КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/545/2025 Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 липня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

ОСОБА_6

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі ВКЗ) ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000993, внесеного до ЄРДР 26 травня 2021 року, за обвинуваченням

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білобожниця Чортківського району Тернопільської обл., українця, громадянина України, не одруженого, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 18 лютого 2022 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 2 ст.190, ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_10 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2022 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять років).

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначене остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18 лютого 2022 року, у виді 5 (п`яти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що 25 травня 2021 року в обвинуваченого, який має не погашену та не зняту у законному порядку судимість, у невстановлений розслідуванням час та у невстановленому розслідуванні місці, виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме, крадіжку велосипеду «СYCLONE 1.7 GTX 580mm» зелено-сірого кольору, вартістю 20156 гривень, який належать потерпілому ОСОБА_11 , який знаходився в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , прикутий до батареї замком. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, 25 травня 2021 року о 19 год. 43 хв., ОСОБА_9 зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , піднявся на перший поверх та побачив, що з лівої сторони 1 поверху прикутий до батареї велосипед зелено-сірого кольору «СYCLONE 1.7 GTX 580mm», вартістю 20156 гривень. Після чого, впевнившись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, керуючись корисливим мотивом, маючи на меті незаконно збагатитися за чужий рахунок, підійшов до вказаного велосипеду, перекусив замок ножицями по металу та таємно викрав його. Після чого, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_9 разом із велосипедом вийшов із будинку АДРЕСА_3 , та попрямував у невідомому напрямку, чим розпорядився викраденими майном на власний розсуд та завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 20156 гривень (двадцять тисяч сто п`ятдесят шість гривень).

Крім того, 10 червня 2021 року у ОСОБА_9 , який має не погашену та не зняту у законному порядку судимість, у невстановлений розслідуванням час та у невстановленому розслідуванні місці, виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше приміщення, а саме, крадіжку електросамокату «Like.Bike Duo (Black), вартістю 20832,50 грн., який належать потерпілому ОСОБА_12 та який знаходився в першому під`їзді будинку АДРЕСА_4 , під сходами, за решіткою, яка була зачинена на замок, тобто, не мала вільного доступу для інших осіб. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднаному із проникненням у інше приміщення (технічне приміщення), переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, 10 червня 2021 року о 01:20 год., шляхом вільного доступу, зайшов до першого під`їзду будинку АДРЕСА_4 , піднявся на перший поверх та побачив саморобне приміщення, огороджене решіткою із замком, за якою стояв електросамокат «Like.Bike Duo (Black), вартістю 20832,50 грн., який належить потерпілому ОСОБА_12 . Після чого, впевнившись в тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, керуючись корисливим мотивом, маючи на меті незаконно збагатитися за чужий рахунок, підійшов до решітки, за якою стояв вищезазначений електросамокат та шляхом зламу решітки до технічного приміщення, проник до вказаного приміщення, звідки таємно викрав електросамокат «Like.Bike Duo (Black), вартістю 20832,50 грн., який належить потерпілому ОСОБА_12 . Після чого з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_9 разом із електросамокат «Like.Bike Duo (Black), вартістю 20832,50 грн., який належить потерпілому ОСОБА_12 , вийшов із будинку АДРЕСА_4 , та попрямував у невідомому напрямку, чим розпорядився викраденими майном на власний розсуд.

Поряд з вказаним, 10 червня 2021 року у ОСОБА_9 , який має не погашену та не зняту у законному порядку судимість, у невстановлений розслідуванням час та у невстановленому розслідуванні місці, виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме, крадіжку електросамокату «MOVEOBE», зеленого кольору вартістю 20000 гривень 00 копійок, який належать потерпілому ОСОБА_13 , що знаходився в під`їзді будинку АДРЕСА_5 , який стояв біля поста консьєржа, прикутий до батареї замком. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, 10 червня 2021 року о 02.32 год. зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_5 , підійшов до поста консьєржа та побачив, що з лівої сторони 1 поверху стоїть прикутий до батареї електросамокат «MOVEOBE» зеленого кольору вартістю 20000 гривень. Після чого, впевнившись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, керуючись корисливим мотивом, маючи на меті незаконно збагатитися за чужий рахунок, підійшов до електросамокату «MOVEOBE», зеленого кольору, перекусив замок невстановленим досудовим розслідуванням предметом та таємно викрав електросамокат «MOVEOBE», зеленого кольору вартістю 20000 грн. Після чого, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_9 разом із електросамокатом «MOVEOBE», зеленого кольору, який належать потерпілому ОСОБА_13 , вийшов із будинку та попрямував у невідомому напрямку, чим розпорядився викраденими майном на власний розсуд та завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 20000 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у провадженні ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Деснянського районного суду міста Києва від 18 лютого 2022 року, у виді 6 років позбавлення волі; зазначити у вступній частині вироку відомості про судимості ОСОБА_9 , а саме, що обвинувачений засуджений: вироком Деснянського районного суду міста Києва від 18 лютого 2022 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців, на підстав ст. 70 КК України остаточне покарання призначено у вигляді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. При апеляційному перегляді вироку у судовому засіданні згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України вважає за доцільне дослідити всі матеріали судового провадження та допитати потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_13 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 були кваліфіковані наступним чином: за епізодом №1, який мав місце 25 травня 2021 року о 19.43 год. в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , - за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, поєднане із проникненням в інше приміщення; за епізодом № 2, який мав місце 10 червня 2021 року о 01.20 год. у першому під`їзді будинку АДРЕСА_4 , - за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, поєднане із проникненням в інше приміщення; за епізодом № 3, який мав місце 10 червня 2021 року о 02.32 год. в під`їзді будинку АДРЕСА_5 , - за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, поєднане із проникненням в інше приміщення.

Суд першої інстанції під час ухвалення вироку за власною ініціативою перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за епізодами № 1 та № 3 з ч. 3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 за епізодом № 1, суд першої інстанції взяв до уваги показання останнього, який зазначив, що під час здійснення викрадення чужого майна 25 травня 2021 року в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , останній до зазначеного під`їзду потрапив шляхом вільного доступу, та показання потерпілого ОСОБА_11 , який показав, що в день викрадення у нього велосипеду, під`їзд був відчинений для провітрювання. Такі ж покази потерпілого відображені в журналі судового засідання від 11 липня 2022 року.

Однак, як вказує прокурор, вивченням аудіозапису ходу допиту потерпілого ОСОБА_11 установлено, що останній відомостей про те, що в день крадіжки двері під`їзду були відкриті, не надавав. Такі покази надані в ході допиту потерпілого ОСОБА_11 самим обвинуваченим. Зазначене підтверджується аудіозаписом судового засідання від 11 липня 2022 року. Крім того, в ході допиту потерпілий ОСОБА_11 повідомив суд про те, що двері до під`їзду облаштовані кодовим замком, та, щоб туди потрапити, необхідно знати код, який є універсальним. Вказаний код знають мешканці під`їзду, але цей код є розповсюдженим. Тобто, посилання суду першої інстанції на показання потерпілого ОСОБА_11 в частині вільного доступу до під`їзду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Також, прокурор стверджує, що судом по зазначеному епізоду не досліджено диск з відеозаписом - додаток до протоколу огляду від 8 липня 2022 року. Як зазначено у вироку, сторони кримінального провадження відмовились від огляду зазначеного диску, визнаючи такий запис достовірним, належним та допустимим доказом, у зв`язку з чим, доказ судом не переглядався. Прокурор наголошує, що відповідно до аудіозапису судового засідання від 2 серпня 2022 року обвинувачений при долучені прокурором зазначених доказів повідомив суду, що визнає обставини проникнення за кожним епізодом та не бачить необхідності у вивченні зазначеного диску. Аналогічна позиція висловлена захисником. Думку прокурора судом не з`ясовано. Однак, думку прокурора щодо необхідності дослідження зазначеного доказу висловлено суду під час встановлення обсягу доказів, які будуть досліджуватись, та порядку їх дослідження, згідно з ч. 2 ст. 349 КПК України.

Одночасно, судом, в порушенні ч. 3 ст. 374 КК України, взагалі не зазначено у вироку, що обвинуваченим визнано кваліфікуючу ознаку «проникнення» та не наведено мотиви неврахування зазначених показів. Також, судом порушено вимоги ст. 23 КПК України, відповідно до якої суд досліджує докази безпосередньо.

Прокурор вважає, що недотримання засади безпосередності, щодо дослідження відеозапису - додатку до протоколу огляду від 8 липня 2022 року, який має істотне зазначення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, призвело до порушення інших засад кримінального провадження, а саме неповноти судового розгляду та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, як вказує прокурор, відповідно до зазначеного відеозапису вбачається, що обвинувачений до під`їзду будинку № 34 по вулиці Шота Руставелі, що у м. Києві тривалий час знаходився біля під`їзду, спостерігав за особами, які заходили та виходили із зазначеного під`їзду та проник у будинок шляхом вводу коду до дверей.

Прокурор зазначає, що судом першої інстанції допущені аналогічні порушення при прийняті рішення щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за епізодом № 3 який мав місце, 10 червня 2021 року о 02.32 год. в під`їзді будинку АДРЕСА_5 . Так, судом по зазначеному епізоду не досліджено диск з відеозаписом - додаток до протоколу огляду від 1 липня 2022 року. Як зазначено у вироку, сторони кримінального провадження відмовились від огляду зазначеного диску, визнаючи такий запис достовірним належним та допустимим доказом, у зв`язку з чим доказ судом не переглядався. Проте, зазначений доказ має істотне зазначення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Відповідно до зазначеного відеозапису, як вказує прокурор, вбачається, що обвинувачений 10 червня 2021 року о 02.32 год. підійшов до під`їзду будинку АДРЕСА_5 , проник шляхом ривка ручки вхідної двері, тобто, доклав зусиль для їх відкриття. Перед проникненням до зазначеного під`їзду проходив повз нього, спостерігаючи за обстановкою. Не дослідження зазначеного доказу, на переконання прокурора, призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 23 КПК України, та як наслідок застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Таким чином прокурор вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 неправильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України по епізодам № 1 та № 3, та такі дії необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у приміщення.

Прокурор стверджує, що суд першої інстанції у вступній частині вироку зазначив, що ОСОБА_9 раніше судимий, останній раз 18 лютого 2022 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Однак, вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що Деснянським районним судом міста Києва 18 лютого 2022 року ОСОБА_9 призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання призначено у вигляді 2 років позбавлення волі. За таких обставин, у вступній частині вироку суд не правильно зазначив відомості щодо судимостей ОСОБА_9 .

Крім того, на думку прокурора, судом першої інстанції порушено вимогу п. п. 2, 3, 4 ст. 412 КПК України, а саме проведено судове засідання 20 жовтня 2022 року, під час якого була стадія останнього слова обвинуваченого, без участі захисника та прокурора, та фактично без обвинуваченого, участь якого є обов`язковою. При цьому, про час та дату проведення зазначеного судового засідання прокурора та захисника належним чином не повідомлено.

Крім того, зазначене судове засідання з обвинуваченим проведено в режимі відеоконференції, під час якої останній заявив клопотання про доставку його в суд. Проте, суд вийшов до нарадчої кімнати, та після виходу, оголосив вирок. Зазначене підтверджується аудіозаписом судового засідання від 20 жовтня 2022 року. Прокурор вважає, що такими діями суд порушив вимоги ст. 365 КПК України, зокрема проведенню судового засідання без участі обвинуваченого, чим фактично позбавив права обвинуваченого на останнє слово, під час якого, останній міг повідомити про нові обставини, які мали б істотне значення для кримінального правопорушення.

Наведені обставини, на думку прокурора, відповідно до ст.ст. 410, 411 КПК України, свідчать про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого. Зазначені порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Потерпілі про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлялись у встановленому законом порядку, однак, до суду апеляційної інстанції не з`явились, будь-яких заяв та клопотань не подавали.

Вислухавши думку учасників про можливість закінчення апеляційного розгляду за відсутності потерпілих, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про закінчення апеляційного розгляду за відсутності потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та з посиланням на практику Верховного Суду по даній категорії справ, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, обвинуваченого, який підтримав позицію захисника, дослідивши за клопотанням сторін повторно обставини кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

За змістом ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону, та згідно з положеннями ст. 337 КПК України в межах висунутого обвинувачення повно і всебічно розглянув кримінальне провадження, проаналізував та оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку.

Так, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, обвинувачений в суді першої інстанції визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, однак заперечив, що здійснював проникнення до під`їздів будинків та до сховища за третім епізодом, показавши, що 25 травня 2021 року, час доби не пам`ятає, він зайшов у відкритий під`їзд будинку, десь в районі вул. Шота Руставелі в м. Києві, та побачив велосипед, який був прикріплений металічним тросом. Трос він зрізав ножицями, які мав з собою, так як йшов з роботи. Викрадений ним велосипед він здав в ломбард, за що отримав 3000 грн. З сумою збитків в розмірі 20 тис.грн. згідний повністю та її не оспорює. По епізоду від 10 червня 2021 року вночі в під`їзді будинку по вул. Лютеранській в м. Києві вкрав самокат. Замок в під`їзді не працював, двері були закриті, однак не на замок, і він їх відкрив. Там побачив електросамокат, назва «MOVEOBE». Самокат стояв під сходовою кліткою під решіткою Решітка була закрита, він її зняв з завіс та забрав самокат, та що зробив з ним, не пригадує. Під час допиту потерпілого ОСОБА_12 обвинувачений зазначив, що він пошкодив замок решітки, відкрив решітку, усвідомлював, що там було закрито, щоб не було доступу інших осіб до речей, які там зберігаються. Однак заперечує факт проникнення в це сховище. По епізоду, який мав місце 10 червня 2021 року по вул. Хрещатик, 15, в м. Києві, то обвинувачений підтвердив, що вночі з третього під`їзду цього будинку вкрав самокат зеленого кольору, назви якого не пригадує, української зборки. У цьому під`їзді був домофон, однак, двері були на провітрювані, а тому він туди зайшов. В під`їзді не було нікого, не було й консьєржа. Самокат стояв між двома дверми біля батареї, відстань між якими 1,5 метра, та не був прикріплений нічим. Що у подальшому зробив з цим самокатом він не пригадує. Можливо, повернув його потерпілому. При цьому обвинувачений вказав, що крадіжки вчиняв з метою заробити грошей, так як йому важко знайти роботу, оскільки він раніше судимий, а в нього є цивільна дружина та на утриманні 2 дітей, а тому йому потрібні були кошти на їх утримання. З вартістю викраденого майна погоджується повністю.

Суд першої інстанції, допитавши потерпілих, дослідивши надані сторонами докази, дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, та таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в інше сховище, підтверджується дослідженими та перевіреними в судовому засіданні доказами в їх сукупності, а саме:

По епізоду від 25 травня 2021 року зпотерпілим ОСОБА_14 , який мав місце по АДРЕСА_3 :

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який будучи допитаним в судовому засіданні суду, показав, що минулого літа, точної дати не пригадує, у нього був викрадений велосипед фірми «Циклон» вартістю 20 тис. грн., який він залишив в під`їзді АДРЕСА_3 - в будинку, де знаходиться офіс фірми, в якій він працював. Він завжди залишав там велосипед. Того дня велосипед був пристебнутий спеціальним замком через раму і колесо до батареї, яка йде до першого поверху. Після виявлення пропажі на місці нічого не було: ні замка, ні ланцюжка. Під`їзд по вул. Шота Руставелі, 34 в м. Києві, де було вчинено крадіжку, з кодовим замком, щоб туди потрапити треба знати код, однак, код універсальний, його знають мешканці під`їзду, але цей код є розповсюдженим, а тому потрапити туди не важко.

Згідно з технічним записом судового засідання зробити однозначний висновок, хто - потерпілий чи обвинувачений вказав, що того дня під`їзд був відкритий на провітрювання, неможливо;

- даними , які містяться в заяві ОСОБА_11 від 26 травня 2021 року, в якій останній повідомляє про викрадення 25 травня 2021 року його велосипеда за адресою вул. Шота Руставелі, 34, в м. Києві ( ас. 21);

- даними, які містяться у протоколі огляду від 8 липня 2021 року відеозапису з камер відеоспостереження за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 34, м. Київ за 25 травня 2021 року (19 год. 43 хв.)., відповідно до яких на відеозаписі зображено внутрішнє подвір`я за адесою: АДРЕСА_3 . При огляді виявлено, що приблизно о 19.35 год. до будівлі заходить ОСОБА_9 та о 19.45 год. виходить з дверей до внутрішнього дворику, тримаючи велосипед, та у подальшому сідає на нього та їде у невідомому напрямку (ас. 228-232);

- копіями товарного чеку № 5882 та технічного паспорту велосипеда, якими підтверджується вартість викраденого майна (20156 грн.) у потерпілого ОСОБА_11 , яка визнана й обвинуваченим (ас. 224).

По епізоду 10 червня 2021 року з потерпілим ОСОБА_12 , який мав місце по АДРЕСА_4 :

- даними, які містяться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10 червня 2021 року, відповідно до яких громадянин ОСОБА_12 повідомив, що приблизно о 02.00 год. 10 червня 2021 року за адресою АДРЕСА_6 , невідомий викрав самокат «Like.Bike» чорного кольору (ас. 169-170);

- даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 10 червня 2021 року, відповідно до яких об`єктом огляду є під`їзне приміщення, а саме перший поверх під`їзду № 1, що за адресою АДРЕСА_4 . На першому поверсі під`їзду розташовано по одній квартирі зліва та справа. Між ними розташовані сходи, під якими розташована металева решітка чорного кольору , яка надломана по середині, з неї вирвано частину (ас.171-173);

- даними протоколу огляду та перегляду відеозапису від 22 червня 2021 року, відповідно до яких на переглянутому відеозаписі камер відеоспостереження під`їзду будинку АДРЕСА_4 вбачається, як о 10.20 год. особа чоловічої статі, зовні схожа на ОСОБА_9 , одягнута у світлу футболку, темні шатни, на обличчі захисна медична маска, на голові одягнутий кашкет, на спині одягнений рюкзак, та яка, підсвічуючи ліхтариком, ламає решітку та дістає звідти електросамокат, з яким йде до виходу із будинку. На позначці часу 01:21:00 ОСОБА_9 разом із електросамокатом у руках виходить із будинку (ас.181-185);

- даними довідки про вартість викраденого майна (20832 грн. 50 коп.), яка не оспорюються обвинуваченим (ас. 179);

По епізоду від 10 червня 2021 року з потерпілм ОСОБА_13 , який мав місце по вул. Хрещатик, 15 в м. Києві:

- показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який будучи допитаним в судовому засіданні, показав, що точної дати він не пригадує, однак, на його переконання, дата збігається із зазначеною в обвинувальному акті, у нього було викрадено китайський самокат, який він придбав за 800 доларів США. На ньому він приїхав на роботу та залишив його у під`їзді, прикріпивши до батареї для того, що його не вкрали. Крадіжку виявив зранку після нічної зміни. На місці викраденого самоката не виявив нічого, ніяких уламків від замка. Викрадений самокат він придбавав з рук за 800 доларів, однак, завдану шкоду не вважає значною, так як самокат був без зарядної батареї, та йому був повернутий згодом у поліції без одного колеса;

- даними, які містяться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10 червня 2021 року, відповідно до яких громадянин ОСОБА_13 повідомив, що приблизно о 03.30 год. 10 червня 2021 року за адресою АДРЕСА_5 , невідома особа викрала електросамокат «MOVEOBE» зеленого кольору вартістю 800 доларів США. (ас 192-194);

- даними протоколу огляду місця події від 10 червня 2021 року, відповідно до яких у під`їзді № 3 будинку по АДРЕСА_5 наявні дві секції опалювальної батареї (ас. 194-196);

- даними копії наданої потерпілим ОСОБА_13 квитанції до прибуткового касового ордера № 12 від 19 квітня 2020 року підтверджується вартість викраденого самокату (20000 грн. 00 коп.), яка не оспорюються обвинуваченим, та фотокопіями викраденого самокату (ас. 198).

При цьому судом вказано, що від огляду (перегляду) диску з відеозаписом - додатку до протоколу огляду від 8 липня 2021 року (ас.228-232), диску з відеозаписом - додатку до протоколу огляду від 22 червня 2021 року (ас.181-185), огляду (перегляду) протоколу огляду відео від 1 липня 2021 року та диску з відеозаписом - додатку до протоколу огляду від 1 липня 2021 року (ас.206-214), сторони кримінального провадження відмовились, визнаючи такі докази достовірними належними та допустимими, що підтверджується журналом судового засідання (ас. 245), а відтак, виходячи з принципу диспозитивності, вказані докази судом не досліджувались.

Аналізуючи досліджені докази, суд визнав їх належними та допустимими, у тому числі й виходячи з того, що стороною захисту їх належність та допустимість під сумнів не ставилась.

Показання потерпілих суд визнані логічними, щирими та послідовними, а також такими, що узгоджуються з письмовими доказами у справі та такими, що відповідають показанням обвинуваченого з приводу здійснення ним таємного викрадення майна потерпілих. При цьому судом акцентована увага, що ), що даними протоколу огляду місця події по епізоду з потерпілим ОСОБА_12 спростовують версію обвинуваченого з приводу відсутності решітки.

Судом також визнані такими, що не впливають на доведеність вини обвинуваченого суперечності в показаннях потерпілого ОСОБА_13 з приводу вартості викраденого у нього самоката 800 доларів США та 20000 грн., що підтверджується відповідною квитанцією.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , то місцевий суд дійшов висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого по епізодам з потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_13 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно. При цьому , судом першої інстанції враховано, що за усіма трьома епізодами інкримінованих ОСОБА_9 злочинних діянь сторона обвинувачення кваліфікувала його дії як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, поєднане із проникненням в інше приміщення, тобто за ч. 3 ст.185 КК України.

Разом з тим, як підкреслив суд в оскаржуваному вироку, за змістом обвинувального акту при викладенні фактичних обставин кримінальних правопорушень та формулюванні обвинувачення за кожним епізодом, яке не змінювалось прокурором під час судового розгляду, ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що під час здійснення викрадення чужого майна потрапив до під`їздів будинку шляхом вільного доступу.

При цьому судом першої інстанції враховані висновки, викладені у постанові від 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16-к), згідно з якими Велика Палата Верховного Суду наголосила, що необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню:

1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища);

2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати:

1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти;

2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть, якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

З урахуванням встановлених під час судового розгляду обставин, суд дійшов висновку, що за епізодом від 25 травня 2021 року (потерпілий ОСОБА_11 ) та по епізоду від 10 червня 2021 року (потерпілий ОСОБА_13 ), суд дійшов висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому по епізоду з потерпілим ОСОБА_13 судом враховано, що будь-яких даних, що в момент викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 був закритий доступ до під`їзду, суду надано не було. Також не було надано суду й даних, підтверджених належними доказами, з приводу того, що ОСОБА_9 розумів складність потрапляння у під`їзд, тому, готуючи крадіжку, тривалий час спостерігав за входом чи вжив низку заходів щодо забезпечення можливості свого проникнення, тощо.

Водночас за епізодом від 10 червня 2021 року (потерпілий ОСОБА_12 ) суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше приміщення.

При цьому судом враховані висновки, також викладені у постанові від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к), згідно з якими Велика Палата Верховного Суду вказала, що інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.

З огляду на сукупність доказів по даному епізоду, а саме, що обвинувачений, маючи на меті заволодіння чужим майном, пошкодивши решітку, за якою знаходився належний потерпілому ОСОБА_12 електросамокат, тобто, наявне приміщення з обмеженим доступом, вчинив проникнення в інше сховище з метою крадіжки вказаного електросамоката.

При цьому суд першої інстанції критично оцінив суперечливу позицію обвинуваченого щодо визнання своєї вини, однак, невизнання всіх фактичних обставин по даному епізоду, оскільки вона спростовуються сукупністю досліджених в судовому засіданні визнаних допустимими доказах.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та враховує таке.

Відповідно до змісту висунутого обвинувачення дії обвинуваченого кваліфіковані за кожним епізодом за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою - «з проникненням в інше приміщення», при тому, що ОСОБА_9 інкримінувалось вчинення всіх епізодів крадіжок шляхом вільного доступу до під`їзду будинків, без зазначення способу проникнення у під`їзди будинків (ас. 1-8).

Згідно з положеннями ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З огляду на вимоги закони, зміст висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, те, що прокурором не змінювалось висунуте ОСОБА_9 обвинувачення, про що наголошено судом і в оскаржуваному вироку, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого по епізодам з потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_13 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

При цьому судом першої інстанції в оскаржуваному вироку наведене обґрунтування кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду з потерпілим ОСОБА_12 як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше приміщення, в якому кваліфікуюча ознака «поєднане з проникненням в інше приміщення» пов`язана не з вільним доступом обвинуваченого у під`їзд, а з тим, що обвинувачений, маючи на меті заволодіння чужим майном, пошкодив решітку, за якою знаходився належний потерпілому ОСОБА_12 електросамокат, що було відображено і в обвинувальному акті, тобто, у зв`язку з наявністю приміщення з обмеженим доступом, в яке, зламавши замок, обвинувачений проник з метою крадіжки, тобто, шляхом проникнення в інше сховище з метою крадіжки майна.

За наведеного колегія суддів доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про безпідставність перекваліфікації дій обвинуваченого по епізодам з потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_13 є безпідставними.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом положень ст. 23 КПК України, що полягало у не дослідженні відеозаписів подій, то вони є непереконливими.

Так, з технічного запису судового засідання від 2 серпня 2022 року встановлено, що прокурором під час даного судового засідання долучені докази у справі, у т.ч. відеозаписи. З огляду на те, що ОСОБА_9 вину визнав у крадіжці майна по всім трьом епізодам, головуючим поставлено на обговорення питання щодо необхідності дослідження відеозаписів по всім епізодам, на що всі учасники вказали про відсутність необхідності такого огляду, оскільки обвинувачений не заперечував факти крадіжок. Участь під час судового засідання 2 серпня 2022 року брала прокурор ОСОБА_15 .

Згідно з даними, зафіксованими на технічних записах судових засідань, всупереч доводів прокурора, обвинувачений не заперечував вчинення крадіжок за встановлених судом обставин, проте, заперечував факт проникнення в під`їзд, а також проникнення в інше сховище при вчиненні крадіжки по епізоду з потерпілим ОСОБА_12 . Водночас судом першої інстанції перевірені доводи сторони захисту у цій частині та прийнято рішення на підставі встановлених під час судового розгляду даних з урахуванням сукупності доказів, наданих сторонами та досліджених в суді.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора досліджені відеозаписи подій, які, на думку колегії суддів, не є беззаперечними доказами підтвердження позиції сторони обвинувачення в частині наявності у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «з проникненням в інше приміщення», з урахуванням обставин висунутого ОСОБА_9 обвинувачення.

Що стосується доводів прокурора про проведення судового засідання 20 жовтня 2022 року, під час якого була стадія останнього слова обвинуваченого, без участі захисника та прокурора, та фактично без обвинуваченого, участь якого є обов`язковою, при тому, що про час та дату проведення зазначеного судового засідання прокурора та захисника належним чином не повідомлено, то колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно з матеріалами провадження 2 серпня 2022 року судове засідання, яке проведене за участю прокурора, захисника, обвинуваченого, відкладено на 5 вересня 2022 року на 14 год. При цьому під час судового засідання 2 серпня 2022 року закінчена стадія перевірки судом фактичних обставин, проведені дебати (ас. 246-248 т.1).

5 вересня 2022 року у зв`язку з неявкою прокурора та захисника судове засідання відкладене на 20 жовтня 2022 року на 15 год. (ас. 250 т.1), про що Печерська окружна прокуратура м. Києва, захисник ОСОБА_8 , потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_13 повідомлені у встановленому законом порядку (ас. 250а).

20 жовтня 2022 року за відсутності захисника та прокурора проведене судове засідання за участю обвинуваченого, який приймав участь в судовому засіданні в режимі ВКЗ. Судом надано обвинуваченому останнє слово, який скористався вказаною пропозицією на свій розсуд, що спростовує доводи прокурора про проведення останнього судового засідання фактично без обвинуваченого.

При цьому колегія суддів враховує, що з боку сторони захисту будь-яких скарг про порушення судом першої інстанції прав обвинуваченого під час судового розгляду не надходило. Більш того, під час апеляційного розгляду сторона захисту заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, тим самим спростувавши доводи прокурора про порушення права обвинуваченого на захист.

Окремо колегія суддів звертає увагу, що будь-яких нових даних під час апеляційного розгляду ні обвинуваченим, ні захисником не вказано, що також спростовує доводи прокурора про те, що обвинувачений міг під час останнього слова повідомити нові дані.

Зважаючи на те, що прокурор виконував свою процесуальну функцію протягом майже всього судового розгляду, його відсутність у суді під час останнього судового засідання, де обвинуваченому було надано останнє слово, не можна вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки це жодним чином не могло вплинути і не вплинуло на правильність, законність та обґрунтованість судового рішення, доводів на спростування чого не містить і апеляційна скарга прокурора.

Колегія суддів приймає до уваги, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання судом першої інстанції враховані ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які кримінальний закон відносить до нетяжких (ч. 2 ст. 185 КК України) та тяжких (ч. 3 ст. 185 КК України), а також дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме, що він не перебуває на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини проти власності, відбував покарання у виді позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив, вчинив злочин при незнятій та непогашеній судимості за злочини проти власності, фактично таким чином на шлях виправлення не став, офіційно не працював, задовільну характеристику, надану директором «Спортивного клубу «Юка»; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання;судом не встановлено.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства та не знайшов підстав для призначення йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а також для застосування до нього ст. ст. 69 та 75 КК України, та, з урахуванням конкретних обставин справи, призначив обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України.

Також, зважаючи на те, що вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18 лютого 2022 року у справі № 754/9798/21 ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, однак після постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 18 лютого 2022 року було встановлено, що ОСОБА_9 винний ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення зазначеного вироку, остаточне покарання обвинуваченому судом першої інстанції призначено з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.

З огляду на викладене, враховуючи принцип індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що строк призначеного судом обвинуваченому покарання як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і за сукупністю злочинів на підставі як ч.1, так і ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі з призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`яти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі, що не є м`яким, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Покарання обвинуваченому судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції у вступній частині вироку зазначив, що ОСОБА_9 раніше судимий, останній раз 18 лютого 2022 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, що не відповідає дійсності, оскільки вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що Деснянським районним судом міста Києва 18 лютого 2022 року ОСОБА_9 призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання призначено у вигляді 2 років позбавлення волі, то вони є слушними, проте, не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування або зміну вироку, оскільки не вплинуло на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення як в частині встановлення фактичних обставин кримінальних правопорушень, кваліфікації дій обвинуваченого, так і в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, колегією суддів не встановлено, а, відтак, апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні - прокурора Печерської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, обвинуваченим ОСОБА_9 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4