ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/658/25 Справа № 187/1715/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2024 року відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лобойківка Петриківського району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, маючого неповну середню освіту, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2024 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України покладено обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Як встановлено судом, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», на території України оголошена та проводиться загальна мобілізація.

Згідно ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Відповідно до ч. 1 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Частиною 9 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, зокрема, що військовозобов`язані це особи, які перебувають у запасі для комплектування ЗСУ та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Згідно ч. 1 ст. 42 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, винні в порушенні правил військового обліку громадян України, допризовної підготовки, приписки до призовних дільниць, призову на строкову військову службу, проходження служби у військовому резерві, проходження зборів, мобілізаційної підготовки та мобілізаційної готовності, призову на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, прибуття за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Центрального управління або регіональних органів Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України, а також у вчиненні інших порушень законодавства про військовий обов`язок і військову службу, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно з ст.1 Закону України «Про оборону України» № 1932-Х 11 від 06.12.1991, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Таким чином в Україні діє особливий період.

ОСОБА_11 пройшов медичний огляд, за результатами якого 13.08.2024 рішенням військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до затвердженого наказу Міністерства оборони України № 402 від 14 серпня 2008 року (зі змінами від 27.04.2024), останнього визнано придатним для проходження військової служби, та на підставі чого вирішено призвати на військову службу за мобілізацією до лав Збройних сил України, відповідно до Закону України "Про загальний військовий обов`язок і військову службу", згідно якої на військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років та старші особи, та не мають права на звільнення або відстрочку від призову на військову службу.

Так, ОСОБА_11 , будучи військовозобов`язаним в особливий період, 13.08.2024 о 17 годині 00 хвилин, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у зв`язку з проведенням призову громадян за мобілізацією у відповідності до п. 17 ч. 1 ст. 106 Конституції України, на виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022, для отримання бойової повістки, перед цим в цей же день пройшов медичний огляд за результатами якого визнаний придатним до військової служби у воєнний час.

13.08.2024 о 17 год. 15 хв. ОСОБА_8 , в приміщені ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , оголошено бойову повістку старшим офіцером ОСОБА_12 , на відправку до військової частини НОМЕР_1 - 16.08.2024.

У той же час, ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним, за результатами проходження військово-лікарської комісії, від 13.08.2024 визнаний придатним за станом здоров`я до військової служби, за відсутності обставин, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які надавали б ОСОБА_8 , право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про явку на загальну мобілізацію та відправку на 16 серпня 2024 року о 08.00 год для проходження військової служби за мобілізацією, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, належним чином повідомленим про наслідки неявки, маючи можливість прибути до вказаного центру комплектування, не маючи підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, безпідставно пославшись на небажання проходити військову службу, без поважних причин, відмовився від проходження військової служби, для проведення призову за мобілізацією та відправки у військову частину, чим ухилився від призову на військову службу під час загальної мобілізації оголошеної 24 лютого 2022 року, згідно з Указом Президента України № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» на особливий період, а саме в період воєнного стану, введеного із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 06 серпня 2024 року № 3891/2024, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в України» від 07 серпня 2024 року № 3 891-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 12 серпня 2024 року строком на 90 діб до 09 листопада 2024 року, умисно не прибув у визначену повісткою дату та час до ІНФОРМАЦІЯ_3 розташованого за адресою: АДРЕСА_2 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, чим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації у особливий період, тим самим, порушивши вимоги ст. 65 Конституції України, вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та вимоги Указу Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію».

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2024 року за ст. 336 КК України відносно ОСОБА_8 скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Погоджуючись з видом і розміром призначеного покарання, а саме позбавленням волі строком на 3 роки, прокурор вважає, що судом першої інстанції ОСОБА_8 був безпідставно звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком.

Прокурор наголошує, що вчинений ОСОБА_8 злочин відповідно до ст. 12 КК України і класифікується як нетяжкий, але є злочином вчиненим у сфері забезпечення призову та мобілізації.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції виходячи з положень ст. 65 КК України належним чином не обґрунтував мотиви прийнятого рішення.

На переконання прокурора, посилання суду першої інстанції на можливості застосування ст. 75 КК України у зв`язку із знаходженням на утриманні у ОСОБА_8 його матері, ОСОБА_13 1959 року народження, яка в силу свого віку та стану здоров`я потребує постійного догляду з його боку, не знайшла документального підтвердження.

Прокурор вважає вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, невмотивованим. Суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання з іспитовим терміном.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник та обвинувачений в судовому засіданні просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, захисника та обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, може бути неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням вважається неправильним, якщо при цьому судом першої інстанції порушено вимоги статті 75 КК України.

Згідно до положень частини першої статті 75 КК, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Так, суд першої інстанції, у порушення вимог ст. ст. 50, 65 КК України, не належним чином врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які класифікуються як нетяжкий злочин, ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного.

Дані про особу свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та унеможливлюють застосування до нього положень статей 75 і 76 КК України, а також вказують на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п.1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Згідно зі ст. 75 КК України, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від покарання з випробуванням послався пом`якшуючу обставину, а саме щире каяття, ставлення обвинуваченого до скоєного, а також мотив відмови від проходження служби, який не пов`язаний з простим небажанням підсудного виконувати свій військовий обов`язок, також судом враховано інформацію, що міститься в досудовій доповіді Дніпровського районного сектору №1 філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області.

Однак з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає, що воно прийнято без належного урахування усіх обставин кримінального провадження, зокрема: ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, також судом першої інстанції належним чином не обґрунтовано, які дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість призначення обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням, той факт, що обвинувачений не працевлаштований.

Більш того рішення місцевого суду про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України взагалі не мотивовано.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі статтею 12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин що обтяжують покарання та обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, і вважає за можливе призначити покарання у межах санкції передбаченої ст. 336 КК України, у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання.

Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Довод захисника обвинуваченого, щодо наявності підстав на підтвердження факту опікунства, то ні обвинувачений, ні захисник відповідні документи на підтвердження факту опікунства під час апеляційного провадження не надали.

Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2024 року за ст. 336 КК Українив частині призначеного ОСОБА_14 покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим протягом трьох місяців з моменту отримання копії вироку суду апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому і прокурору та не пізніше наступного дня надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3