_10 відповідно до вищевказаної ухвали слідчого судді від 25.11.2022 року, що підтверджується квитанцією до платіжної інструкції №39565411 від 28.11.2022 року (а.п.170 т.2).

Тобто з 28.11.2022 року, після внесення визначеної суми застави ОСОБА_10 вважається особою щодо якої застосований запобіжний захід у виді застави.

Однак, оскарженим вироком місцевого суду застосований до обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжний захід у виді застави до набрання вироком законної сили змінено на тримання під вартою, але питання щодо внесеної застави не вирішено.

Таким чином, слід констатувати, що на теперішній час до обвинуваченого ОСОБА_10 фактично одночасно застосовані два запобіжних заходи, а саме раніше внесена застава за ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 25.11.2022 року та обраний оскарженим вироком суду запобіжний захід у виді тримання під вартою, що є недопустимим.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Доводи прокурора про наявність підстав для обрання до обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з посиланням на наявність існування ризиків ухилення обвинуваченого від суду, здійснення незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні та вчинення ним іншого кримінального правопорушення, колегія суддів визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

Поведінка обвинуваченого ОСОБА_10 після внесення за нього застави та звільнення його з-під варти (в період часу з 28.11.2022 року по 13.09.2024 року), зокрема той факт, що стороною обвинувачення не було надано доказів порушення підозрюваним/обвинуваченим, покладених на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК, свідчать про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_10 мети переховуватися від суду, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор не надав доказів, що з моменту внесення ще на той час підозрюваного ОСОБА_10 застави та звільнення його з-під варти, обвинувачений допускав порушення покладених на нього обов`язків.

Захисник ОСОБА_8 звернув увагу, що обвинувачений ОСОБА_10 , який раніше не судимий, одружений, має родину та місце проживання, сумлінно виконував покладені на нього слідчим суддею в ухвалі від 25.11.2022 року обов`язки при застосуванні альтернативного запобіжного заходу у виді застави, як під час досудового розслідування кримінального провадження та і на час розгляду справи в місцевому суді.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час апеляційного розгляду прокурор не надав суду доказів, які б вказували на те, що раніше застосований до підозрюваного ОСОБА_10 ухвалою слідчого судді від 25.11.2022 року альтернативний запобіжний захід у виді застави, не забезпечував виконання покладених на підозрюваного/обвинуваченого обов`язків, а також про існування підстав необхідності обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів вважає, що раніше застосований до ОСОБА_10 альтернативний запобіжний захід у виді застави у розмірі 208000 грн., відповідно до ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 25.11.2022 року, відповідає вимогам кримінального процесуального закону та ґрунтується на матеріалах справи.

На думку апеляційного суду, такий запобіжний захід та розмір застави є достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_10 на стадії нового судового розгляду у суді першої інстанції та створить умови існування достатнього балансу між обмеженнями, які застосовує держава до особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, з її правом на свободу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, часткового задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти недотримання вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 13.09.2024 року в кримінальному провадженні №0000470 від 12.08.2022 року, яким ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.332 КК України та ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.332 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000470 від 12.08.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.332 КК України.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований до обвинуваченого ОСОБА_10 вироком суду скасувати та вважати, що до обвинуваченого застосований запобіжний захід у виді застави, відповідно до ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 25.11.2022 року (справа №127/27325/22).

Обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , звільнити з-під варти.

Копію ухвали направити до ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» - до відома та виконання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4