Номер провадження: 11-кп/813/589/25
Справа № 523/4502/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000045 від 29.01.2024 року за апеляційною скаргою прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.03.2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Бахмут, Донецької області, громадянка України, офіційно не працевлаштована, має середньо-спеціальну освіту, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

засуджена за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 436-2, ч.3 ст. 436-2 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 436-2, ч.3 ст. 436-2 КК України та їй призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 161 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій державної служби та органів місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки;

-за ч. 2 ст. 436-2 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

-за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією усього майна.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій державної служби та органів місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки, та з конфіскацією усього майна.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням на 3 (три) роки. Відповідно до пунктів 1 та 2 частини 1 статті 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні в установі попереднього ув`язнення в період з 24.01.2024 року по 26.03.2024 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Місцевим судом при ухваленні вироку вирішено питання щодо процесуальних витрат, а також долі речового доказу, а саме паспорту ОСОБА_8 .

Також, при ухваленні вироку, на підставі ст.96-1, п.4 ч.1 ст.96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію речових доказів, а саме: мобільного телефону марки Sumsung Galaxy M52 5G IMEI: НОМЕР_1 ; ноутбуку марки DELL, сірого кольору, разом із клавіатурою та комп`ютерною мишею; мобільного телефону марки Sumsung Galaxy A10S IMEI: НОМЕР_2 , конфіскувавши їх у власність Держави.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 скасовано та обвинувачену звільнено з-під варти в залі суду.

Відповідно до змісту мотивувальної частини вироку суду, у період з 06 вересня 2022 року по 13 грудня 2023 року, ОСОБА_8 знаходячись за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на розпалювання національної ворожнечі, приниження національної честі та гідності, а також образу почуттів громадян у зв`язку з їх переконаннями стосовно відстоювання права України на незалежність, самовизначення і територіальну цілісність, шляхом розповсюдження необмеженому колу осіб у Інтернет мережі, використовуючи акаунт з нік-неймом « ОСОБА_9 » на ім`я « ОСОБА_10 » (веб-адреса ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у соцмережі «Telegram», за допомогою смартфону Samsung Galaxy M52 (imei НОМЕР_1 ) поширила висловлювання спрямовані на розпалювання національної ворожнечі, які містять образу почуттів громадян у зв`язку з їх ідеологічними уподобаннями, стосовно відстоювання права України на незалежність, самовизначення і територіальну цілісність, приниження національної честі та гідності громадян України зокрема і військових ЗСУ.

Крім того, ОСОБА_8 05.08.2022 року знаходячись за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, шляхом розповсюдження необмеженому колу осіб у Інтернет мережі, використовуючи акаунт з нік-неймом « ОСОБА_9 » на ім`я « ОСОБА_10 » (веб-адреса ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у соцмережі «Telegram», за допомогою смартфону Samsung Galaxy M52 (imei НОМЕР_1 ) поширила матеріали які міститься виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України.

Крім того, ОСОБА_8 з 06 вересня 2022 року по 14 жовтня 2022 року, знаходячись за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, шляхом розповсюдження необмеженому колу осіб у Інтернет мережі, використовуючи акаунт з нік-неймом « ОСОБА_9 » на ім`я « ОСОБА_10 » (веб-адреса ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у соцмережі «Telegram», за допомогою смартфону Samsung Galaxy M52 (imei НОМЕР_1 ) поширила матеріали які міститься виправдовування, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 1 ст. 161 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій державної служби та органів місцевого самоврядування строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 436-2 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна.

- за ч. 3 ст. 436-2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій державної служби та органі місцевого самоврядування строком на 3 роки.

Також прокурор просить у вступній частині вироку зазначити вірні дані щодо номеру кримінального провадження та дату його реєстрації, зокрема замість помилково вказаного №0000109 від 17.03.2023 року - вказати №000045 від 29.01.2024 року. В іншій частині вирок місцевого суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на наступне:

- судом не сформульовано обвинувачення, визнаного судом доведеним, а саме викладено не конкретне обвинувачення за ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 436-2, ч.3 ст. 436-2 КК України, які інкриміновані ОСОБА_8 ;

- призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених обвинуваченою злочинів, суспільній небезпеці, а також особи обвинуваченої, тобто судом безпідставно звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, оскільки дії обвинуваченої були спрямовані на підрив національних інтересів держави;

- безпідставно виключено обтяжуючу обставину «вчинення злочинів з використанням умов воєнного стану»;

- у вступній частині вироку вказано не вірний номер кримінального провадження, а саме замість вірного №0000045 від 29.01.2024 року, зазначено №0000109 від 17.03.2023 року.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України (дала - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону місцевий суд не дотримався, що у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягне за собою скасування вироку.

Апеляційний суд визнає слушними доводи сторони обвинувачення щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що в мотивувальній частині вироку суд не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним за результатами судового розгляду.

Положеннями ч.1 ст.91 КК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Апеляційний суд вважає, що відсутність формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, на підставі обвинувального акту, який містить більший об`єм формулювання обвинувачення (який не відображений у вироку), є істотним порушенням процесуального закону.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК, тому з урахуванням порушень, встановлених під час апеляційного розгляду справи, вирок підлягає скасуванню.

При цьому, колегія суддів враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Колегія суддів також виходить з положень ч.1 ст.9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Також колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 року в справі №444/2200/15-к (провадження №51-2322кмо18), від 14.09.2020 року в справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) та від 23.09.2019 року по справі №728/2724/16-к (№51-7543кмо18), відповідно до якої, у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК, він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

Приймаючи до уваги встановлені та наведені вище допущені місцевим судом істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти остаточне рішення в даному кримінальному провадженні, колегія суддів звертає увагу місцевого суду, що під час нового розгляду кримінального провадження, суду слід оцінити доводи прокурора щодо призначення покарання та в разі доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй злочинів в об`ємі пред`явленого обвинувачення, а також у разі якщо за результатами нового судового розгляду не буде встановлено інших обставин, які не були відомі суду першої інстанції під час попереднього судового розгляду, та які пом`якшують покарання, призначення обвинуваченій покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України слід вважати необґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.03.2024 рокув кримінальному провадженні №0000045 від 29.01.2024 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 436-2, ч.3 ст. 436-2 КК України- скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000045 від 29.01.2024 рокуза обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 436-2, ч.3 ст. 436-2 КК України, в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4