ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2025 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 лютого 2025 року, щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк, Волинської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, працюючого на посаді охоронця ТОВ «Надровидобування», раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст. 309, ч.3 ст.309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

- за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього згідно ст.76 КК України обов`язки, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Речові докази:

зіп-пакет із вмістом порошкоподібної речовини, зіп-пакет із вмістом речовини рослинного походження, змиви із зіп-пакетів, ТТН наліпку із №2777, речовину рослинного походження, у чорному полімерному пакеті, зіп-пакети, електронні ваги, трубку для куріння, два зіп-пакети із зернами знищено;

мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім-картою НОМЕР_3 повернуто за належністю законному володільцеві ОСОБА_7 .

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (№СЕ-19/103-24/5832-НЗПРАП від 03.05.2024; №СЕ-19/103-24/6187-НЗПРАП від 22.05.2023; №СЕ-19/103-24/6185-НЗПРАП від 22.05.2023) на загальну суму 4 543 (чотири тисячі п`ятсот сорок три) гривні 68 копійок.

Арешт, накладений 10.05.2024 ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області, на майно, у кримінальному провадженні №0001591, скасовано.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він у невстановлений день та час, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, без мети збуту, у невстановленої особи, при невстановлених обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.

Після чого, ОСОБА_7 , точний день та час не встановлено, однак не пізніше 12 години 25 хвилин 02 травня 2024 року, зберігаючи при собі, без мети збуту, при невстановлених обставинах, переніс придбану речовину до будинку за місцем свого постійного проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжував незаконно зберігати без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку за вищевказаною адресою, а саме до 17 години 38 хвилин 02 травня 2024 року.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/103-24/6187-НЗПРАП від 22.05.2024 надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 10, 8769 г.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичних засобів, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлений день та час, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, без мети збуту, у невстановленої особи, при невстановлених обставинах, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якої обмежено канабіс та психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, в особливо великих розмірах.

У подальшому, 02 травня 2024 року, близько 12 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , у відділенні ТОВ «Нова пошта» № 9, що за адресою: Волинська область, місто Луцьк, вулиця Задворецька, будинок 1а, отримав від невстановленої особи посилку з номером ТТН 2777, у якій знаходився полімерний пакет зі вмістом речовини рослинного походження, що являє собою наркотичний засіб, обіг якої обмежено канабіс, та полімерний пакет зі вмістом порошкоподібної речовини, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, в особливо великих розмірах, яку останній, зберігаючи при собі, без мети збуту, переніс на вулицю Задворецьку у місті Луцьку, Волинської області, де продовжував незаконно зберігати при собі до моменту їх вилучення працівниками поліції в ході його затримання за підозрою у вчиненні злочину, тобто до 14 години 49 хвилин 02 травня 2024 року.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-24/5832-НЗПРАП від 03.05.2024, надана на дослідження речовина рослинного походження являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 20,6771 г.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-24/6185-НЗПРАП від 22.05.2024, надана на дослідження порошкоподібна речовина, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 26,7039 г, що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, є психотропною речовиною в особливо великому розмірі.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу та психотропної речовини в особливо великому розмірі, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України.

В поданій апеляційній скарзі та змінах та доповненнях до неї прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 307 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 02.05.2024 року по 03.05.2024 року з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію (в дохід держави) до речового доказу мобільного телефону марки «Samsung» чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім-картою НОМЕР_3 .

На підставі ст. 100 КПК України речовий доказ товарно транспортну накладну наліпку з №2777 залишити в матеріалах кримінального провадження.

З опису фактичних обставин кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України виключити вказівку про «особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено» та зазначити про «наркотичний засіб, обіг якого обмежено».

Початок строку відбування основного покарання обчислювати ОСОБА_7 з моменту приведення даного вироку до виконання.

Під час, апеляційного розгляду у зв`язку з неналежною оцінкою доказів судом першої інстанції у відповідності до вимог ч.3 ст. 404 КПК України повторно дослідити такі докази:

- протокол затримання підозрюваного від 02.05.2024 року;

- протокол за результатами проведення НСРД від 31.05.2024 року;

- протокол дослідження інформації від 21.06.2024 року;

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-24/5832-НЗПРАП від 03.05.2024 року;

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-24/6185-НЗПРАП від 22.05.2024 року;

- допитати обвинуваченого ОСОБА_9 .

Вважає, що оскаржуваний вирок є необґрунтованим та незаконним через невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що при розгляді кримінального провадження місцевий суд необґрунтовано дійшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України. Висновки суду першої інстанції щодо обвинувачення, яке суд першої інстанції визнав доведеним, не відповідають дослідженим у справі письмовим доказам. Усі ці докази вказують на необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч.3 ст. 307 КК України. Зокрема, суд, надав неналежну оцінку дослідженим доказам, а саме: протоколу затримання підозрюваного від 02.05.2024 року, протоколу за результатами проведення НСРД від 31.05.2024 року, протоколу дослідження інформації від 21.06.2024 року, висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-24/5832-НЗПРАП від 03.05.2024 року, висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-24/6185-НЗПРАП від 22.05.2024 року. Водночас взяв до уваги голослівні показання обвинуваченого та прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України, що призвело до призначення менш суворого покарання.

Зазначає, що поза належною увагою суду залишилися кількість придбаної ОСОБА_7 психотропної речовини та придбання наркотичного засобу, в той час коли аналогічний вже зберігався за місцем його проживання. Більше того, місцевим судом вірно встановлено і не заперечується сторонами кримінального провадження, що ОСОБА_7 придбав та зберігав психотропну речовину амфетамін загальною масою 26,7039г., що становить особливо великий розмір, та поруч з цим одночасне придбання наркотичного засобу канабіс, масою 20,6771г., що також становить собою значний розмір. На думку сторони обвинувачення дослідженими в ході судового розгляду доказами повністю доведено наявність в діях обвинуваченого умислу та мети збуту вказаної психотропної речовини та наркотичного засобу, оскільки вилучена у обвинуваченого кількість психотропної речовини та наркотичного засобу є надто великою для вживання однією особою. Проте, вищевказане залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Більше того, сторона обвинувачення вважає, що приймаючи рішення про можливість застосування положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 , місцевий суд належним чином та в повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а також особу винного.

Разом з тим, звертає увагу, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 затримано 02.05.2024 року в порядку ст. 208 КПК України. 03.05.2025 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України. Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.05.2024 року відносно підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною з 23:00 по 06:00 год. відлучатися з місця проживання без дозволу слідчого, прокурора чи суду. Цією ж ухвалою ОСОБА_7 звільнено з-під варти. Отже на думку сторони обвинувачення на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк перебування під вартою, а саме з 02.05.2024 року по 03.05.2024 року з розрахунку день тримання під вартою за день позбавлення волі.

Окрім того, вказує, що суд першої інстанції неправильно вирішив долю окремих речових доказів при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 , зокрема мобільного телефону марки «Samsung» чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім-картою НОМЕР_3 , який ухвалено повернути за належністю ОСОБА_7 . Поза увагою суду залишився той факт, що вказаний мобільний телефон ОСОБА_7 використав під час вчинення кримінальних правопорушень, які інкримінувалися обвинуваченому (ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 307 КК України). Зокрема, за допомогою вказаного телефону ОСОБА_7 незаконно придбав наркотичні засоби та психотропні речовини. Відповідно цей пристрій є знаряддям (засобом) вчинення кримінального правопорушення. Таким чином на думку сторони обвинувачення до нього на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України необхідно застосувати спеціальну конфіскацію.

Більше того, зазначає, що в порушення п.7 ч.9 ст. 100 КПК України місцевий суд при ухваленні вироку та вирішенні долі речового доказу товарно транспортної накладної наліпки з №2777, вилученої 02.05.2024 року в ході затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КК України необґрунтовано прийняв рішення про його знищення.

Крім цього, вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України не зазначив у резолютивній частині оскаржуваного вироку про початок строку відбування призначеного ОСОБА_7 покарання, обчислення іспитового строку.

Водночас, на думку сторони обвинувачення місцевий суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , так як місцевий суд при викладенні фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України помилково зазначив про незаконне придбання обвинуваченим та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу. Однак, відповідно до змін які були внесені до постанови Кабінету міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» канабіс виключено зі списку 1 таблиці I « Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» та включено до списку 1 таблиці II «Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено».

Разом з тим, звертає увагу, що перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України, місцевий суд не виклав обвинувачення, яке інкримінувалось особі, не визначив його первинний обсяг та фактичні обставини, а також не зазначив достатні мотиви зміни такого обвинувачення.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, прокурора, яка апеляційну скаргу із змінами та доповненнями до неї підтримала та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які проти скарги заперечили, оскільки вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч.1 ст.309 КК України, є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Перш за все колегія суддів приходить до переконання, що клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, у відповідності до вимог ч.3 ст. 404 КПК України, підлягає до часткового задоволення.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 по епізоду вилучених у ході його затримання 02.05.2024 року наркотичного засобу та психотропної речовини в особливо великому розмірі кваліфіковано як вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини в особливо великому розмірі, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Місцевий суд оцінивши всі зібрані та досліджені в сукупності докази прийшов до правильного висновку, про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 при обставинах, викладених в обвинувальному акті, з ч. 3 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини в особливо великому розмірі, вчиненого особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичного засобу та психотропної речовини в особливо великому розмірі, що знайшло своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, при повторному дослідженні доказів.

Так, судом апеляційної інстанції було повторно досліджено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (Т.1 а.к.п. 38-41) від 02.05.2024 року, з якого вбачається, що в присутності понятих у затриманої особи ОСОБА_7 було проведено обшук під час якого було виявлено та вилучено: зіп - пакет зі вмістом порошкоподібної речовини, зіп-пакет зі вмістом речовини рослинного походження, змиви з вказаних зіп пакетів та мобільний телефон марки «Samsung».

З повторно дослідженого протоколу за результатами зняття інформації з електронних інформаційних систем від 31.05.2024 року (Т.1 а.к.п. 88-89) вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді Волинського апеляційного суду від 14.05.2024 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 був складений даний протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст. 264 КПК України, а саме щодо проведення зняття інформації з електронних інформаційних систем, з подоланням системи логічного захисту мобільного телефону «Samsung» IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 , відповідно до якого було виявлено інформацію, яка міститься на телефоні ОСОБА_7 та зафіксовано її на флешнакопичувач.

З повторно дослідженого протоколу дослідження інформації, отриманої за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з електронних інформаційних систем від 21.06.2024 року з оформленими фототаблицями (Т.1 а.к.п. 90-101) вбачається, що старшим слідчим СВ Луцького РУП ГУНП у Волинській області було оглянуто та досліджено інформацію, яка міститься на телефоні ОСОБА_7 та зафіксовано переписку останнього із невстановленими особами, із використанням додатків «Телеграм» та «Signal», фотографії речовини, зовні схожих на наркотичні.

З повторного дослідження висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-24/5832-НЗПРАП від 03.05.2024 року (Т.1 а.к.п. 46-49), вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 20, 6771 г.

З повторно дослідження висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-24/6185-НЗПРАП від 22.05.2024 року (Т.1 а.к.п.69-72) вбачається, що надана на дослідження порошкоподібна речовина, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 26, 7039 г.

Таким чином, колегія суддів вважає, що дослідженими повторно доказами в сукупності з іншими дослідженими судом першої інстанції в ході судового розгляду доказами не підтверджується мета збуту придбаного 02.05.2024 року обвинуваченим наркотичного засобу та психотропної речовини.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України характеризується прямим умислом, і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення. Однак в ході судового та апеляційного розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів щодо цього та не доведено, що обвинувачений придбуваючи, та зберігаючи наркотичний засіб та психотропну речовину мав умисел на їх збут.

Прокурор в свої апеляції зазначає, що вилучена у ході затримання ОСОБА_7 02.05.2024 року кількість психотропної речовини та наркотичного засобу є надто великою для вживання однією особою, що беззаперечно свідчить на мету їх збуту, проте мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т. ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено те, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні, то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Так, згідно показів обвинуваченого ОСОБА_7 він наміру збувати вилучені у нього при затриманні 02.05.2024 року наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину амфетамін не мав, а придбав та зберігав їх для власного вживання.

Згідно наданих стороною захисту доказів, зокрема довідки від 05.11.2024 року, ОСОБА_7 дійсно був наркозалежною особою, оскільки перебував на амбулаторному лікуванні з 26.09.2024 року по 31.10.2024 року у Центрі терапії залежностей КП «Волинська обласна психіатрична лікарня м. Луцька» з діагнозом: «Психічні і поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання канабіоїдів та психостимуляторів. Вживання зі шкідливими наслідками».

Допитаний в якості свідка в суді першої інстанції ОСОБА_10 підтвердив факт спільного вживання із ОСОБА_7 наркотичних засобів, однак при цьому вказав, що обвинувачений не займався збутом таких речовин, а наркотичні засоби ними придбувалися окремо.

Згідно протоколу дослідження інформації від 21.06.2024, а саме переписки із мобільного телефону обвинуваченого, вбачається, що ОСОБА_7 у Інтернет месенджерах веде переписку у чаті з приводу купівлі ним наркотичних засобів у невідомої особи (а.к.п.92-93), спілкується із ОСОБА_10 , у тому числі допомагає йому порадами із вирощуванням за допомогою ламп невідомої рослини (імовірно наркотичного засобу) (а.к.п.95, 96), спілкується із невідомою особою, у тому числі вказує йому на райони у м. Луцьку, де він планує придбавати наркотичні засоби (а.к.п.100). Водночас, зі змісту вказаної переписки достовірно не вбачається фактів систематичного збуту безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичних засобів чи психотропних речовин, що могло б свідчити про намір збути і отримані обвинуваченим ОСОБА_7 на пошті 02.05.2024 наркотичні засоби та психотропну речовину в особливо великому розмірі.

Більше того, свідок ОСОБА_10 не підтвердив саме умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на збут наркотичного засобу та психотропної речовини.

Водночас, сторона обвинувачення не спростувала належними та допустимими доказами показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він зберігав наркотичний засіб та психотропну речовину для власного вживання, без мети збуту.

З огляду на це, доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 мав умисел на незаконний збут наркотичного засобу та психотропної речовини, без підтвердження такого висновку іншими доказами, окрім великого розміру психотропної речовини, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов?язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні злочину. Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року «Про практику застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

Згідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За таких обставин, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінивши докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення в цій частині, а доводи сторони обвинувачення про те, що під час судового розгляду не вірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження.

Перевіривши апеляційні доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів дійшла таких висновків.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.

Так, відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначене ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік та за ч.3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років відповідає зазначеним вище вимогам, воно є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, разом зі ступенем тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, на чому акцентує увагу прокурор в апеляційній скарзі, врахував дані про особу обвинуваченого та інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу й порядок його відбування.

Зокрема, суд першої інстанції взяв до уваги, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, пройшов курс лікування від наркотичної залежності, має постійне місце проживання та роботи. Разом із цим щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки обвинувачений свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України, як на стадії досудового розслідування так і в ході судового розгляду визнав повністю, сприяв правоохоронним органам при проведенні обшуку за місцем його проживання місцевий суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання. Водночас жодних обставин, які б обтяжували покарання, у кримінальному провадженні не встановлено.

Що стосується посилань прокурора на кількість наркотичного засобу та психотропної речовини, які є предметом кримінальних правопорушень, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення кримінальних правопорушень, що охоплюються їх об`єктивною стороною, поза зв`язком з іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного не ґрунтується на принципі індивідуалізації, який передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Натомість зазначені вище обставини справи та дані про особу ОСОБА_7 у сукупності, зокрема його ставлення до наслідків своїх протиправних дій, на переконання колегії суддів апеляційного суду, давали місцевому суду достатні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування остаточного покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою та застосування протягом іспитового строку широкого ряду соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.

Підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.

Положення ст. 75 КК України судом застосовано правильно.

На думку колегії суддів будь-яких переконливих доводів, які би спростовували висновки місцевого суду щодо виду, розміру та порядку відбування призначеного йому покарання, прокурор у апеляційній скарзі не навів.

Водночас, колегія суддів, вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що з опису фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, необхідно виключити вказівку про «особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено» та зазначити про «наркотичний засіб, обіг якого обмежено» з огляду на таке.

16 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 21 грудня 2023 року 3528-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо державного регулювання обігу рослин роду коноплі (Cannabis) для використання у навчальних цілях, освітній, науковій та науково-технічній діяльності, виробництва наркотичних засобів, психотропних речовин та лікарських засобів з метою розширення доступу пацієнтів до необхідного лікування».

Положеннями вказаного Закону внесено зміни до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770.

Зокрема, канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу виключено зі списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та включено до списку № 1 (наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено) таблиці ІІ згаданого вище Переліку.

Правильно, виклавши формулу обвинувачення ОСОБА_11 за ч.1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції при викладенні фактичних обставин вчинення вказаного кримінального правопорушення помилково зазначив про незаконне придбання обвинуваченим та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс.

З огляду на наведене, оскільки предметом інкримінованого ОСОБА_7 кримінального проступку, був канабіс, який на час апеляційного розгляду, ураховуючи законодавчі зміни віднесений до наркотичного засобу та рослин обіг, яких обмежено, з метою дотримання принципу правової визначеності, з опису фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, слід виключити вказівку про «особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено», зазначивши про «наркотичний засіб, обіг якого обмежено».

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що у строк призначеного покарання необхідно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 періоду застосування до нього заходів попереднього ув`язнення з огляду на таке.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом в строк покарання у разі засудження особи до позбавлення волі день за день.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 , затримано 02 травня 2024 року в порядку ст. 208 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.05.2024 року щодо підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною з 23:00 по 06:00 год. відлучатися з місця проживання без дозволу слідчого, прокурора чи суду, за виключенням оголошення у зазначений період повітряної тривоги у Волинській області для переходу у спеціально обладнане приміщення (укриття); повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; здати на зберігання, при наявності, до відповідних органів державної влади паспорт для виїзду за кордон чи інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну. Цією ж ухвалою ОСОБА_7 звільнено з під варти в залі суду.

Таким чином, у строк призначеного покарання необхідно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 періоду застосування до нього заходів попереднього ув`язнення з 02 травня 2024 року (моменту затримання т.1 а.п. 38) по 03 травня 2024 року (моменту звільнення з під варти т.1 а.п. 51-52 ) відповідно до ч.5 ст.72 КК України із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Поміж тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора з приводу порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання про долю речового доказу мобільного телефону марки «Samsung» чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім-картою НОМЕР_3 .

Згідно з ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Відповідно до пунктів 1, 3, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Колегією суддів встановлено, що згідно фактичних обставин кримінального провадження, мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім-картою НОМЕР_3 був використаний ОСОБА_7 для виконання об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, тобто є знаряддям їх вчинення, тому колегія суддів вважає за необхідне конфіскувати мобільний телефон в дохід держави, на підставі ст. 96-2 КК України.

Однак, зазначені обставини суд першої інстанції не врахував та вирішуючи питання щодо долі речового доказу в резолютивній частині вироку помилково зазначив про повернення за належністю мобільного телефону марки «Samsung» чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім-картою НОМЕР_3 , законному володільцеві ОСОБА_7 , незважаючи на положення ст. 96-2 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та констатує, що судом першої інстанції було допущене неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Водночас, відповідно до висновку об`єднаної палати ККС у складі ВС від 16.09.2024 у справі №183/4229/23 (провадження №51-5837 кмо23) рішення апеляційного суду, яким застосовується спеціальна конфіскація постановляється у формі ухвали, оскільки застосування згідно з положеннями ст.ст. 96-1, 96-2 КК України судом апеляційної інстанції спеціальної конфіскації не є тим «іншим випадком», передбаченим ч. 1 ст. 421 КПК України, що погіршує становище обвинуваченого.

Разом з тим, знайшли своє підтвердження покликання сторони обвинувачення, що в матеріалах кримінального провадження слід залишити речовий доказ ТТН наліпку із №2777, яку оскарженим вироком визначено знищити з огляду на таке.

Відповідно до п.7 ч.9 ст. 100 КПК України документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Однак, в порушення вищевказаних положень при ухваленні вироку та вирішенні долі речового доказу ТТН наліпки із №2777, вилучену 02.05.2024 року в ході затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КК України, необґрунтовано прийняв рішення про її знищення.

Таким чином, колегія суддів вважає частково слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 лютого 2025 року, щодо ОСОБА_7 - змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 травня 2024 року по 03 травня 2024 року із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Застосувати спеціальну конфіскацію на підставі ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати в дохід держави речовий доказ мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім-картою НОМЕР_3 .

На підставі ст. 100 КПК України речовий доказ товарно транспортну накладну наліпку із №2777 залишити в матеріалах кримінального провадження.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді