Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 405/9164/18
Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-кп/991/90/25
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

21 травня 2025 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , поданої на вирок Вищого антикорупційного суду від 10 березня 2025 року, ухвалений у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001137, щодо

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Леськи Черкаської області, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Вступ

1. Ця справа стосується перегляду в апеляційному порядку вироку Вищого антикорупційного суду від 10.03.2025, яким ОСОБА_7 (1) за вчинення закінченого замаху на заволодіння грошовими коштами Державного підприємства «Дослідне господарство «Червоний землероб» Кіровоградської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України» /далі - ДП ДГ «Червоний землероб», державне підприємство/ шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великому розмірі було засуджено до 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, на строк 3 (три) роки, з конфіскацією 1/2 належного їй майна; (2) звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності за складання й видачу цивільно-правових договорів №№1-6 та актів наданих послуг до них; (3) визнано невинуватою за обвинуваченням щодо надання вказівки особі, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження, використати видані нею завідомо неправдиві офіційні документи.

2. ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона, будучи в. о. директора державного підприємства, зловживаючи службовим становищем, керуючись корисливим мотивом та переслідуючи мету збагачення як власного, так і особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, шляхом укладання неправдивих офіційних документів - цивільних договорів №№1-6 і підписання актів наданих послуг згідно з такими договорами заднім числом створила штучну заборгованість ДП ДГ «Червоний землероб» у розмірі 3 590 389 (три мільйони п`ятсот дев`яносто тисяч триста вісімдесят дев`ять), 69 грн, що надало можливість особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, звернутись до господарського суду з грошовими вимогами до зазначеного державного підприємства.

3. Необхідність перевірки законності та обґрунтованості наведеного рішення виникла у зв`язку з його оскарженням стороною захисту.

4. У цій справі колегії суддів апеляційного суду належало відповісти на доводи апеляційної скарги, які стосувалися покладення в основу вироку недопустимих доказів, правильності кваліфікації дій обвинуваченої, відсутності складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України /далі - КК/.

5. За результатами апеляційного перегляду колегія суддів вирішила апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, оскаржуваний вирок змінити.

ІІ. Рух справи (процедура)

6. 14.12.2018 детективом Національного антикорупційного бюро України /далі - НАБУ/ було складено та прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури /далі - САП/ затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001137, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань /далі - ЄРДР/ 16.11.2018 (т. 1 а. с. 1-27).

7. 14.12.2018 зазначений обвинувальний акт було вручено ОСОБА_7 , після чого 21.12.2018 його направлено до Ленінського районного суду м. Кіровограда (наразі його назву змінено на Подільський районний суд міста Кропивницького) (т. 1 а. с. 1, 35, 37-38), куди він надійшов 26.12.2018 та було розпочато судове провадження (т. 1 а. с. 1, 39-41).

8. 19.09.2019 матеріали кримінального провадження №0001137 зі вказаного районного суду надійшли на розгляд до Вищого антикорупційного суду (т. 1 а. с. 236-238).

9. 15.11.2019 Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду /далі - Апеляційна палата/ відмовила захиснику одного з обвинувачених у задоволенні клопотання про направлення цього кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Ленінського районного суду м. Кіровограда (наразі його назву змінено на Подільський районний суд міста Кропивницького) (т. 2 а. с. 87, 89-94).

10. 27.09.2022 вироком Вищого антикорупційного суду, зокрема, ОСОБА_7 визнано винуватою за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, але на підставі ч. 5 ст. 74 КК її звільнено від покарання за ч. 1 ст. 366 КК, та водночас визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК (т. 27 а. с. 3-91).

11. 01.02.2023 суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, якою матеріали щодо іншої особи, яка разом з ОСОБА_7 обвинувачувалася у вчиненні кримінальних правопорушень у кримінальному провадженні №0001137, виділив в окреме судове провадження (т. 27 а. с. 217-219).

12. 24.05.2023 Апеляційна палата постановила ухвалу, якою апеляційні скарги прокурора та захисника задовольнила частково - вирок від 27.09.2022 щодо обвинуваченої ОСОБА_7 скасувала й призначила новий розгляд кримінального провадження у Вищому антикорупційному суді, до якого відповідні матеріали надійшли 01.06.2023 (т. 28 а. с. 22-28, 33).

13. 10.03.2025 суд першої інстанції ухвалив вирок щодо обвинуваченої ОСОБА_7 (т. 30 а. с. 199-221).

14. Не погодившись із прийнятим рішенням, в апеляційному порядку 08.04.2025 його оскаржив захисник ОСОБА_6 , подавши апеляційну скаргу (т. 30 а. с. 228-242).

15. 14.04.2025 зазначена апеляційна скарга разом із матеріалами даного кримінального провадження надійшли до Апеляційної палати (т. 31 а. с. 1-4).

III. Короткий зміст оскаржуваного рішення

16. Згідно з вироком Вищого антикорупційного суду від 10.03.2025 ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК, але визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК її звільнено від покарання за ч. 1 ст. 366 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

16.1. Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні закінченого замаху на заволодіння грошовими коштами ДП ДГ «Червоний землероб» в особливо великих розмірах (3 590 389,69 грн) шляхом зловживання нею під час обіймання посади в. о. директора вказаного державного підприємства своїм службовим становищем, складанні та видачі нею завідомо неправдивих офіційних документів, а саме цивільно-правових договорів №№1-6 про надання юридичних послуг особою, матеріли кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, та актів наданих послуг до таких договорів.

16.2. Зазначене рішення мотивоване, зокрема, тим, що: (1) ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника директора ДП ДГ «Червоний землероб», познайомилась із особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, яка здійснювала представництво інтересів цього підприємства в судах на підставі довіреності; (2) 09.03.2016 ОСОБА_7 призначена в. о. директора ДП ДГ «Червоний землероб», тобто у розумінні ч. 3 ст. 18 КК є службовою особою державного підприємства; (3) ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 13.09.2016 (справа №912/2391/16) порушено провадження у справі про банкрутство ДП ДГ «Червоний землероб», введено мораторій на задоволення вимог кредиторів та процедуру розпорядження майном державного підприємства, призначено розпорядником майна арбітражного керуючого; (4) у період з 13.09.2016 до 12.10.2016, незважаючи на те, що у відповідному розділі фінансового плану державного підприємства на 2016 рік не були передбачені витрати на юридичні послуги, ОСОБА_7 , надавши статус офіційного документа, шляхом підписання та проставлення печатки ДП ДГ «Червоний землероб», склала неправдиві офіційні документи - цивільно-правові договори про надання юридичних послуг №№1, 2 від 04.03.2016, №3 від 24.05.2016, №№4, 5 від 20.06.2016, №6 від 07.07 2016 та акти наданих послуг №№1, 2 від 11.04.2016, №3 від 05.10.2016, №№4, 5 від 08.08.2016, №6 від 21.07.2016; (5) після цього ОСОБА_7 передала їх особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, яка 12.10.2016 звернулася до Господарського суду Кіровоградської області із заявою про визнання та включення до реєстру вимог кредиторів грошових вимог до ДП ДГ «Червоний землероб» на суму 3 590 389,69 грн.

16.3. Водночас Вищий антикорупційний суд виключив із обсягу звинувачення твердження щодо надання ОСОБА_7 особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, вказівки використати видані нею завідомо неправдиві офіційні документи, з метою підтвердження грошових вимог до боржника та включення його у реєстр кредиторів державного підприємства. Зазначене було зроблено, оскільки, на думку суду, воно ґрунтувалося виключно на припущеннях сторони обвинувачення.

16.4. В ухваленому вироку колегія суддів також вирішила питання щодо належності та допустимості доказів, порядку відбування ОСОБА_7 основного та додаткового покарання, стягнення процесуальних витрат в розмірі 11 368 (одинадцять тисяч триста шістдесят вісім), 88 грн, і долі наданих сторонами документів.

IV. Вимоги та доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

17. Захисник ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі просить в частині визнання обвинуваченої винуватою за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК вирок Вищого антикорупційного суду від 10.03.2025 скасувати та в цій частині ухвалити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 .

17.1. В апеляційній скарзі стверджується про: (1) відсутність у діях ОСОБА_7 об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК; (2) необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 не як замах на незаконне заволодіння майном, а як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків; (3) недопустимість у якості доказів висновку експерта від 30.05.2018 та доказів, які стосуються проведеного 12.01.2017 обшуку домоволодіння матері ОСОБА_7 .

17.2. В судовому засіданні захисник просив задовольнити апеляційну скаргу з мотивів, наведених у ній.

V. Узагальнені позиції інших учасників судового провадження

18. Інші учасники судового провадження висловили свої аргументи.

18.1. Прокурор ОСОБА_8 правом на подання письмових заперечень не скористався, але під час перебування в судовому засіданні зазначив, що захиснику слід відмовити в задоволенні апеляційної скарги, оскільки: (1) обшук 12.01.2017 відбувся з дотримання норм кримінального процесуального закону за наявності підстав для його невідкладного проведення й наступного дня після обшуку сторона обвинувачення звернулася до слідчого судді за отриманням відповідного дозволу; (2) висновок експерта від 30.05.2018 не ґрунтується на довідці від 21.04.2017, а лише підтверджує дані, зазначені у ній, а тому єдопустимим доказом; (3) у діях ОСОБА_7 наявні всі елементи складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК.

18.2. Суд апеляційної інстанції про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомляв ДП ДГ «Червоний землероб» і Національну академію аграрних наук України, вказуючи на можливість їх участі в судовому розгляді як потерпілих, але до суду їх представники не прибули й сторони не заперечували проти проведення засідання за їх відсутності, враховуючи відсутність заяв щодо визнання їх потерпілими за вказаними епізодами, які інкримінуються ОСОБА_7 . Суд провів апеляційний перегляд за їх відсутності, зважаючи на можливість без їх присутності в суді встановити обставини, які підлягають доказуванню.

18.3. Обвинувачена ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги свого захисника, зазначивши, що укладаючи цивільно-правові договори про надання юридичних послуг вона діяла в інтересах ДП ДГ «Червоний землероб», оскільки була переконана в можливості завдяки цьому зменшити розмір вимог кредиторів до підприємства. На запитання головуючого чи не просить вона про звільнення її від відповідальності зазначила, що такого клопотання не подає, так як вважає, що в її діях відсутня вина у вчиненні кримінальних правопорушень, які їй інкримінуються стороною обвинувачення.

VI. Межі перегляду оскаржуваного рішення

19. Рішення суду має бути законне, обґрунтоване і вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).

19.1. Виходячи зі змісту положень ч. 1 ст. 22, ч. ч. 1, 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, перегляд оскаржуваного вироку здійснюється в межах прохальної частини та доводів апеляційної скарги.

19.2. Тому, під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку перевіряються доводи апеляційної скарги щодо: (1) недопустимості доказів; (2) наявності у діях обвинуваченої всіх ознак об`єктивної сторони та суб`єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК.

VII. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів

20. Надаючи оцінку обставинам, установленим судом першої інстанції, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.

(§1) Щодо допустимості/недопустимості доказів

21. В оскаржуваному вироку надано оцінку питанню допустимості в якості доказів: (1) документів, відшуканих та вилучених 12.01.2017 під час невідкладного обшуку домоволодіння матері обвинуваченої; (2) висновку експерта від 30.05.2018.

22. Вищий антикорупційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недопустимими доказів, отриманих за наслідками проведення невідкладного обшуку в домоволодінні матері обвинуваченої за адресою: АДРЕСА_2 , із огляду на: (1) наявність підстав для проведення невідкладного обшуку, пов`язаних із необхідністю забезпечення збереження доказів; (2) проведення судового контролю невідкладного обшуку постфактум.

22.1. Сторона захисту заперечувала проти вказаного висновку, вказавши, що обшук проведено з порушенням прав людини і основоположних свобод, всупереч порядку, встановленому КПК, так як: (а) не було підстав для його невідкладного проведення; (б) сторона обвинувачення звернулась до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку після спливу чотирьох днів від дня його проведення; (в) ухвала про надання дозволу на обшук мотивована лише суттєвим значенням вилучених речей і документів для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

22.2. Прокурор, заперечуючи проти доводів захисника, вказував, що докази, зібрані стороною обвинувачення в ході обшуку є допустимими, оскільки невідкладний обшук у домоволодінні матері ОСОБА_7 відбувся з метою збереження речових доказів і після його проведення у слідчого судді було отримано відповідний дозвіл.

22.3. За підсумками апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено підстав для визнання недопустимими доказів, отриманих за наслідками проведення 12.01.2017 невідкладного обшуку в домоволодінні матері обвинуваченої.

22.4. Надаючи саме таку оцінку суд апеляційної інстанції виходить з того, що хоча згідно з ч. 2 ст. 234 КПК обшук зазвичай проводиться на підставі ухвали слідчого судді, але ч. 3 ст. 233 КПК допускає можливість проведення невідкладного обшуку.

22.4.1. Так, у ч. 3 ст. 233 КПК в її редакції, чинній станом на 12.01.2017, передбачено право слідчого, прокурора до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

22.4.2. Приписи ч. 3 ст. 233 КПК передбачають можливість проникнення до житла (іншого володіння) в процесі здійснення кримінальної процесуальної діяльності для розслідування кримінальних правопорушень. Відповідно, під час проникнення можуть проводитися необхідні процесуальні дії, спрямовані на рятування майна, серед іншого, об`єктів матеріального світу, які мають або можуть мати ознаки речових доказів під час обшуку. У ситуації, коли слідчому чи прокурору стає відомо про можливе знищення майна, яке може бути речовим доказом у кримінальному провадженні, застосовуються положення ч. 3 ст. 233 КПК щодо його врятування, які є підставою для невідкладного проникнення до житла (іншого володіння) (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №466/525/22 від 07.10.2024).

22.4.3. Зі змісту ч. 3 ст. 233 КПК вбачається, що під «невідкладними випадками» слід розуміти лише такі зазначені в цій нормі виключні обставини, які існували на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи та унеможливлювали отримання в порядку, передбаченому КПК, відповідного дозволу слідчого судді (постанови Верховного Суду від 24.03.2020 у справі №755/5825/18 і від 05.04.2023 у справі №683/1200/18).

22.4.4. Отже, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи в невідкладних випадках, зокрема з метою врятування речових доказів у кримінальному провадженні від прогнозованого знищення, втрати.

22.4.5. У контексті ч. 3 ст. 233 КПК про невідкладність конкретного випадку можуть свідчити дані про реальну загрозу знищення, втрати майна.

22.4.6. У разі невідкладного обшуку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний після здійснення таких дій невідкладно звернутися post factum до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. В такому клопотанні, наданих на його обґрунтування матеріалах, і в ухвалі слідчого судді, постановленій ех post factum, має бути вказано: (1) які на момент проникнення саме обставини свідчили, що зволікання може спричинити знищення речових доказів; (2) що відомості про загрозу їх знищення, втрату давали підстави сприймати цю загрозу як реальну.

22.5. Як правильно встановив суд першої інстанції в ході застосування наведеного підходу до обставин цієї справи: (1) оскільки під час проведення 12.01.2017 обшуку у домоволодінні ОСОБА_7 ( АДРЕСА_1 ) з`ясувався факт тривалого непроживання в ньому людей та наявність від такого будинку протоптаної стежки до домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки вийшла ОСОБА_7 із чоловіком та сином, у сторони обвинувачення були підстави вважати, що за такою адресою наявні речі і документи, щодо яких існував ризик знищення та які можуть бути використані під час досудового розслідування (т. 4 а. с 45-52; т. 19 а. с. 161-162); (2) після проведення невідкладеного обшуку у домоволодінні АДРЕСА_2 детектив за погодженням із прокурором 13.01.2017 звернувся до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку за вказаною адресою (т. 4 а. с. 76-124); (3) 17.01.2017 слідчий суддя постановив ухвалу, якою задовольнив клопотання про дозвіл на обшук, врахувавши те, що: (а) під час обшуку у будинку, що належить ОСОБА_7 , їй було пред`явлено ухвалу, де зазначався перелік речей та документів, дозвіл на відшукання та вилучення яких надано слідчим суддею; (б) у ході обшуку в буд. АДРЕСА_1 встановлено, що ОСОБА_7 фактично проживає на цій же вулиці, але в буд. 28; (в) відкладення проведення обшуку в буд. 28 до отримання ухвали слідчого судді створювало реальну загрозу, що майно, яке планувалось вилучити і яке має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, могло бути знищене; (г) вилучені під час обшуку речі та документи самі по собі та в сукупності з іншими матимуть суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні (т. 4 а. с. 125-162).

22.6. Водночас жодного правового значення не має та обставина з якою ціллю вказані речі та документи перебували в ОСОБА_7 за місцем її фактичного проживання. Оскільки навіть їх перебування в неї з метою використати під час обговорення їх змісту з керівництвом у ході наради (засідання комісії) в м. Києві, запланованої на 12.01.2017, не спростовує того, що після проведення обшуку в буд. АДРЕСА_1 у ОСОБА_7 міг виникнути умисел знищити відповідні документи з тим, щоб приховати сліди вчинення кримінального правопорушення.

22.7. Відхиляє суд апеляційної інстанції й твердження захисника щодо несвоєчасного звернення сторони обвинувачення з клопотанням про дозвіл на обшук, який було проведено невідкладно, а також несвоєчасності його вирішення слідчим суддею.

22.7.1. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 22 КПК).

22.7.2. Під час повторного дослідження з ініціативи суду матеріалів кримінального провадження в ході апеляційного перегляду було встановлено, що в матеріалах обвинувачення наявні копії клопотання про проведення обшуку в буд. АДРЕСА_2 , датованого 13.01.2017 (т. 4 а. с. 76-124), а також ухвали слідчої судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17.01.2017 у справі №760/18756/16-к (провадження №1-кс/760/877/17), якою вказане клопотання було задоволено. При цьому 14 і 15.01.2017 були вихідними днями.

22.7.3. З відкритої інформації щодо дати реєстрації клопотання про обшук в суді, яка загальнодоступна на сайті «Судова влада України», вбачається надходження справи №760/18756/16-к (провадження №1-кс/760/877/17) до Солом`янського районного суду міста Києва 16.01.2017.

22.7.4. Під час апеляційного перегляду сторона обвинувачення надала суду копію поштової квитанції від 13.01.2017 з копією клопотання про обшук (т. 31 а. с. 115-116, 119-143).

22.7.5. За змістом відкритої інформації на сайті «Судова влада України» про реєстрацію клопотання 16.01.2017, копії клопотання про проведення обшуку, яке містить досить складний і об`ємний обсяг інформації, що мало наслідком, на думку суду, тривале його складання, поштової квитанції про його надсилання та ухвали слідчої судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17.01.2017 у справі №760/18756/16-к (провадження №1-кс/760/877/17) за наявності двох вихідних днів у цьому проміжку часу вбачається дотримання стороною обвинувачення вимоги про невідкладність звернення за дозволом про обшук, передбаченої другим реч. ч. 3 ст. 233 КПК.

22.7.6. Тому сторона захисту не довела, що сторона обвинувачення несвоєчасно звернулася з клопотанням про дозвіл на обшук.

22.7.8. Водночас розгляд клопотання не 16.01.2017, а 17.01.2017, не вказує на істотні порушення вимог КПК, які могли би надавати підстави для визнання доказів недопустимими, зважаючи на те, що така тривалість розгляду жодним чином не порушує будь-чиї права та не може призвести до спотворення відомостей, здобутих у ході обшуку.

23. Крім того, суд першої інстанції зробив висновок про відсутність підстав для визнання недопустимим доказом висновку експерта №19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018 як «плоду отруйного дерева», зважаючи на те, що він не є похідним від визнаної судом недопустимим доказом довідки перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» від 21.04.2017, оскільки: (1) експерти сумлінно здійснили власне дослідження наданих їм матеріалів (дослідили 31 том кримінального провадження та три коробки документів бухгалтерського обліку ДП ДГ «Червоний землероб»); (2) часткове співпадіння висновків експерта з висновками, викладеними у згаданій довідціперевірки, не доводить, що експертний висновок ґрунтується на ній.

23.1. Захисник заперечував проти вказаного висновку, зазначивши, що предметом експертного дослідження була довідка від 21.04.2017, яка визнана судом недопустимим доказом, а відтак і даний висновок експерта є недопустимим.

23.2. Сторона обвинувачення стверджувала, що для проведення експертного дослідження було надано 31 том матеріалів кримінального провадження та три коробки документів, а тому експерти хоч і підтвердили висновки, вказані у довідці від 21.04.2017, але все ж провели своє власне дослідження, яке не похідне від перевірки, довідка щодо якої визнана недопустимим доказом.

23.3. За наслідками перевірки доводів апеляційної скарги судом апеляційної інстанції не встановлено підстав для визнання недопустимим доказом висновку експерта №19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018.

23.4. Надаючи саме таку оцінку суд апеляційної інстанції виходить з того, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК).

23.4.1. Відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (п. 66 рішення Європейського Суду з прав людини від 30.04.2015 у справі «Яременко проти України (№2)»/Yaremenko v. Ukraine (No. 2), заява № 66338/09).

23.4.2. Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом (постанова Великої Палати Верховного Суду від 13.11.2019 у справі №1-07/07, провадження №13-36зво19).

23.4.3. Так, якщо висновок експерта не ґрунтується на акті ревізії чи висновку спеціаліста, який визнано недопустимим доказом, а лише підтверджує його, то такий висновок експерта не може бути визнаний недопустимим доказом (ухвала Апеляційної палати від 10.02.2021 у справі №910/398/19, залишена без змін постановою Верховного Суду від 27.10.2021).

23.4.4. Отже, висновок експерта може бути визнаний недопустимим доказом з мотивів того, що він похідний від довідки спеціаліста, яку суд визнає недопустимим доказом, лише у випадку, коли він ґрунтується виключно на даних відповідної довідки, за відсутності якої отримати такі ж відповіді на поставлені запитання не видалося б за можливе.

23.5. Під час повторного дослідження з ініціативи суду матеріалів кримінального провадження в ході апеляційного перегляду було встановлено, що в матеріалах обвинувачення наявний висновок експертів Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України /далі - ДНДЕКЦ МВС/ №19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018, з дослідної частини якого вбачається, що в ході такого дослідження експерти дослідили матеріали кримінального провадження №0008270 (31 том і документи в 3-х паперових коробках та ін.) (т. 11 а. с. 1-17), факт виділення з якого кримінального провадження №0001137 підтверджується наявними у справі копіями постанов прокурора (т. 5 а. с. 210, 224, 241; т. 6 а. с. 49-50, 52-54, 62-63, 64-66) і сторони цього також не заперечують (т. 31 а. с. 91-109).

23.5.1. З висновку експертів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 №19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018 видно, що на дослідження разом із довідкою від 21.04.2017 були надані також матеріали кримінального провадження №0008270 спершу в 3-х томах та згодом за клопотанням експертів надано додатково 28 томів і 3 паперові коробки з документами, а також додаткові матеріали у розмірі 185 аркушів, у тому числі первинні документи, які експертами були досліджені та проаналізовані (т. 11 а. с. 1-17).

23.5.2. За результатами проведеної експертизи експерти встановили, що висновки в частині існування кредиторської чи дебіторської заборгованості державного підприємства перед особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, по укладеним з ним договорам:

(1) у частині не відображення в бухгалтерському обліку кредиторської заборгованості ДП ДГ «Червоний землероб» перед особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, - документально підтверджуються;

(2) у частині документального відображення загальної суми винагороди фізичній особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за надання юридичних послуг на користь ДП «ДГ «Червоний землероб», станом на 12-13.09.2016 в сумі 3 590 389,97 грн - документально підтверджуються;

(3) в частині документального відображення загальної суми винагороди фізичній особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за надання юридичних послуг на користь ДП «ДГ «Червоний землероб», станом на 01.01.2017 частково підтверджуються в сумі 1 196 796,66 грн.

Також у висновку зазначено, що кредиторська заборгованість ДП ДГ «Червоний землероб» станом на 12.09.2016, тобто до дати введення ухвалою Господарського суду Кіровоградської області мораторію на задоволення вимог кредиторів, у разі визнання судом вимог особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як кредитора збільшиться на 3 590 389,97 грн (т. 11 а. с. 1-17).

23.5.3. Із наведених вище фактів вбачається, що експерти під час свого дослідження, результати якого оформлені у висновку №19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018, використали довідку спеціалістів Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 21.04.2017 не як первинне джерело доказів, а як документ з інформацією для його порівняння з первинною договірною та бухгалтерською документацією. Оскільки дослідили безпосередньо матеріали кримінального провадження в 31 томі, 3 паперові коробки з матеріалами та додаткові матеріали у розмірі 185 аркушів, зокрема, первинні документи. Тобто ті ж самі матеріали (документи), на основі яких сторона обвинувачення доводить у цьому кримінальному провадженні винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень.

23.5.4. Водночас за своїм змістом завданням, поставленим перед експертами в ході експертизи, яке зазначене у висновку по першому питанню, фактично було перевірити результати проведеної перевірки на підставі наявних у слідства документів, а не проаналізувати саму довідку перевірки на предмет чи доводить її зміст факти існування кредиторської або дебіторської заборгованості ДП ДГ «Червоний землероб» перед особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, згідно з укладеними з ним договорами станом на 13.09.2016 та 01.01.2017.

23.6. Сторонами не наведено і судом не встановлено жодних обставин, які б вказували, що експерти поклали в основу своїх висновків довідку спеціалістів, яка визнана недопустимим доказом, а не первинні документи ДП ДГ «Червоний землероб». Натомість колегією суддів встановлено, що в ході проведення експертного дослідження ОСОБА_10 , ОСОБА_11 співставили чи відповідають зазначені в довідці спеціалістів відомості, які стосуються ДП ДГ «Червоний землероб», у тому числі щодо договорів, укладених між державним підприємством та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження,первісним документам, наданим стороною обвинувачення.

23.7. Отже, висновок експерта №19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018 не є похідним від довідки спеціалістів, визнаної судом першої інстанції недопустимим доказом.

23.8. Таким чином, висновок експерта 19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018 є належним та допустимим доказом, оскільки експерти зробили свої висновки не на підставі довідки спеціалістів, а лише підтвердили зроблені в ній висновки на підставі інших документів, у той час як наявність чи відсутність відповідної довідки жодним чином не вплинула на результати дослідження в частині висновків, що не пов`язані з порівнянням інформації, зазначеної у первісних документах, із зазначеними в довідці спеціалістів.

24. Виходячи з вищевикладеного, підстав для іншої оцінки, аніж її надав суд першої інстанції (щодо неможливості визнання недопустимимидоказів, отриманих внаслідок проведення обшуку в буд. АДРЕСА_2 , та висновку експерта №19/13-2/420-СЕ/17), колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено.

(§2) Щодо наявності в діях особи обов`язкових ознак складу злочинів, у вчиненні яких її було визнано винуватою

25. Суд першої інстанції у вироку дійшов висновку, що: (1) ОСОБА_7 шляхом зловживання службовим становищем виконала дії, які вважала необхідними для вилучення грошових коштів у розмірі 3 590 389,69 грн з володіння ДП ДГ «Червоний землероб» та обернення їх на свою користь та користь особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження; (2) вилучення таких грошових коштів та їх обернення на користь ОСОБА_7 та особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не відбулось з незалежних від ОСОБА_7 причин; (3) замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_7 вчинений з прямим умислом, корисливим мотивом з метою збагатити особу, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, та себе, за рахунок коштів ДП ДГ «Червоний землероб»; (4) цивільно-правові договори №№1-6датовані раніше ніж дата їх фактичного складання, укладені постфактум завершення судового розгляду у справах щодо яких вони були укладені, містять неправдиві відомості про виникнення у державного підприємства до моменту введення мораторію на задоволення вимог кредиторів правовідносин з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, та наявності перед нею заборгованості; (5) ОСОБА_7 , надавши статус офіційного документа цивільно-правовим договорам №№1-6 та актам наданих послуг до них, шляхом їх підписання та проставлення на них печатки ДП ДГ «Червоний землероб», склала неправдиві офіційні документи та надала їх особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, тобто вчинила дії, що охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 366 КК; (6) службове підроблення ОСОБА_7 вчинене з прямим умислом.

25.1. Сторона захисту доводить, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, стверджуючи про те, що: (1) відсутні докази: (а) підписання договорів №№1-6 пізніше дати їх укладення; (б) того, що у період з 13.09.2016 до 12.10.2016 у ОСОБА_7 виник корисливий мотив та мета на заволодіння майном державного підприємства; (в) залучення ОСОБА_7 особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, їх зустрічей та обговорення і узгодження злочинного плану; (2) складання та підписання договорів про надання послуг, актів виконаних робіт та подальше подання особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, заяви до господарського суду не тягне за собою обов`язкове настання наслідків - виплати відповідних грошових коштів; (3) судом не взято до уваги фактичні обставини справи щодо фінансового стану підприємства та не встановлено факт неналежного здійснення бухгалтерського обліку в цілому по підприємству; (4) заборгованість підприємства перед особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не рахувалася по бухгалтерському обліку пояснюється недоліками його ведення; (5) через великий обсяг акта перевірки від 19-26.07.2016 обвинувачена не змогла його детально вивчити та проаналізувати, а тому не подавала заперечення на кожний сумнівний епізод; (6) зважаючи на професійний рівень обвинуваченої, відсутність спеціальної освіти, рівень навантаження, вона не могла у повній мірі усвідомлювати норми та правила, які покладалися на неї як на керівника державного підприємства, а тому у діях ОСОБА_7 відсутня суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення; (7) суд першої інстанції не встановив чи була ОСОБА_7 обізнана із цінами на юридичні послуги, договори щодо яких вона укладала.

25.2. Прокурор, заперечуючи проти доводів захисника вказав, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 , зважаючи на те, що: (1) обвинувачена мала усвідомлення щодо критичного стану підприємства, що підтверджується її досвідом, ознайомлення з установчими документами, показаннями свідків; (2) ОСОБА_7 була ознайомлена з реальними цінами на юридичні послуги, що підтверджується укладеним із особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, договором від 09.03.2016; (3) цивільно-правові договори №№1-6 та акти наданих послуг до них містять неправдиві відомості; (4) фінансово-планові витрати ДП ДГ «Червоний землероб» не передбачали витрати, які мало б понести державне підприємство за цивільно-правовими договорами №№1-6; (5) злочин, який передбачено ч. 5 ст. 191 КПК, не було закінчено внаслідок обставин, які не залежали від ОСОБА_7 , а тому в її діях наявні всі ознаки замаху на вчинення даного злочину.

25.3. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку щодо правильності кваліфікації судом першої інстанції діяння, вчиненого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК.

25.4. Надаючи оцінку цим доводам обвинуваченої та захисника, суд апеляційної інстанції бере до уваги наступне.

25.4.1. З об`єктивної сторони ст. 191 КК передбачає три різних форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Вони характеризуються умисним, протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Привласнення - це незаконне безоплатне утримання майна, ввіреного винному, або майна, яке перебуває в його віданні на законній підставі. Розтрата - це незаконне безоплатне відчуження, використання, витрачання майна, яке було ввірене винному чи перебувало в його віданні (продаж, дарування, споживання, передача іншим особам тощо). Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо.

25.4.2. За змістом ст. 191 КК відповідальність встановлено лише за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

25.4.3. Обов`язковими суб`єктивними ознаками привласнення та розтрати майна або заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, і корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, у долі яких зацікавлений винний.

25.4.4. Наведене узгоджується з позицією суду касаційної інстанції, висловленою, зокрема, у постановах Верховного Суду у справі №642/5561/14-к від 16.01.2024, у справі №461/2922/20 від 27.02.2025, у справі №161/15513/22 від 24.04.2025.

25.4.5. При кваліфікації за ч. 1 ст. 366 КК і ч. 5 ст. 191 КК наявна ідеальна сукупність злочинів (постанова Верховного Суду у справі №264/1801/16-к від 11.07.2018).

25.4.6. Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 366 КК кримінальна відповідальність настає в разі вчинення однієї з альтернативних дій: а) складання неправдивого офіційного документу; б) видача неправдивого офіційного документа; в) внесення до офіційного документа неправдивих відомостей; г) інше підроблення офіційного документа. Складання неправдивих офіційних документів означає повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам. Внесення до документів неправдивих відомостей - це внесення (включення) до дійсного (справжнього) офіційного документа, який зберігає належну форму та необхідні реквізити, інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності (постанова Верховного Суду у справі №608/1733/20 від 26.10.2023).

25.4.7. Видача неправдивих документів означає надання (передачу) його фізичним або юридичним особам або випуск для використання такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності і який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою (постанова Верховного Суду у справі № 461/1315/19 від 01.06.2023).

25.4.8. Використання завідомо підробленого документа є закінченим з моменту, коли документ пред`явлено або надано особою, незалежно від того, чи вдалося їй досягти поставленої мети (постанова Верховного Суду у справі №503/700/21 від 14.09.2023).

25.4.9. Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові у справі №727/5768/18 від 15.02.2021 висловила позицію, що офіційний документ як предмет злочину, передбаченого ст. 366 КК, має відповідати таким ознакам: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності. Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

25.4.10. Що ж до кваліфікації дій службової особи за ст. 366 КПК, з об`єктивної сторони є те, що службове підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч. 1 ст. 366 КК дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів. Такі дії можуть полягати у викривленні правдивої інформації, що має бути відображена в офіційному документі або включати як умисне внесення хибних даних, так і приховування істинних обставин.

25.4.11. Об`єктивна сторона цього кримінального правопорушення також включає обов`язкову ознаку - суспільно небезпечні наслідки, зокрема, підробка офіційного документа може призводити до порушення нормальної діяльності державних органів, підприємств, установ, організацій або порушення прав громадян. Наприклад, наслідком може бути ухвалення неправомірного рішення, порушення обліку майна чи незаконне отримання певних прав.

25.4.12. Важливою умовою є усвідомлення службовою особою, в ході виконання своїх службових обов`язків, створення неправдивого документа (в тому числі і внесення до нього неправдивих чи не перевірених відомостей) та його застосування у службовій діяльності.

25.4.13. Мотиви службового підроблення не впливають на кваліфікацію злочину (постанова Верховного Суду від 01.10.2020 у справі №759/7094/17).

25.4.14. Замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі (ч. 1 ст. 15 КК).

25.4.15. Поруч з наведеним, при наданні оцінки діянню, вчинення якого інкримінується ОСОБА_7 , слід враховувати те, що за змістом видатки суб`єктів господарювання державного сектору економіки (цілі та обсяг витрат) повинні здійснюватися у відповідності до фінансового плану (ч. ч. 1, 2 ст. 75, ч. 3 ст. 89 Господарського кодексу України /далі - ГК/).

25.4.16. Згідно зі ст. 75 ГК Кабінетом Міністрів України /далі - КМУ/ прийнято постанову від 29.11.2006 №1673 «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів», зокрема, у зв`язку із (а) значною кількістю порушень у сфері використання державних ресурсів, (б) несумлінним виконанням посадових обов`язків відповідальними працівниками суб`єктів господарювання державного сектору економіки.

25.4.17. У даній постанові передбачено, що міністерства та інші центральні органи виконавчої влади під час формування та затвердження фінансових планів суб`єктів господарювання державного сектору економіки повинні встановлювати граничний обсяг їх витрат, які можуть бути визначені (за результатами попереднього звітного року), на оплату консалтингових послуг на рівні не більш як 1,5 відсотка обсягу чистого прибутку.

25.4.18. При цьому у разі виникнення об`єктивної потреби у плануванні зазначених витрат понад визначені граничні розміри та/або за відсутності чистого прибутку їх обсяг встановлюється за рішенням органу, уповноваженого управляти майном (корпоративними правами) суб`єкта господарювання, відповідно до поданого суб`єктом розрахунку таких витрат, за погодженням з органами, уповноваженими затверджувати фінансові плани (абз. 2 п. «в» підп. 2 п. 13 постанови КМУ від 29.11.2006 №1673).

25.4.19. За змістом Положення про порядок організації та проведення конкурсів на право виконання консалтингових (консультаційних, аудиторських, юридичних та оціночних) послуг, затвердженого наказом Національного агентства України з управління державними корпоративними правами від 15.07.1999 №131, поняття «консалтингові послуги» включає в себе, у тому числі юридичні послуги.

25.5. Застосовуючи наведений підхід до обставин цієї справи, колегія суддів виходить із таких, встановлених судом першої інстанції фактів, згідно з якими:

(1) відповідно до Статуту ДП ДГ «Червоний землероб» є державним комерційним підприємством, майно якого є державною власністю, що належить підприємству на праві господарського відання (п. п. 2.2., 4.10.), здійснює заходи щодо виконання фінансового плану (п. 7.13.). Питання діяльності державного підприємства за винятком тих, що віднесені до компетенції Кіровоградської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України, Національної академії аграрних наук України та трудового колективу господарства, самостійно вирішує директор господарства. Директор господарства уповноважений, зокрема, без окремої на те довіреності представляти господарство у всіх установах, організаціях та підприємствах; укладати господарські договори, видавати довіреності іншим особам; розпоряджатися майном та коштами господарства відповідно до чинного законодавства та Статуту (п. 6.6.). Директор несе персональну відповідальність, в тому числі за стан та діяльність господарства, за збереження та ощадливе використання майна господарства, за формування та використання прибутку господарства (п. п. 6.6, 6.7.), за додержання порядку ведення оперативного та бухгалтерського обліку і статистичної звітності результатів фінансово-господарської та іншої діяльності (п. п. 5.2.2. п. 5.2.) (т. 19 а. с. 100-113);

(2) 09.03.2016 ОСОБА_7 , яка працювала заступником директора ДП ДГ «Червоний землероб», призначено на посаду в.о. директора даного державного підприємства (т. 11 а. с. 155; т. 30 а. с. 37-44, CD диск);

(3) 09.03.2016 між ДП ДГ «Червоний землероб», яке представляла ОСОБА_7 , та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, укладено договір про надання юридичних послуг, відповідно до якого: (а) вартість послуг особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, визначена у розмірі 15 000 грн; (б) надання послуг передбачає, зокрема, представництво та захист інтересів Замовника в судах; правова допомога при оформленні договорів, заяв, скарг та інших документів, які необхідні Замовнику (п. 1.2); (в) договір укладений між сторонами терміном на три місяці (з 09.03.2016 по 08.06.2016) з автоматичною пролонгацією його дії на той же строк. Докази припинення дії договору у матеріалах кримінального провадження відсутні (т. 4 а. с. 163-165);

(4) між ДП ДГ «Червоний землероб» в особі ОСОБА_7 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, укладеноцивільно-правові договори про надання юридичних послуг №№1, 2 від 04.03.2016, №3 від 24.05.2016, №№4, 5 від 20.06.2016, №6 від 07.07.2016. Відповідно до змісту цих договорів: (а) їх предметом також є юридичні послуги з представлення інтересів ДП ДГ «Червоний землероб» у справах №912/509/16, №912/301/16, №383/435/16-ц, №383/510/16, №383/511/16, №383/1310/14 (п. 1.1.); (б) змістом послуги є зменшення заявлених вимог або їх відшкодування шляхом мінімізації кредиторського навантаження (п. 1.2.); (в) винагорода особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, становить 30% від зменшеної нею суми, що підлягає стягненню з ДП ДГ «Червоний землероб» (п. 1.7.); (г) передача наданих послуг оформлюється актом, його підписання підтверджує факт належного надання послуг виконавцем та відсутність зауважень чи претензій зі сторони замовника (п. 1.8.); (ґ) акт наданих послуг є підставою для оплати наданих послуг виконавцю (п. 1.9.) (т. 4 а. с. 166, 168, 170, 172, 174, 176);

(5) відповідно до актів наданих послуг №№1, 2 від 11.04.2016, №3 від 05.10.2016, №№4, 5 від 08.08.2016, №6 від 21.07.2016 винагорода виконавця становила (519442,61+190789,98+793800,00+1098321,38+748 545,72+239490,00) 3 590 389,69 грн (т. 4 а. с. 167, 169, 171, 173, 175, 177);

(6) факт підписання вищевказаних договорів ОСОБА_7 підтверджується висновком експерта від 10.02.2017 №222/тдд (т. 5 а. с. 201-209);

(7) особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, представляючи інтереси ДП ДГ «Червоний землероб», діяла на підставі: (а) довіреності від 18.03.2015 у справах №№912/509/16, 912/301/16, 383/510/16-ц, 383/511/16-ц (т. 12 а. с. 69, 212; т. 15 а. с. 43, 107), хоча згідно з договорами №№1, 2, 4, 5 обов`язок надати юридичні послуги виник лише 04.03.2016, 20.06.2016 відповідно (т. 4 а. с. 166, 168, 172, 174); (б) доручення від 20.05.2016 у справі №383/435/16-ц (т. 14 а. с. 98), хоча обов`язок надати юридичні послуги згідно з умовами договору №3 виник лише 24.05.2016 (т. 4 а. с. 170); (в) довіреності від 04.10.2015 у справі №383/1310/14-ц (т. 13 а. с. 207), хоча відповідно до договору №6 обов`язок надати юридичні послуги виник лише 07.07.2016 (т. 4 а. с. 176);

(8) у фінансовому плані ДП ДГ «Червоний землероб» на 2016, в т. ч. зі змінами, не були заплановані витрат на юридичні послуги (т. 11 а. с. 175-203);

(9) не вбачається понесення ДП ДГ «Червоний землероб» витрат на юридичні послуги зі звіту про виконання фінансового плану підприємства за 2016 рік за підписом ОСОБА_7 (т. 11 а. с. 156-171);

(10) згідно зі звітом про виконання фінансового плану ДП ДГ «Червоний землероб» за 2016 рік, підписаний ОСОБА_7 , та актом перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП ДГ «Червоний землероб» від 29.07.2016 чистий прибуток підприємства за 2015 рік склав 597 000 грн, внаслідок чого сума видатків на юридичні послуги у 2016 не могла перевищувати 8 955 грн. Доказів погодження Національною академією аграрних наук України витрат на юридичні послуги у більшому розмірі не надано (т. 11 а. с. 156-171; т. 19 а. с. 3-96);

(11) відповідно до акта перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП ДГ «Червоний землероб» від 19-26.07.2016 та додатків до нього: (а) за всіма фінансово-економічними показниками ДП ДГ «Червоний землероб» є збитковим, зокрема, відносно нього здійснюється зведене виконавче провадження на суму 31 419 122,10 грн, внаслідок чого з вересня 2015 банківські рахунки підприємства заблоковані; (б) посада юрисконсульта ДП ДГ «Червоний землероб» вакантна, а супровід господарської діяльності підприємства здійснює особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, на підставі договору про надання юридичних послуг від 09.03.2016, яка також за дорученням уповноважена вести справи у всіх судах України від імені підприємства з усіма правами, наданими позивачу, відповідачу, третій особі; (в) відомості щодо цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг №№1-6 як в акті, так і в додатку 13 до акта перевірки, який містить реєстр договорів ДП ДГ «Червоний землероб» за 2016 відсутні; (г) у додатку 3 до акта перевірки серед контрагентів державного підприємства, перед якими наявна кредиторська заборгованість, відсутня особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Даний акт погоджений в.о. директора ОСОБА_7 , що свідчить про те, що вона не має заперечень до його змісту (т. 19 а. с. 3-90);

(12) 14.09.2016 на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України оприлюднено оголошення про порушення справи про банкрутство ДП ДГ «Червоний землероб», тому в силу вимог ч. 1 ст. 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» граничним строком на звернення до господарського суду з письмовою заявою з вимогами до боржника, а також документами, що їх підтверджують, було 13.10.2016 (т. 5 а. с. 184-192);

(13) 12.10.2016 особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені, звернулась до Господарського суду Кіровоградської області із заявою про визнання та включення до реєстру вимог кредиторів ДП ДГ «Червоний землероб» грошових вимог, обґрунтованих цивільно-правовими договорами про надання юридичних послуг №№1-6, а також актами наданих послуг, що складають суму його винагороди - 3 590 389,69 грн та суму понесених витрат зі сплати судового збору - 2 756 грн (т. 4 а. с. 178-179);

(14) ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 15.11.2016 заяву особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, з грошовими вимогами до ДП ДГ «Червоний землероб» прийнято та призначено її до розгляду (т. 11 а. с. 89);

(15) відповідно до показань свідка ОСОБА_12 , який був арбітражним керуючим, грошові вимоги особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не були визнані та не включені до реєстру кредиторів. Натомість 10.02.2017 він подав до суду заяву про визнання недійсними цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг №№1-6 (т. 29 а. с. 113-119; CD диск в т. 30);

(16) 19.01.2017 до суду особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, до господарського суду було скеровано підписані 26.10.2016 з ДП ДГ «Червоний землероб», яке представляла ОСОБА_7 , додаткові угоди до цивільних договорів №№1-6 (в них суму винагороди особи, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, зменшено з 30% до 10%) та акти наданих послуг у новій редакції (т. 4 а. с. 208, 210-221);

(17) 02.08.2018 рішенням Господарського суду Кіровоградської області у справі №912/2391/16 задоволено заяву арбітражного керуючого від 10.02.2017 - цивільні договори №№1-6 визнано недійсними (т. 5 а. с. 184-192);

(18) відповідно до висновку №19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018 судові експерти встановили, що кредиторська заборгованість ДП ДГ «Червоний землероб» станом на 12.09.2016, тобто до дати введення ухвалою Господарського суду Кіровоградської області мораторію на задоволення вимог кредиторів, у разі визнання судом вимог особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як кредитора збільшиться на 3 590 389,97 грн (т. 11 а. с. 1-17).

25.6. З огляду на вказане, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки директора ДП ДГ «Червоний землероб», мала діяти (1) не лише виходячи із вузькопрофільних інтересів державного підприємства, направлених на зменшення заборгованості, але й із (2) інтересів його засновника/власника (держави в особі Національної академії аграрних наук України), що полягали в ефективному використанні державного майна, дотримуючись вимог законодавства України (вимог щодо здійснення лише тих витрат, які передбачені у фінансовому плані та у визначеному в ньому обсязі) і фінансової дисципліни (неможливості здійснення у відповідному році видатків на цілі, можливість здійснення яких у такий період не передбачена фінансовим планом).

25.6.1. Ураховуючи, що обвинувачена не дотрималася вимог законодавства та правил фінансової дисципліни, з якими вона, будучи в.о. директора ДП ДГ «Червоний землероб» та заступником директора, не могла бути не обізнана, про що свідчать встановлені судом першої інстанції обставини, то, уклавши (підписавши) цивільно-правові договори №№1-6 та акти наданих послуг, ОСОБА_7 безумовно діяла усупереч інтересам служби. Тобто жодної економічної доцільності та підстав укладати договори не було, а їх підписання не відповідало інтересам ДП ДГ «Червоний землероб», враховуючи те, що юридичні послуги державному підприємству особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, у судових справах №912/509/16, №912/301/16, №383/435/16-ц, №383/510/16, №383/511/16, №383/1310/14-ц надавала на підставі довіреностей від 18.03.2015, 04.10.2015, доручення від 20.05.2016 та договору про надання юридичних послуг від 09.03.2016, а не на підставі цивільно-правових договорів №№1-6.

25.6.2. Поруч з наведеним, зважаючи на обставини, встановлені судом першої інстанції, колегія суддів погоджується з наданими ним висновками про те, що цивільно-правові договори № 1-6 та акти наданих послуг укладені пізніше за дати, зазначені в них, та містять неправдиві відомості про виникнення у державного підприємства до моменту введення мораторію на задоволення вимог кредиторів правовідносин з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, щодо надання юридичних послуг у справах №912/509/16, №912/301/16, 383/435/16-ц, №383/510/16, №383/511/16, №383/1310/14, а також грошових зобов`язань з їх оплати.

25.6.3. Підтвердженням вказаного є зокрема відомості, зазначені в акті перевірки від 19-26.07.2016, який погоджений в.о. директора ОСОБА_7 , що свідчить про те, що вона не має заперечень до змісту такого акта. Так, з його змісту слідує те, що супровід господарської діяльності державного підприємства особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, здійснювала на підставі договору від 09.03.2016, а не на виконання умов договорів №1-6, а також в акті та додатках до нього не вказується наявність заборгованості ДП ДГ «Червоний землероб» перед особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, за такими договорами.

25.6.4. Про відсутність у бухгалтерському обліку ДП ДГ «Червоний землероб» заборгованості підприємства перед особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, свідчить також висновок експерта № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018, показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 .

25.6.5. Крім цього, колегія суддів бере до уваги факт укладення договорів саме в тих справах, де відбулось зменшення заявлених позовних вимог, хоча державне підприємство було відповідачем у багатьох судових справах, а також те, що цивільно-правові договори №№1-2 укладено 04.03.2016 відповідно до яких від імені ДП ДГ «Червоний землероб» діяла ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки директора, хоча згідно з наказом її було призначено на відповідну посаду лише 09.03.2016. В матеріалах відсутні документи, що обвинувачена була заступником директора державного підприємства на момент укладення перших двох договорів, хоч жодна зі сторін цього й не оспорює.

25.6.6. Беручи до уваги, що саме за наслідками наведених дій обвинуваченої (підписання та видача нею договорів) особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, звернулась до Господарського суду Кіровоградської області із заявою про визнання та включення до реєстру вимог кредиторів ДП ДГ «Червоний землероб» грошових вимог, то відповідне службове підроблення виступало способом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

25.6.7. Таким чином, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченої, належним чином перевіривши наявність у них усіх ознак об`єктивної сторони складу злочинів, зокрема й з`ясувавши: (1) службові обов`язки, покладені на особу (в. о. директора ДП ДГ «Червоний землероб»); (2) що підписання цивільно-правових договорів №№1-6 та актів наданих послуг із визначенням у них розміру винагороди, не передбачених у фінансовому плані товариства на відповідний рік, (а) передувало можливому заподіянню особливо тяжких наслідків, (б) створювало реальну можливість їх заподіяння, (в) таке порушення було необхідною умовою настання таких наслідків, однак вони не настали з підстав, які не залежали від волі ОСОБА_7 ; (3) цивільно-правові договори №№1-6 не були юридичною підставою для надання послуг з представництва особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, та вони разом з актами наданих послуг датовані раніше, аніж дата їх фактичного складання.

25.6.8. Із огляду на викладене не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 ознак об`єктивної сторони складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК.

25.7. Перевіряючи доводи захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_7 ознак суб`єктивної сторони складу злочинів, колегія суддів також не знайшла підстав для відступу від висновків, зроблених з цього питання судом першої інстанції.

25.7.1. В частині ставлення обвинуваченої до дій, які вона вчиняє, про наявність прямого умислу в поведінці ОСОБА_7 чітко і недвозначно вказують факти, а саме: (1) однозначне розуміння обвинуваченою протиправності свого діяння (підписання договорів та актів наданих послуг, коли фінансовим планом підприємства на 2016 відповідні витрати не були передбачені та не могли бути на 2016 передбачені в розмірі, який би перевищував 1,5 відсотки обсягу прибутку за попередній рік - 8 955 грн), і незважаючи на це (2) підписання цивільно-правових договорів №№1-6 та актів наданих послуг, датованих раніше, аніж дата їх фактичного складання на невигідних для державного підприємства умовах, зважаючи на фінансовий стан підприємства; (3) наявність укладеного договору про надання юридичних послуг від 09.03.2016 та здійснення представництва особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, у справах, щодо яких укладені цивільно-правові договори на підставі доручення та довіреностей; (4) усвідомлення ОСОБА_7 , що підписання актів наданих послуг згідно з цивільними договорами №№1-6 матимуть своїм наслідком виникнення у державного підприємства обов`язку виплатити кошти особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження.

25.7.2. Крім того, вказане підтверджує, що ОСОБА_7 , укладаючи цивільно-правові договори №№1-6 та акти наданих послуг керувалася корисливим мотивом та переслідувала мету як власного, так і особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, збагачення за рахунок коштів ДП ДГ «Червоний землероб», зважаючи на те, що саме підписання даних документів стало юридичною підставою для звернення 12.10.2016 особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, до Господарського суду Кіровоградської області із заявою про визнання та включення до реєстру вимог кредиторів ДП ДГ «Червоний землероб» грошових вимог у розмірі, що складає суму його винагороди - 3 590 389,69 грн та суму понесених витрат зі сплати судового збору - 2 756 грн.

25.7.3. Ураховуючи зазначене, доводи про відсутність прямого умислу, мети та корисливого мотиву в діях обвинуваченої не знайшли свого підтвердження, а всі необхідні для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК ознаки суб`єктивної сторони складу злочинів наявні.

25.8. З огляду на вказане, твердження захисника про те, що у діях ОСОБА_7 наявні ознаки службової недбалості, а не інкримінованих їй кримінальних правопорушень, спростовується тим, що обвинувачена була обізнана із чіткими та зрозумілими вимогами законодавства України, зокрема, щодо збереження та ощадливого використання майна господарства, здійснення заходів щодо виконання фінансового плану, відсутністю відповідних запланованих витрат у фінансовому плані ДП ДГ «Червоний землероб» на 2016 рік.

25.9. Поруч із наведеним, із урахуванням судової практики, дії обвинуваченої не можуть бути кваліфіковані і як зловживання особою службовим становищем (ст. 364 КК), оскільки, (1) наявні такі обов`язкові ознаки заволодіння як безоплатність та безповоротність, враховуючи що представництво інтересів ДП ДГ «Червоний землероб» особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, здійснювала не на підставі укладених цивільно-правових договорів №№1-6, а на підставі довіреностей від 18.03.2015, 04.10.2015 та доручення від 20.05.2016, зважаючи на наявність договору від 09.03.2016; (2) службове зловживання ОСОБА_7 виступало способом розкрадання майна ДП ДГ «Червоний землероб» шляхом складання та видачі неправдивих документів. А пояснення обвинуваченої в суді апеляційної інстанції щодо її необізнаності із законодавством і відсутність досвіду суд розцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності та покарання.

25.10. Отже, ухвалюючи обвинувальний вирок суд першої інстанції правильно оцінив усі досліджені ним всебічно та повно обставини, з`ясування яких було необхідним для перевірки правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , та правильно кваліфікував вчинене нею діяння за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК. Жодних підстав для надання іншої оцінки обставинам, з`ясованим у ході судового розгляду, аніж її надав Вищий антикорупційний суд стороною захисту не наведено й апеляційним судом не встановлено.

(§3) Щодо призначеного покарання

26. Колегія суддів відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК та позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної в постанові у справі №444/2200/15-к від 07.12.2020, вважає за необхідне зменшити строк призначеного ОСОБА_7 покарання до 7 (семи) років позбавлення волі, зважаючи на те, що: (1) вироком Вищого антикорупційного суду від 27.09.2022 (т. 27 а. с. 3-91) ОСОБА_7 , у тому числі, було визнано винуватою з призначенням покарання у виді семи років позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК; (2) дане рішення було оскаржено сторонами захисту та обвинувачення, однак в апеляційній скарзі прокурора відсутні доводи щодо застосування до обвинуваченої більш тяжкого покарання (т. 27 а. с. 107-121, 124-127); (3) 24.05.2023 колегія суддів Апеляційної палати частково задовольнила апеляційні скарги прокурора та захисника, скасувавши вирок від 27.09.2022 та призначивши новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з тим, що в ухваленні судового рішення брала участь суддя, якій обґрунтовано заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, а не внаслідок необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання (т. 28 а. с. 19, 22-28).

26.1. Із огляду на наведене суд першої інстанції під час нового розгляду не мав підстав для призначення ОСОБА_7 більш тяжкого покарання, аніж те, яке було їй призначено при первісному розгляді.

26.2. Поруч із зазначеним судом апеляційної інстанції не встановлено підстав для призначення обвинуваченій покарання із застосуванням ст. 69 КК (більш м`якого покарання, ніж передбачено законом) чи її звільнення від відбування покарання згідно зі ст. 75 КК, оскільки ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні корупційного злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, й на момент вчинення відповідних дій наведені норми Загальної частини КК були чинними у редакції зі змінами та доповненнями, внесеними згідно із законом України №1698-VII від 14.10.2014, передбачаючи заборону призначати більш м`яке покарання чи звільняти особу від його відбування, якщо її засуджено за корупційний злочин.

VIII. Висновки

27. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги на вирок може постановити апеляційний суд, передбачені ч. 1 ст. 407 КПК.

27.1. Так, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: ( 1) залишити вирок без змін (ч. 1 ст. 370 КПК); ( 2) змінити вирок (ч. 1 ст. 408, ч. ч. 1, 2 ст. 409, ч. 2 ст. 411 КПК); ( 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок (ч. ч. 1, 2 ст. 409, ч. 2 ст. 411 КПК); ( 4) скасувати вирок і закрити кримінальне провадження (ст. 417 КПК); ( 5) скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (ч. 1 ст. 415 КПК).

27.2. Оскільки доводи апеляційної скарги захисника, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду, підстави для скасування вироку відсутні. Також в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б надавали підстави для закриття кримінального провадження.

27.3. Разом з тим, зважаючи на порушення судом першої інстанції вимоги ч. 2 ст. 416 КПК, згідно з якою посилення покарання можливе лише, якщо вирок скасовано за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку з необхідністю посилення покарання, оскаржуваний вирок на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК слід змінити в частині призначеного основного покарання - замість семи років та одного місяця призначити покарання у виді семи років позбавлення волі.

27.4. Отже, апеляційна скарга сторони захисту підлягає до часткового задоволення у відповідній частині.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 10, 11, 20, 22, 23, 24, 26, 31, 32, 33, 33-1, 94, 216, 323, 370, 404, 407, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 10 березня 2025 року змінити в частині призначення основного покарання.

Призначити ОСОБА_7 основне покарання за ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Копію цієї ухвали негайно після її проголошення вручити учасникам кримінального провадження.

Учасникам, які не були присутні в судовому засіданні, копію ухвали не пізніше наступного дня після постановлення надіслати поштою.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий:ОСОБА_2
Судді:ОСОБА_3
ОСОБА_4