У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001061, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у Чернігівській області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301, ч. 1 ст. 155 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,

обвинувачений ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_7 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України, та йому призначено покарання, за ч. 2 ст. 156 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 301 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною із завантаженням будь-якої інформації на Інтернет-ресурси загального користування строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 301 КК України 2 років 8 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_5 від покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 301 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання цих покарань остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною із завантаженням будь-якої інформації на Інтернет-ресурси загального користування строком на 3 роки.

Цим же вироком ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України (в редакції Закону № 600-VI від 25.09.2008 р., яка діяла до 17.04.2018 р.) та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Ухвалено, до набрання вироком законної сили, запобіжний захід відносно ОСОБА_5 залишити попереднім у вигляді тримання під вартою.

Ухвалено, строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту набрання чинності цим вироком.

Ухвалено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання, призначеного за цим вироком, період його попереднього ув`язнення, а саме період з 06.15 год. 17.04.2018 р. до моменту набрання законної сили цим вироком, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати оскаржуваний вирок в частині визнання його винуватим за ст. 301 КК України та виправдати в цій частині.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що судом надано невірну оцінку доказам, наявним в матеріалах провадження.

Так, свідок ОСОБА_8 , під час судового розгляду, повідомив, що обвинувачений йому нічого не надсилав, зокрема посилання, які б містили оголені фото чи відео потерпілої, що підтверджується даними звукозапису судового засідання від 08.02.2019 р. та протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_8 , а свідок ОСОБА_9 надала неправдиві покази.

Апелянт зазначає, що під час судового розгляду суддя неодноразово висловлював сумніви щодо доведеності вини апелянта у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 КК України. Зокрема, суддя прямо вказував прокурору на можливість зміни обвинувачення в цій частині. Прокурор у відповідь заявив про необхідність часу для підготовки зміни обвинувачення та висловив згоду розглянути це питання на наступному судовому засіданні. Однак у подальшому участь у процесі взяв інший прокурор, який не вважав за доцільне змінювати обвинувачення. Незважаючи на це, суддя постановив обвинувальний вирок без урахування зазначених обставин.

Крім того, під час судового розгляду судом були проігноровані низка клопотань сторони захисту, а також не надано належної оцінки доказам, які мали виправдовувальний характер.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Протягом періоду з червня 2017 року до 11.10.2017 р. ОСОБА_5 , свідомо припускаючи, що ОСОБА_10 не досягла 14 річного віку (є малолітньою), з метою розпалювання у тої статевого інстинкту, під час переписки у месенджерах вимагав (наполегливо спонукав) її до демонстрації її оголених статевих органів.

Тобто він вів спілкування із нею відповідно до стратегії, яка передбачала здійснення ОСОБА_11 такої демонстрації, з огляду на острах втрати довірливих стосунків та оманливе відчуття безпеки внаслідок «захищеності екраном».

Крім того, під час цієї ж переписки ОСОБА_5 вів з ОСОБА_12 цинічні бесіди, зокрема, щодо орогенітальних контактів, а приблизно у серпні 2017 року почав навчати її діям під час таких контактів.

Після припинення відносин з ОСОБА_13 всупереч волі ОСОБА_5 той повівся таким чином.

14.03.2018 р. о 06.45 год., він, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи ІР адресу НОМЕР_1 , з метою розповсюдження інформації порнографічного характеру з використанням образів ОСОБА_14 створив на Інтернет-ресурсі «spaces.ru» сторінку « ОСОБА_15 », доступ до змісту якої організував через акаунт з логіном Sasha111003 та заблокував паролем НОМЕР_2 . В подальшому в період часу з 14.03.2018 р. по 19.03.2018 р. він завантажив до цього розділу електронного ресурсу 57 електронних документів, серед яких, документи, візуальною формою яких є наочні образи та відеообрази, які є інформацію порнографічного характеру.

Далі, він, керуючись помстою за те, що ОСОБА_13 не забажала продовження їхніх стосунків, аби висміяти її перед однокласниками, вирішив надати однокласнику ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , можливості спостерігати візуальну форму вказаних електронних документів, що містять інформацію про ОСОБА_11 у формі інформації порнографічного характеру

Реалізуючи цей умисел, 19.03.2018 р. о 10.56 год. ОСОБА_5 надіслав ОСОБА_8 посилання на акаунт з логіном Sasha111003 та вказаний пароль.

Проте, реалізувати свій злочинний намір ОСОБА_5 не вдалось через обставини, які не залежать від його волі, а саме через те, те, що відомості про логін та пароль, отримані ОСОБА_8 , виявились некоректними, через що доступ до відповідних електронних документів за їх допомогою ОСОБА_8 отримати не вдалося.

Далі, ОСОБА_5 вирішив надати можливості спостерігати візуальну форму вказаних електронних документів, що містять інформацію про ОСОБА_11 у формі інформації порнографічного характеру, матері ОСОБА_17 , з метою шантажу останньої тим, що в разі заборони його стосунків із неповнолітньою вказані електронні документи будуть доступними для публічного перегляду.

Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_5 19.03.2018 р. об 11.33 год. надіслав ОСОБА_9 посилання на акаунт з логіном Sasha111003 та вказаний пароль.

Внаслідок такого ОСОБА_9 отримала можливість спостерігати візуальну форму вказаних електронних документів.

Вказані дії судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 301 КК України, як закінчений замах на виготовлення предметів порнографічного характеру, зокрема відеопродукції та за ч. 3 ст. 301 КК України, як розповсюдження предметів порнографічного характеру, зокрема відеопродукції.

Крім того, органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ОСОБА_5 обвинувачується, окрім іншого, у наступному.

У невстановлений в ході проведення досудового розслідування час та дату у [нього, коли він] достовірно знав, що ОСОБА_13 являється неповнолітньою та повинен був припускати, що вона не досягла статевої зрілості, виник злочинний умисел, направлений на здійснення з останньою статевого акту природним способом, незважаючи на те, що неповнолітня повідомляла [його], що такі дії неприпустимі до досягнення нею 16-річного віку.

Так, 03.01.2018 р. ОСОБА_5 приїхав до м. Миколаєва, де почав підготовку до вчинення вказаного злочину. З цією метою останній винайняв квартиру АДРЕСА_2 . Після чого зателефонував ОСОБА_13 та вони домовилися про зустріч з ним 04.01.2018 р.

04.01.2018 р. близько 10.00 год., більш точного часу в ході проведення досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_5 зустрівся з неповнолітньою ОСОБА_13 та вони спільно поїхали до квартири АДРЕСА_2 .

04.01.2018 р. близько 12.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, діючи умисно вчинив з ОСОБА_13 розпусні дії, задовольнивши тим самим статеву пристрасть неприроднім способом, а саме - орально-гінітально та анально-гінітально.

Крім того, 05.01.2018 р. близько 12.00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, діючи умисно вчинив з ОСОБА_13 розпусні дії, задовольнивши тим самим свою статеву пристрасть неприроднім способом, а саме орально-гінітально.

Крім того, 06.01.2018 р. близько 12.00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, діючи умисно вчинив з ОСОБА_13 розпусні дії, задовольнивши тим самим статеву пристрасть неприроднім способом, а саме орально-гінітально.

Крім того, 07.01.2018 р. близько 12.00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, діючи умисно вчинив з ОСОБА_13 розпусні дії, задовольнивши тим самим статеву пристрасть неприроднім способом, а саме орально-генітально.

Таким чином, ОСОБА_5 , вчиняючи вказані розпусні дії сексуального характеру щодо неповнолітньої особи ОСОБА_13 та маючи з останньою статеві зносини неприродним способом, протягом 04.01.2018 р. 07.01.2018 р., 09.01.2018 р. збудив у неповнолітньої особи статевий інстинкт, застосовуючи, крім іншого, умовляння, шантаж, схилив потерпілу ОСОБА_13 до вступу з ним у статеві зносини природнім способом за наступних обставин

Так 08.01.2018 р. близько 14.00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно вчинив з неповнолітньою ОСОБА_13 задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом, а саме орально-гінітально, а також здійснив статевий акт природнім способом.

Цього ж дня, тобто 08.01.2018 р. близько 15.30 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 .

Крім того, 09.01.2018 р. близько 12.00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, діючи умисно вчинив з ОСОБА_13 розпусні дії, задовольнивши тим самим свою статеву пристрасть неприроднім способом, а саме орально-генітально.

Крім того, 10.01.2018 р. близько 14.00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 повторно.

Крім того, 11.01.2018 р. близько 13.00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 повторно.

Крім того, 12.01.2018 р. близько 14.30 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 повторно.

Крім того, 14.01.2018 р. близько 13.30 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 повторно.

Крім того, 16.01.2018 р. близько 12.30 р., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 повторно.

Крім того, у невстановлений у ході проведення досудового розслідування час та дату, у ОСОБА_5 , який достовірно знав, що ОСОБА_13 являється неповнолітньою та повинен був припускати, що вона не досягла статевої зрілості, виник повторний злочинний умисел, направлений на здійснення з останньою статевого акту природнім способом.

Для реалізації вказаного умислу, ОСОБА_5 08.02.2018 р. приїхав до м. Миколаєва, де почав підготовку до вчинення вказаного злочину. З цією метою останній повторно винайняв квартиру АДРЕСА_2 . Після чого, ОСОБА_5 та ОСОБА_13 домовилися про зустріч.

Так, 08.02.2018 р. близько 15.00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, реалізовуючи злочинний умисел спрямований на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно вчинив з неповнолітньою ОСОБА_13 задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом, а саме орально-гінітально, а також здійснив статевий акт природнім способом повторно.

Крім того, 09.02.2018 р. близько 13.30 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 повторно.

Крім того, 10.02.2018 р. близько 14.30 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 повторно.

Крім того, 11.02.2018 р. близько 13.00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 повторно.

Крім того, 12.02.2018 р. близько 14.30 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 повторно.

Крім того, 13.02.2018 р. близько 13.30 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 повторно.

Крім того, 15.02.2018 р. близько 12.30 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 повторно.

Крім того, у невстановлений у ході проведення досудового розслідування час та дату, у ОСОБА_5 , який достовірно знав, що ОСОБА_13 являється неповнолітньою та повинен був припускати, що вона не досягла статевої зрілості, виник повторний злочинний умисел, направлений на здійснення з останньою статевого акту природнім способом.

Для реалізації вказаного умислу, ОСОБА_5 06.03.2018 р. приїхав до м. Миколаєва, де почав підготовку до вчинення вказаного злочину. З цією метою останній винайняв квартиру АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_5 та ОСОБА_13 домовилися про зустріч.

Так, 06.03.2018 р. близько 17.40 год., ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 повторно.

Крім того, 07.03.2018 р. близько 14.00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, діючи умисно, вчинив з ОСОБА_13 розпусні дії, задовольнивши тим самим свою статеву пристрасть неприроднім способом, а саме орально-гінітально.

Крім того, 10.03.2018 р. близько 15.00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітньою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на вступ з нею у статеві відносини, діючи умисно здійснив статевий акт природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 повторно.

Згідно з висновком експерта № 419 від 16.04.2018 р. у неповнолітньої ОСОБА_13 виявлені старі розриви дівочої пліви строком більш ніж 21-28 діб, які могли утворитись в результаті введення тупого твердого предмету, яким міг бути напружений статевий член у піхву, ймовірно у строк, на який вказує ОСОБА_13 початок січня 2018 року. Заміри неповнолітньої ОСОБА_13 дають змогу судити, що ОСОБА_13 не досягла статевої зрілості.

Вказані дії ОСОБА_5 органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням кваліфіковані за ч. 1 ст. 155 КК України (в редакції Закону № 600-VI від 25.09.2008 р.), як статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.

Суд першої інстанції, дослідивши докази, дійшов висновку, що факт недосягнення потерпілою ОСОБА_13 статевої зрілості на момент статевих зносин з обвинуваченим ОСОБА_5 не доведений поза розумним сумнівом. Висновок експерта № 83/Ц від 12.07.2018 р. визнано недопустимим, а висновок № 419 від 16.04.2018 є неповним для підтвердження недосягнення статевої зрілості необхідне цитологічне дослідження, яке не проводилося.

Крім того, в обвинувальному акті вказано 21 конкретну дату і час статевих зносин, однак докази в матеріалах справи підтверджують лише загальні періоди відносин, без точної хронології, що робить неможливим встановлення обставин вчинення злочину в тій редакції, яку наведено в обвинуваченні. Отже, встановлення істотних ознак складу злочину виявилось неможливим без зміни обвинувачення, що заборонено ст. 337 КПК України.

Ураховуючи наведене, суд дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого у цій частині не доведена належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом, а тому відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України ОСОБА_5 слід визнати невинуватим та виправдати.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та його виправдання за ч. 1 ст. 155 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій вірні, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу. Вказані обставини апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

З приводу доводів сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих дій, суд обґрунтовано послався на показання самого обвинуваченого, який частково визнав свою вину та повідомив обставини вчинення кримінальних правопорушень та події, які цьому передували. Також судом враховано показання потерпілої ОСОБА_13 , а також свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , щодо відомих їм обставин.

Суд першої інстанції також ретельно дослідив та перевірив на предмет належності і допустимості та обґрунтовано врахував як докази дані, які містяться письмових доказах, зокрема:

протоколах огляду інтернет ресурсу від 05.05.2018 р., згідно з якими, проведено огляд відомостей, отриманих в результаті огляду електронних документів, що були розміщеними на сторінці користувача з акаунтом « ОСОБА_18 » на Інтернет - ресурсі «spaces.ru», зокрема 57 електронних документів, а саме: 50 електронних документів, кожен з яких містить наочні образи тіла дівчини ( ОСОБА_13 ), здебільшого - її статевих органів, а також 6 електронних документів, кожен з яких містить відеообраз перебігу статевих відносин, учасницею яких була потерпіла;

протоколі огляду від 13.06.2018 р., відповідно якому, оглянуто відомчу електронну скриньку ВПК в Миколаївській області, на якій наявний один непрочитаний лист відповідь адміністрації ресурсу «spaces.ru», яка містить інформацію щодо номеру телефону, використаного для реєстрації користувача « ОСОБА_18 », а також про останні 7 авторизацій, із зазначенням часу, IP адреси НОМЕР_1 та браузеру;

листі директора ТОВ «НЕОКОМ» за вих. № 18, від 25.06.2018 р., відповідно якому, IP адреси НОМЕР_1 надана в оренду інтернет провайдеру ФОП ОСОБА_19 ;

відповіді ФОП « ОСОБА_19 » за вих. № 3 від 25.06.2018 р., згідно з якою, між ФОП ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , який проживав за адресою: АДРЕСА_1 , був підписаний договір № 02-03587 від 04.10.2016 р. про надання телекомунікаційних послуг (доступ до мережі інтернет). 14.05.2018 р. надання послуга доступу до мережі інтернет була відключена в зв`язку з несплатою рахунків понад 2 місяці. IР-адреса НОМЕР_1 використовується провайдером ФОП ОСОБА_21 для організаці абонентам доступу до мережі інтернет за технологією NAT та використовувалась для надання послуг ОСОБА_20 та іншим абонентам.

Ретельно дослідивши й зіставивши надані докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони в сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення проти моральності.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції нібито надав недостовірну оцінку доказам, не врахував виправдовувальні обставини та постановив обвинувальний вирок без належних підстав, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими та такими, що спростовуються з урахуванням наступного.

Як установлено судом, у ході судового розгляду достовірно підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_5 створив обліковий запис з ім`ям користувача « ОСОБА_18 » на Інтернет-ресурсі «spaces.ru», на якому розмістив 57 електронних документів, з яких 50 фото з натуралістичним зображенням статевих органів потерпілої ОСОБА_13 , а 6 відеозаписи статевих актів за її участю.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_5 передав посилання та паролі для доступу до цих матеріалів свідку ОСОБА_8 (неповнолітньому на час подій) та матері потерпілої ОСОБА_9 .

Факт розміщення порнографічних матеріалів на сторінці, технічну прив`язку облікового запису до пристроїв обвинуваченого та його ІР-адреси підтверджено відповідями адміністратора інтернет-ресурсу «spaces.ru», повідомленнями ТОВ «Неоком» та ФОП ОСОБА_19 ; протоколами огляду електронного носія з копіями вказаних матеріалів, а також показами свідків, які є логічно узгодженими між собою.

Суд, посилаючись на висновок спеціаліста № 111 від 07.06.2018 р., правильно кваліфікував виявлені матеріали як порнографічну продукцію, зважаючи на вульгарно-натуралістичне, цинічне, безсюжетне відображення статевих актів, відсутність художньої складової та домінування демонстративного зображення геніталій.

Такий підхід відповідає усталеним позиціям Верховного Суду, викладеним, зокрема, у Постанові від 18.06.2020 р., відповідно якому, під час трансляції зображень через інтернет-мережу має місце їх тимчасова фіксація у пам`яті пристроїв шляхом буферизації та створення тимчасових файлів, що утворює матеріальну форму існування зображення та визнається виготовленням і розповсюдженням (навіть короткочасним) предметів порнографічного характеру.

Таким чином, сукупність дій ОСОБА_5 створення сторінки, завантаження файлів, передача посилань неповнолітньому ОСОБА_8 та іншій особі ОСОБА_9 становить єдиний умисел на виготовлення та розповсюдження предметів порнографічного характеру, що підпадає під ознаки ч. 2 та ч. 3 ст. 301 КК України.

Щодо свідка ОСОБА_8 , який повідомив про неможливість перегляду контенту через неправильне посилання, суд відзначає, що за вказаним епізодом дії ОСОБА_5 кваліфіковані із застосуванням положень ч. 1 ст. 15 КК України.

Відповідно до ст. 15 КК України, замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Судом встановлено, що обвинувачений діяв з прямим умислом на виготовлення предметів порнографічного характеру з метою їх подальшого розповсюдження. Зокрема, ОСОБА_22 вчинив дії, спрямовані на передачу засобів доступу до електронних документів порнографічного змісту, шляхом надсилання відповідного посилання та пароля.

Однак, як вбачається з показань свідка ОСОБА_8 , які не були спростовані іншими доказами у матеріалах кримінального провадження, свідок не зміг отримати доступ до вказаного контенту у зв`язку з технічною несправністю некоректним посиланням або паролем. Вказане свідчить про те, що об`єктивно розповсюдження порнографічного контенту не відбулося з причин, які не залежали від волі обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає доведеним, що обвинувачений ОСОБА_23 вчинив закінчений замах на виготовлення предметів порнографічного характеру (відеопродукції) з метою їх розповсюдження, що є першим елементом єдиного складу злочину у сфері незаконного обігу порнографічної продукції.

Доводи апелянта про нібито упередженість суду, неодноразове висловлення сумнівів щодо доведеності вини та зміну прокурора, не підтверджуються жодними процесуальними документами. Зміна представника обвинувачення не є підставою для скасування вироку відповідно до положень КПК України, і не свідчить про порушення прав обвинуваченого.

Також безпідставними є твердження апелянта про ігнорування судом клопотань сторони захисту. Усі подані клопотання були розглянуті належним чином, а оцінка доказів здійснена з урахуванням усіх обставин справи, відповідно до норм процесуального права.

Окремо суд відзначає правомірність висновку суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 , хоча й є матір`ю потерпілої, у контексті статті 301 КК України розглядається як інша особа, оскільки у сфері інтимного життя не допускається представництво інтересів дитини. Тому передача їй посилань на порнографічні матеріали становить акт розповсюдження відповідної продукції.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення та ухвалив законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення, яке в повній мірі відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не вбачає законних та обґрунтованих підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3